Ley 20.005 sobre Ley 20.005 sobre Acoso Sexual.Acoso Sexual.

Análisis crítico y Propuesta de Análisis crítico y Propuesta de ModificaciónModificación

ConceptoConcepto Las relaciones laborales deberán siempre Las relaciones laborales deberán siempre

fundarse en un trato compatible con la fundarse en un trato compatible con la dignidaddignidad de la persona. Es contrario a de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.el empleo.

ConfiguraciónConfiguración

Se refiere a requerimientos de Se refiere a requerimientos de carácter sexual.carácter sexual.

Realizados en forma Indebida.Realizados en forma Indebida. Sin el consentimiento de quien Sin el consentimiento de quien

los recibe.los recibe. Significan una amenaza o Significan una amenaza o

perjuicio a su situación laboral perjuicio a su situación laboral o a sus oportunidades en el o a sus oportunidades en el empleo.empleo.

Mecanismos de Mecanismos de ActuaciónActuación

Acoso Sexual Vertical: Acoso Sexual Vertical:

Denuncia ante la Dirección del Denuncia ante la Dirección del Trabajo.Trabajo.

Procede Despido Indirecto.Procede Despido Indirecto. Aumento de la Indemnización en Aumento de la Indemnización en

un 80%, de comprobarse el acoso.un 80%, de comprobarse el acoso.

Mecanismos de Mecanismos de ActuaciónActuación

Acoso Sexual Ambiental:Acoso Sexual Ambiental: Obligación del Empleador de Obligación del Empleador de

investigar o derivar a la Dirección del investigar o derivar a la Dirección del Trabajo.Trabajo.

Obligación del Empleador de Obligación del Empleador de sancionar.sancionar.

Omisión de estas obligaciones hacen Omisión de estas obligaciones hacen procedente en contra del empleador el procedente en contra del empleador el recargo de indemnización de 80%recargo de indemnización de 80%

Responsabilidad del Responsabilidad del empleadorempleador

Asegurar un ambiente laboral digno Asegurar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto (prevención)y de mutuo respeto (prevención)

Aplicar medidas de resguardo para Aplicar medidas de resguardo para proteger a la víctima denunciante.proteger a la víctima denunciante.

Implementar un procedimiento de Implementar un procedimiento de investigación de denuncias de acoso investigación de denuncias de acoso sexual.sexual.

Responsabilidad del Responsabilidad del empleadorempleador

Sancionar al agresor, de comprobarse Sancionar al agresor, de comprobarse las conductas de hostigamiento.las conductas de hostigamiento.

En caso de Despido Indirecto, se En caso de Despido Indirecto, se encuentra sujeto a un aumento de encuentra sujeto a un aumento de indemnización de un 80%.indemnización de un 80%.

Si no observa las normas del título IV Si no observa las normas del título IV del Libro II y del Art. 153, se encuentra del Libro II y del Art. 153, se encuentra afecto al recargo de indemnización si afecto al recargo de indemnización si el despido es impugnado.el despido es impugnado.

Responsabilidad del Responsabilidad del denunciantedenunciante

Art. 171 Inc. final:Art. 171 Inc. final:Si el trabajador hubiese invocado la causal falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.

Responsabilidad del Responsabilidad del denunciante.denunciante. Se distingue el caso de denuncia falsa Se distingue el caso de denuncia falsa

del de maliciosa, correspondiendo en del de maliciosa, correspondiendo en este último caso, además de la este último caso, además de la indemnizaciones, la interposición de indemnizaciones, la interposición de acciones criminales.acciones criminales.

En caso de ser declarada falsa y sin En caso de ser declarada falsa y sin motivo plausible, se deberá motivo plausible, se deberá indemnizar todos los perjuicios indemnizar todos los perjuicios causadoscausados

Críticas.Críticas.

A dos años de su entrada en A dos años de su entrada en vigencia.vigencia.

ConceptoConcepto

En el establecimiento de su En el establecimiento de su contenido, se introdujeron contenido, se introdujeron elementos de objetividad que, elementos de objetividad que, destinados a equilibrar las cargas destinados a equilibrar las cargas de subjetividad de la figura, de subjetividad de la figura, representan graves perturbaciones representan graves perturbaciones a la configuración del Acoso a la configuración del Acoso Sexual.Sexual.

Comportamiento Comportamiento “Indebido”“Indebido”

El Art. 2º del Código del Trabajo exige que los requerimientos sexuales, además de haber sido rechazados, sean realizados de manera indebida por el agresor.

Comportamiento Comportamiento “Indebido”“Indebido” Sin embargo, su aplicación

perturba el análisis de la investigación, ya que para determinar que es indebido se recurre, inconscientemente a los esquemas culturales que generan el acoso sexual en primer lugar.

Comportamiento Comportamiento “Indebido”“Indebido”

Además, se centra el análisis en Además, se centra el análisis en el agresor, dejando de lado a la el agresor, dejando de lado a la víctima, que en definitiva debe víctima, que en definitiva debe ser la medida del acoso sexual, ser la medida del acoso sexual, bajo cualquier circunstancia.bajo cualquier circunstancia.

Perjuicios Laborales.Perjuicios Laborales.

La ley exige también que los La ley exige también que los requerimientos sexuales requerimientos sexuales amenacen o perjudiquen la amenacen o perjudiquen la situación laboral o las situación laboral o las oportunidades en el empleo de la oportunidades en el empleo de la víctima, omitiendo expresamente víctima, omitiendo expresamente cualquier referencia a los cualquier referencia a los perjuicios a la salud de ella.perjuicios a la salud de ella.

Perjuicios Laborales.Perjuicios Laborales.

Como el caso anterior, esta omisión se estableció para evitar analizar aspectos que supuestamente escapaban al ámbito laboral y que harían más complejo su estudio, pero en la práctica, suponen la supresión de uno de los elementos característicos de esta modalidad de acoso.

Perjuicios Laborales.Perjuicios Laborales.

En efecto, el Acoso Sexual Ambiental no genera perjuicios laborales, sino que se centra en generar un ambiente hostil ofensivo o humillante en torno a la víctima, por lo que no será posible probar perjuicios laborales

Mecanismos de Mecanismos de ActuaciónActuación Es engorroso y conflictivo.Es engorroso y conflictivo. No contiene normas especiales No contiene normas especiales

para los casos de Subcontratación para los casos de Subcontratación y EST.y EST.

No protege de forma alguna a los No protege de forma alguna a los trabajadores independientes.trabajadores independientes.

La aplicación de sanciones es La aplicación de sanciones es contraproducente: si no es contraproducente: si no es despido, es multa.despido, es multa.

Mecanismos de Mecanismos de ActuaciónActuación La omisión del legislador de poner La omisión del legislador de poner

un plazo de remisión del informe a un plazo de remisión del informe a la Inspección del Trabajo desvirtuó la Inspección del Trabajo desvirtuó completamente el principio de completamente el principio de rapidez que rige a la investigación rapidez que rige a la investigación en la empresa, fallando por tanto en la empresa, fallando por tanto en proteger a los trabajadores en proteger a los trabajadores más vulnerables: los sujetos a más vulnerables: los sujetos a plazo o por obra o servicio.plazo o por obra o servicio.

Obligación de Obligación de Prevención.Prevención. El Art. 153 establece que:El Art. 153 establece que:

““Especialmente se deberán Especialmente se deberán estipular las normas que se estipular las normas que se deben observar para garantizar deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los mutuo respeto entre los trabajadores”trabajadores”

Obligación de Obligación de Prevención.Prevención. En torno a esta artículo se haría En torno a esta artículo se haría

descansar el mandato completo de descansar el mandato completo de prevención que se enuncia en la prevención que se enuncia en la norma, sin entregarse, no obstante, norma, sin entregarse, no obstante, criterio, directriz o medida alguna criterio, directriz o medida alguna que indiquen su implementación, que indiquen su implementación, más allá de la estipulación de más allá de la estipulación de normas genéricas en el Reglamento normas genéricas en el Reglamento InternoInterno

Obligación de Obligación de Prevención.Prevención. En el fondo, nos encontramos ante una En el fondo, nos encontramos ante una

obligación carente de contenido, y por obligación carente de contenido, y por lo mismo, imposible de cuantificar, lo mismo, imposible de cuantificar, fiscalizar o incluso, sancionar de fiscalizar o incluso, sancionar de acuerdo con el Art. 168 Inc. 3º, ya que acuerdo con el Art. 168 Inc. 3º, ya que bastaría una sola declaración de bastaría una sola declaración de principios para entenderse que el principios para entenderse que el empleador ha cumplido con su empleador ha cumplido con su obligación de garantizar un ambiente obligación de garantizar un ambiente laboral dignolaboral digno

Responsabilidad del Responsabilidad del denunciante.denunciante. Denuncia falsa: vendría a ser una Denuncia falsa: vendría a ser una

denuncia no probada.denuncia no probada. La declaración de carecer de La declaración de carecer de

motivo plausible no es una motivo plausible no es una garantía, ya que las denuncias de garantía, ya que las denuncias de acoso sexual se caracterizan por acoso sexual se caracterizan por presentar graves problemas presentar graves problemas probatorios, al fundamentarse probatorios, al fundamentarse más que nada en indicios.más que nada en indicios.

Responsabilidad del Responsabilidad del denunciante.denunciante. La mantención de esta categoría La mantención de esta categoría

representa un grave riesgo representa un grave riesgo latente, ya que la realidad nos latente, ya que la realidad nos indica que es más que probable indica que es más que probable que no existan pruebas que no existan pruebas suficientes ni siquiera para suficientes ni siquiera para fundamentar el mérito de la fundamentar el mérito de la denuncia presentada.denuncia presentada.

Posibles Posibles Modificaciones a la Modificaciones a la Ley 20.005.Ley 20.005.

Concepto.Concepto.

Eliminación del requisito de Eliminación del requisito de conducta “realizada en forma conducta “realizada en forma indebida”, ya que sólo se debe indebida”, ya que sólo se debe considerar el hecho que, ante considerar el hecho que, ante requerimientos de carácter requerimientos de carácter sexual, la víctima los rechazó y sexual, la víctima los rechazó y estos continuaron; este es la estos continuaron; este es la piedra fundamental de la figura.piedra fundamental de la figura.

Concepto.Concepto.

Se deben incorporar expresamente Se deben incorporar expresamente a la definición los perjuicios a la definición los perjuicios causados a la salud de la víctima, causados a la salud de la víctima, de manera de permitir la correcta de manera de permitir la correcta configuración del Acoso Sexual configuración del Acoso Sexual Ambiental, además de considerarse Ambiental, además de considerarse que la creación de un ambiente que la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo hostil y ofensivo de trabajo constituye en sí mismo una constituye en sí mismo una condición de trabajo. condición de trabajo.

Reglamento Interno.Reglamento Interno.

Se debe incorporar un Se debe incorporar un plazo de plazo de remisiónremisión del informe generado por del informe generado por la investigación del empleador, la investigación del empleador, plazo que no debe sobrepasar los 30 plazo que no debe sobrepasar los 30 días estipulados para llevar a cabo días estipulados para llevar a cabo dicha investigación.dicha investigación.

Se debe incorporar al reglamento el Se debe incorporar al reglamento el concepto y descripción de ambas concepto y descripción de ambas modalidades de acoso sexual.modalidades de acoso sexual.

Reglamento Interno.Reglamento Interno.

Se deben implementar normas Se deben implementar normas especiales para tratar el tema en especiales para tratar el tema en casos de subcontratación y EST, casos de subcontratación y EST, referidas a la coordinación entre las referidas a la coordinación entre las empresas involucradas, empresas involucradas, responsabilidad de las empresas responsabilidad de las empresas principales y usuarias, contenido del principales y usuarias, contenido del reglamento especial del DS Nº 76, reglamento especial del DS Nº 76, etc.etc.

Prevención.Prevención.

Para poder determinar Para poder determinar adecuadamente el contenido de la adecuadamente el contenido de la obligación de prevención del obligación de prevención del empleador, se deben considerar las empleador, se deben considerar las siguientes normas:siguientes normas: Art. 153 Inc. 2ºArt. 153 Inc. 2º Art. 184Art. 184

PrevenciónPrevención

De la combinación de estas De la combinación de estas obligaciones, velar por la vida y obligaciones, velar por la vida y salud de los trabajadores y salud de los trabajadores y garantizar un ambiente de trabajo garantizar un ambiente de trabajo digno, surge el verdadero digno, surge el verdadero contenido sobre el que recae la contenido sobre el que recae la obligación de prevención: obligación de prevención: el acoso el acoso sexual como un riesgo laboralsexual como un riesgo laboral

Prevención.Prevención.

No se puede considerar de otra forma, No se puede considerar de otra forma, ya que las consecuencias de estas ya que las consecuencias de estas conductas recaen especialmente sobre conductas recaen especialmente sobre dos elementos:dos elementos: La salud de los trabajadores afectados.La salud de los trabajadores afectados. Las condiciones de trabajo (o Las condiciones de trabajo (o “ambiente laboral”) en el que se “ambiente laboral”) en el que se desenvuelve el resto de los trabajadores.desenvuelve el resto de los trabajadores.

PrevenciónPrevención

Con esto, tenemos que las Con esto, tenemos que las implicancias en la higiene y implicancias en la higiene y seguridad del trabajo hacen seguridad del trabajo hacen imprescindible la aplicación de la imprescindible la aplicación de la ley 16.744, al incluir de forma ley 16.744, al incluir de forma expresa a los padecimientos expresa a los padecimientos generados por este hostigamiento generados por este hostigamiento como como enfermedad profesionalenfermedad profesional (DS (DS Nº 101)Nº 101)

Prevención.Prevención.

Este tratamiento daría un contenido Este tratamiento daría un contenido efectivo a la obligación de efectivo a la obligación de prevención, cuya importancia no prevención, cuya importancia no deja de ser subrayada por la deja de ser subrayada por la doctrina internacional ya que es la doctrina internacional ya que es la principal arma en contra de estos principal arma en contra de estos hostigamientos, junto con constituir hostigamientos, junto con constituir la herramienta que reporta mejores la herramienta que reporta mejores resultados en el combate contra el resultados en el combate contra el acoso sexual.acoso sexual.

Prevención.Prevención.

Además, permite generar otros Además, permite generar otros beneficios, como vemos:beneficios, como vemos: La obligación de prevención se hace La obligación de prevención se hace exigible en términos verdaderamente exigible en términos verdaderamente eficaces, cuantificables y al alcance eficaces, cuantificables y al alcance de los empleadores, que va más allá de los empleadores, que va más allá de la simple declaración de principios de la simple declaración de principios que hoy se exige.que hoy se exige.

Prevención.Prevención.

Las actividades de prevención dejan Las actividades de prevención dejan de ser voluntarias.de ser voluntarias.

Se cuenta con más recursos Se cuenta con más recursos técnicos y materiales para técnicos y materiales para implementarla.implementarla.

Alcanza varios temas complejos de Alcanza varios temas complejos de mejor manera (subcontratación, ETS mejor manera (subcontratación, ETS y trabajadores independientes).y trabajadores independientes).

Prevención.Prevención.

La atención de la víctima es integral, La atención de la víctima es integral, por lo que se disminuyen los niveles de por lo que se disminuyen los niveles de vulnerabilidad de ciertos trabajadores vulnerabilidad de ciertos trabajadores (sujetos a plazo, por obra o servicio, (sujetos a plazo, por obra o servicio, independientes, de EST etc.)independientes, de EST etc.)

La prevención pasa a ser una La prevención pasa a ser una preocupación principal del empleador, preocupación principal del empleador, ante la posibilidad de aumentar sus ante la posibilidad de aumentar sus índices de riesgo o accidentabilidad.índices de riesgo o accidentabilidad.

Prevención.Prevención.

Se involucra la acción de otros órganos Se involucra la acción de otros órganos del estado, para la capacitación del del estado, para la capacitación del personal que se hará cargo de las personal que se hará cargo de las denuncias, la implementación de denuncias, la implementación de programas de difusión y educación y la programas de difusión y educación y la implementación de políticas implementación de políticas relacionadas no sólo con el acoso relacionadas no sólo con el acoso sexual en sí, sino también con otros sexual en sí, sino también con otros temas de género (violencia contra la temas de género (violencia contra la mujer por Ej.).mujer por Ej.).

Prevención.Prevención.

Se incorporan a los Comités Se incorporan a los Comités Paritarios y Departamentos de Paritarios y Departamentos de Prevención de riesgos en las labores Prevención de riesgos en las labores de prevención e investigación, lo que de prevención e investigación, lo que también permitiría implementar también permitiría implementar otras medidas, que han demostrado otras medidas, que han demostrado ser efectivas: medicación, ser efectivas: medicación, procedimientos informales previos a procedimientos informales previos a la denuncia, etc.la denuncia, etc.

Responsabilidad del Responsabilidad del denunciante.denunciante. Eliminación de la referencia a Eliminación de la referencia a

denuncias “falsas”, de manera denuncias “falsas”, de manera que el Art. 171 Inc. Final sólo que el Art. 171 Inc. Final sólo haga referencia a las denuncias haga referencia a las denuncias maliciosas, que en definitiva es el maliciosas, que en definitiva es el objetivo final de esta norma.objetivo final de esta norma.