Legislação Comparada
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Razões para cobrar presença em disciplina eletiva:
1. Impacto positivo no desempenho da turma
2. Valorização das eletivas
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Ponto 1: Introdução – o que é o direito comparado
(Não há texto de leitura obrigatória.)
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Introdução
1. O que é o direito comparado (DC)?
2. Qual é a sua relação com outras disciplinas?
3. Qual é o seu método?
4. Qual é a sua utilidade?
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Introdução
1. O que é DC?
Disciplina que compara os sistemas e culturas jurídicas da atualidade.
Obs: comparar = identificar semelhanças e diferenças
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Introdução
2. Qual é a sua relação com outras disciplinas?
- Direito Internacional Público (DIP)
- Direito Internacional Privado (DIPri)
- História do direito
- Filosofia do direito
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Introdução
DC e DIP
DC compara sobretudo sistemas jurídicos nacionais e regionais (v.g. UE).
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Introdução
DC e DIPri
DIPri estuda as normas nacionais que regulam casos com conexões internacionais.
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Introdução
Exemplo:
LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
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Introdução
DC e história do direito
A comparação entre sistemas jurídicos é enriquecida através da pesquisa histórica.
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Introdução
DC e filosofia do direito
DC exige que o teórico ascenda a uma nível relativamente alto de abstração.
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Introdução
3. Qual é o seu método?
Como decifrar os segredos de uma cultura jurídica estrangeira?
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Introdução
Uma “lição metodológica”
Normas jurídicas podem ser mal compreendidas se não houver investigação sobre como são aplicadas na prática.
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Constituição do Japão, Artigo 9
(1) Aspirando sinceramente a uma paz internacional baseada na justiça e na ordem, o povo japonês para sempre renuncia à uuerra como direito soberano da nação ou ao uso da força como meio de resolução de disputas internacionais.
(2) Para estabelecer o objetivo do parágrafo precedente, forças aéreas, marítimas e terrestes, assim como outros potenciais de guerra, nunca serão mantidos. O direito de beligerância do estado não será reconhecido.
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Introdução
4. Qual é a utilidade do DC?
> Compreensão mais profunda do direito pátrio
> DC como “laboratório” de experiências jurídicas
> Projetos de harmonização entre sistemas
> Aplicação de regras de DIPri
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Resumo
Direito comparado –
O que é
Como se relaciona com outras disciplinas
Qual é a sua utilidade
Uma “lição metodológica”
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Ponto 2 - Classificação dos sistemas jurídicos (2 aulas)
Texto: Merryman, Caps. 1, 5, 7 e 13
Perguntas:
1. Civil law e common law são as únicas tradições jurídicas que há?
2. Só os sistemas de civil law são “codificados”?
3. O que explica a falta de unidade do sistema jurisdicional na civil law?
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Classificação dos sistemas
Microcomparação vs. Macrocomparação
Categorizar sistemas em “famílias” ou “tradições” é fazer macrocomparação.
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Classificação dos sistemas
Critérios possíveis para a classificação de sistemas:
> história
> ideologia
> nível de codificação
> importância dos diferentes atores
> método de ensino jurídico
etc.
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Classificação dos sistemas
Civil law x Common law (algumas diferenças tradicionais)
1. Organização judicial
2. Processo legal
3. Influência dos diferentes atores
4. Fontes do direito
5. Divisão do direito
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Classificação dos sistemas
1. Organização judicial
Hierarquia unificada (common law)
x
Hierarquia dividida (civil law)
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Classificação dos sistemas
2. Processo legal
Maior oralidade e concentração dos atos processuais
Maior passividade do juiz na instrução
(common law)
x
Menor oralidade e concentração
Juiz mais ativo na instrução
(civil law)
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Classificação dos sistemas
4. Influência dos diferentes atores
Juiz como protagonista
(common law)
x
Legislador e doutrinador como protagonistas
(civil law)
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Classificação dos sistemas
4. Fontes do direito
stare decisis
Ausência de codificação (?!) (common law)
X
Negação do stare decisis
Codificação (civil law)
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Classificação dos sistemas
R. C. van Caenegem:
“Código é um texto novo, redigido especialmente para a ocasião, contendo uma exposição abrangente e sistemática das normas de algum campo do direito e substituindo todas as leis, costumes e fontes anteriores.”
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Classificação dos sistemas
5. Divisão do direito
Menor ênfase na distinção público/privado (common law)
x
Maior ênfase na distinção público/privado
(civil law)
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Resumo
> Microcomparação ≠ macrocomparação
> Algumas diferenças tradicionais entre civil law e common law
1. Organização judiciária
2. Processo legal
3. Influência dos diferentes atores
4. Fontes do direito
5. Divisão do direito
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Organização judiciária
Unificada ( ) Fragmentada ( )
Processo legal Mais oral, concentrado e “adversarial” ( )
Menos oral, concentrado e “adversarial” ( )
Influência dos atores
Protagonismo judicial ( )
Protagonismo legislativo ( )
Fontes do direito Afirmação do stare decisis ( )
Negação do stare decisis ( )
Divisão do direito Pouca ênfase da distinção público-privado ( )
Muita ênfase da distinção público-privado ( )
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Classificação dos sistemas
Problematizando a distinção “civil law x common law”...
1. Tendência atual para aproximação
2. Diferenças importantes dentro de cada grupo
3. Existência de sistemas mistos
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Classificação dos sistemas
1. Tendência para aproximação
Fatores:
> Globalização econômica e cultural
> Fortalecimento de instituições transnacionais
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Classificação dos sistemas
2. Diferenças dentro de cada grupo
> Família romanista (FRA) x Família germânica (ALE)
> EUA x Inglaterra
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Classificação dos sistemas
França x Alemanha
> Sistema recursal: cassação x revisão
> Controle de constitucionalidade de leis:
político a priori x judicial a posteriori
> Código civil:
claro e acessível x denso e acadêmico
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Classificação dos sistemas
EUA x Inglaterra
> Tipo de constituição:
codificada x não-codificada
> Educação jurídica:
pós-graduação x graduação
> Carreira do advogado:
unificada x dividida
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Classificação dos sistemas
3. Sistemas mistos
Termo normalmente usado para classificar sistemas que combinam elementos de civil law e common law.
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Classificação dos sistemas
Exs: Louisiana, Quebec, Porto Rico, África do Sul, Filipinas, Tailândia, Israel, Escócia.
Obs: Quase todas colônias de metrópoles europeias transferidas para Inglaterra ou EUA.
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África do Sul Israel Escócia Louisiana Quebec Porto Rico Filipinas
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Classificação dos sistemas
Outros tipos de “sistemas misto”
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Classificação dos sistemas
> Civil law + direito islâmico: Argélia, Egito, Iraque, Líbano...
> Common law + direito islâmico: Paquistão, Sudão, Cingapura, Emirados Árabes...
> Common law + civil law + direito islâmico: Irã, Jordânia, Somália, Arábia Saudita...
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Resumo
Limites da distinção “civil law x common law”:
1. Tendência para que sistemas se aproximem
2. Diferenças importantes dentro de cada grupo
(Fra x Ale; Ing x EUA)
3. Existência de sistemas mistos
(civil law + common law; outros)
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Ponto 3.1: Estilo judicial comparado
Textos: Merryman, Caps. 6 e 9
Kötz, pdf no site (leitura opcional)
Perguntas:
1. O modo de seleção dos juízes afeta seu estilo? Como?
2. “Na civil law doutrinadores têm mais prestígio e, portanto, são citados com mais frequência pelos juízes.” A afirmação é verdadeira?
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Estilo Judicial Comparado
1. Há produção de votos separados nos tribunais?
2. Onde são publicadas as decisões?
3. São longas ou curtas?
4. São intelectualizadas, citam a doutrina?
5. São legalistas?
6. Quem são os juízes, como são selecionados?
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Estilo Judicial Comparado
1. Há produção de votos separados?
Modelos tradicionais:
Voto per curiam x Votos seriatim
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Estilo Judicial Comparado
Qual é o melhor modelo?
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Estilo Judicial Comparado
Argumentos contra votos separados:
> Expõem os juízes a pressão política
> Dificultam a pacificação da jurisprudência
> Prejudicam a colaboração entre os juízes
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Estilo Judicial Comparado
Argumentos a favor de votos separados:
> Preservam a liberdade de expressão dos juízes
> Promovem transparência
> Aumentam a qualidade dos votos
(desde que circulados antes do julgamento)
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Estilo Judicial Comparado
2. Onde são publicadas as decisões?
> Na internet, pelos próprios tribunais
> Por editores oficiais
> Por editores comerciais
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Estilo Judicial Comparado
3. São longas ou curtas?
Goutal, 1976: Decisões francesas < decisões americanas < decisões inglesas.
Por quê, se apenas o direito francês exigia a fundamentação de decisões?
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Novo CPC, Art. 489: São elementos essenciais da sentença: [...] II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; [...] § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
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IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
[...]
§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
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Estilo Judicial Comparado
4. São intelectualizadas, citam a doutrina?
Obs: Doutrina – dogmática vs. zetética
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Estilo Judicial Comparado
Kötz, 1990
França: raras citações
Inglaterra: até o início do século XX, convenção contra a citação de autores vivos
Estados Unidos: citações frequentes
Alemanha: citações muito numerosas
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Estilo Judicial Comparado
Fatores relevantes:
> prestígio da comunidade acadêmica
> qualidade dos escritos doutrinários
> oralidade do processo legal
> disponibilidade de tempo e outros recursos (assistentes, livros)
> cultura mais ou menos legalista
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Estilo Judicial Comparado
Obs: Hoje há muita discussão sobre o uso judicial de estudos empíricos (economia, sociologia, psicologia).
Ex: Brown vs. Board of Education (1954)
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Estilo Judicial Comparado
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Resumo
Questões de estilo judicial comparado:
1. Há votos separados?
2. Onde são publicadas as decisões?
3. São longas ou curtas?
4. São intelectualizadas, citam a doutrina?
5. São legalistas?
6. Quem são os juízes, como são selecionados?
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Estilo Judicial Comparado
5. São legalistas?
Markesinis, 2000
Stovin v. Wise (1996) & BGH NJW (1980)
(Responsabilidade civil pública por acidentes provocados por obstruções em autopistas)
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Estilo Judicial Comparado
Stovin v. Wise (1996), Lord Hoffman:
“[A] criação de um dever de cuidado para a autoridade rodoviária […] inevitavelmente levaria ao controle judicial das decisões orçamentárias da autoridade. Isso levaria à distorção das prioridades das autoridades, que seriam obrigadas a incrementar seus gastos em obras viárias para evitar enormes indenizações por acidentes. Eles gastarão menos com educação ou serviços sociais.”
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Estilo Judicial Comparado
6. Quem são os juízes, como são selecionados?
> São advogados experientes ou juízes de carreira?
> Fazem concurso, são nomeados ou eleitos?
> Especializam-se ou transitam entre as áreas?
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Resumo
Questões de estilo judicial comparado:
1. Há votos separados?
2. Onde são publicadas as decisões?
3. São longas ou curtas?
4. São intelectualizadas, citam a doutrina?
5. São legalistas?
6. Quem são os juízes, como são selecionados?
![Page 77: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/77.jpg)
Próximo ponto (3.2): Uso do direito estrangeiro em decisões judiciais
Texto: Posner, artigo
Perguntas:
1. A prática é antidemocrática?
2. A prática fere a soberania nacional?
3. Como podem os juízes escolher (de forma não-arbitrária) o país cujo direito vão usar?
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Direito estrangeiro em decisões judiciais
Obs: Não se trata de uso obrigatório de direito estrangeiro em virtude de DIPri
Ex: Atkins v. Virginia, 2002:
“na comunidade internacional, a imposição de pena de morte por crimes cometidos por indivíduos mentalmente retardados [sic] é amplamente reprovada”
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Direito estrangeiro em decisões judiciais
Maneiras de usar direito estrangeiro:
1. Para preencher uma lacuna no direito nacional
(Atkins v. Virginia)
2. Em oposição ao direito nacional (contra legem)
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Direito estrangeiro em decisões judiciais
O uso de direito estrangeiro é comum. Há países que até o admitem em lei:
Ex: CSA, Art. 39:
1. Ao interpretar a Carta de Direitos, um tribunal:
a. deve promover os valores que fundamentam uma sociedade aberta e democrática...;
b. deve considerar direito internacional; e
c. pode considerar direito estrangeiro.
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Legislação estrangeira citada: Art 1º, art. 3º, art. 4º, art. 26 itens 1, 2 e 3, art. 28, art. 36 itens 1 e 2, art. 46 itens 1 e 2 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 13 de setembro de 2007; art. 23 números 2 e 7 da Constituição de Bonn, com a redação dada pela Reforma Constitucional de 1992.
Decisões estrangeiras citadas: Caso Awas Tingni da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Delgamuukw v. British Columbia (1997) 3 S.C.R. 1010 (Can.); Bush versus Gore, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos; Caso Brown v. Board of Education; Caso Plessy v. Fergunson, Caso Brown II (349 U.S. 294)
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Direito estrangeiro em decisões judiciais
Nos EUA, a prática é polêmica.
Por quê?
> “insularidade” política e jurídica americana
> influência do “originalismo” como teoria de interpretação constitucional
![Page 86: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/86.jpg)
Direito estrangeiro em decisões judiciais
Críticas ao uso de direito estrangeiro:
> contrário à soberania nacional
> antidemocrático
> juízes têm conhecimento superficial do direito estrangeiro (lição metodológica!)
> arbitrariedade na escolha do sistema
(“cherry-picking”)
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Direito estrangeiro em decisões judiciais
Soluções parciais:
> proibição do uso contra legem
> restrição do uso a assuntos globais
> consulta a institutos especializados
E o problema da arbitrariedade?
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Direito estrangeiro em decisões
Gelter & Siems, 2014 (decisões de tribunais supremos europeus entre 2000 e 2007)
Fatores:
> acessibilidade linguística e proximidade cultural
> tamanho do país
> índice de corrupção
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Resumo
> Uso judicial de direito estrangeiro (x aplicação de DIPRI)
> Controvérsia norte-americana: objeções políticas e práticas
> “Cherry-picking” e pesquisa empírica sobre o assunto
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Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos
Texto: Fedtke, artigo
Perguntas:
1. Por que acontecem transplantes?
2. Quais são os principais desafios para a realização de transplantes?
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Transplantes jurídicos
Outros termos possíveis: “empréstimos jurídicos”, “migração jurídica”, “circulação jurídica”
Diferentes vias possíveis: legislativa, jurisprudencial, doutrinária.
![Page 93: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/93.jpg)
Transplantes jurídicos
Maldonado – “discurso comum” sobre transplantes:
> Ocorrem de países desenvolvidos para países subdesenvolvidos
> Ocorrem com autorização formal do estados
> Apenas regras são transplantadas
> As regras são aplicadas sem distorções
![Page 94: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/94.jpg)
A lei, em geral, é a razão humana... e as leis civis de cada
nação são apenas casos particulares de aplicação da
razão humana. Devem ser tão próprias ao povo para o qual
foram feitas que seria um acaso muito grande se as leis de uma
nação pudessem servir para outra.
![Page 95: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/95.jpg)
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![Page 97: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/97.jpg)
Transplantes jurídicos
Razões para transplantes:
> Percepção do sucesso do objeto transplantado
(obs: transplant bias)
> Implementação de acordos internacionais
> Pressão política e econômica
> Imposição militar
![Page 98: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/98.jpg)
Transplantes jurídicos
Obstáculos ao sucesso de transplantes:
> Risco de deturpação na prática
> Difícil acesso à jurisprudência e doutrina originais
> Harmonização do transplante com o resto do sistema
> Preferência política por soluções nacionais
![Page 99: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/99.jpg)
Transplantes jurídicos
Afinal, transplantes costumam dar certo ou não?
Outra maneira de formular a questão:
O que explica a evolução de sistemas jurídicos: inovações ou empréstimos?
Ex: Código Napoleão, BGB
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Transplantes jurídicos
Três observações importantes:
Obs1: Transplantes não precisam ser abruptos.
Caso sul-africano: duas constituições (1993 e 1994)
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Transplantes jurídicos
Obs2: regras de direito privado são mais facilmente transplantadas? (Alan Watson)
Código Civil turco de 1926
Constitucionalismo contemporâneo
![Page 102: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/102.jpg)
Transplantes jurídicos
Obs3: Overfitting transplants (M. Siems)
Ex: júri civil
![Page 103: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/103.jpg)
Resumo
> A “visão comum” sobre transplantes
> O extremo oposto: ceticismo sobre transplantes
> “A verdade está no meio”:
evidências históricas de transplantes bem-sucedidos + reconhecimento dos obstáculos
![Page 104: Legislação Comparada](https://reader035.fdocument.pub/reader035/viewer/2022070503/62c1416e73bea02e0c32ef9b/html5/thumbnails/104.jpg)
Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade
Texto: Merryman, Cap. 18
Perguntas:
1. Qual é a diferença entre constituições formalmente e funcionalmente rígidas?
2. O que há de peculiar no (antigo) sistema francês de controle de constitucionalidade?