LOI DU 10 AOÛT 2016:

MODERNISATION DE LA LOI DE 1915

SUR LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

E M M A N U E L L E F R AT T E R

J U R I S T E

F E LT E N & A S S O C I É S – L U X E M B O U R G

• Projet de réforme depuis les années 1970 (adoption des premières directives en droit des sociétés)

• Devenu nécessaire avec les réformes constantes – dépôt du projet de modernisation le 8 juin 2007 (loi de 1915 encore modifiée 10 fois depuis 2007)

• But recherché • Attractivité de la place, adaptation aux besoins nouveaux de l’économie de marché avec

sécurité juridique • Ne révolutionne pas les règles existantes mais modernise la matière

• Inspiration – Pratique / Législation des pays voisins

• Fondamentaux respectés – Liberté contractuelle et sécurité juridique

• Adoption :10 août 2016

• Entrée en vigueur : 23 août 2016

• Disposition transitoire: Les sociétés actuellement constituées ont le choix de se conformer aux nouvelles dispositions dès leur entrée en vigueur ou alors dans un délai de 24 mois à partir de son entrée en vigueur

AVANT-PROPOS

• I. MODERNISATION

• II. TITRES

• III. DROIS DES ACTIONNAIRES ET LIBERTE CONTRACTUELLE

• IV. SàRL ET SàRL-SIMPLIFIEE

SOMMAIRE

I. MODERNISATION

• Minimum 30.000 € pour les SA et 12.000 € pour les Sàrl

• Nombre d’associés maximum fixé à 100 pour les Sàrl

• Possibilité d’apport en industrie (non incorporé au capital) pour les Sàrl

• Harmonisation de la dénomination sociale pour toutes les formes de société (abandon de la raison sociale pour les SCA, SCS, SCSp, etc…)

• Toute nomination d’une personne morale appelée à exercer un mandat doit désigner un représentant permanent personne physique (y inclut le liquidateur personne morale)

RÈGLES DE CONSTITUTION

• Concepts de comité de direction, directeur général et comités annexes

• Article 67-1 (1) alinéa 2: les statuts peuvent prévoir le pouvoir du CA pour le transfert du siège social d’une commune à une autre et d’adapter les statuts en conséquence.

• Reconnaissance des résolutions circulaires prises à l’unanimité (Article 64 (1))

• Nouvel article 100 LSC: • Convocation dans les deux mois à partir du moment où les administrateurs

ont eu/auraient dû prendre connaissance de la perte

• Rédaction d’un rapport spécial dans lequel les raisons de la perte sont détaillées

• Rapport doit être disponible aux actionnaires 8 jours avant la tenue de l’assemblée

• Possibilité de renonciation par les actionnaires audit rapport

RÈGLES DE GOUVERNANCE

Résolutions circulaires possibles à la majorité (Article 22-6 a))

Règles de convocation :

• Régime normal: publication 15 jours avant l’assemblée au RCS et dans un journal + courrier 8 jours avant

• Quand toutes les actions sont nominatives, possibilité par d’autres moyens mais acceptation individuelle par les actionnaires (Article 70bis LSC) : convocation par mail doit être précisée dans les statuts

• En cas de modification des statuts, l’ordre du jour doit indiquer ces modifications, et le cas échéant le texte des modifications touchant à l’objet ou la forme de la société (Article 67-1 (2) LSC).

Changement de nationalité de la société:

• Fin de l’unanimité des voix des actionnaires et des obligataires

Augmentation des engagements des actionnaires:

• Plus d’approbation des obligataires

ASSEMBLÉES

Précisions quant à la nullité des décisions prises en assemblées:

• Texte antérieur muet sur le sujet (sauf article 12quater LSC)

• Article 12septies LSC vise les points pour lesquels la nullité peut être demandée:

• 1° lorsque la décision prise est entachée d’une irrégularité de forme, si le demandeur prouve que cette irrégularité a pu avoir une influence sur la décision;

• 2° en cas de violation des règles relatives à son fonctionnement ou en cas de délibération sur une question étrangère à l’ordre du jour lorsqu’il y a intention frauduleuse;

• 3° lorsque la décision prise est entachée de tout autre excès de pouvoir ou de détournement de pouvoir;

• 4° lorsque des droits de vote qui sont suspendus en vertu d’une disposition légale non reprise dans la présente loi, ont été exercés et que, sans ces droits de vote illégalement exercés, les quorums de présence ou de majorité requis pour les décisions d’assemblée générale n’auraient pas été réunis;

• 5° pour toute autre cause prévue dans la présente loi.

• Demande nécessairement faite en justice, à l’encontre de la société

• Rédaction n’évoque que des cas flous, interprétation ouverte

• Transformation d’une forme à une autre permise: • Société civile société commerciale (et inversement) • Société commerciale G.I.E. (et inversement)

• Procédure : • Situation active/passive de moins de 6 mois • Estimation de l’actif net • Rapport de réviseur sur l’état comptable et l’évaluation de l’actif net • Rapport de l’organe de gestion (sauf renonciation unanime) • Décision en assemblée générale (majorités spéciales sous Art. 308bis-21) • Acte sous seing privé possible quand la société passe d’une forme pouvant être

constituée sous seing privé à une autre forme de société pouvant être constituée sous seing privé

• Transformation autorisé quand l’actif net est au moins égal au montant min. du capital social

TRANSFORMATION DE SOCIÉTÉ

• Article 32-4 alinéa 3 LSC : La conversion d’OC en capital est à considérer comme un apport en numéraire (sauf si libération de l’OC faite en nature)

• Conséquence: Sauf en cas de libération de l’OC par un apport en nature, le droit préférentiel de souscription en faveur des actionnaires déjà présents (valable que pour les apport en numéraire) est applicable.

RÈGLES DE CONVERSION

• L’apport en nature sans rapport de réviseur était déjà possible, mais les dispositions y relatives ont été modifiées

• L’apport en nature sans rapport de réviseur est possible (Art 26-1(4)) sous les conditions suivantes:

• L’apport en nature constitue au moins 90% de la valeur des titres émis

• Les actionnaires ont renoncé au rapport de réviseur

• La renonciation reste annexée à l’acte

• La société faisant l’apport dispose de réserves non distribuables dont le montant est au moins égal à la valeur des titres à émettre

• La société faisant l’apport se déclare garant du montant de l’apport jusqu’à 1 an après la publication des comptes relatifs à l’année de l’apport

• Interdiction de céder les titres acquis jusqu’à l’expiration de la garantie

• La garantie doit rester annexer à l’acte

• Le montant de l’apport doit être incorporé à une réserve spéciale qui ne pourra être distribuée que 3 ans après la publication des comptes relatifs à l’année de l’apport

APPORT EN N ATU R E ET ABSEN C E D E R APPORT

LA DISSOLUTION-CONFUSION

• Réglementation de la « dissolution-confusion » (nouvel article 1865bis c.c)

• La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

• Instaure une protection des créanciers : dans les 30 jours à compter de la publication de la dissolution, les créanciers peuvent demander au président du tribunal d’arrondissement statuant comme en matière de référé, la constitution de sûretés

• L’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquence sur l’existence de la société

• Dissolution-confusion ne s’applique pas aux sociétés particulières (SA/SAS/Sàrl etc..)

D I S S O L U T I O N - C O N F U S I O N E T L I Q U I D AT I O N S I M P L I F I E E

LA LIQUIDATION SIMPLIFIEE

• Réglementation de la pratique existante de la liquidation simplifiée (dissolution) (Art. 141 et suiv. LSC)

• L’acte doit à présent être accompagné d’attestations de:

• L’AED

• L’ACD

• Le CCSS

• Les attestations ne doivent pas dater de plus de 3 mois et ne doivent pas faire ressortir de dettes de la société vis-à-vis des institutions émettrices

• Articles 101-18 et suivants LSC

• Inspiration de la législation française

• Règles de la société anonyme à l’exception de ce qui concerne les règles de gestion

• Liberté contractuelle offerte en matière d’organisation et de corporate gouvernance

• Utile lors de « joint ventures » pour ceux qui souhaitent s’affranchir des contraintes de la Sàrl (cf. clause d’agrément qui est d’ordre public, publicité des associés,…)

• Utilité toutefois limitée alors si SAS adaptée à la législation française, pas nécessairement le cas au Luxembourg et risque de perte de cohérence globale et de cohérence législative

I N S TA U R AT I O N D E L A S O C I É T É PA R A C T I O N S S I M P L I F I É E

• Capital minimum : 30.000 €

• Actions de valeur égale ou inégale

• Nomination d’un président révocable ad nutum. Peut être le seul organe de direction

• Nomination possible d’un/plusieurs directeur(s) par les actionnaires ou par le président, ou sur recommandation de ce dernier. Fixation des pouvoirs du/des directeur(s) dans les mêmes conditions

• Supervision par un commissaire nommé par les actionnaires

• Transfert de siège en dehors de la commune et modification subséquente des statuts possible par le président

• Pas d’émission publique d’actions

• Possibilité de paiement de dividendes intérimaires par le président

• Décisions des actionnaires : • Liste de domaines réservés précise • Absence de quorum légal de présence et simple majorité requise • Résolutions circulaires possibles

II. TITRES

• Nouvel alinéa 3 à l’article 1853 du c.c. : « Lorsqu’il existe plusieurs catégories de titres, le contrat social peut lier leurs droits financiers respectifs à la performance d’un ou de plusieurs actifs ou activités de la société. »

• Les « tracking shares » (ou encore « tracking stocks »/« actions

traçantes »/« actions de reflet »), sont des titres dont les droits financiers sont liés aux performances d’actifs/d’activités clairement identifiés. Les autres droits sont comparables aux actions ordinaires

• Les « tracking shares » telles qu’utilisées actuellement dans la pratique dans un grand nombre de sociétés, notamment dans le domaine des véhicules d’investissement du type « private equity », ne sont pas en contradiction avec les principes fondamentaux du droit des sociétés luxembourgeois et peuvent donc être reconnues comme valables

R EC O N N AI S S A N C E D ES TR AC KI N G SH AR ES

• Article 45 LSC

• Limite des 50 % du capital social plus applicable mais l’assemblée détermine le montant maximal d’actions sans droit de vote à émettre

• Privilège financier obligatoire, mais librement déterminable par les actionnaires dans les statuts (distribution privilégiée de dividendes, remboursement de l’apport,..)

• Privilège financier obligatoirement prévu dans les statuts

• Article 46 LSC prévoit un recouvrement des droits de vote plus restreint (AGE doit modifier leur droits/réduire le capital ou dissoudre la société. Ex: modification de l’objet social n’est plus dans le champs d’application de l’article 46).

• Pas d’extension de ce régime possible pour les Sàrl

ACTIONS SANS DROIT DE VOTE

• Article 32-3 (5bis) LSC

• Actions existantes ou à émettre accordées par l’organe de direction, payées sur les réserves disponibles de la société

• L’autorisation donnée par l’assemblée générale emporte de plein droit, renonciation par les actionnaires existants à leur droit préférentiel de souscription

• Doivent être prévues dans les statuts

• Peuvent être accordées à :

• Des salariés ou des classes de salariés

• Des salariés de sociétés liées (min. 10% de lien capitalistique)

• Des salariés des sociétés ou GIE dans lesquels au moins cinquante pour cent (50%) du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins cinquante pour cent (50%) du capital social de la Société

• Aux membres de l’organe de direction de la société ou des sociétés visés ci-dessus

• L’organe de direction doit prévoir les termes et conditions de l’octroi de ses actions gratuites, y compris une date limite d’octroi et une période minimum pendant laquelle les bénéficiaires ne peuvent les transférer

ÉMISSION D’ACTIONS GRATUITES

• Possibilité d’émission d’actions de valeur différente (l’article 37 (1) ne faisant plus mention « d’actions d’égale valeur »)

• Possibilité d’émission d’actions en dessous de leur pair comptable (article 26-5 (1) LSC) aux conditions suivantes (article 32 (6) LSC):

• Mention de cette émission dans l’ordre du jour

• Rapport détaillé du conseil d’administration sur le prix d’émission et les conséquences financières

• Rapport de réviseur validant le rapport du CA sous peine de nullité (sauf renonciation expresse des actionnaires)

• Rapports déposés au RCS et annoncés dans l’ordre du jour. Copie envoyée aux actionnaires avec la convocation

• Article 182 LSC pour les Sàrl

AC T I O N S D E D I FFÉR E N TE VAL EU R ET AC TI O N S SO U S L E PA I R C O M PTAB L E

• Toutes les formes de société commerciale peuvent à présent émettre des obligations (article 11ter alinéa 1er LSC)

• Emission via le capital autorisé (article 32-4 alinéa 4 LSC): • Décision de l’émission doit avoir lieu durant la période d’autorisation

• Diminue à due concurrence le montant disponible du capital autorisé

• Conversion peut avoir lieu après la fin de la période d’autorisation

EMISSION OBLIGATAIRE ET OC

• Article 32-4 LSC

• Reconnaissance de la possibilité d’émettre des droits de souscription détachables (warrants)

WARRANTS

III. DROIT DES ACTIONNAIRES ET LIBERTÉ CONTRACTUELLE

• Droit de vote: • Article 67§4 LSC • Fin du principe 1 voix = 1 vote trop rigide pour les structurations

d’investissement • Aménagement doit être prévu dans les statuts • En l’absence de dispositions statutaires contraires, droit de vote calqué

sur le valeur nominale/pair comptable de l’action

• Convention de vote: • L’exercice du droit de vote peut faire l’objet d’une convention entre les

actionnaires (Article 67bis LSC) (sauf réserve de l’intérêt social et de ne pas suivre les instructions de la société).

• Ce n’est pas précisé dans la LSC, mais communément admis que ces conventions doivent être limitées dans le temps

DROIT DE VOTE ET CONVENTION DE VOTE

• Clause d’inaliénabilité: • Article 37 (2) LSC • Valide mais doit être limitée dans le temps • Transfert à la marge nul

• Convention d’agrément: • Valide mais incessibilité résultant d’une clause d’agrément ne peut aboutir à

ce que l’incessibilité se prolonge au-delà de 12 mois à compter de la demande d’agrément

• A défaut, nullité de la cession

• Convention de portage: • Nouvel alinéa 3 à l’article 1855 du c.c.: «Ne sont pas prohibées les

stipulations par lesquelles les associés, actuels ou futurs, organisent la cession ou l’acquisition de droits sociaux, qui n’ont pas pour objet de porter atteinte à la participation aux bénéfices ou à la contribution aux pertes dans les rapports sociaux. »

• Permet d’assurer la cession de droits en toute sécurité juridique

C O N VEN TI O N D ’ I N AL I ÉN ABI L I TÉ / D ’ A G R É M E N T / D E PO RTAG E

• Nouvel article 1852bis c.c.: «Sauf dispositions contraires des statuts, si un titre

est grevé d’un usufruit notifié à la société ou accepté par elle en conformité avec les dispositions de l’article 1690:

1° le droit de vote appartient au nu-propriétaire, à l’exception des décisions concernant l’affectation des bénéfices où il est réservé à l’usufruitier, et

2° l’usufruitier a droit au bénéfice que la société décide de distribuer.

En cas de rachat par la société de ses propres parts, le nu-propriétaire et l’usufruitier ont respectivement droit à la valeur de la nue-propriété et de l’usufruit portant sur ces parts.

Lors de la dissolution de la société, l’usufruitier a droit au quasi-usufruit exercé conformément à l’article 587 sur les sommes versées au nu-propriétaire ou sur la valeur des biens qui lui ont été

remis. »

• Article 32-1bis LSC: « En cas d’augmentation de capital par incorporation des

réserves, les actions nouvelles appartiennent au nu-propriétaire, sous réserve des droits de l’usufruitier. »

R ÉG I M E D ES AC T I O N S D ÉM EM B R É ES

• L’organe de direction peut suspendre le droit de vote d’actionnaires en défaut de remplir leurs obligations statutaires ou prévues dans un pacte (Article Article 67 (8) § 1 LSC). Doit être prévu dans les statuts

• Un actionnaire de SA/Sàrl/SCA peut volontairement (temporairement ou définitivement) abandonner tout ou partie de ses droits de vote (Article 67 (8) § 2 LSC). Cette renonciation lie l’actionnaire et s’impose à la société dès notification

SU SPEN SI O N / AB A N D O N D U D R O I T D E VO TE

• Avant réforme pas de base légale, seule action possible: responsabilité sur base de l’article 1382 c.c.

• Article 63bis LSC. N’est pas prévu pour les Sàrl.

• Reconnaissance des actionnaires détenant au moins 10 % (le pourcentage retenu est celui au moment de l’assemblée s’étant prononcée sur la décharge)

• Possibilité de demander des comptes aux administrateurs. Obligatoire de répondre dans le délai d’un mois, sinon action possible devant le président de TAL. En cas d’octroi de dommages & intérêts, cela reviendra à la société

• Minoritaires (10%) peuvent aussi: • Convoquer une assemblée générales • Demander la prorogation d’une assemblée

DROITS DES MINORITAIRES

IV. SÀRL ET SÀRL SIMPLIFIÉE

• Capital social minimum: 12.000 €

• Possibilité d’émission d’obligations non convertibles au public

• Possibilité d’émission de parts bénéficiaires avec ou sans droit de vote

• Possibilité d’émission de parts traçantes ou d’inégales valeurs

• Possibilité d’émission de parts rachetables

• Article 183 (3) LSC: Reconnaissance des apports en industrie pour les Sàrl

• Doit être prévu dans les statuts • Ne concoure pas à la formation du capital social • Pas d’évaluation par un réviseur • Attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices/de l’actif, à charge

de contribuer aux pertes • Parts incessibles et intransmissibles

• Possible distribution de dividendes intérimaires par le gérant

SOUPLESSE EN MATIÈRE DE S.À R.L .

• Approbation d’un nouvel actionnaire à la majorité simple

• En cas de refus d’approbation, exit prévu par la loi (achat par les autres associés au prix notifié dans un délai maximal de 6 mois sauf en cas de renonciation de cession) (art. 189)

• Possibilité de capital autorisé (augmentation de capital par la gérance) pour souscripteurs pré-approuvés par les associés (50%)

• Nombre maximum d’associés augmenté à 100

• Assemblées générales ordinaires obligatoires à partir de 60 associés

• Commissaire obligatoire au-delà de 60 associés

• Fin de la double majorité (nb d’associés (majorité) + nombre de parts (3/4)) : à présent seul 75% du capital

• Possibilité de convention de vote (limites : intérêt social et pas de contrôle de la société)

• Possibilité pour les gérants de suspendre les droits de vote des associés qui ne remplissent pas leurs obligations

• Possibilité pour les associés de, temporairement/définitivement, ne plus exercer leurs droits de vote

• Transfert de siège en dehors de la commune et modification subséquente des statuts possible par le board of managers

• Entrée en vigueur le 16 janvier 2017

• Vise à soutenir l’entreprenariat en facilitant la création d’entreprise (simplicité/coûts)

• Articles 202-1 et suivants de la LSC

• Règles de la Sàrl classique sauf pour ce qui est dérogé de par la loi

• Réservée aux personnes physiques ayant une activité nécessitant une autorisation de commerce

• Une personne ne peut être associée que d’une Sàrl-S. A défaut, responsabilité solidaire pour les obligations de la seconde Sàrl-S

LA S.À R.L. -SIMPLIFIÉE

• Capital minimum 1 € et maximum 12.000 € sinon conversion Sàrl

• Apport en numéraire ou en nature

• Constitution sous seing privé

• Immatriculation au RCS par voie électronique

• Copie et du numéro d’autorisation doivent être déposés au RCS + preuve libération capital

• Gérant uniquement personne physique

• Annuellement, 5% des profits doit être alloué en réserve indisponible jusqu’à atteindre un capital de 12.000 € (pas de cumul avec la réserve légale)

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