Libro Verde Sobre Las PPP La ion Com Unit Aria

8/4/2019 Libro Verde Sobre Las PPP La ion Com Unit Aria

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COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

Bruselas, 30.4.2004COM(2004) 327 final

LIBRO VERDE

SOBRE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA Y EL DERECHOCOMUNITARIO EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA Y CONCESIONES

(presentado por la Comisin)


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NDICE

1. Evolucin de la colaboracin pblico-privada: resultados y retos............................. 3

1.1. El fenmeno de la colaboracin pblico-privada..................................................... 3

1.2 El reto del mercado interior: garantizar el desarrollo de la CPP en condiciones decompetencia real y claridad jurdica ............................................................................ 5

1.3. Objetivo especfico y programa del presente Libro Verde .......................................... 8

2. La CPP puramente contractual y el Derecho comunitario de la contratacin pblica

y las concesiones.......................................................................................................... 9

2.1. La etapa de seleccin del socio privado..................................................................... 10

2.1.1. Colaboracin de tipo puramente contractual: el acto de adjudicacin se califica decontrato pblico.......................................................................................................... 10

2.1.2. Colaboracin de tipo puramente contractual: el acto de adjudicacin se califica deconcesin.................................................................................................................... 11

2.2. Cuestiones especficas relativas a la seleccin de un operador econmico en el marcode una CPP de iniciativa privada ............................................................................... 14

2.3. La etapa posterior a la seleccin del socio privado.................................................... 15

2.3.1. Marco contractual del proyecto.................................................................................. 15

2.3.2. Subcontratacin de determinadas tareas .................................................................... 18

3. La CPP institucionalizada y el Derecho comunitario de la contratacin pblica y lasconcesiones ................................................................................................................ 19

3.1. Puesta en marcha de una operacin de colaboracin que implique la creacin de unaentidad ad hoc en la que participen, de manera conjunta, los sectores pblico y

privado........................................................................................................................ 20

3.2. Toma del control de una entidad pblica por parte de un operador privado.............. 22

4. Observaciones finales ................................................................................................ 24


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1. EVOLUCIN DE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA: RESULTADOS Y RETOS

1.1. El fenmeno de la colaboracin pblico-privada

1. La expresin colaboracin pblico-privada (CPP) carece de definicin en el

mbito comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperacinentre las autoridades pblicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar lafinanciacin, construccin, renovacin, gestin o el mantenimiento de unainfraestructura o la prestacin de un servicio.

2. Las operaciones de CPP suelen caracterizarse por los siguientes elementos:

La duracin relativamente larga de la relacin, que implica la cooperacin entre elsocio pblico y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.

El modo de financiacin del proyecto, en parte garantizado por el sector privado,

en ocasiones a travs de una compleja organizacin entre diversos participantes.No obstante, la financiacin privada puede completarse con financiacin pblica,que puede llegar a ser muy elevada.

El importante papel del operador econmico, que participa en diferentes etapasdel proyecto (diseo, realizacin, ejecucin y financiacin). El socio pblico seconcentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materiade inters pblico, calidad de los servicios propuestos y poltica de precios, altiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.

El reparto de los riesgos entre el socio pblico y el privado, al que se le transfierenriesgos que habitualmente soporta el sector pblico. No obstante, las operacionesde CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgosderivados de la operacin, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto precisode los riesgos se realiza caso por caso, en funcin de las capacidades respectivasde las partes en cuestin para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.

3. En el transcurso de la ltima dcada, el fenmeno de la CPP se ha desarrollado en ungran nmero de mbitos del sector pblico. Diferentes factores explican el recursocada vez ms frecuente a las operaciones de CPP. Teniendo en cuenta lasrestricciones presupuestarias que han de afrontar los Estados miembros, estefenmeno responde a la necesidad que tiene el sector pblico de recibir financiacin

privada. Otra explicacin radicara en el deseo de aprovechar en mayor medida losconocimientos y mtodos de funcionamiento del sector privado en el marco de lavida pblica. Por otro lado, el desarrollo de la CPP forma parte de la evolucin msgeneral del papel del Estado en el mbito econmico, al pasar de operador directo aorganizador, regulador y controlador.

4. Las autoridades pblicas de los Estados miembros recurren a menudo a operacionesde CPP para realizar proyectos de infraestructura, en particular en los sectores deltransporte, la sanidad pblica, la educacin y la seguridad pblica. En el mbitoeuropeo, se ha reconocido que las operaciones de CPP pueden contribuir a la

creacin de redes transeuropeas de transportes, mbito en el que existe un enorme


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retraso debido, entre otras cosas, a la escasez de inversiones1. En el marco de laIniciativa para el crecimiento, el Consejo ha aprobado una serie de medidas cuyoobjetivo es aumentar las inversiones destinadas a las infraestructuras de la redtranseuropea, as como al mbito de la innovacin, la investigacin y el desarrollo,en particular mediante la organizacin de operaciones de CPP2.

5. Si bien es cierto que la cooperacin entre los sectores pblico y privado puedeofrecer ventajas microeconmicas, al permitir realizar un proyecto con la mejorrelacin calidad/precio y preservar al mismo tiempo los objetivos de inters pblico,no es posible, sin embargo, presentar dicha cooperacin como una solucinmilagrosa para el sector pblico, que tiene que hacer frente a restricciones

presupuestarias3. La experiencia demuestra que es conveniente determinar para cadaproyecto si la opcin de colaboracin ofrece una plusvala real en relacin con lasdems posibilidades, como la adjudicacin ms clsica de un contrato4.

6. Asimismo, la Comisin observa con inters que determinados Estados miembros y pases adherentes han creado herramientas para la coordinacin y el fomento de la

CPP, destinadas, en particular, a difundir las mejores prcticas en materia de CPPtanto en el mbito nacional como en el comunitario. Estas herramientas tienen comoobjetivo poner en comn la experiencia relevante en este mbito y as aconsejar a losusuarios sobre las diferentes formas de CPP y sus etapas, ya se trate de la concepcininicial, de las modalidades de eleccin del socio privado, del mejor reparto de losriesgos, de la seleccin de las clusulas contractuales mas adaptadas, o incluso de laintegracin de financiacin comunitaria (por ejemplo Task Force en el Reino Unidoo en Italia, etc.).

7. Las autoridades pblicas tambin recurren a operaciones de colaboracin con elsector privado para garantizar la gestin de servicios pblicos, sobre todo en elmbito local. As pues, cada vez es ms frecuente que servicios pblicos relativos ala gestin de residuos o la distribucin de agua o energa se confen a empresas, tanto

pblicas como privadas o mixtas. En este sentido, en el Libro Verde sobre losservicios de inters general se recuerda que, cuando una autoridad pblica decideconfiar la prestacin de un servicio a un tercero, est obligada a respetar la normativaen materia de contratacin pblica y concesiones, aunque se trate de un servicioconsiderado de inters general5. Por otro lado, el Parlamento Europeo ha reconocido

1 Vase la Comunicacin de la Comisin de 23 de abril de 2003 Desarrollo de la red transeuropea de

transporte: Financiaciones innovadoras - Interoperabilidad del telepeaje, COM(2003) 132 y el Informedel grupo de alto nivel sobre la red transeuropea de transporte de 27 de junio de 2003.

2 Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas de 12 de diciembre de 2003.3 El 11 de febrero de 2004, Eurostat, la Oficina Estadstica de las Comunidades Europeas (vase el

comunicado de prensa STAT/04/18) adopt una decisin relativa al tratamiento contable en las cuentasnacionales de los contratos firmados por entidades pblicas en el marco de operaciones de colaboracincon entidades privadas. En dicha decisin se precisa el impacto en el dficit o supervit pblico y ladeuda pblica. Eurostat recomienda que los activos vinculados a una operacin de colaboracinpblico-privada se consideren activos no pblicos y, por consiguiente, no se registren en el balance delas administraciones pblicas cuando se cumplan las dos condiciones siguientes: 1. el socio privadosoporte el riesgo de construccin y 2. el socio privado soporte al menos uno de los dos riesgossiguientes: el de disponibilidad o el vinculado a la demanda.

4 Vase la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo Finanzas pblicas en la

UEM 2003, publicada enEuropean Economy n 3 de 2003 [COM(2003) 283 final].5 COM(2003) 270 final. Se puede consultar el texto del Libro Verde y los comentarios al respecto en:

http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/services_general_interest.


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que el cumplimiento de estas disposiciones legales puede constituir un instrumentoeficaz para evitar las trabas indebidas de la competencia que, al mismo tiempo,

permita a las autoridades pblicas definir y controlar las condiciones relativas a lacalidad, la disponibilidad, las normas sociales y a la proteccin del medioambiente6.

1.2 El reto del mercado interior: garantizar el desarrollo de la CPP en condiciones

de competencia real y claridad jurdica

8. En el presente Libro Verde se debate el fenmeno de la CPP respecto al Derechocomunitario de la contratacin pblica y las concesiones. En el Derecho comunitariono se prev ningn rgimen especfico que englobe el fenmeno de la CPP,nicamente se establece que, tanto si es contractual como unilateral, todo acto envirtud del cual una entidad pblica confa la prestacin de una actividad econmica aun tercero debe ser examinado en funcin de los principios y normas del Tratado,especialmente en lo que se refiere a la libertad de establecimiento y a la libre

prestacin de servicios (artculos 43 y 49 del Tratado CE)7. Estos principios incluyenlos principios de transparencia, igualdad de trato, proporcionalidad y reconocimiento

mutuo8. Asimismo, en los casos que entran en el mbito de las Directivas sobrecoordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos seaplican disposiciones detalladas9-10. Estas Directivas tienen por objeto proteger losintereses de los operadores econmicos establecidos en un Estado miembro quedeseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otroEstado miembro y, con dicho fin, excluir tanto el riesgo de que se d preferencia alos licitadores nacionales en cualquier adjudicacin de contratos como la posibilidadde que una entidad adjudicadora pblica se gue por consideraciones que no tengan

6 Resolucin del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde sobre los servicios de inters general,

aprobada el 14 de enero de 2004.7 Las normas relativas al mercado interior, incluidos los principios y normas en materia de contratacinpblica y concesiones, se aplican a toda actividad con carcter econmico, es decir, a toda actividad queconsista en ofrecer servicios, bienes u obras en un mercado, incluso cuando dichos servicios, bienes uobras estn destinados a ofrecer un servicio pblico tal y como lo define un Estado miembro.

8 Vase la Comunicacin interpretativa de la Comisin sobre las concesiones en el Derecho comunitario,DO C 121 de 29 de abril de 2000.

9 Es decir, las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE, sobre coordinacin de losprocedimientos de adjudicacin, respectivamente, de los contratos pblicos de servicios, de contratospblicos de suministro, de los contratos pblicos de obras y de contratos en los sectores del agua, de laenerga, de los transportes y de las telecomunicaciones. Dichas Directivas sern sustituidas por laDirectiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa a lacoordinacin de procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, suministro y

servicios y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004relativa a la coordinacin de procedimientos de adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de laenerga, de los transportes y de los servicios postales, que se publicarn prximamente en el DOUE. Se puede consultar la versin [provisional] de las nuevas Directivas en el sitio webhttp://www.europarl.eu.int/code/concluded/default_2003_en.htm. [.].

10 Adems, en determinados sectores y, en particular, en el sector de los transportes, la puesta en marchade una CPP puede estar sujeta a una legislacin sectorial especfica. Vanse el Reglamento (CEE)n 2408/92 del Consejo, relativo al acceso de las compaas areas de la Comunidad a las rutas areasintracomunitarias; el Reglamento (CEE) n 3577/92 del Consejo, por el que se aplica el principio delibre prestacin de servicios a los transportes martimos dentro de los Estados miembros; elReglamento (CEE) n 1191/69 del Consejo, relativo a la accin de los Estados miembros en materia deobligaciones inherentes a la nocin de servicio pblico en el sector de los transportes por ferrocarril, porcarretera y por va navegable, modificado por el Reglamento (CEE) n 1893/91, y la propuesta

modificada de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervencin de los Estadosmiembros en materia de obligaciones de servicio pblico y adjudicacin de contratos de serviciopblico en el transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y va navegable [COM(2002) 107 final].


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carcter econmico11. No obstante, la aplicacin de las disposiciones detalladas dedichas Directivas est supeditada a determinadas hiptesis y se refiere, en particular,a la etapa de adjudicacin de los contratos.

9. El rgimen aplicable a la seleccin de un socio privado depende, en primer lugar, deltipo de relacin contractual que este ltimo establezca con un organismo

adjudicador12. Con arreglo al Derecho comunitario derivado, cualquier contrato, attulo oneroso, celebrado por escrito entre un organismo adjudicador y un operador,siempre y cuando tenga por objeto la ejecucin de obras, la realizacin de una obra ola prestacin de un servicio se considerar contrato pblico de obras o deservicios. La concesin se define como un contrato con las mismas caractersticasque un contrato pblico, con la salvedad de que la contrapartida de las obrasefectuadas o los servicios prestados consiste bien nicamente en el derecho aexplotar la obra o el servicio o bien en dicho derecho acompaado de un precio.

10. En opinin del Tribunal de Justicia, la apreciacin de los elementos de lasdefiniciones mencionadas deber realizarse de manera que se garantice que la

eficacia de la Directiva no queda menoscabada13. Por ejemplo, no se podr alegar elformalismo vinculado a la nocin de contrato en Derecho nacional con el objeto deque las Directivas pierdan su eficacia. De la misma forma, el carcter oneroso delcontrato en cuestin no implica necesariamente el pago directo de un precio por partedel socio pblico, sino que puede tratarse de cualquier otra forma de contraprestacineconmica que reciba el socio privado.

11. Los contratos calificados de contratos pblicos de obras o los de servicios definidoscomo prioritarios14 estn sujetos a las disposiciones detalladas de las Directivascomunitarias. Las concesiones de obras y los contratos pblicos de serviciosconsiderados no prioritarios slo estn sujetos a algunas disposiciones aisladas delDerecho derivado. Por ltimo, determinadas operaciones, como las concesiones deservicios, estn fuera del mbito del Derecho derivado. Lo mismo ocurre, por otrolado, con la atribucin de misiones realizada mediante actos unilaterales.

12. As pues, el marco normativo que regula la seleccin del socio privado ha sido objetode un ejercicio de coordinacin comunitario a varios niveles y con diferentes gradosde intensidad que ha permitido que, en el mbito nacional, persista una grandivergencia de enfoques, si bien toda operacin que implique la adjudicacin de una

11 Asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99,Impresa Lombardini SPA contra ANAS, sentencia de 27 denoviembre de 2001, apartado 36 y, en el mismo sentido, asunto C-380/98, University of Cambridge,Rec. p. I-8035, y asunto C-19/00, SIAC construction, Rec. p. I-7725.

12 En las operaciones de CPP, los socios pblicos son, en primer lugar, las autoridades nacionales,regionales o locales. Asimismo, pueden ser organismos de derecho pblico creados para llevar a cabomisiones de inters general bajo el control del Estado o empresas administradoras de determinadasindustrias de red. En aras de la simplificacin, en el presente documento se utilizar la expresinorganismo adjudicador para designar el conjunto de estos organismos. De este modo, la expresinengloba tanto a los poderes adjudicadores en el sentido contemplado en las Directivas 92/50/CEE,93/36/CEE, 93/37/CEE y 2004/18/CE como a las entidades adjudicadoras que son los poderes pblicos y las empresas pblicas en el sentido contemplado en las Directivas 93/38/CEE y2004/17/CE.

13 Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2001, asunto C-399/98, Scala, Rec. I-5409; vanse,

en particular, los apartados 53 a 55.14 Es decir, los que se enumeran en el anexo IA de la Directiva 92/50/CEE o en el anexo XVIA de la

Directiva 93/38/CEE.


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misin a un tercero se rige por una base mnima de principios derivados de losartculos 43 a 49 del Tratado CE.

13. La Comisin ya ha adoptado iniciativas en relacin con el fenmeno de la CPP en elmbito del Derecho de contratacin pblica. En el ao 2000, public unaComunicacin interpretativa sobre las concesiones y el Derecho comunitario en

materia de contratos pblicos15, en la que, atenindose a las reglas y principiosderivados del Tratado y del Derecho derivado aplicable, delimit la nocin deconcesin en Derecho comunitario, as como las obligaciones que han de cumplir lasautoridades pblicas a la hora de seleccionar a los operadores econmicosadjudicatarios de concesiones. Adems, las nuevas Directivas del ParlamentoEuropeo y del Consejo destinadas a modernizar y simplificar el marco legislativocomunitario establecen un procedimiento de adjudicacin innovador, especialmente

pensado para responder a las particularidades de la adjudicacin de contratosespecialmente complejos y, por consiguiente, de determinadas formas de CPP. Estenuevo procedimiento, llamado dilogo competitivo, permite a las autoridades

pblicas establecer un dilogo con las empresas candidatas para identificar lassoluciones que pueden responder a sus necesidades.

14. No obstante, algunos representantes de los mbitos interesados consideran que lasnormas comunitarias aplicables a la seleccin de empresas convocadas para cooperarcon una autoridad pblica en el marco de una CPP, as como su alcance en lasrelaciones contractuales que rigen la ejecucin de dicha colaboracin, no son losuficientemente claras y carecen de homogeneidad entre los diferentes Estadosmiembros. Aparentemente, esta situacin suscita en los agentes comunitariosincertidumbres que pueden constituir un obstculo real para la creacin o el xito delas operaciones de CPP, en detrimento de la financiacin de infraestructurasimportantes y el desarrollo de servicios pblicos de calidad.

15. El Parlamento Europeo ha instado a la Comisin a examinar la posibilidad de adoptaruna propuesta de Directiva destinada a regular de manera homognea el sector de lasconcesiones y otras formas de CPP16. El Comit Econmico y Social Europeo, por su

parte, tambin ha manifestado que considera necesaria una iniciativa legislativa17.

16. En este contexto, la Comisin, en su Estrategia para el mercado interior 2003-200618,anunci que tena previsto publicar un Libro Verde sobre las operaciones de CPP y elDerecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones, con el fin deiniciar un debate en torno a la mejor manera de garantizar que las operaciones deCPP puedan desarrollarse en un ambiente de competencia real y claridad jurdica. La

publicacin de un Libro Verde tambin figura entre las actividades previstas en elcontexto de la Iniciativa europea de crecimiento19. Por ltimo, responde a

15 Comunicacin interpretativa de la Comisin sobre las concesiones en el Derecho comunitario,DO C 121 de 29 de abril de 2000.

16 Dictamen del Parlamento Europeo en primera lectura sobre la propuesta de la ComisinCOM(2000) 275 de 10.5.2002.

17 Dictamen del CESE, DO C 14 de 16.1.2001, ponente Sr. Levaux, apartado 4.1.3 y dictamen del CESE,DO C 193 de 10.7.2001, ponente Sr. Bo Green, apartado 3.5.

18 Estrategia para el mercado interior - Prioridades del perodo de 2003 2006, COM(2003) 238 final.19 Comunicacin de la Comisin Iniciativa europea de crecimiento: Invertir en redes y conocimiento para

estimular el crecimiento y el empleo, COM(2003) 690 final de 11 de noviembre de 2003. Este informefue aprobado por el Consejo Europeo de Bruselas el 12 de diciembre de 2003.


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determinadas peticiones formuladas durante la consulta pblica acerca del LibroVerde sobre los servicios de inters general20.

1.3. Objetivo especfico y programa del presente Libro Verde

17. El objetivo del Libro Verde es poner en marcha un debate sobre la aplicacin del

Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones al fenmenode la CPP. El debate, una vez lanzado, se centra, pues, en las normas que han deaplicarse cuando se opta por confiar una misin o tarea a un tercero. Se inicia conanterioridad a la seleccin econmica y organizativa realizada por una autoridadlocal o nacional, por lo que no puede dar pie a pensar que pretende emitir unaopinin general sobre la decisin de externalizar o no la gestin de los servicios

pblicos, puesto que dicha decisin compete a las autoridades pblicas. El Derechocomunitario de la contratacin pblica y las concesiones es neutral en cuanto a ladecisin que han de tomar los Estados miembros de prestar un servicio pblico atravs de sus propios medios o de confirselo a un tercero.

18. Ms concretamente, este Libro Verde tiene por finalidad presentar el alcance de lasnormas comunitarias aplicables a la etapa de seleccin del socio privado y a la etapa

posterior, con el objetivo de detectar posibles incertidumbres y analizar si el marcocomunitario es adecuado para los retos y caractersticas especficos de lasoperaciones de CPP. Se esbozarn ideas de reflexin para una posible intervencincomunitaria, puesto que, al ser el objetivo del Libro Verde poner en marcha unaconsulta, no se ha predeterminado ninguna opcin de intervencin comunitaria. Losinstrumentos disponibles para mejorar la apertura de las operaciones de CPP a lacompetencia en un entorno jurdico claro son muy variados: instrumentoslegislativos, comunicaciones interpretativas, acciones destinadas a mejorar lacoordinacin de las prcticas nacionales o intercambio de mejores prcticas entreEstados miembros.

19. Si bien, por lo tanto, el presente Libro se centra en cuestiones relativas al Derecho enmateria de contratacin pblica y concesiones, conviene recordar que la Comisin yaha adoptado medidas, en otros mbitos, encaminadas a eliminar los obstculos que

puedan dificultar la puesta en marcha de las operaciones de CPP. Por ejemplo,recientemente se han aclarado las normas relativas al tratamiento contable en lascuentas nacionales de los contratos firmados por entidades pblicas en el marco deoperaciones de colaboracin con entidades privadas21. Asimismo, se recuerda queest prevista la adopcin de un Estatuto de la Sociedad Annima Europea, quefacilitar la puesta en marcha de operaciones de CPP transeuropeas22.

20. A efectos del anlisis del presente Libro Verde, se propone establecer la siguientedistincin:

operaciones de CPP de tipo puramente contractual, en las que la colaboracinentre los sectores pblico y privado se basa en vnculos exclusivamenteconvencionales, y

20 Informe de los resultados de la consulta sobre el Libro Verde sobre los servicios de inters general;

vase ms arriba la nota a pie de pgina 5.21 Vase ms arriba la nota a pie de pgina 3.22 Reglamento (CE) n 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001.


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operaciones de CPP de tipo institucionalizado, que implican la cooperacin entrelos sectores pblico y privado en el seno de una entidad diferente.

Esta distincin se basa en la constatacin de que las diversas prcticas de CPP queestn en marcha en los Estados miembros se pueden vincular a dos grandes modelos,cada uno de los cuales plantea cuestiones particulares en cuanto a la aplicacin del

Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones. Dichascuestiones han de estudiarse de manera separada, y de ello se ocupan los captulossiguientes23.

2. LA CPP PURAMENTE CONTRACTUAL Y EL DERECHO COMUNITARIO DE LACONTRATACIN PBLICA Y LAS CONCESIONES

21. La expresin CPP de tipo puramente contractual se refiere a una colaboracin basadanicamente en vnculos contractuales entre las diferentes partes. Englobacombinaciones diversas que atribuyen una o varias tareas, de mayor o menor

importancia, al socio privado y que incluyen el proyecto, la financiacin, larealizacin, la renovacin o la explotacin de una obra o de un servicio.

22. En este contexto, uno de los modelos ms conocidos, con frecuencia llamadomodelo de concesin24, se caracteriza por el vnculo directo que existe entre elsocio privado y el usuario final: el socio privado presta un servicio a la poblacin enlugar de el socio pblico, pero bajo su control. Asimismo, se caracteriza por elmodo en que se remunera al contratista, que consiste en cnones abonados por losusuarios del servicio, que se completan, en su caso, con subvenciones concedidas porlos poderes pblicos.

23. En otros tipos de organizacin, la tarea del socio privado consiste en realizar ygestionar una infraestructura para la administracin pblica (por ejemplo, un colegio,un hospital, un centro penitenciario o una infraestructura de transporte). El ejemploms tpico de este modelo es la organizacin de tipo IFP25. En este modelo, laremuneracin del socio privado no adopta la forma de cnones abonados por losusuarios de la obra o el servicio, sino de pagos peridicos realizados por el socio

pblico. Dichos pagos pueden ser fijos, pero tambin pueden calcularse de maneravariable, en funcin, por ejemplo, de la disponibilidad de la obra, de los servicioscorrespondientes o, incluso, de la frecuentacin de la obra26.

23 Esta distincin no tiene en cuenta las calificaciones jurdicas del Derecho nacional y en ningn casopreestablece la calificacin en Derecho comunitario de estos tipos de frmulas o contratos. El nicoobjetivo del anlisis siguiente es, pues, distinguir entre s las frmulas habitualmente consideradas CPP,a fin de contribuir, ms adelante, a determinar las normas del Derecho comunitario en materia decontratacin pblica y concesiones que conviene aplicar.

24 Conviene recordar que la calificacin dada tanto por el Derecho nacional como por las partes no tieneninguna incidencia en la calificacin jurdica de estos contratos a efectos de la aplicacin del Derechocomunitario en materia de contratacin pblica y concesiones.

25 Las siglas IFP corresponden a Iniciativa de financiacin privada, un programa del gobierno britnicoque permite modernizar las infraestructuras pblicas recurriendo a la financiacin privada. Este modelotambin se utiliza en otros Estados miembros, a veces con variantes importantes. La IFP ha inspirado,

por ejemplo, el desarrollo del Betreibermodell en Alemania.26 Es el caso de los peajes sombra o virtuales, utilizados en el marco de proyectos de autopistas, en

particular, en el Reino Unido, Portugal, Espaa y Finlandia.


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1. Qu tipos de operaciones de CPP puramente contractual conoce? Se ha creado en supas algn marco especfico (legislativo o de otro tipo) para esta clase de operaciones?

2.1. La etapa de seleccin del socio privado

2.1.1. Colaboracin de tipo puramente contractual: el acto de adjudicacin se califica de

contrato pblico

24. El rgimen aplicable a la adjudicacin de contratos pblicos de obras, o de contratos pblicos de servicios definidos como prioritarios27, se deriva de lo dispuesto en lasDirectivas comunitarias por las que se establecen normas detalladas, en particular, enmateria de publicidad y participacin. Cuando la autoridad pblica es un poderadjudicador que acta en el mbito de las Directivas clsicas28, en este marconormalmente debe recurrir al procedimiento abierto o restringido para seleccionar asu socio privado. Con carcter excepcional y en determinadas condiciones, a veces es

posible recurrir al procedimiento negociado. En este sentido, la Comisin quiere

recordar que la excepcin prevista en el apartado 2 del artculo 7 de la Directiva93/37/CEE, en el que se contempla el recurso al procedimiento negociado cuando elcontrato se refiera a obras cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar

previamente el precio global, tiene un mbito de aplicacin limitado. Dichaexcepcin slo contempla las situaciones excepcionales en las que hayaincertidumbre, a priori, en cuanto a la naturaleza o la duracin de las obras que hande efectuarse, pero no incluye las situaciones en las que la incertidumbre resulte deotras causas, como la dificultad de fijar el precio de antemano debido a lacomplejidad de la estructura jurdica y financiera que se ha organizado29.

25. A partir de la adopcin de la Directiva 2004/18/CE, es posible aplicar un nuevo

procedimiento, llamado de dilogo competitivo, en la adjudicacin de contratosparticularmente complejos30. En los casos en los que el organismo adjudicador no seaobjetivamente capaz de definir los medios tcnicos que pueden responder a susnecesidades y objetivos, y en los casos en los que el organismo adjudicador no seaobjetivamente capaz de establecer la organizacin jurdica o financiera, o ambas, deun proyecto, se abrir el procedimiento de dilogo competitivo. Este nuevo

procedimiento permitir que los organismos adjudicadores entablen un dilogo conlos candidatos con el objetivo de encontrar soluciones capaces de responder a dichasnecesidades. Al trmino de este dilogo, se invitar a los candidatos a presentar susofertas definitivas con arreglo a la solucin o las soluciones identificadas en eltranscurso del dilogo. Dichas ofertas debern incluir todos los elementos exigidos y

necesarios para la realizacin del proyecto. Los organismos adjudicadores evaluarnlas ofertas en funcin de unos criterios de adjudicacin preestablecidos. Puede que ellicitador que haya presentado la oferta ms ventajosa econmicamente tenga queaclarar aspectos de su oferta o confirmar los compromisos en ella incluidos, siempre

27 Es decir, los que se enumeran en el anexo IA de la Directiva 92/50/CEE o en el anexo XVIA de laDirectiva 93/38/CEE.

28 Es decir, las Directivas 93/37/CEE, 92/50/CEE y 2004/18/CE.29 Por ejemplo, puede darse el caso cuando las obras se realizan en una zona geolgicamente inestable o

arqueolgica, motivo por el cual su duracin es imprevisible en el momento de poner en marcha el

procedimiento. En el apartado 2 del artculo 11 de la Directiva 92/50/CEE y en la letra b) del apartado 1del artculo 30 de la Directiva 2004/18/CE se ha previsto una excepcin similar.

30 Artculo 29 de la Directiva 2004/18/CE.


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y cuando ello no lleve a modificar elementos sustanciales de la oferta ni de laconvocatoria de licitacin, falsee la competencia ni implique discriminaciones.

26. El procedimiento de dilogo competitivo debera permitir garantizar la flexibilidadnecesaria para debatir con los candidatos todos los aspectos del contrato durante laetapa de puesta en marcha, velando siempre por que dicho dilogo se desarrolle

respetando los principios de transparencia e igualdad de trato, sin poner en peligrolos derechos que el Tratado confiere a los operadores econmicos. Dicho

procedimiento se basa en la idea de que los mtodos estructurados de seleccin hande preservarse en cualquier ocasin, ya que contribuyen a garantizar la objetividad yla integridad del procedimiento que conduce a la seleccin de un operador, lo quegarantiza la buena utilizacin de los fondos pblicos, disminuye los riesgos de

prcticas poco transparentes y refuerza la seguridad jurdica necesaria para la puestaen marcha de tales proyectos.

27. Asimismo, conviene subrayar que las nuevas Directivas aumentan el inters de losorganismos adjudicadores por formular las especificaciones tcnicas en trminos de

resultados o de exigencias funcionales. De este modo, las nuevas disposiciones permitirn a los organismos adjudicadores ampliar las posibilidades de tener encuenta soluciones innovadoras durante la fase de adjudicacin, sea cual sea el

procedimiento puesto en marcha31.

2. En opinin de la Comisin, la transposicin al Derecho nacional del procedimiento dedilogo competitivo permitir que las partes interesadas dispongan de un procedimiento

particularmente adaptado a la adjudicacin de contratos calificados de contratos pblicosdurante la puesta en marcha de una CPP de tipo puramente contractual, al tiempo que se

protegen los derechos fundamentales de los operadores econmicos. Comparte estaopinin? Si su respuesta es negativa, por qu?

3. En lo que se refiere a este tipo de contratos, existen, en su opinin, otros elementos,diferentes de los relativos a la eleccin del procedimiento de adjudicacin, que puedan

plantear problemas en relacin con el Derecho comunitario en materia de contratacinpblica? En caso afirmativo, cules y por qu motivos?

2.1.2. Colaboracin de tipo puramente contractual: el acto de adjudicacin se califica de

concesin

28. Hay pocas disposiciones del Derecho derivado que coordinen los procedimientos deadjudicacin de contratos considerados concesiones en Derecho comunitario. En lo

que se refiere a las concesiones de obras, slo se aplican determinadas obligacionesen materia de publicidad, como la convocatoria previa obligatoria de los operadoresinteresados o la obligacin relativa al plazo mnimo de recepcin de lascandidaturas32. El modo en que se selecciona, a continuacin, el socio privado loeligen libremente los organismos adjudicadores, que, no obstante, han de asegurarsede que se respeten plenamente los principios y normas que se derivan del Tratado.

29. En cuanto al rgimen aplicable durante la etapa de adjudicacin de concesiones deservicio, slo se fija en referencia a los principios que se derivan de los artculos 43 y

31 Artculo 23 de la Directiva 2004/18/CE y artculo 34 de la Directiva 2004/17/CE.32 Vase el apartado 1 del artculo 3 de la Directiva 93/37/CEE y los artculos 56 a 59 de la Directiva

2004/18/CE.


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49 del Tratado, en concreto, los principios de transparencia, igualdad de trato,proporcionalidad y reconocimiento mutuo33. En este sentido, el Tribunal de Justicia,en su sentencia Telaustria, afirma que [la] obligacin de transparencia que recaesobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador

potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado deservicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicacin34.

30. En opinin de la Comisin, el rgimen que se deriva de las disposiciones pertinentesdel Tratado puede resumirse en las obligaciones siguientes: fijacin de las normasaplicables a la seleccin del socio privado, publicidad adecuada relativa a laintencin de otorgar una concesin y a las normas que rigen la seleccin para

permitir un control de la imparcialidad a lo largo de todo el procedimiento,convocatoria real de los operadores potencialmente interesados o con capacidad paragarantizar el cumplimiento de las tareas en cuestin, respeto del principio deigualdad de trato de la totalidad de los participantes a lo largo de todo el

procedimiento y adjudicacin con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios.

31. As pues, el Derecho comunitario aplicable en el marco de la adjudicacin deconcesiones procede esencialmente de obligaciones de carcter general que noimplican ninguna coordinacin de las legislaciones de los Estados miembros.Adems, y pese a disponer de la posibilidad, muy pocos Estados miembros hanquerido dotarse de legislacin interna destinada a regular de manera general ydetallada la etapa de adjudicacin de concesiones de obras o de servicios35. Porconsiguiente, la mayora de las veces, las normas aplicables a la seleccin de unconcesionario por parte de un organismo adjudicador pertenecen a un caso especial.

32. Esta situacin puede plantear problemas a los operadores comunitarios, ya que laausencia de coordinacin de las legislaciones nacionales puede ser un obstculo parala verdadera apertura comunitaria de las operaciones en cuestin, en particular,cuando tales operaciones se ponen en marcha a escala transnacional. La inseguridad

jurdica vinculada a la ausencia de normas claras y coordinadas podra, adems,aumentar los costes derivados de la puesta en marcha de tales operaciones.

33. Por otro lado, se ha argumentado que, en determinadas situaciones, los objetivos delmercado interior corren el riesgo de no cumplirse debido a la ausencia decompetencia real en el mercado. En este sentido, la Comisin quiere recordar que lasDirectivas de contratacin pblica no slo pretenden garantizar la transparencia delos procedimientos y la igualdad de trato de los operadores econmicos, sino queimponen tambin la obligacin de invitar a un nmero mnimo de candidatos a

participar en los procedimientos, ya sean abiertos, restringidos, negociados o de

33 Si bien la Comisin propuso incluir las concesiones de servicios en la Directiva 92/50/CEE, el Consejodecidi excluirlas del mbito de aplicacin de esta ltima en el transcurso del proceso legislativo.

34 Sentencia C-324/98. Vase tambin el auto de 30 de mayo de 2002, sentencia C-358/00, DeutscheBibliothek, Rec. I-4685. Estos principios tambin son aplicables a los dems actos pblicos en virtud delos cuales se confa una prestacin econmica a un tercero, como, por ejemplo, los contratos excluidosdel mbito de aplicacin de las Directivas al no superar su importe los umbrales de aplicacin delDerecho derivado (auto del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 2001, asunto C-59/00,Vestergaard, Rec. I-9505), o los servicios considerados no prioritarios.

35 No obstante, Espaa (Ley 13/2003, de 23 de mayo de 2003, reguladora del contrato de concesin deobras pblicas), Italia (Ley Merloni, de 1994, modificada) y Francia (Ley Sapin, de 1993) se han dotadode este tipo de legislacin.


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dilogo competitivo36. Conviene determinar si la aplicacin real de estasdisposiciones es suficiente o si son necesarias otras medidas para facilitar la creacinde un entorno ms competitivo.

34. Por otro lado, en el marco de procedimientos de infraccin ya instruidos, la Comisinha tenido ocasin de observar que no siempre es fcil determinar desde el principio si

el contrato objeto del procedimiento es un contrato pblico o una concesin, puestoque, en el caso de los contratos considerados de concesin en el momento de la

puesta en marcha del procedimiento, el reparto de riesgos y beneficios puede serobjeto de negociaciones en el transcurso del procedimiento. A raz de dichasnegociaciones, puede que el contrato en cuestin tenga que ser finalmente calificadode contrato pblico, lo que, a menudo, conlleva que se ponga en tela de juicio lalegalidad del procedimiento de adjudicacin elegido por el organismo adjudicador.Segn las opiniones expresadas por las partes interesadas, esta situacin genera enrelacin con estas operaciones una inseguridad jurdica muy perjudicial para sudesarrollo.

35. En este contexto, la Comisin podra plantearse proponer una accin legislativadestinada a coordinar los procedimientos de adjudicacin de concesiones en la UninEuropea; esta nueva legislacin se sumara a los textos vigentes en materia deadjudicacin de contratos pblicos. A partir de ah, habra que determinar el rgimendetallado aplicable a la adjudicacin de concesiones.

36. Convendra, asimismo, examinar si hay motivos objetivos para someter laadjudicacin de concesiones a un rgimen diferente del existente para la adjudicacinde otras operaciones de CPP contractuales. En este sentido, cabe recordar que elcriterio del derecho de explotacin y su consecuencia directa, es decir, el traspaso delos riesgos inherentes a la explotacin, establecen la diferencia entre los contratos

pblicos y las concesiones. Si se confirma que, en el marco de la adjudicacin dedeterminadas operaciones de CPP de tipo puramente contractual, con frecuencia se

produce una situacin de inseguridad jurdica derivada de la dificultad de identificara priori el reparto de los riesgos de explotacin entre las partes, la Comisin podra

plantearse someter la adjudicacin de todas las CPP contractuales, tanto si seconsideran contratos pblicos como concesiones, a un rgimen de adjudicacinidntico.

4. Alguna vez ha organizado o deseado organizar un procedimiento de adjudicacin deconcesin o ha participado o deseado participar en un procedimiento de este tipo en laUnin Europea? Qu experiencia conserva de ello?

5. Considera que el marco jurdico comunitario actual es lo suficientemente preciso comopara garantizar la participacin concreta y real de empresas o agrupaciones no nacionalesen los procedimientos de adjudicacin de concesiones? Cree que, en general, se garantizauna competencia real en este marco?

6. Cree que es conveniente una iniciativa legislativa comunitaria destinada a regular elprocedimiento de adjudicacin de concesiones?

36 Artculo 19 de la Directiva 93/36/CEE, artculo 22 de la Directiva 93/37/CEE, artculo 27 de laDirectiva 92/50/CEE y artculo 31 de la Directiva 93/38/CEE. Vase tambin el artculo 44 de laDirectiva 2004/18/CE y el artculo 54 de la Directiva 2004/17/CE.


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7. De manera ms general, si considera que es necesario que la Comisin proponga unanueva accin legislativa, cree que hay razones objetivas para que en dicho acto secontemplen todas las CPP de tipo contractual, tanto si se consideran contratos pblicoscomo concesiones, para someterlas a regmenes de adjudicacin idnticos?

2.2. Cuestiones especficas relativas a la seleccin de un operador econmico en elmarco de una CPP de iniciativa privada

37. Recientemente se han desarrollado en algunos Estados miembros determinadasprcticas que tienden a dar al sector privado la oportunidad de tomar la iniciativa enuna operacin de CPP37. En las frmulas de este tipo, los operadores econmicosformulan una propuesta detallada de proyecto, en general de construccin y degestin de infraestructura, a instancias de la administracin, llegado el caso.

38. Estas prcticas permiten sondear, en una etapa precoz, la intencin de los operadoreseconmicos de invertir en determinados proyectos. Asimismo, permiten incitarles a

desarrollar o aplicar soluciones tcnicas innovadoras, adaptadas a las necesidadesparticulares del organismo adjudicador.

39. El hecho de que un proyecto de utilidad pblica parta de una iniciativa privada nocambia la naturaleza de los contratos firmados entre los organismos adjudicadores ylos operadores econmicos. Si dichos contratos tienen por objeto prestacionescontempladas en el Derecho privado y se firman a ttulo oneroso, han de sercalificados bien de contratos pblicos o bien de concesiones, y seguir el consiguientergimen de adjudicacin.

40. Conviene, por lo tanto, asegurarse de que los procedimientos utilizados en este

marco no privan a los operadores econmicos de los derechos que les confiere lalegislacin comunitaria en materia de contratacin pblica y concesiones. Enparticular, la Comisin considera que, como mnimo, debe garantizarse el acceso detodos los operadores europeos a este tipo de proyectos a travs de una publicidadadecuada de la invitacin para formular un proyecto. A continuacin, si la autoridad

pblica desea poner en marcha uno de los proyectos presentados, deber organizar laconvocatoria de concurso para todos los operadores econmicos que puedan estarinteresados en el desarrollo del proyecto seleccionado, ofreciendo todas las garantasde imparcialidad de la seleccin.

41. A fin de que el sistema conserve un aspecto atractivo, los Estados miembros han

tratado de incentivar la toma de iniciativas. Se ha hecho uso de la posibilidad deretribuir al iniciador del proyecto, por ejemplo, retribuyendo su iniciativa, sinrelacin con la convocatoria posterior. Adems, tambin se ha planteado la

posibilidad de conceder al iniciador determinadas ventajas, que podr hacer efectivasdurante la convocatoria destinada al desarrollo del proyecto seleccionado. Estassoluciones merecen ser estudiadas atentamente, para evitar que las ventajas

37 En algunos Estados miembros, la iniciativa privada es objeto de una normativa especfica (vase, enItalia, la Ley Merloni terde 18 de noviembre de 1998 y, en Espaa, el Reglamento de servicios de las

corporaciones locales de 1955 y la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesin de obraspblicas, de 23 de mayo de 2003). En otros Estados miembros, las operaciones de CPP de iniciativaprivada tambin tienen lugar en la prctica.


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competitivas que se conceden al iniciador del proyecto rompan la igualdad de tratode los candidatos.

8. De acuerdo con su experiencia, tienen los operadores no nacionales el acceso garantizadoa las frmulas de CPP de iniciativa privada? En particular, cuando los poderesadjudicadores invitan a presentar una iniciativa, se suele dar una publicidad adecuada a la

invitacin, de manera que la informacin llegue a todos los operadores interesados? Seorganiza un procedimiento de seleccin realmente competitivo para la puesta en marchadel proyecto seleccionado?

9. Cul sera, en su opinin, la mejor frmula para el desarrollo de operaciones de CPP deiniciativa privada en la Unin Europea en las que se garantice el respeto de los principiosde transparencia, no discriminacin e igualdad de trato?

2.3. La etapa posterior a la seleccin del socio privado

42. El Derecho derivado de la contratacin pblica y las concesiones contempla, sobre

todo, la etapa de adjudicacin de un contrato. Por el contrario, la etapa posterior a laseleccin del socio privado no se contempla de manera global. Sin embargo, los

principios de transparencia e igualdad de trato que se derivan del Tratado se oponen,en general, a cualquier intervencin del socio pblico tras la seleccin de un socio

privado, ya que dicha intervencin podra llevar a poner en duda la igualdad de tratoentre operadores econmicos38.

43. El carcter con frecuencia complejo de la organizacin en cuestin, el tiempo que puede transcurrir entre la seleccin del socio privado y la firma del contrato, laduracin relativamente larga de los proyectos y, por ltimo, el recurso frecuente amecanismos de subcontratacin convierten a veces la aplicacin de estas normas y

principios en una tarea delicada. A continuacin se abordan dos aspectos: el marcocontractual de la CPP y la subcontratacin.

2.3.1. Marco contractual del proyecto

44. Las disposiciones contractuales que rigen la etapa de puesta en marcha de unaoperacin de CPP corresponden, en primer lugar, al Derecho nacional. No obstante,la elaboracin de las clusulas contractuales debe realizarse respetando igualmentelas normas comunitarias pertinentes y, en particular, los principios de igualdad detrato y transparencia. Esto implica, entre otras cosas, que en los documentos deconsulta se deben indicar claramente las condiciones y modalidades de ejecucin de

los contratos, para que los diferentes candidatos a la colaboracin puedaninterpretarlas de la misma forma y tenerlas en cuenta a la hora de elaborar susofertas. Por otro lado, dichas condiciones y modalidades de ejecucin no puedentener un efecto discriminatorio, directo ni indirecto, ni obstaculizar de manerainjustificada la libre prestacin de servicios o la libertad de establecimiento39.

38 Vase el asunto C-87/94, Comisin contra Blgica (autobuses valones), sentencia de 25 de abril de1994, apartado 54. Vase tambin el asunto C-243/89, Comisin contra Dinamarca (Puente sobre elStorebaelt), sentencia de 22 de junio de 1992.

39 Asunto C-19/00, SIAC Construction LTD, sentencia de 18 de octubre de 2001, apartados 41 a 45;

asunto C-31/87, Gebroeders Beentjes contra Pases Bajos, sentencia de 20 de septiembre de 1988,apartados 29 a 37. Vanse tambin el artculo 26 de la Directiva 2004/18/CE y el artculo 38 de laDirectiva 2004/17/CE.


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45. El xito de una operacin de CPP depende en gran medida de lo completa que sea lanormativa contractual del proyecto y de la ptima determinacin de los elementosque van a regir su puesta en marcha. En este sentido, resulta crucial la evaluacin

pertinente y el reparto adecuado de los riesgos entre los sectores pblico y privado,en funcin de la capacidad respectiva de cada uno de ellos para asumir dichosriesgos. Tambin es importante prever mecanismos que permitan evaluar

peridicamente la actuacin del titular de la CPP. En este contexto, el principio detransparencia exige que los datos que permiten determinar la evaluacin y el repartode riesgos, as como la evaluacin de la actuacin, se comuniquen en ladocumentacin de consulta, de manera que los licitadores puedan tenerlos en cuentaa la hora de elaborar sus ofertas.

46. Por otro lado, deber determinarse el perodo durante el cual el socio privado seocupar de la explotacin de la obra o del servicio, en funcin de la necesidad degarantizar el equilibrio econmico y financiero del proyecto. En concreto, laduracin de la relacin de colaboracin se fijar de manera que no restrinja o limitela libre competencia ms all de lo necesario para garantizar la amortizacin de lasinversiones y una remuneracin razonable del capital invertido. Una duracinexcesiva puede ser censurada con arreglo a los principios que rigen en el mercadointerior40 o a las disposiciones del Tratado en materia de competencia41. Del mismomodo, el principio de transparencia exige que los datos que permiten fijar la duracinse comuniquen en la documentacin de consulta, de manera que los licitadores

puedan tenerlos en cuenta a la hora de elaborar sus ofertas.

47. Las relaciones de CPP, al referirse a una prestacin duradera, han de poderevolucionar para adaptarse a los cambios del entorno macroeconmico o tecnolgico,as como a las necesidades del inters general. El Derecho comunitario en materia decontratacin pblica no se opone, en general, a la posibilidad de tener en cuentadichas evoluciones, siempre y cuando se respeten los principios de transparencia eigualdad de trato. As pues, en la documentacin de consulta, que se enva a loslicitadores o candidatos con ocasin del procedimiento de seleccin, se pueden

prever clusulas de ajuste automtico, como las clusulas de indizacin de precios, oestablecer las circunstancias en virtud de las cuales ser posible llevar a cabo unarevisin de los cnones percibidos. Asimismo, se pueden prever clusulas de revisinsiempre que en ellas se determinen con precisin las circunstancias y condiciones enlas que podrn introducirse modificaciones en la relacin contractual. No obstante, esimportante que dichas clusulas sean lo suficientemente claras como para permitirque los operadores econmicos las interpreten de la misma forma durante la etapa de

seleccin del socio.48. En determinadas operaciones, las instituciones financieras se reservan el derecho de

actuar en lugar del gestor del proyecto o de designar un nuevo gestor cuando losflujos financieros que genera el proyecto descienden por debajo de un determinadonivel. La aplicacin de estas clusulas, que pertenecen a la categora de las llamadasde step-in, puede dar lugar al cambio del socio privado del organismo adjudicadorsin convocatoria de concurso. En tal caso, la compatibilidad de dichas operaciones

40 Vase la Comunicacin interpretativa de la Comisin sobre las concesiones, y, en particular, suapartado 3.1.3.

41 Artculos 81 y 82, y apartado 2 del artculo 86 del Tratado CE.


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con el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones mereceuna atencin particular.

49. En general, las modificaciones que tienen lugar durante la ejecucin de una CPP,cuando no se contemplan en los documentos contractuales, suelen dar comoresultado que se ponga en duda el principio de igualdad de trato de los operadores

econmicos42. Dichas modificaciones no contempladas slo son aceptables cuandoun acontecimiento imprevisible las hace necesarias o cuando estn justificadas porrazones de orden pblico, seguridad o salud pblicas43. Adems, toda modificacinsustancial, relativa al objeto mismo del contrato, deber asimilarse a la firma de unnuevo contrato, lo que implica una nueva convocatoria de concurso44.

50. Finalmente, conviene recordar que en Derecho derivado se precisan las situacionesexcepcionales en las que est permitida la adjudicacin directa y sin convocatoria deconcurso de las obras o servicios complementarios que no figuran en el proyecto

previsto en un principio o en el primer contrato firmado45. Dichas excepciones hande interpretarse de manera restrictiva: por ejemplo, no contemplan la ampliacin de

la duracin de una concesin de autopista ya existente con el objetivo de cubrir loscostes de las obras para la realizacin de un nuevo tramo, puesto que la prctica queconsiste en acumular en un solo concesionario actividades rentables y norentables no puede conducir a una situacin en la que se adjudique una nuevaactividad a un concesionario existente sin convocatoria de concurso.

10.Cul es su experiencia en relacin con la etapa posterior a la seleccin del socio privadoen las operaciones de CPP contractuales?

11.Conoce algn caso en el que las condiciones de ejecucin (incluidas las clusulas de

adaptacin en el tiempo) hayan podido tener efectos discriminatorios o hayan podidoconstituir un obstculo injustificado a la libre prestacin de servicios o a la libertad deestablecimiento? En caso afirmativo, describa el tipo de problemas encontrados.

12.Conoce alguna prctica o mecanismo de evaluacin de ofertas con efectosdiscriminatorios?

13.Est de acuerdo con la afirmacin de la Comisin segn la cual determinadas frmulasde tipo step-in pueden plantear problemas en trminos de transparencia e igualdad detrato? Conoce otras clusulas tipo cuya aplicacin pueda plantear problemas similares?

42 Vase el asunto C-337/98, Comisin contra Francia, sentencia de 5 de octubre de 2000, apartado 44 ysiguientes. El Derecho comunitario tambin se opone a las modificaciones que tienen lugar durante laetapa de negociacin del contrato, tras la seleccin final del licitador elegido. En este sentido, en lasnuevas disposiciones relativas al dilogo competitivo se establece que el licitador seleccionado podrverse obligado a aclarar aspectos de su oferta o a confirmar los compromisos que en ella figuran,siempre que ello no modifique elementos sustanciales de la oferta o de la licitacin ni falsee lacompetencia o tenga un efecto discriminatorio.

43 Artculo 46 del Tratado CE.44 Asunto C-337/98, Comisin contra Francia, sentencia de 5 de octubre de 2000, apartado 44 y

siguientes. En este sentido, en la Comunicacin interpretativa sobre las concesiones se precisa que laprrroga de una concesin vigente ms all del perodo fijado en un principio debe considerarse unanueva concesin a favor del mismo concesionario.

45 Vanse la letra e) del apartado 3 del artculo 11 de la Directiva 92/50/CEE, la letra d) del apartado 3 del

artculo 7 de la Directiva 93/37/CEE y la letra f) del apartado 2 del artculo 20 de la Directiva93/38/CEE. En la nueva Directiva 2004/18/CE se establece una excepcin similar para las concesionesde obras; vase el artculo 61.


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14.Considera necesario aclarar a escala comunitaria determinados aspectos correspondientesal marco contractual de las operaciones de CPP? En caso afirmativo, a qu aspecto oaspectos debera referirse dicha aclaracin?

2.3.2. Subcontratacin de determinadas tareas

51. De la experiencia de la Comisin se desprende que la aplicacin de las normasrelativas a la subcontratacin a veces genera incertidumbre o interrogantes en elcontexto de las operaciones de CPP. Se ha argumentado, por ejemplo, que lasrelaciones contractuales entre la empresa del proyecto, que se convierte en titular delcontrato o de la concesin, y sus accionistas plantean una serie de cuestiones

jurdicas. En este sentido, la Comisin desea recordar que, cuando la empresa del proyecto es tambin organismo adjudicador, tiene la obligacin de adjudicar suscontratos pblicos o de concesin en el marco de una convocatoria de concurso,independientemente de si stos se firman con sus propios accionistas o no.nicamente podr ser de otro modo cuando las prestaciones que la empresa del

proyecto confe a sus accionistas ya hayan sido objeto de una convocatoria

organizada por el socio pblico con anterioridad a la constitucin de la empresa delproyecto46. Por el contrario, cuando la empresa del proyecto no es un organismoadjudicador, en principio es libre para firmar contratos con terceros,independientemente de que sean sus accionistas o no. Con carcter de excepcin,cuando la empresa del proyecto es un concesionario de obras, se aplican algunasnormas de publicidad a la adjudicacin de contratos de obras que superen el umbralde los 5 millones de euros, excepto cuando se trate de contratos firmados con lasempresas que se han agrupado para obtener la concesin o sus empresasvinculadas47.

52. Los socios privados son, por principio, libres de subcontratar una parte o la totalidadde un contrato pblico o una concesin. No obstante, conviene indicar que, en elmarco de la adjudicacin de los contratos pblicos, se puede pedir a los licitadoresque comuniquen en sus ofertas la parte del contrato que tienen previsto subcontratara terceros48. En el caso de las concesiones de obras cuyo valor supere los 5 millonesde euros, el organismo adjudicador puede, adems, obligar al concesionario a confiara terceros contratos que representen un porcentaje mnimo del 30 % del valor globalde las obras objeto de la concesin49.

15.En el marco de las operaciones de CPP, sabe de algn problema concreto que se haya

planteado en materia de subcontratacin? Descrbalo.

46 En el artculo 13 de la Directiva 93/38/CEE, se establece una excepcin cuando una entidadadjudicadora, operador de redes, adjudica contratos de subcontratacin relativos a servicios a unaempresa vinculada. En el artculo 23 de la Directiva 2004/17/CE se ampla esta excepcin a loscontratos de subcontratacin relativos a suministros u obras.

47 Apartado 4 del artculo 3 de la Directiva 93/37/CEE y artculos 63 a 65 de la Directiva 2004/18/CE. Enestos ltimos artculos, el umbral anteriormente citado es de 6 242 000 euros.

48 Artculo 17 de la Directiva 93/36/CEE, artculo 20 de la Directiva 93/37/CEE, artculo 25 de laDirectiva 92/50/CEE y artculo 27 de la Directiva 93/38/CEE. Vanse tambin el artculo 25 de la

Directiva 2004/18/CE y el artculo 37 de la Directiva 2004/17/CE.49 Apartado 2 del artculo 3 de la Directiva 93/37/CEE. Vase tambin el artculo 60 de la Directiva

2004/18/CE.


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16.En su opinin, el fenmeno de las operaciones de CPP de tipo contractual, al implicar eltraspaso de un conjunto de tareas a un nico socio privado, justifica la introduccin denormas ms detalladas o la ampliacin del mbito de aplicacin en lo que se refiere a lasubcontratacin?

17.De manera ms general, considera que debera adoptarse una iniciativa complementaria a

escala comunitaria para aclarar u organizar las normas relativas a la subcontratacin?

3. LA CPP INSTITUCIONALIZADA Y EL DERECHO COMUNITARIO EN MATERIA DECONTRATACIN PBLICA Y CONCESIONES

53. Con arreglo al presente Libro Verde, las operaciones de CPP de tipoinstitucionalizado implican la creacin de una entidad en la que participan, demanera conjunta, el socio pblico y el privado50. Dicha entidad comn tiene comomisin garantizar la entrega de una obra o la prestacin de un servicio de beneficio

pblico. En los Estados miembros, las autoridades pblicas recurren a veces a estas

estructuras, en particular para la gestin de servicios pblicos a escala local (porejemplo, en el caso de los servicios de abastecimiento de agua o de recogida deresiduos).

54. La cooperacin directa entre los socios pblico y privado en una entidad con personalidad jurdica permite que el socio pblico conserve un nivel de controlrelativamente elevado sobre el desarrollo de las operaciones, que a lo largo deltiempo puede ir adaptando en funcin de las circunstancias, a travs de su presenciaen el accionariado y en los rganos de decisin de la entidad comn. Asimismo,

permite al socio pblico desarrollar su experiencia propia en materia de explotacindel servicio en cuestin, al tiempo que recurre a la ayuda de un socio privado.

55. La puesta en marcha de una CPP institucionalizada puede llevarse a cabo bien atravs de la creacin de una entidad en la que participan, de manera conjunta, lossectores pblico y privado (3.1) o bien a travs de la toma del control de una empresa

pblica existente por parte del sector privado (3.2).

56. A continuacin, el debate se centra nicamente en las cuestiones correspondientes alDerecho en materia de contratacin pblica y concesiones propias de las operacionesde CPP institucionalizadas. En relacin con el debate ms general sobre los efectosde dicha legislacin durante la puesta en marcha y la ejecucin de este tipo deoperaciones de CPP, consltense los captulos anteriores.

50 En los Estados miembros, en este contexto, se utilizan terminologa y frmulas diferentes (por ejemplo,elKooperationsmodell, las CPP asociativas o lasjoint-ventures).


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3.1. Puesta en marcha de una operacin de colaboracin que implique la creacin deuna entidad ad hoc en la que participen, de manera conjunta, los sectorespblico y privado51

57. El Derecho en materia de contratacin pblica y concesiones no contempla laoperacin que consiste en crear una entidad de capital mixto. No obstante, conviene

garantizar el respeto de los principios y normas que se derivan de dicho Derecho (los principios generales del Tratado o, en determinados casos, las disposiciones de lasDirectivas) cuando una operacin de este tipo va acompaada de una atribucin demisiones a travs de un acto que puede calificarse de contrato pblico o, incluso, deconcesin52.

58. As pues, la seleccin de un socio privado para realizar dichas misiones en el marcodel funcionamiento de una entidad mixta no puede basarse exclusivamente en lacalidad de su aporte en capital o de su experiencia, sino que hay que tener en cuentalas caractersticas de su oferta (la ms ventajosa econmicamente) relativas a las

prestaciones especficas que ha de realizar, puesto que, la operacin de capital, si no

se dispone de criterios claros y objetivos que permitan al poder adjudicadorseleccionar la oferta ms ventajosa econmicamente, podra constituir una violacindel Derecho en materia de contratacin pblica y concesiones.

59. En este contexto, la operacin que consiste en crear una entidad de este tipogeneralmente no plantea problemas en cuanto al Derecho comunitario aplicablecuando constituye una modalidad de ejecucin de la misin que se ha confiado, en elmarco de un contrato, a un socio privado. No obstante, es necesario que lascondiciones de creacin de la entidad estn claramente establecidas en el momentode sacar a concurso las misiones que se desea confiar al socio privado 53.

60. Sin embargo, la Comisin ha tenido ocasin de observar que, en determinadosEstados Miembros, la legislacin nacional permite que las entidades mixtas, en lasque el organismo pblico participante es el ente adjudicador, concurran a un

procedimiento de adjudicacin de contrato pblico o de concesin incluso cuandodichas entidades se encuentran en fase de constitucin. En tal caso, la entidad noestar constituida definitivamente hasta que se le haya adjudicado de manera efectivael contrato. En otros Estados miembros, se ha desarrollado una prctica en la que setiende a confundir la fase de constitucin de la entidad y la fase de adjudicacin delas tareas. En tal caso, el procedimiento que pone en marcha el poder adjudicador

51 En este apartado se abordan los casos en los que se crean entidades ex novo en el marco de unaorganizacin jurdica especfica. Por el contrario, no se tratarn de manera especfica los casos deentidades mixtas ya existentes que participan en procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos oconcesiones, ya que, en estos casos, no hay mucho que decir en lo que se refiere al Derecho comunitarioaplicable. El carcter mixto de una entidad que participa en un procedimiento de licitacin no implicaninguna excepcin a las normas aplicables en el marco de la adjudicacin de un contrato pblico o unaconcesin. nicamente los casos en los que la entidad en cuestin responda a las caractersticas deentidad in house, en el sentido contemplado en la jurisprudencia Teckal del Tribunal de Justicia,permitirn que el poder adjudicador no aplique las normas habituales.

52 Se recuerda que los principios del Derecho en materia de contratacin pblica y concesiones se aplicantambin cuando la adjudicacin de una misin se realiza mediante un acto unilateral (por ejemplo, unacto legislativo o reglamentario).

53 Adems, estas condiciones no deben comportar discriminacin ni constituir un obstculo injustificado ala libre prestacin de servicios o a la libertad de establecimiento, ni implicar obligacionesdesproporcionadas en relacin con el objetivo que se pretende alcanzar.


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tiene por objeto la creacin de una entidad mixta a la que se adjudican determinadastareas.

61. Aparentemente, estas frmulas no ofrecen soluciones satisfactorias en cuanto a lasdisposiciones aplicables en materia de contratacin pblica y concesiones54. En el

primer caso, se corre el riesgo de falsear la competencia real por la posicin

privilegiada que ocupa la sociedad en fase de constitucin y, por consiguiente, elsocio privado que participa en ella. En el segundo caso, el procedimiento especficode seleccin del socio privado tambin plantea numerosos problemas. Algunasdificultades proceden de la obligacin que tienen los poderes adjudicadores dedefinir de manera suficientemente clara y precisa el objeto del contrato o de laconcesin en este contexto. La Comisin ha observado con frecuencia que lasmisiones confiadas a la estructura de colaboracin no estn claramente definidas yque, en determinados casos, no existe ningn marco contractual, lo que no slogenera problemas en relacin con los principios de transparencia e igualdad de tratosino que, adems, puede afectar a los objetivos de inters general que la autoridad

pblica pretende alcanzar. Se observa, asimismo, que la duracin de vida de laentidad creada no suele coincidir con la duracin del contrato o de la concesinadjudicados, lo que parece incitar a la reconduccin de la misin que se ha confiadoa dicha entidad sin que se organice una verdadera convocatoria de concurso conocasin de la renovacin. A veces esto da lugar a que las misiones se adjudiquen de

facto por un tiempo ilimitado.

62. Por otro lado, conviene recordar que la creacin conjunta de este tipo de entidadesslo puede llevarse a cabo respetando el principio de no discriminacin por motivosde nacionalidad, en general, y de la libre circulacin de capitales, en particular55. Deeste modo, a ttulo de ejemplo, normalmente las autoridades pblicas no puedenocupar la posicin de accionistas en una entidad semejante y obtener de dicha

posicin privilegios exorbitantes que no procedan de la aplicacin normal delDerecho de sociedades56.

63. La Comisin tambin desea recordar que la participacin del organismo adjudicadoren la entidad mixta, que se convierte en cotitular del contrato al trmino del

procedimiento de seleccin, no justifica que no se aplique el Derecho en materia decontratacin pblica y concesiones en la seleccin del socio privado, puesto que laaplicacin de dicho Derecho comunitario no depende del carcter pblico, privado omixto del contratista del organismo adjudicador. Como confirm el Tribunal de

54 A la hora de proyectar u organizar este tipo de operaciones, la prueba consistente en aplicar losformularios estndar que incluyen los elementos indispensables de toda convocatoria biendocumentada, permite, adems, comprender lo difcil que puede ser encontrar una frmula de publicidad adecuada para la adjudicacin de las misiones que entran en el mbito de aplicacin delDerecho en materia de contratacin pblica y concesiones.

55 La participacin en una empresa nueva con vistas a crear vnculos econmicos duraderos entra en elmbito de las disposiciones del artculo 56 relativas a la libre circulacin de capitales. Vase el anexo Ide la Directiva 88/361/CEE, adoptada en el marco del antiguo artculo 67, en el que se enumeran lostipos de operaciones que han de considerarse movimientos de capitales.

56 Vanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2002: asunto C-367/98, Comisin contraPortugal, Rec. I-4731, y asunto C-483/99, Comisin contra Francia, Rec. I-4781; y las sentencias de 13de mayo de 2003: asunto C-463/00, Comisin contra Espaa, Rec. I-4581, y asunto C-98/01, Comisincontra Reino Unido, Rec. I-4641. En cuanto a las posibles justificaciones en este marco, vase lasentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2002, asunto C-503/99, Comisin contra Blgica,Rec. I-4809.


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Justicia en el asunto Teckal,el Derecho mencionado se aplica cuando un organismoadjudicador decide confiar una tarea a un tercero, es decir, una persona jurdicamentedistinta. Slo puede ser de otra manera en el supuesto de que el organismoadjudicador ejerza sobre la persona de que se trate un control anlogo al que ejercesobre sus propios servicios y, a la vez, esta persona realice la parte esencial de suactividad con el ente o los entes que la controlan57. nicamente las entidades que

responden de manera acumulativa a ambas condiciones podrn considerarseentidades in house con respecto al organismo adjudicador y slo a ellas se les podrnconfiar tareas sin pasar por un procedimiento de adjudicacin en competencia58.

64. Por ltimo, conviene recordar que, si la entidad mixta tiene calidad de organismoadjudicador, dicha calidad le obliga tambin a respetar el Derecho aplicable enmateria de contratacin pblica y concesiones a la hora de asignar al socio privadotareas que no hayan sido sacadas a concurso por parte del poder adjudicador conanterioridad a la constitucin de la entidad mixta. El socio privado no puedeaprovechar su posicin privilegiada en la entidad mixta para reservarse determinadastareas sin convocatoria de concurso previa.

3.2. Toma del control de una entidad pblica por parte de un operador privado

65. La puesta en marcha de una CPP de tipo institucionalizado tambin puede llevarse acabo mediante la modificacin del accionariado de una entidad pblica. En estesentido es importante subrayar, ante todo, que la privatizacin de una empresa

pblica es una decisin de poltica econmica que, como tal, competeexclusivamente a los Estados miembros59.

66. Asimismo, es oportuno recordar que el Derecho comunitario en materia decontratacin pblica y concesiones no est destinado a ser aplicado a las operaciones

que representen meros aportes de fondos de un proveedor de fondos a una empresa,independientemente de que sta tenga carcter pblico o privado. Dichas operacionesentran en el mbito de aplicacin de las disposiciones del Tratado relativas a la librecirculacin de capitales60, lo que implica, entre otras cosas, que las medidasnacionales que las regulan no deben constituir obstculos a las inversiones

procedentes de otros Estados miembros61.

67. Por el contrario, las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento, en elsentido contemplado en el artculo 43 del Tratado, debern aplicarse cuando unaautoridad pblica decida, mediante una operacin de capital, ceder a un tercero una

participacin que le permita ejercer una determinada influencia sobre una entidad

57 Asunto C-107/98, Teckal, sentencia de 18 de noviembre de 1999, apartado 50.58 Se han presentado tres cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia (asuntos C-26/03, C-231/03

y C-458/03) al objeto de obtener una aclaracin complementaria sobre el alcance de los criterios quepermiten establecer la existencia de una relacin de tipo in house.

59 Esto se deriva del principio de neutralidad de cara al rgimen de la propiedad, consagrado en el artculo295 del Tratado CE.

60 Artculo 56 y siguientes del Tratado CE.61 Vase la Comunicacin de la Comisin relativa a determinados aspectos jurdicos que afectan a las

inversiones intracomunitarias, DO C 220 de 19 de julio de 1997, p. 15.


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pblica a travs de prestaciones econmicas que, normalmente, son responsabilidaddel Estado62.

68. En particular, cuando los poderes pblicos permiten que un operador econmicoejerza una determinada influencia sobre una empresa, en el marco de una operacinde cesin de capital cuyo objetivo es confiar a dicho operador misiones que entran en

el mbito material del Derecho de la contratacin pblica que previamente ejercandirecta o indirectamente los poderes pblicos, se exige, en virtud de lasdisposiciones relativas a la libertad de establecimiento, el respeto de los principios detransparencia e igualdad de trato, a fin de garantizar que todo operador potencial

pueda acceder en igualdad de condiciones a la prestacin de dichas actividades hastaentonces reservadas.

69. Adems, la experiencia recomienda asegurarse de que dicha operacin de capital nooculta, en realidad, la adjudicacin a un socio privado de contratos que pueden sercalificados de contratos pblicos o, incluso, de concesiones. Esto ocurre, sobre todo,cuando, con anterioridad a la operacin de capital, se adjudican a la entidad en

cuestin misiones particulares directamente y sin convocatoria de concurso previa, alobjeto de hacer ms atractiva la operacin de capital.

18.Cul es su experiencia en materia de puesta en marcha de operaciones de CPP de tipoinstitucionalizado? En concreto, su experiencia le lleva a pensar que el Derechocomunitario en materia de contratacin pblica y concesiones se respeta en el caso deoperaciones de CPP institucionalizada? Si su respuesta es negativa, por qu?

19.Considera que debe tomarse una iniciativa a escala comunitaria para aclarar o precisar lasobligaciones de los organismos adjudicadores en cuanto a las condiciones en las quedeben ser convocados los operadores potencialmente interesados por un proyecto de tipo

institucionalizado? En caso afirmativo, en qu puntos particulares y en qu forma? Si surespuesta es negativa, por qu?

De manera general e independientemente de las cuestiones planteadas en el presentedocumento:

20.Qu medidas o prcticas cree que constituyen obstculos a la puesta en marcha deoperaciones de CPP en el seno de la Unin Europea?

21.Conoce otras formas de CPP desarrolladas en terceros pases? Conoce ejemplos demejores prcticas desarrolladas en este marco, que puedan servir de inspiracin a la

Unin? En caso afirmativo, cules?

22.De forma ms general, y teniendo en cuenta la necesidad de importantes inversiones enciertos Estados miembros a fin de lograr un crecimiento econmico social y sostenible,estima que sera til una reflexin colectiva sobre estas cuestiones, que se llevara a caboa intervalos regulares entre los sectores concernidos, y que permitira un intercambio demejores practicas?, considera que la Comisin debera propiciar una red de este tipo?

62 En este sentido, vase la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de abril de 2000, asunto C-251/98,Baars, Rec. I-2787.


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4. OBSERVACIONES FINALES

70. La Comisin invita a todas las partes interesadas a enviarle sus comentarios acercade las cuestiones planteadas en el presente Libro Verde. Las respuestas,observaciones y sugerencias se pueden enviar por correo postal a la direccinsiguiente:

Comisin EuropeaConsulta acerca del Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derechocomunitario en materia de contratacin pblica y concesionesC 100 2/005B-1049 Bruxelles

o por correo electrnico a la direccin siguiente:

[email protected]

Los comentarios debern enviarse a la Comisin el 30 de julio de2004 a ms tardar.Al objeto de informar a las partes interesadas, las contribuciones recibidas por vaelectrnica, as como los datos de los remitentes, se incluirn en la pginao webhttp://europa.eu.int/comm/internal_market, salvo cuando los remitentes en cuestinse opongan expresamente a dicha publicacin.

71. Basndose, entre otras cosas, en las contribuciones recibidas, la Comisin sacarconclusiones y, llegado el caso, presentar iniciativas concretas a modo deseguimiento.

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