Lección 3.
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Lección 3. Sociedad colectiva y comanditaria simple
I. Sociedad colectiva A) SIGNIFICACIÓN
La sociedad colectiva proviene de la “sociedad general”. Se presupone siempre
la existencia de una recíproca confianza, una relación de compañeros.
Es extrañísimo que se constituya una sociedad así. Pero es muy importante su
régimen porque es un cajón de sastre, se aplica para las sociedades defectuosas. Se
constituyen muy pocas sociedades de este tipo y las existentes se transforman en
sociedades de responsabilidad limitada o anónima.
Los socios responden subsidiariamente con el patrimonio de cada uno de los
socios y solidariamente entre ellos.
B) NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS
El art. 122.1 en su redacción vigente ha suprimido la definición legal de la
sociedad “regular colectiva”, que se limita a denominarla de esta forma.
La sociedad colectiva puede definirse como la sociedad personalista que
desarrolla una actividad mercantil bajo una razón social, con la particularidad que del
cumplimiento de las deudas sociales responden en forma subsidiaria todos los socios
personal, ilimitada y solidariamente entre ellos.
Las notas características de la sociedad colectiva son su carácter personalista, la
dedicación de todos los socios a la gestión social hace que se conciba esta sociedad
como una comunidad de trabajo. La actividad de la sociedad ha de ser necesariamente
mercantil. La sociedad regular colectiva se manifiesta externamente tanto por su
inscripción en el RM como por medio de la razón social o nombre colectivo (Art. 126).
Otra característica de esta sociedad es la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria
de todos los socios por las deudas que puedan considerarse como deudas de la sociedad
(Art. 127).
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C) CONSTITUCIÓN Y FIRMA DE LA SOCIEDAD
1. Constitución
Con carácter general para las sociedades mercantiles, el acuerdo de constituir
una sociedad colectiva habrá de formalizarse en escritura pública e inscribirse en el RM.
El art. 125 del C. de c. y el art. 209 RRM enumeran las indicaciones que se
deben expresar en la escritura pública de constitución, que debe inscribirse en el
Registro.
Así el art. 125 C. de Co. dice que “La escritura social de la compañía colectiva
deberá expresar:
1. El nombre, apellido y domicilio de los socios.
2. La razón social.
3. El nombre y apellido de los socios a quienes se encomiende la gestión de la
compañía y el uso de la firma social.
4. El capital que cada socio aporte en dinero efectivo, créditos o efectos, con
expresión del valor que se dé a éstos o de las bases sobre que haya de hacerse el
avalúo.
5. La duración de la compañía.
6. Las cantidades que, en su caso, se asignen a cada socio gestor anualmente para
sus gastos particulares.
Se podrán también consignar en la escritura todos los demás pactos lícitos y condiciones
especiales que los socios quieran establecer”.
Y el art. 209 RRM dice que: En la inscripción primera de las sociedades
colectivas deberán constar necesariamente las circunstancias siguientes:
1. La identidad de los socios.
2. La razón social.
3. El domicilio de la sociedad.
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4. El objeto social, si estuviese determinado.
5. La fecha de comienzo de las operaciones.
6. La duración de la sociedad.
7. La aportación de cada socio, expresando el título en que se realice y el valor que
se le haya dado a la aportación o de las bases conforme a las cuales se realizara
el avalúo.
8. El capital social, salvo en las sociedades formadas exclusivamente por socios
que sólo hubieran aportado o se hubieran obligado a aportar servicios.
9. Los socios a quienes se encomiende la administración y representación de la
sociedad y las cantidades que, en su caso, se asignen a cada uno de ellos
anualmente para sus gastos particulares. Si se tratara de coadministrador
nombrado para intervenir la administración de un gestor estatutario, se hará
constar así expresamente, con expresión de la identidad de los socios que lo
hubieran nombrado.
10. Los demás pactos lícitos contenidos en la escritura social”.
2. Modificación de la escritura social.
La modificación de los términos contenidos en la escritura social debe realizarse,
en principio, con el consentimiento de todos los socios.
El art. 212 del RRM parte del principio de que la modificación del contrato social
requiere el consentimiento de todos los socios colectivos, admitiendo no obstante el
pacto en contario. Tal pacto ha de entenderse que no es admisible cuando se trate de
algún acto o contrato mediante el cual el socio colectivo transmita a otra persona el
interés que tenga en la sociedad, o sustituya a otro socio en su lugar para que desempeñe
los cargos y funciones que a él le correspondiesen en la administración o gestión social,
pues en cualquiera de estos supuestos para que estos actos tengas acceso al RM es
preciso que en escritura pública conste el consentimiento de los demás socios
colectivos. No obstante se considera válido el pacto estatutario de que si falleciese algún
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socio continuará la sociedad con los herederos del difunto o subsistirá entre los
sobrevivientes (Art. 222.1º C. de c.).
3. Razón o firma social
Como signo distintivo de la sociedad y como medio de identificación de quienes
son sus miembros, el C. de c. señala que la firma de la sociedad estará formada
necesariamente por el nombre de los socios o de algunos de ellos, debiendo añadir en
este supuesto la expresión “y compañía”. Así lo dice el art. 126 C. de Co.: “La
Compañía colectiva habrá de girar bajo el nombre de todos sus socios, de algunos de
ellos o de uno sólo, debiéndose añadir, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres
que se expresen, las palabras y Compañía.
Este nombre colectivo constituirá la razón o firma social, en la que no podrá incluirse
nunca el nombre de persona que no pertenezca de presente a la compañía.
Los que, no perteneciendo a la Compañía, incluyan su nombre en la razón social,
quedarán sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal si a ella hubiere
lugar”.
Necesariamente en el nombre de la sociedad colectiva deberá estar formado por
el nombre de todos los miembros de la sociedad, y si solo se pone el nombre de uno o
de varios de los socios, siempre tendrá que poner tras el nombre de ellos “y compañía”.
Se prohíbe que pueda incluirse en la firma social el nombre de cualquier persona
que no pertenezca a la compañía. El código no exige para la formación de la firma de la
sociedad colectiva la indicación de que se trata de una sociedad colectiva. lo que en la
actualidad el art. 403.1 RRM ha convertido en una exigencia necesaria para su
inscripción en el RM, ya que, en la denominación social de cualquier sociedad deberá
figurar la forma de que se trate o su abreviatura. Ésta en el caso de la sociedad colectiva
ha de ser S.C o SRC.
Se exige la inmediata modificación de la razón social si pierde la condición de socio
colectivo la persona cuyo nombre aparece en la denominación social (Art. 401.4 RRM).
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D) RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS EN LA SOCIEDAD COLECTIVA
1. La obligación de aportación de los socios
Los socios se obligan a poner en común “bienes industria o alguna de estas
cosas”, en la forma establecida en la escritura como medios necesarios para obtener el
fin social (art. 116.1).
El art. 125, al referirse a las menciones de la escritura, se refiere al caso en que el
objeto de las aportaciones son bienes al decir el “capital que cada socio aporte en dinero
efectivo, créditos o efectos, con expresión del valor que se dé a éstos o de las bases
sobre las que haya de hacerse el avalúo”. No alude a la aportación de “industria”, que
consiste en una prestación de hacer, en virtud de la cual el socio pone su actividad al
servicio de la sociedad.
2. Administración de la sociedad
El art. 209 RRM nos dice que figurarán en las escritura “los socios a quienes se
encomiende la administración y representación de la sociedad”.
- Designación y revocación de los administradores
Hay que distinguir el supuesto de que exista un pacto expreso en los estatutos de
administración privativa de aquel en que falte tal pacto:
1. Cuando el nombramiento de administrador ha sido conferido como condición
expresa del contrato social (es decir, cuando existe algún administrador
“estatutario”) no se podrá privar del mismo a quien lo obtuvo, entendiéndose su
nombramiento como irrevocable, pero si administrara mal, los demás socios
podrán nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga todas sus
operaciones o pedir la rescisión judicial del contrato (Art. 132).
2. Cuando no existe pacto expreso de administración privativa ha de entenderse
que la administración corresponde a todos los socios, salvo que se acuerde por
los socios que sólo lleve la administración alguno o algunos de los socios (Art.
131).l
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En el primer caso, todos los socios intervienen en la gestión social. El código prevé la
exclusión de que el socio en los casos previstos en el art. 218 y dentro de ellos se
encuentra el haber cometido fraude en la contabilidad, pero resulta claro que también,
en cualquiera de los demás casos que enuncia dicho artículo, producida la exclusión del
socio se extingue, por supuesto, la relación de administración de la sociedad.
En el segundo supuesto, los socios acuerdan conferir la administración a uno o varios
socios. En este caso, la forma de la adopción del acuerdo dependerá de lo establecido en
la escritura y la relación jurídica entre el socio o socios nombrados administradores y la
sociedad será de carácter orgánico, que ha de estimarse puede ser revocada en cualquier
momento, salvo que en la escritura o en el propio acuerdo se haya previsto la existencia
de justa causa para la revocación.
La administración de la sociedad puede conferirse a personas que no sean socios
cuando lo admita expresamente la escritura y también mediante delegación de las
funciones que el corresponden a un socio si existe el consentimiento de todos los demás
(Art. 143).
- Ejercicio de la actividad gestora
La libertad de pactos hace que las posibilidades sean muy variadas.
En el caso de que la administración no se hubiere limitado a alguno de los
socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios
sociales. El código señala que los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo
contrato que interese a la sociedad (Art. 129), de lo que parece deducirse que, si el socio
está solo cuando se presenta un negocio, podrá concluirlo sin contar con los demás. De
forma tal que el C. de c. indica que la titularidad de la administración corresponde al
conjunto de los socios.
Contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la
manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva.
Si en la escritura social se ha limitado la administración a alguno de los socios
habrá de estarse a lo dispuesto en ella. El código establece sustancialmente una norma
que consiste en que cuando hay socios encargados en especial de la gestión, los demás
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no pueden contrariar ni entorpecer su actuación (Art. 131). El respeto que impone el
código a la esfera de la competencia del gestor no impide que el resto de los socios
puedan establecer algunos criterios o directrices generales sobre la marcha de la
sociedad.
- Actuación de los administradores
Si los administradores son más de uno habrá de saberse si han de actuar conjunta
o separadamente. El problema puede estar resuelto en la escritura social, si se ha
ocupado de la forma estructurar la organización de la administración y la forma de
actuación de los administradores.
Para el supuesto de silencio por parte de la escritura hay que tener en cuenta que
el art. 130 parte del principio de la administración conjunta, al decir que contra la
voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no
deberá contraerse ninguna obligación nueva. Actuación conjunta que también presupone
el art. 129 para el caso de que todos los socios puedan concurrir a la administración de
la sociedad.
Administración general: art. 129 C. de Co.: dice que “Si la administración de las
compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios,
todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes,
y los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo contrato u obligación que
interese a la sociedad”.
El art. 130 dice que “Contra la voluntad de uno de los socios administradores que
expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva; pero si, no
obstante, llegare a contraerse, no se anulará por esta razón y surtirá sus efectos, sin
perjuicio de que el socio o socios que la contrajeren respondan a la masa social del
quebranto que ocasionaren”.
Contra la voluntad de uno de los socios no se puede tomar una decisión, pero si aún así
se toma, si la operación es beneficiosa está bien, pero si se causa perjuicios se podrá
exigir responsabilidad a aquellos socios que la han tomado por parte del socio que
estaba en contra.
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Administración especial: art. 131 C. de Co. “Habiendo socios especialmente
encargados de la administración, los demás no podrán contrariar ni entorpecer las
gestiones de aquéllos ni impedir sus efectos”.
El art. 132 C. de Co. dice que “Cuando la facultad privativa de administrar y de
usar de la firma de la compañía haya sido conferida en condición expresa del contrato
social, no se podrá privar de ella al que la obtuvo; pero si éste usare mal de dicha
facultad, y de su gestión resultare perjuicio manifiesto a la masa común, podrán los
demás socios nombrar de entre ellos un coadministrador que intervenga en todas las
operaciones, o promover la rescisión del contrato ante el Juez o Tribunal competente,
que deberá declararla si se probare aquel perjuicio”.
Cuando se han nombrado administradores, sólo podrá nombrarse un coadministrador o
extinguir la sociedad, y empezar de nuevo. Para esta sociedad se declara una escritura y
ya no hay mas modificaciones. En esta sociedad es fundamental la mutua confianza
entre los socios.
- Relación jurídica entre el administrador y la sociedad.
La relación jurídica entre el administrador y la sociedad ha de calificarse como
orgánica y ha de desempeñar ese cargo con la diligencia de un ordenado empresario.
Su responsabilidad no deriva de la simple culta, sino de la “malicia, abuso de
facultades o negligencia grave” y ha de indemnizar a la sociedad cuando ésta sufra
daños por tales actos (Art. 144). La acción de responsabilidad contra los
administradores han de ejercitarla los demás socios en defensa de los intereses sociales.
El código presupone que, por regla general, el cargo de administrador es
retribuido. A tal efecto, la escritura debe hacer constar “las cantidades que, en su caso,
se asignan a cada uno de ellos (de los administradores) anualmente, para sus gastos
particulares”, (Art. 209.9º RRM).
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- El derecho de información de los socios
Los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de la
administración y de la contabilidad. El art. 133 se refiere al ejercicio de este derecho e
indica que todos los socios pueden hacer las reclamaciones conveniente al interés
común.
Todo socio colectivo tiene derecho a examinar directamente la contabilidad y todos sus
antecedentes.
Derecho de información: art. 133 C. de Co. dice que “En las compañías colectivas,
todos los socios, administren o no, tendrán derecho a examinar el estado de la
administración y de la contabilidad, y a hacer, con arreglo a los pactos consignados en
la escritura de la Sociedad o las disposiciones generales del Derecho, las reclamaciones
que creyeren convenientes al interés común”.
En cualquier momento los socios, sean administradores o no, tienen derecho a examinar
los documentos de la gestión.
3. Limitaciones a los socios para el ejercicio por cuenta propia de una
actividad mercantil.
La sociedad colectiva es una comunidad de trabajo y todos los socios tienen la
posibilidad de participar directamente en la gestión social. Además todos ellos, aun
cuando no intervengan en la administración, pueden informarse en cualquier momento
de la marcha de los negocios sociales. El código pretende establecer una limitación al
ejercicio por parte de los socios de una actividad mercantil realizada por su propia
cuenta y dicta lo siguiente:
1. Si se trata de un socio industrial (es decir, de los que aportan únicamente
trabajo) no puede ocuparse de negocios de ninguna especie por su propia cuenta,
salvo si la sociedad lo permite expresamente (Art. 138). Este socio aporta sólo
trabajo y se quiere que toda su actividad la realice en favor de la sociedad.
2. Los demás socios colectivos tampoco pueden hacer operaciones por cuenta
propia sin mediar el consentimiento de la sociedad, si ésta no tiene un objeto
social determinado (o, como dice el código, si no tiene “género de comercio
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determinado”, art. 136). En este caso el consentimiento puede ser expreso o
tácito, y no se puede negar “sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio
efectivo y manifiesto”.
3. Los socios que no sean industriales podrán dedicarse, salvo que exista pacto
social en contrario, a una actividad por su cuenta que no sea la de la sociedad.
Incluso podrán hacer la competencia a ésta, si expresamente se conviene por
todos los socios (Art. 137).
Incompatibilidades: el art. 136 dice que “En las sociedades colectivas que no tengan
género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por
cuenta propia sin que preceda consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo
sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto.
Los socios que contravengan a esta disposición aportarán al acervo común el beneficio
que les resulte de estas operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas, si las
hubiere”.
Si la sociedad no tiene objeto determinado, los socios no pueden ejercitar
ninguna actividad por cuenta ajena, salvo que la sociedad lo admitiese.
El art. 137 dice que “Si la compañía hubiese determinado en su contrato de
constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer
lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no
pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios,
a no existir pacto especial en contrario”.
Si la sociedad si tiene determinado su objeto de comercio, los socios puedne
hacer lícitamente cualquier operación mercantil con tal de que no pertenezca a la
especie a la que se dedique la sociedad.
*Existe la excepción del art. 134 C.de Co
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4. Participación en los resultados.
El código presupone la constitución de un fondo o acervo común del que es
titular la sociedad como persona jurídica. En diversos artículos se pone de manifiesto el
interés por defender la existencia del mismo, que en un principio está formado por el
importe de las aportaciones que se han comprometido a hacer los socios, y dicho
importe constituye el capital social. El valor del patrimonio social oscilará de acuerdo
con la marcha del negocio, es decir, podrá aumentar o disminuir. Al final de cada
ejercicio la sociedad está obligada a formular las cuentas anuales, que han de mostrar la
imagen fiel de su patrimonio, su situación financiera y los resultados del ejercicio (Art.
34.2).
Las cuentas anuales deben ser firmadas por todos los socios colectivos (Art. 37.2
C. de c.).
Los socios habrán de participar en esos resultados en la forma que hayan
establecido en la escritura social. En el supuesto de que no se ocupe de este punto, el art.
140 establece que las ganancias se dividirán a prorrata de la porción de interés que cada
cual tuviere en la compañía, figurando en la distribución los socios industriales si los
hubiere, en clase del socio capitalista de menor participación. Las pérdidas, dice el art.
141, se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas. Sin comprender
a los industriales. Se considera nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda
participación en las ganancias o en las pérdidas, con la única excepción de que, salvo
pacto en contrario, se excluye al socio industrial de las pérdidas (Art.. 141 C. de c.).
E) RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS ENLA SOCIEDAD COLECTIVA
1. Representación de la sociedad
Mientras que todos socio es en principio administrador de la sociedad, no todos
ellos tienen poder para representarla, sino únicamente aquellos que hayan sido
autorizados para usar la firma social.
Si estamos ante un socio al que privativamente se ha conferido en la escritura social la
facultad de usar la firma de la compañía como condición expresa del contrato social, su
poder es irrevocable (Art. 132).
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El principio fundamental está formulado en el art. 127, que señala la vinculación
de la sociedad y de los socios cuando se ha contraído una obligación bajo la firma de la
compañía y por persona autorizada para usarla. Este principio es aclarado por el art.
128, que declara que “los socios no autorizados debidamente para usar de la firma social
no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de
ésta y bajo su firma”. La responsabilidad por tales actos en el orden civil o personal
recaerá exclusivamente sobre sus “autores”.
En caso de abuso de la firma social por una persona autorizada cuando la utiliza
en interés propio. En este caso el socio vincula a la sociedad pero en el orden interno se
produce la consecuencia de que si existe alguna ganancia en la operación que hizo el
socio en interés propio corresponderá dicho beneficio a la sociedad y si hay perdida
deberá indemnizar de los daños y perjuicios; además, se podrá solicitar por los demás
socios la rescisión del contrato social (Art. 135).
Abuso de la firma social:
RESPONSABILIDAD SOCIOS SIN FIRMA: art. 128 C. de Co. dice que “Los socios
no autorizados debidamente para usar de la firma social no obligarán con sus actos y
contratos a la compañía, aunque lo ejecuten a nombre de ésta y bajo su firma.
La responsabilidad de tales actos en el orden civil o penal recaerá exclusivamente sobre
sus autores”.
En principio todos pueden utilizarla, y en principio un socio no autorizado que firma en
su nombre no obliga a la sociedad; se podrá dirigirse directamente a la persona que
firma.
RESPONSABILIDAD EN CASO DE BENEFICIO PROPIO: art. 135 C. de Co. dice
que “No podrán los socios aplicar los fondos de la compañía ni usar de la firma social
para negocios por cuenta propia; y en el caso de hacerlo, perderán en beneficio de la
compañía la parte de ganancias que en la operación u operaciones hechas de este modo,
les pueda corresponder, y podrá haber lugar a la rescisión del contrato social en cuanto a
ellos, sin perjuicio del reintegro de los fondos de que hubieren hecho uso, y de
indemnizar, además, a la sociedad de todos los daños y perjuicios que se le hubieren
seguido”.
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Ningún socio puede utilizar fondos de la sociedad para negocios privados. Si un socio
utiliza activo de la compañía es principio no puede hacer uso de ello, si lo hiciera y de
ese uso se obtienen beneficios, esos beneficios serán para la sociedad, y si se dan
perdidas serán asumidas por dicho socio.
El art. 139 dice que “En las compañías colectivas o en comandita, ningún socio
podrá separar o distraer del acervo común más cantidad que la designada a cada uno
para sus gastos particulares; y si lo hiciere, podrá ser compelido a su reintegro como si
no hubiere completado la porción del capital que se obligó a poner en la sociedad”.
El ámbito del poder de representación ha de estimarse ilimitado, siendo
suficiente que quien lo ejerza esté autorizado para el uso de la firma social.
2. Responsabilidad por las deudas sociales
De las deudas de la sociedad responden la sociedad y también todos los socios.
La responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, que se formula en el art.
127. Esta responsabilidad de los socios surge, de forma accesoria con relación a la de la
sociedad; la obligación de los socios tienen como presupuesto la existencia de la
obligación de la sociedad.
La responsabilidad afecta a “todos los socios que formen parte de la compañía
colectiva, sean o no gestores de la misma” (Art. 127). Por tanto, se incluyen dentro de
éstos también los socios industriales (aún cuando se les excluya de las perdidas).
Esta responsabilidad de los socios colectivos tiene las siguientes características:
a. La responsabilidad de los socios es de carácter personal e ilimitada.
b. Es una responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, ya que los socios gozan
del beneficio de excusión; los bienes particulares de los socios no pueden ser
ejecutados por las obligaciones contraídas por la sociedad “sino después de
haber hecho excusión del haber social”; por consiguiente, esta excusión es un
presupuesto necesario para poder proceder contra el patrimonio del socio, de
manera que aun cuando el tercero demande conjuntamente a la sociedad y a los
socios, la condena de éstos será subsidiaria y la sentencia sólo podrá ejecutarse
contra ellos después de haberse ejecutado plenamente contra la sociedad.
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c. El artículo 27 dice que los socios estarán obligados “solidariamente”. Pero esta
solidaridad se produce en las relaciones de los socios entre sí, pero no con
relación a la sociedad, respecto a la cual la responsabilidad es subsidiaria.
Responsabilidad de los socios: art. 127 C.de Co. : “Todos los socios que
formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados
personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se
hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona
autorizada para usarla”.
Todos los socios responden personal y solidariamente.
El art. 134 del código dice que “Las negociaciones hechas por los socios en nombre
propio y con sus fondos particulares no se comunicarán a la compañía ni la constituirán
en responsabilidad alguna, siendo de la clase de aquellas que los socios puedan hacer
lícitamente por su cuenta y riesgo”.
De las deudas privativas de uno de los socios no responderá la sociedad.
Socio industrial: el art. 138 del C. de Co. dice que “El socio industrial no podrá
ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si la compañía se lo permitiere
expresamente; y en caso de verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas
excluirlo de la compañía, privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o
aprovecharse de los que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición”.
El socio industrial es el socio que aporta trabajo, que no aporta sus bienes. En
estos casos la incompatibilidad es absoluta salvo autorización expresa.
Beneficios: El art. 140 C. de Co. dice que “No habiéndose determinado en el
contrato de compañía la parte correspondiente a cada socio en las ganancias, se
dividirán éstas a prorrata de la porción de interés que cada cual tuviere en la compañía,
figurando en la distribución los socios industriales, si los hubiere, en la clase del socio
capitalista de menos participación”.
Cada socio participará en los beneficios conforme a su aportación.
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Perdidas: El art. 141 del C. de Co. dice que “Las pérdidas se imputarán en la
misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los industriales, a
menos que por pacto expreso se hubieren éstos constituido partícipes en ellas”.
Daños y perjuicios: el art. 142 del C. de Co. dice que “La compañía deberá
abonar a los socios los gastos que hicieren e indemnizarles de los perjuicios que
experimentaren con ocasión inmediata y directa de los negocios que aquélla pusiere a su
cargo; pero no estará obligada a la indemnización de los daños que los socios
experimenten por culpa suya, caso fortuito ni otra causa independiente de los negocios,
mientras se hubieren ocupado en desempeñarlos”.
El art. 444 C. de Co. dice que “El daño que sobreviniere a los intereses de la
compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia grave de uno de los socios,
constituirá a su causante en la obligación de indemnizarlo, si los demás socios lo
exigieren, con tal que no pueda inducirse de acto alguno la aprobación o la ratificación
expresa o virtual del hecho en que se funde la reclamación”.
Transmisión: Art. 143 C. de Co. dice que “Ningún socio podrá transmitir a otra
persona el interés que tenga en la compañía, ni sustituirla en su lugar para que
desempeñe los oficios que a él le tocaren en la administración social, sin que preceda el
consentimiento de los socios.
II. Sociedad comanditaria simple. A) NOCIÓN Y NOTAS CARACTERÍSTICAS
Se puede definir la sociedad en comandita simple como la sociedad de tipo
personalista que ejercita una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de
socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre
ha de servir para formar la razón social, y de los socios comanditarios cuya
responsabilidad es ilimitada.
Como notas características de la sociedad en comandita simple se pueden
señalar:
a. Es una sociedad personalista, no sólo por la presencia de los socios colectivos,
sino también por la de los comanditarios, en los que esa nota está más atenuada,
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pero en tal manera que los caracteres personales de estos socios y de su
patrimonio se requieren para la consecución del fin social, aun cuando no
intervengan en la gestión social.
b. Se trata de una sociedad que ejercita una actividad mercantil, constituyendo un
tipo específico dentro de las sociedades mercantiles.
c. Coexisten socios colectivos con los socios comanditarios, cuyas notas
características son su responsabilidad limitada por las deudas sociales y su n
participación en la gestión social.
d. La denominación social es de carácter subjetivo y está formada por el nombre de
los socios colectivos o de una parte de ellos.
La limitación de la responsabilidad de los socios comanditarios y su
despreocupación por la gestión social son los principales atractivos de este tipo social.
En estas sociedades hay socios que ponen capital, pero al inicio renuncian a la
administración de la sociedad.
Hay dos tipos de socios: comanditarios (son los capitalistas) y colectivos.
B) CONSTITUCIÓN Y FIRMA DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA
1. Constitución
El art. 145 del C. de c. dice que: “En la escritura social de la compañía en
comandita constarán las mismas circunstancias que en la colectiva”.
Por lo tanto, hay que indicar la identidad de todos los socios colectivos. En la comandita
es de esencia la existencia durante toda la vida de la sociedad de dos clases de socios,
los colectivos y los comanditarios.
Inscripción: Artículos 31 a 35 LSC
Artículo 31 dice: “Legitimación para la solicitud de inscripción.
Los socios fundadores y los administradores de la sociedad tendrán las facultades
necesarias para la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil
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y, en su caso, en los de la Propiedad y de Bienes Muebles, así como para solicitar o
practicar la liquidación y hacer el pago de los impuestos y gastos correspondientes”.
Se inscribe en el registro mercantil pero también hay que tener en cuenta el
registro de la Propiedad, si en el momento de la constitución de la sociedad se han
aportado bienes inmuebles.
Artículo 32. Deber legal de presentación a inscripción.
“ 1. Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el
Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha
del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren
por el incumplimiento de esta obligación.
2. La inscripción de la escritura de constitución y de todos los demás actos relativos a la
sociedad podrán practicarse previa justificación de que ha sido solicitada o realizada la
liquidación de los impuestos correspondientes al acto inscribible”.
La inscripción en el registro mercantil debe hacerse en un plazo máximo de dos
meses.
Por la escritura se paga en el ITPAJD.
Artículo 33. Efectos de la inscripción.
“Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al
tipo social elegido”.
En el momento que se ha otorgado la escritura , previa a la inscripción, y en el
momento en que ya existe inscripción la sociedad adquiere la personalidad jurídica,
estamos ante una sociedad regular. En ese momento desaparece la responsabilidad de
los socios. El patrimonio separado respecto a terceros.
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Artículo 34. Intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la
inscripción.
“Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital
social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni
entregarse o transmitirse las acciones”.
No se pueden transmitir acciones o participaciones hasta que la sociedad esté
inscrita.
Por ejemplo, si se retira un socio, no se pueden vender acciones, sino que habría que
hacer una nueva sociedad.
Artículo 35. Publicación.
“Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el registrador mercantil remitirá
para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial
del Registro Mercantil, los datos relativos a la escritura de constitución que
reglamentariamente se determinen”.
2. Modificación de la escritura social.
Con relación a la modificación de los términos del contrato de sociedad
contenido en la escritura de constitución de la sociedad, se puede distinguir los
siguientes casos:
1. El supuesto de rescisión parcial del contrato previsto en el art. 132 C.de c. ésta
se producirá mediante decisión judicial, de ahí que el art. 211 RRM diga que
sólo puede inscribirse tal acto en virtud de resolución judicial firme.
2. Para la modificación del contrato será necesario el consentimiento de todos los
socios colectivos y el de los comanditarios, a no ser que se disponga otra cosa en
la propia escritura social, cuyas disposiciones habrán de prevalecer (Art. 212.1
RRM).
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3. Razón social o firma
La razón social o firma de la sociedad en comandita simple se forma de una
manera similar a la de la sociedad colectiva, pero con algunas modificaciones.
El art.. 146 C. de Co. dice que “La compañía en comandita girará bajo el nombre de
todos los socios colectivos, de algunos de ellos, o de uno sólo, debiendo añadirse, en
estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen las palabras y Compañía,
y en todos, las de Sociedad en comandita”.
Esta última expresión podrá sustituirse por las abreviaturas de S. en C. o S.com. (Art.
403.2 RRM)
El art. 147 C. de Co. dice que “Este nombre colectivo constituirá la razón social,
en la que nunca podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios.
Si algún comanditario incluyese su nombre o consintiese su inclusión en la razón social,
quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la Compañía, a las mismas
responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a
su calidad de comanditario”.
Es decir, solo debe figurar en la firma el nombre de los socios colectivos
C) RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS
1. Consideración general.
El régimen jurídico contenido en el código sobre la sociedad comanditaria
simple es reducido, y con relación a los socios colectivos se establece que tendrán los
mismos derechos y obligaciones que respecto a la sociedad colectiva están prescritos
para esta sociedad (Art. 148.2).
Existe entre todos los socios una comunidad de intereses y pesa también sobre el
comanditario el deber de fidelidad respecto a la sociedad.
2. Obligación de aportación del comanditario.
En la escritura ha de constar la aportación que el comanditario “haga o se
obligue a hacer a la sociedad” (Art. 210.2º RRM). La aportación del comanditario
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cumple la doble función de señalar lo que el socio está obligado a aportar y también el
límite hasta dónde debe responder.
Cuando la aportación no sea dineraria, sino en otro bienes se aplica para su
valoración lo establecido en el art. 172 C. de c. que dice que la valuación ha de hacerse
de acuerdo con lo establecido en la escritura y a falta de pacto especial se efectuará por
peritos.
3. Participación en las ganancias y pérdidas
Se aplica a los socios comanditarios el mismo criterio de distribución que a los
colectivos y, por consiguiente, salvo pacto en contrario, se distribuirán en proporción a
lo aportado (Art. 140). Respecto al régimen de las cuentas anuales de la sociedad en
comandita simple ha de tenerse en cuenta lo indicado para las sociedades colectivas.
Igual criterio habrá de seguirse con relación al reparto de las pérdidas (Art. 141),
si bien, dada la limitación del riesgo que asume el comanditario en la sociedad, ha de
entenderse que las pérdidas no podrán superar el importe de su cuota de aportación.
4. Prohibición de inmixtión del comanditario en la gestión social.
La gestión de la sociedad en comandita no sólo se encomienda a los socios
colectivo sino que se prohíbe al comanditario que haga “acto alguno de administración
de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderado de los socios gestores”
(Art. 148, 4º prfo.).
Esta prohibición debe limitarse a todo acto administrativo que pueda tener
alguna trascendencia externa, con el fin de que los terceros no puedan estimar que se
trata de un socio colectivo.
La prohibición del art. 148 no debe afectar a los actos administrativos que
tengan un simple alcance interno, en los que la escritura podrá dar entrada a los
comanditarios. Esta interpretación parece confirmarse por el art. 210.3º RRM que indica
que en la inscripción de la sociedad en comanditar se hará constar “el régimen de
adopción de acuerdos sociales”, en los que evidentemente habrá de tomar parte el
comanditario.
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En el supuesto de violación de la prohibición, el código no establece la
responsabilidad ilimitada del socio comanditario, sino que las consecuencias que prevé
son distintas: los demás socios podrán pedir al socio comanditario, si hubo malicia,
abuso de facultades o negligencia grave, la indemnización de daños y perjuicios (Art.
149) y la rescisión parcial del contrato social (Art. 218, párrafo 2º).
5. Derecho de información del comanditario
El socio comanditario ve muy recortado su derecho de información sobre la
marcha de la misma, que sólo puede hacer en la forma prevista en el contrato social.
Si no ha dicho nada la escritura sobre este punto, el comanditario tendrá derecho,
dice el art. 150.2 a que le sea comunicado necesariamente el balance de la sociedad a fin
de año. Además, habrán de ponerse de manifiesto, durante un plazo que no podrá bajar
de quince días, los antecedentes y documentos precisos para comprobar estas cuentas
anuales. Es decir, que ah de entenderse que durante ese plazo podrá examinar toda la
contabilidad.
El art. 150 C. de Co. dice que “Los socios comanditarios no podrán examinar el
estado y situación de la administración social sino en las épocas y bajo las penas que se
hallen prescritas en el contrato de constitución o sus adicionales.
Si el contrato no contuviese tal prescripción, se comunicará necesariamente a los socios
comanditarios el balance de la sociedad a fin de año, poniéndoles de manifiesto, durante
un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos
para comprobarlo y juzgar de las operaciones”.
D) RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS
1. Representación de la sociedad
La prohibición de inmixtión del socio comanditario en la gestión de la sociedad
tiene su fundamento esencialmente en privarle de todo tipo de facultades
representativas.
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Por consiguiente, la representación de la sociedad sólo puede ser conferida a los
socios colectivos; a los comanditarios les está prohibido en cualquier supuesto el uso de
la firma social.
2. Responsabilidad del comanditario por las deudas sociales
Por lo que se refiere a la responsabilidad del comanditario por las deudas
sociales queda limitada al importe de lo que se ha comprometido a aportar a la sociedad
(Art. 148).
En el supuesto de que el comanditario no haya cumplido totalmente su
obligación de aportación, se concede a los acreedores una acción directa frente a él para
reclamarle lo que falta de aportar.
El socio comanditario puede responder ilimitadamente, en el caso de que incluya
su nombre o consistiese su inclusión en la razón social. Lo cual quiere decir que, si se
produce la inclusión sin su consentimiento, esta responsabilidad ilimitada no operará.
Aun cuando responsa ilimitadamente sigue siendo socio comanditario y no se
transformará en colectivo.
El art. 148 C. de Co. dice que: “Todos los socios colectivos, sean o no gestores
de la Compañía en comandita, quedarán obligados personal y solidariamente a las
resultas de las operaciones de ésta, en los propios términos y con igual extensión que los
de la colectiva, según dispone el artículo 127.
Tendrán, además, los mismos derechos y obligaciones que respecto a los socios de la
Compañía colectiva quedan prescritos en la sección anterior.
La responsabilidad de los socios comanditarios por las obligaciones y pérdidas de la
Compañía quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la
comandita, excepto en el caso previsto en el artículo 147.
Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los
intereses de la Compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores”.
El art. 149 C. de Co. dice que: “Será aplicable a los socios de las Compañías en
comandita lo dispuesto en el artículo 144”.
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Y el art. 144 C. de Co. dice que “El daño que sobreviniere a los intereses de la
compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia grave de uno de los socios,
constituirá a su causante en la obligación de indemnizarlo, si los demás socios lo
exigieren, con tal que no pueda inducirse de acto alguno la aprobación o la ratificación
expresa o virtual del hecho en que se funde la reclamación”.
El socio comanditario es un mero socio capitalista, su responsabilidad se limita a
su aportación.
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