Las Funciones Económicas Del Derecho

RESUMENLa tesis de este trabajo es que la funcin econmica bsica del derecho es de-finir el sistema econmico que rige en la sociedad y organizar el funcionamien-to de dicho sistema. Bajo esta perspectiva, el anlisis econmico del derechoconsiste en el estudio y la evaluacin de las normas jurdicas desde el punto devista de sus funciones econmicas, lo que permite clasificar a stas segn el tipode rgimen econmico que ayuden a organizar, y a las ramas de la economasegn el tipo de normas que estudien. Tambin permite reconocer que casi todoel anlisis econmico mezcla elementos de anlisis econmico del derecho conotros destinados a analizar el entorno y las conductas de los agentes econmi-cos. Desde el punto de vista de su relacin con la teora jurdica, esta manerade visualizar econmicamente el derecho puede ser compatible con el positi-vismo, el iusnaturalismo y el realismo. Esta compatibilizacin se logra median-te una reformulacin de los objetivos del anlisis econmico del derecho, queexcluye el llamado anlisis positivo de las estructuras jurdicas, pero incluye laconsideracin de problemas de equidad impersonal e interpersonal.

Palabras clave: sistemas econmicos, sistema jurdico, anlisis econmicodel derecho.

Problemas del Desarrollo, vol. 32, nm. 126,Mxico, IIEc-UNAM, julio-septiembre, 2001. 125

LAS FUNCIONES ECONMICAS DEL DERECHO

GERMN COLOMA*

* Universidad del CEMA, Buenos Aires, Argentina. Agradezco los aportes de Jorge Steb, Leticia

Campos, y dos comentaristas annimos, Correo electrnico:.

THE ECONOMIC FUNCTIONS OF LAWABSTRACT

The thesis of this article is that the basic economic function of law is to define theeconomic system that prevails in society and to organize the running of the lat-ter. From this perspective, the economic analysis of law involves the study andevaluation of legal standards from the point of view of their economic func-tions, which enables the latter to be calculated according to the type of eco-nomic regime that they help to organize, and the branches of the economyaccording to the type of standards they study. It also shows that virtually all eco-nomic analysis mixes aspects of the economic analysis of law with others aimedat analyzing the surroundings and behaviors of economic agents. From thepoint of view of their relationship with legal theory, this way of visualizing lawmay be compatible with positivism, the laws of nature and realism. This com-patibility is achieved by reformulating the objectives of the economic analysisof law, which excludes the positive analysis of legal structures yet includes theconsideration of problems of impersonal and interpersonal equity.

Key words: economic systems, legal system, economic analysis of law.

FONCTIONS CONOMIQUES DU DROITRSUM

Larticle prsente la thse suivante: la fonction conomique fondamentale dudroit est de dfinir le systme conomique en vigueur au sein de la socit etdorganiser le fonctionement dudit systme. Dans cette perspective, lanalyseconomique du droit consiste en ltude et en lvaluation des normes juridi-ques du point de vue de leurs fonctions conomiques, ce qui permet de classercelles-ci selon le type de rgime conomique quelles contribuent organiser,et de classer les secteurs de lconomie selon le type de normes tudies. Celapermet galement dadmettre que presque toute lanalyse conomique combi-ne des lments danalyse conomique du droit et dautres lments destins analyser le contexte et les conduites des agents conomiques. Du point devue de son rapport avec la thorie juridique, cette faon de visualiser conomi-quement le droit peut tre compatible avec le positivisme, le droit naturel etle ralisme. Cette compatibilit sobtient par le biais dune reformulation desobjectifs de lanalyse conomique du droit, excluant ce que lon appelle lanalysepositive des structures juridiques, mais tenant compte de problmes dquitimpersonnelle et entre les personnes.

Mots-cls: systmes conomiques, systme juridique, analyse conomiquedu droit.

GERMN COLOMA

Problemas del Desarrollo, vol. 32, nm. 126,126 Mxico, IIEc-UNAM, julio-septiembre, 2001.

La tesis de este trabajo es que la funcin econmica bsica del derecho esdefinir el sistema econmico que rige en la sociedad y, una vez definidoste, proveer a la misma de normas que organicen el funcionamiento delsistema en cuestin. Bajo esta perspectiva, el anlisis econmico del derechoconsiste en el estudio de las normas jurdicas desde el punto de vista de sus fun-ciones econmicas, ya sea mediante la descripcin del modo en el que dichasnormas operan o de la evaluacin de las mismas desde el punto de vista de sucapacidad de obtener un determinado objetivo econmico.

A nuestro entender, esta manera de visualizar las funciones econmicas delderecho y de encarar el anlisis econmico del mismo tiene la ventaja de quepuede ser aplicada desde distintas perspectivas en lo que atae al origen delderecho, a la concepcin que se tenga respecto del mismo, y al tipo de anlisiseconmico que se quiera hacer. La misma conduce naturalmente a reconocerque buena parte del anlisis que se efecta en cualquier rea del conocimientoeconmico es en rigor anlisis econmico del derecho, pero lleva tambin a visua-lizar que el papel de la teora econmica dentro del anlisis del derecho est li-mitado a un conjunto de funciones y no puede tener, por lo tanto, un carctertotalizador. Estas dos conclusiones a las que se llega con este enfoque, nos pa-rece, pueden servir para disminuir considerablemente las reticencias que elanlisis econmico del derecho ha generado tanto en el campo de la teora ju-rdica (que suele verlo como una metodologa extraa a la naturaleza de los fe-nmenos jurdicos), como de la teora econmica (que suele verlo como unaaplicacin demasiado alejada del objeto de la economa).

A fin de desarrollar la tesis sustentada en el presente trabajo, el mismo seorganizar de la siguiente manera. En el apartado uno expondremos la ideade que los sistemas econmicos estn definidos por sistemas jurdicos, y questos son tambin los que establecen las distintas porciones de actividad enlas cuales se aplican los diferentes regmenes econmicos. En el apartado dosrelacionaremos el anlisis de las funciones econmicas de los diferentes gru-pos de normas jurdicas con las distintas reas del conocimiento econmico, yveremos en qu sentido cualquier anlisis econmico tiene casi siempre uncomponente de anlisis econmico del derecho mezclado con un componente quese refiere a aspectos no jurdicos. En el apartado tres encararemos el tema decmo el anlisis econmico puede ser aplicado a las distintas concepcionesacerca del derecho (positivista, iusnaturalista, realista), segn cul sea la pers-pectiva de anlisis que se adopte (positiva, normativa). El apartado cuatro,finalmente, resumir las conclusiones de todo el trabajo.



1. SISTEMAS ECONMICOS Y JURDICOSLos sistemas econmicos pueden definirse como los distintos modos en loscuales se organiza una economa, en especial en lo que se refiere al papel delEstado y al de los agentes privados en las distintas decisiones econmicas.Desde un punto de vista global, los sistemas econmicos implican la existenciade ciertas relaciones funcionales entre una serie de elementos tales como re-cursos (capital, trabajo, tecnologa, recursos naturales) y agentes econmicos(familias, empresas, gobiernos), que se manifiestan por medio de institucionesque establecen ciertos derechos y obligaciones a tales agentes econmicos, y deprocesos (de informacin, incentivos y decisiones), que dichos agentes llevana cabo.

En su trabajo sobre descripcin y comparacin de sistemas econmicos,Koopmans y Montias (1971) hacen una distincin entre cuatro tipos de elemen-tos de una economa: entorno, sistema, acciones y resultados. Su idea es quelos resultados (por ejemplo, el consumo, el ingreso, el crecimiento, etc.) son unafuncin de los otros tres elementos, dentro de los cuales est el sistema eco-nmico, pero tambin estn el entorno (es decir, los recursos mencionados en elprrafo anterior), y las acciones (es decir, el comportamiento de los agentes eco-nmicos).

Los sistemas econmicos suelen clasificarse de acuerdo con dos criteriosbsicos: la propiedad de los recursos y la forma de asignar los mismos. Siguien-do a Holesovsky (1977), diremos que el criterio basado en la propiedad clasifi-ca a los sistemas econmicos de acuerdo con [] cmo estn distribuidos losdistintos poderes de decisin entre los agentes econmicos, en tanto que el cri-terio basado en la forma de asignar los recursos los clasifica segn [] el modoen el cual se constituyen los procesos de informacin, incentivos y decisiones yde cmo dichos procesos se relacionan entre s, a fin de integrar a los participan-tes del sistema dentro de estructuras institucionalizadas de actividad econmi-ca coherente.1

Cada una de las clasificaciones mencionadas en el prrafo anterior implicala aparicin de distintas categoras de sistemas econmicos. La clasificacin ba-sada en la propiedad de los recursos, por ejemplo, puede aplicarse tanto al ca-pital como al trabajo, y distinguir entre sistemas en los cuales la propiedades individual, grupal o colectiva (y, dentro de estos ltimos, entre sistemas cony sin Estado). La mayor parte de la literatura sobre sistemas econmicos com-parados, sin embargo, se concentra en distinguir entre sistemas en los cuales

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1 Holesovsky (1977), captulo 3.

la propiedad del capital es estatal o privada, usando la expresin socialismo paralos primeros y capitalismo para los segundos. La clasificacin basada en laforma de asignar recursos, por su parte, hace hincapi en la diferencia entresistemas centralizados y descentralizados, dentro de los cuales tienen relevan-cia el uso de procesos jerrquicos (en el caso de los sistemas centralizados) yde mecanismos de mercado (en el caso de los descentralizados).2

Las clasificaciones de los sistemas econmicos pueden cruzarse dando lugara diferentes combinaciones. Tomando como base las categoras principalesenunciadas en el prrafo anterior, resulta posible concebir sistemas econmi-cos de socialismo centralizado, socialismo descentralizado (tambin llamadosocialismo de mercado), capitalismo centralizado (tambin conocido como capi-talismo planificado o capitalismo regulado) y capitalismo descentralizado. Estascategoras suelen usarse en el anlisis de los sistemas econmicos reales comoestilizaciones aproximadas respecto de la organizacin de las diferentes econo-mas, con la ubicacin de las distintas sociedades (y de las distintas pocas dedichas sociedades) ms cerca de una de dichas categoras y ms lejos de lasotras. Tambin sirven para efectuar estudios comparativos tericos de los re-sultados que pueden obtenerse con los distintos sistemas, al analizar dimensio-nes tales como la eficiencia y la equidad. Sin embargo, los sistemas econmicosque se observan en la realidad son siempre mezclas de estos sistemas puros,ya que se refieren a economas en las que coexisten sectores en los cualeslos activos son de propiedad privada con otros en los que la propiedad es esta-tal y, dentro de tales sectores pblico y privado, las decisiones se toman conbase en la utilizacin de procedimientos que implican mayor o menor centra-lizacin.

Retornando a la idea ms general de un sistema econmico como un con-junto de instituciones y de procesos que sirven para generar o inducir conduc-tas por parte de los agentes que actan en una economa, surge con claridadque los sistemas econmicos son en rigor sistemas normativos, en el sentidode que estn constituidos bsicamente por normas o reglas de organizacin yconducta. Algunos autores (por ejemplo, Koopmans y Montias, 1971) incluyendentro de estas normas y reglas a todas las instituciones, estructuras organi-zativas, leyes, tradiciones, creencias, actitudes, valores y tabes existentes



2 En el caso de los procesos jerrquicos, la literatura sobre sistemas econmicos comparadossuele usar la expresin planificacin central. Esta expresin resulta sin embargo ms acotada quela de proceso jerrquico, ya que esta ltima tiene tambin implcita la toma de decisiones que noson necesariamente de planificacin (tales como decisiones operativas, de informacin, de supervi-sin, etctera).

dentro de una sociedad que afectan directa o indirectamente sus conductas y re-sultados econmicos. Para los temas que ms interesan para la clasificacinde los sistemas econmicos contemporneos, sin embargo, la casi totalidad delas normas y reglas incluidas en dicha definicin tienen un carcter jurdico, esdecir, estn determinadas por el derecho vigente en el pas de que se trate.Puede de este modo afirmarse que, al menos en lo que atae a sus caracters-ticas bsicas, los sistemas econmicos observables en las distintas econo-mas estn determinados directamente por los sistemas jurdicos que rigenen las mismas. Desde esa perspectiva, por ende, cada sistema econmico puedeverse como una proyeccin de un sistema jurdico determinado.

Siguiendo el anlisis que al respecto efecta Nino (1980), diremos que lossistemas jurdicos son sistemas de enunciados de carcter normativo, coactivoe institucionalizado. Por sistema normativo se entiende un sistema formadobsicamente por normas, es decir, por enunciados que correlacionan diferentescircunstancias con consecuencias tales como la permisin, prohibicin u obli-gatoriedad de ciertas acciones. Para que el sistema sea adems coactivo, debecontemplar la existencia de sanciones por incumplimiento de sus normas. Final-mente, para que est institucionalizado es necesario que establezca autoridadesu rganos encargados de operar el sistema (por ejemplo, rganos legislativos,judiciales, administrativos, etctera).

Un conjunto de enunciados de carcter normativo, coactivo e instituciona-lizado, sin embargo, slo ser un sistema si sus componentes tienen cierta inte-gracin entre s, en el sentido de conformar un todo ms o menos ordenado. Enla teora jurdica esto se identifica con la idea de un ordenamiento jurdico,dentro del cual existen normas superiores e inferiores.3 En la mayora de lossistemas jurdicos modernos, por ejemplo, este ordenamiento se basa en laexistencia de una norma superior a las dems (la constitucin del Estado deque se trate), por debajo de la cual se escalona el resto de las normas (leyes,decretos, resoluciones, decisiones judiciales, etc.). Interpretada desde el pun-to de vista de sus funciones econmicas, la constitucin suele tener el papel dedefinir el sistema econmico bsico dentro del cual se desarrollan la mayorparte de las actividades de una sociedad. Hay as constituciones que puedencatalogarse como capitalistas descentralizadas, otras que resultan ser socia-listas centralizadas, y eventualmente podra haber tambin constitucionesque cayeran dentro de los otros dos sistemas definidos anteriormente (capita-lismo regulado o socialismo de mercado).

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3 Vase, por ejemplo, Cosso Daz (1997), captulo 1.

La forma en la cual la constitucin define el sistema econmico bsico dentrodel cual van a desarrollarse las actividades de una sociedad tiene que ver conciertas reglas por omisin, que establecen qu rgimen econmico correspon-de aplicar en ausencia de una norma legal especfica. Esto abre la posibilidad deque, por medio de leyes o conjuntos de normas que se encuentren por deba-jo de la constitucin (o, eventualmente, por normas que tambin formen partede la constitucin) se establezcan casos particulares en los cuales se adopten so-luciones propias de un sistema econmico diferente. Podra acaecer, por ejemplo,que en un sistema econmico, que bsicamente se ubica dentro del capitalismodescentralizado, existan sectores (ciertos servicios pblicos, ciertas actividadesrelacionadas con la provisin de bienes pblicos, etc.) para los cuales se esta-blezca la obligatoriedad de la propiedad pblica de los medios de produccin, dela asignacin centralizada, o de ambas. Inversamente, dentro de un sistemaeconmico ubicado en la zona del socialismo centralizado podran existir sec-tores (ciertas actividades comerciales, agropecuarias o de servicios personales,por poner los ejemplos ms habituales) para los cuales se permita la propiedadprivada de los medios de produccin, la asignacin descentralizada, o ambas.Incluso, podra haber sistemas en los cuales estas excepciones sean tan ampliasque se vuelva difcil saber en qu sistema econmico encaja verdaderamenteel ordenamiento jurdico vigente, o sistemas en los cuales la constitucin esta-blece por omisin un sistema (digamos, el capitalismo descentralizado) y lasleyes avanzan luego acotando cada vez ms el conjunto de actividades que caendentro de dichas reglas generales, generando porciones muy grandes del siste-ma jurdico en las cuales imperan regmenes econmicos distintos.

Es por eso til, con el fin de identificar el sistema econmico vigente a la luzde su relacin con el sistema jurdico, evaluar el peso relativo de las distintasnormas clasificndolas de acuerdo con el rgimen econmico que implcitamen-te sostienen. Tal como veremos en la seccin siguiente, esta clasificacin tienecierta relacin con las diferentes ramas del conocimiento jurdico, si bien esraro encontrar reas cuyas normas slo sean congruentes con un sistema y noestn contaminadas para nada con elementos de otros sistemas. En un inten-to por depurar estas normas y hacerlas totalmente compatibles con nuestraclasificacin de los sistemas econmicos, de aqu en adelante dividiremos al de-recho en tres porciones diferentes: derecho privado propiamente dicho, derechopblico propiamente dicho, y derecho regulatorio. En el primer concepto inclui-remos a la porcin del derecho cuya funcin econmica es organizar la partede la economa que funciona bajo un rgimen de capitalismo descentralizado,en el segundo a la porcin cuya funcin es organizar la parte de la economa



que funciona bajo un rgimen de socialismo centralizado, y en el tercero a laporcin que intenta organizar a la parte de la economa que funciona bajo unrgimen de capitalismo regulado. No parece haber, en cambio, una parte delderecho especialmente pensada para organizar actividades que se efecten bajoun rgimen de socialismo de mercado. Las mismas, si es que existen, suelen re-girse por una combinacin de normas de derecho privado y de derecho pbli-co, que operan simultneamente sobre distintos aspectos de las actividades encuestin.

2. REAS DEL CONOCIMIENTO JURDICO Y ECONMICOTal como hemos expuesto en el final de la seccin anterior, resulta posible cla-sificar a las normas jurdicas segn su impacto sobre el sistema econmico entres categoras que hemos denominado derecho privado propiamente dicho, de-recho pblico propiamente dicho, y derecho regulatorio. En lneas generales,estas categoras tienen que ver con reas especficas del conocimiento jurdico,que en muchos pases han sido codificadas, separadas en fueros y definidascomo materias especficas de las currculas universitarias. Dentro del derechoprivado propiamente dicho, por ejemplo, se encuentra la mayor parte del dere-cho civil y comercial, y algunas porciones de otras reas ms especializadas talescomo el derecho laboral, el derecho agrario, etc. Dentro del derecho pblico pro-piamente dicho, por su parte, incluiremos a la mayor parte del derecho admi-nistrativo (la que se refiere a la organizacin de los organismos pblicos),al derecho tributario, al derecho fiscal y al derecho procesal. Por ltimo, dentrodel derecho regulatorio se incluyen bsicamente las reas que tienen que vercon la actividad del Estado como regulador del sector privado, tales como el de-recho de los servicios pblicos, el derecho ambiental, el derecho de las regula-ciones financieras, el derecho de la competencia, etctera.

La principal caracterstica que tiene el derecho privado propiamente dichocomo elemento constitutivo de un sistema econmico capitalista descentrali-zado (o de la porcin de un sistema econmico cualquiera que opere bajo un r-gimen capitalista descentralizado) es establecer las reglas generales dentro delas cuales los agentes privados pueden operar los mecanismos descentraliza-dos de la economa. Dichas reglas generales implican la organizacin de dos ins-tituciones bsicas: el mercado y la responsabilidad civil. La primera de dichasinstituciones consiste esencialmente en una serie de normas que establecenderechos de propiedad (sobre activos tangibles e intangibles) y criterios paratransferir dichos derechos o para crear derechos personales basados directa oindirectamente en tales derechos de propiedad (derecho contractual). A tra-

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vs de ello se pueden establecer criterios respecto de quines son los oferen-tes de los diferentes bienes o servicios que se comercian en una sociedad y qudeben hacer los demandantes para obtener dichos bienes o servicios, posibili-tando la transferencia de los recursos desde usos menos valorados a usos msvalorados y la creacin de riqueza mediante la transformacin de dichos re-cursos en bienes y servicios.

Al revs del mercado, la institucin de la responsabilidad civil consiste esen-cialmente en una serie de normas que establecen obligaciones de indemnizarcuando se han vulnerado ciertos derechos subjetivos de difcil o imposible trans-ferencia por medio del mecanismo de mercado (derechos de no sufrir daos oca-sionados por accidentes, incumplimientos contractuales, etc.). Siguiendo elcriterio de Calabresi y Melamed (1972), diremos que la responsabilidad civil esuna forma alternativa de proteger ciertos derechos que pueden ser apropiadospor terceras personas sin el consentimiento de quien posee originalmente elderecho, y que se justifica para ciertas situaciones en las cuales los costos detransaccin son elevados. La institucin de la responsabilidad civil, por lo tanto,puede verse como un mecanismo descentralizado que en cierto modo susti-tuye o complementa al mercado, generando transferencias a posteriori de laapropiacin de los derechos. As, por ejemplo, su existencia sirve para queuna persona que ha provocado un accidente pueda pactar con la vctima de dichoaccidente una transaccin por la cual renuncie a su derecho de indemniza-cin judicial, y en dichas transacciones pueden intervenir tambin compaasde seguros que compren y vendan dichas obligaciones de indemnizar y dichos de-rechos a ser indemnizado.

El derecho pblico propiamente dicho se ocupa en cambio de las normasque establecen la organizacin de las actividades controladas directamentepor el Estado, mediante criterios de tipo jerrquico o centralizado. Muchasveces estas normas tienen un impacto directo sobre ciertos agentes econmicosprivados (proveedores y contratistas del Estado, empleados pblicos, contribu-yentes impositivos, partes en los procesos judiciales, beneficiarios de los servi-cios prestados por el Estado, etc.), pero su objetivo es bsicamente fijar criteriosque el Estado impone respecto de actividades que l mismo controla dentrodel rea de la economa que opera bajo un rgimen de socialismo centralizado(ya sea porque se es el sistema econmico bsico, ya porque la actividad encuestin ha quedado especficamente reservada a la rbita estatal).

En lo que se refiere al derecho regulatorio, por su parte, el mismo est cons-tituido por normas que implican una intervencin del Estado en actividadescontroladas por agentes econmicos privados, como opuestas a las activida-



des controladas directamente por el Estado, que son objeto del derecho pbli-co propiamente dicho. En un trabajo anterior hemos subdividido al derechoregulatorio en una parte referida a la regulacin directa y otra a la regulacinindirecta.4 La primera de ellas implica la realizacin de actividades de carc-ter permanente por las cuales el Estado reemplaza a los agentes privados en latoma de ciertas decisiones (por ejemplo, la fijacin de precios en la regulacin delos servicios pblicos, la fijacin de estndares de emisin en la regulacinambiental, etc.). La regulacin indirecta, en cambio, implica una interven-cin excepcional que slo se desencadena cuando se producen ciertos hechosespecficamente establecidos por las propias normas (por ejemplo, prcticasanticompetitivas, situaciones de concurso o quiebra, violaciones a las normas detrnsito, etc.) y en las cuales la intervencin del Estado es espordica y se li-mita a tratar el hecho que la gener. Ambos tipos de regulacin, sin embargo,son susceptibles de ser incluidos dentro del concepto jurdico de poder de po-lica, entendido como el conjunto de limitaciones a las actividades privadas, porparte de una autoridad pblica y en el inters pblico.

En virtud de las ideas expuestas, la clasificacin de una porcin del cono-cimiento jurdico dentro del derecho privado propiamente dicho, del derechopblico propiamente dicho o del derecho regulatorio slo puede hacerse de ma-nera aproximada. Resulta posible que en un mismo cuerpo normativo (digamos,en una misma ley) convivan disposiciones que encajen dentro de distintas cla-sificaciones, y tengan por lo tanto efectos sobre distintas partes del sistemaeconmico. Esto no implica que dichas disposiciones sean incongruentes entres, ya que podran ser necesarias para ordenar distintas facetas de una mismaactividad. Tomemos el ejemplo concreto de una ley de patentes de invencin,como puede ser la ley 24.481 que rige en la Repblica Argentina. Una ley deeste tipo es bsicamente un cuerpo de normas destinado a establecer derechosde propiedad intelectual sobre las invenciones de productos y procedimien-tos industriales, y permite que quienes tengan tales derechos puedan trans-ferirlos, cederlos mediante contratos de licencia, e impedir que terceros seaprovechen de los mismos sin su consentimiento. Esto enmarca claramente aesta legislacin dentro del derecho privado propiamente dicho. Sin embargo,la ley argentina de patentes (y, de hecho, cualquier ley de patentes) tambintiene disposiciones que entran dentro de la definicin de derecho regulatorioy otras que se incluyen dentro del derecho pblico propiamente dicho. La dispo-sicin regulatoria ms clara es la que establece una duracin de la patente

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4 Vase Coloma (2001), captulo 8.

(veinte aos en la legislacin argentina). Las disposiciones de carcter pblicoson, entre otras, las que estipulan las funciones de la autoridad de aplicacinde la ley (en la Argentina, del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial)y las que establecen los procedimientos a seguir para la inscripcin, recon-sideracin y otros trmites relativos al reconocimiento de los derechos delinventor.

Una alternativa distinta a la adoptada en este trabajo para clasificar alderecho segn su contenido econmico consiste en incluir a las normas jurdi-cas que tienen una mayor relacin con la economa dentro del concepto de dere-cho econmico. Tradicionalmente, se incluye bajo esta denominacin a aquellasnormas que se refieren a las actividades de las empresas comerciales e indus-triales, con lo cual muchas veces dicha expresin aparece utilizada como un si-nnimo de derecho comercial. Algunos autores distinguen sin embargo underecho civil econmico de un derecho pblico econmico, incluyendo dentro delprimer grupo a las normas relativas a contratos, responsabilidad civil, socie-dades, etc., y dentro del segundo a las normas relativas a impuestos, regula-ciones financieras, etc.5 Una nocin ms acotada es la que emplea Olivera(1980), que define al derecho econmico como un [] sistema de normasjurdicas que, en un rgimen de economa dirigida, regulan las actividadesde mercado de las empresas y otros agentes econmicos para realizar metas yobjetivos de poltica econmica. En dicha concepcin, por lo tanto, entrarandentro del derecho econmico todas aquellas normas que implican una interven-cin del Estado en el funcionamiento de los mercados, con el objetivo de influirsobre el comportamiento que tales mercados tendran de no existir dichasregulaciones.6

As como las reas del derecho que tienen impacto sobre la estructura y elfuncionamiento de la economa son numerosas, las reas del conocimiento eco-nmico dedicadas al estudio de las normas jurdicas son tambin variadas. Larama de la economa que estudia los efectos del sistema jurdico en su integri-dad es la que se refiere al anlisis de los sistemas econmicos comparados, entanto algunas reas del derecho son en ciertos casos objeto de ramas especia-lizadas del conocimiento econmico. Al respecto resulta til la clasificacin efec-tuada entre derecho privado propiamente dicho, derecho pblico propiamente



5 Vase, por ejemplo, Dez-Picazo (1970), captulo 1.6 Ntese que las reseadas son tan slo algunas de las perspectivas adoptadas por la doctrina

para aproximarse al fenmeno del derecho econmico. Para otros enfoques relevantes dentro del pen-samiento jurdico latinoamericano, puede consultarse a Grau (1981), Cuadra y Kaplan (1977) yCorreas (1999).

dicho y derecho regulatorio. Una parte importante de este ltimo constituyeel objeto de la economa de la regulacin, nombre dentro del cual suelen en-cuadrarse el anlisis econmico de los servicios pblicos, las externalidadesambientales, la defensa de la competencia, etc. En cuanto al derecho pblicopropiamente dicho, la rama de la economa cuyo objeto est ms directamenteasociado es la de las finanzas pblicas, que estudia el proceso de ingreso-gas-to desde el punto de vista del cumplimiento de los objetivos bsicos del Estado(asignacin de recursos, distribucin del ingreso y estabilizacin econmica).7

Por ltimo, el derecho privado propiamente dicho es lo que constituye la mayorparte del objeto de anlisis de la rama de la economa conocida comnmentecomo law and economics, la cual, pese a su denominacin aparentemente msinclusiva, se limita en general al estudio de temas que tienen que ver con de-rechos de propiedad, contratos y responsabilidad civil (y, a veces, derecho penaly derecho procesal).8

El resto de las ramas de la economa representan casi en su totalidad mez-clas entre conocimientos que pueden considerarse anlisis de normas jurdi-cas y conocimientos que implican anlisis de otros elementos que influyen enla ocurrencia de los fenmenos econmicos (como pueden ser el entorno y lasacciones de los agentes econmicos). As, la economa monetaria, la economalaboral, la economa internacional y la economa industrial, por poner algu-nos ejemplos, son todas reas del conocimiento econmico, cuyo objeto de estu-dio es el efecto que sobre ciertas porciones de la actividad econmica tienen elentorno, el comportamiento de los agentes econmicos y las normas que enmar-can cierta actividad o la regulan de alguna manera. Tanto el entorno como elcomportamiento de los agentes econmicos son elementos que caen fueradel anlisis de las funciones econmicas del derecho, no as las normas jurdicas(que son propiamente el objeto de estudio de dicho anlisis).

Tomemos como ejemplo de lo dicho la teora de los mercados oligoplicos,que constituye el ncleo bsico de lo que se conoce como economa u organiza-cin industrial. La parte de esta teora que estudia los efectos del nmero deempresas o de la diferenciacin de productos sobre el equilibrio de mercadopuede considerarse bsicamente como un anlisis del entorno. Por otro lado, lateora del oligopolio dedica buena parte de su anlisis a estudiar el comporta-miento de las empresas que actan en los mercados, por medio de temas tales

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7 Al respecto, vase Musgrave y Musgrave (1989), captulo 1.8 stos son en rigor los campos que encararon los trabajos fundacionales del rea de anlisis

econmico del derecho, entre los cuales sobresalen los de Coase (1960) y Becker (1968).

como la competencia en precios o en cantidades, el liderazgo de precios, la co-lusin, las decisiones de entrada y salida, etc. Todo ello representa una partede la teora que es independiente del anlisis de las normas jurdicas que orga-nizan o regulan los mercados, si bien en algn sentido presupone una deter-minada organizacin y regulacin. Sin embargo, cuando la teora del oligopolioanaliza el efecto que tiene sobre los mercados la existencia de barreras legales ala entrada (por ejemplo, patentes de invencin, requisitos de autorizacin, aran-celes a productos importados, etc.) u otras normas regulatorias (controles deprecios, leyes de defensa de la competencia, etc.) o pblicas (leyes impositivas,leyes que crean y organizan las actividades de empresas pblicas, etc.), enton-ces el objeto de la teora pasa a ser explicar y, en algunos casos, evaluarel efecto de determinadas normas jurdicas sobre el equilibrio de mercado, conlo cual estamos propiamente en presencia de una forma de anlisis econmi-co del derecho.

3. ENFOQUES DE LA TEORA JURDICA Y ECONMICACuando en las secciones anteriores hicimos referencia al derecho como objetode estudio de ciertas ramas del conocimiento econmico, utilizamos la expre-sin derecho como sinnimo de sistema jurdico, entendiendo por tal al conjuntode enunciados de carcter normativo, coactivo e institucionalizado vigente enuna determinada sociedad. Esta concepcin del derecho no es en modo algunola nica posible, pero representa la visin bsica de la escuela de teora jurdi-ca conocida como positivismo, para la cual el derecho no debe caracterizarsesegn propiedades valorativas, sino tomando en cuenta slo propiedades des-criptivas. Esto lleva a que el objeto de estudio del conocimiento jurdico se limi-te a las normas jurdicas (o, en una concepcin ms amplia, al sistema jurdicodentro del cual se insertan dichas normas) y no incluya los juicios de valor sobrelos cuales se basan tales normas ni las conductas que se derivan de las mismas.9

Como opuesta al positivismo, existe en la teora jurdica una concepcin al-ternativa conocida como iusnaturalismo, segn la cual hay ciertos principiosmorales y de justicia universalmente vlidos que determinan la existencia deun derecho natural. De acuerdo con esta concepcin, un sistema o norma no espropiamente jurdico si contradice dichos principios morales o de justicia. Estohace que el objeto de estudio de la teora jurdica iusnaturalista no est confor-



9 Con muy diferentes variaciones, esta concepcin del derecho es la que ha sido sostenida porjuristas tales como Norberto Bobbio, H.L.A. Hart, Hans Kelsen y Alf Ross. Para un anlisis ge-neral de la misma, vase Nino (1980), captulo 1; o Murphy y Coleman (1990), captulo 1.

mado slo por los sistemas jurdicos y las normas vigentes, sino tambin por losvalores implcitos en el derecho natural, cuyo origen difiere segn el tipo de ius-naturalismo de que se trate (teolgico, racionalista, historicista).

Un tercer enfoque que tiene importancia dentro de la teora jurdica recibeel nombre genrico de realismo, y sostiene que el objeto de estudio del conoci-miento jurdico no est formado slo por normas sino bsicamente por las con-ductas que se derivan de esas normas, y que el objetivo de dicho conocimientoes fundamentalmente el de predecir las decisiones que el sistema institucio-nal tomar cuando deba resolver conflictos (o, en el lenguaje de esta teora, elde predecir la conducta de los jueces).10 As entendido, el derecho tiene tambinmargen para incorporar indirectamente los valores, pero de un modo distintoal propuesto por el iusnaturalismo. Para el realismo, los valores que importanen el anlisis del derecho son los que estn implcitos en las decisiones que setoman o los que estn implcitos en las normas que se aplican al tomar dichasdecisiones.

Los distintos enfoques respecto del objeto del derecho tienen sin duda cier-ta relacin con las fuentes de las cuales pueden provenir las normas jurdicas.Es evidente, por ejemplo, que el positivismo es una corriente de pensamientoaplicada mayoritariamente por juristas de pases en los cuales predomina elderecho codificado, cuya fuente principal son leyes escritas y producidas org-nicamente por el poder legislativo. El realismo, en cambio, tiene su origen enEstados Unidos, donde predomina el derecho consuetudinario (common law),basado en precedentes jurisprudenciales mucho ms inorgnicos. El iusnatu-ralismo, por ltimo, tiende a considerar que la fuente del verdadero derecho (elderecho natural) no est en la ley ni en la jurisprudencia sino en un conjun-to de principios rectores que, segn la concepcin de que se trate, emanan deDios, de la razn humana o de la naturaleza de las cosas.11

Con menos controversias filosficas internas acerca de su objeto de estudio(que normalmente se define como la asignacin de recursos escasos a la satis-faccin de fines mltiples), la teora econmica presenta tambin dos enfoquesque sern relevantes para nuestro anlisis. Los mismos se refieren al tipo deestudio que se desea realizar, y reciben los nombres de enfoque positivo y en-

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10 Esta corriente de pensamiento se encuentra bsicamente arraigada en Estados Unidos, yproviene de las ideas de juristas como Oliver Holmes, Benjamin Cardozo y Karl Llewellyn. Parauna explicacin resumida de las mismas, vase Cosso Daz (1997), captulo 7.

11 Esta ltima es, por ejemplo, la posicin de ciertos juristas alemanes como Hans Welzel, paraquien los principios del derecho natural provienen de estructuras lgico-objetivas que ponen l-mites a la voluntad del legislador. Vase Nino (1980), captulo 1.

foque normativo. El primero de tales enfoques tiene por objetivo explicar y pre-decir los fenmenos econmicos, haciendo hincapi en las consecuencias de losmismos en trminos de precios, cantidades y beneficios para los distintos agen-tes econmicos. El segundo tiene por objetivo evaluar dichas consecuenciasen trminos de su deseabilidad, y sacar conclusiones respecto de determina-das normas, polticas o conductas basadas en un conjunto predeterminado devalores. Dicho enfoque normativo es la base de lo que se conoce como economadel bienestar.

Siguiendo a Backhaus (1999), diremos que el enfoque econmico positivoaplicado al anlisis del derecho puede desdoblarse en dos: un anlisis expli-cativo y predictivo de las conductas generadas o inducidas por las normas ju-rdicas, y un anlisis positivo de las estructuras jurdicas o una reconstruccineconmica de los argumentos jurdicos. Mientras el primero de tales enfoquesimplica concentrarse en las funciones econmicas del derecho, el segundo impli-ca reemplazar una teora jurdica por una teora econmica. La mayor partedel anlisis econmico que toma como objeto el derecho sigue el primero detales enfoques positivos y estudia, por ejemplo, cmo impactan los impuestossobre el equilibrio del mercado, cmo influyen las reglas de responsabilidadcivil sobre el nivel de precaucin de los agentes econmicos que crean riesgosde accidentes, qu efecto tienen las multas sobre el comportamiento de las per-sonas que analizan cometer una determinada infraccin, etc. Existe sin em-bargo una corriente de pensamiento central dentro del anlisis econmico delderecho que ha elaborado tambin teoras que tratan de explicar econmicamen-te el derecho, y al respecto debe sealarse como muy prominente el aporte dePosner (1972), con su teora de la eficiencia del derecho consuetudinario, y elde Stigler (1971), iniciador de la llamada teora positiva de la regulacin.

Segn la teora de la eficiencia del derecho consuetudinario, la conducta delos jueces que aplican ese derecho (que en Estados Unidos constituye la basedel derecho privado y del derecho penal) obedece a factores que en el agregadogeneran un sistema jurdico eficiente. La lgica detrs de esta teora se rela-ciona con la que sirve de base a los teoremas econmicos que demuestran la efi-ciencia del equilibrio competitivo, ya que sostiene que los incentivos individua-les de los jueces, que deben resolver descentralizadamente los casos, los llevana elegir la solucin que maximiza el excedente total o minimiza los costos so-ciales y, cuando as no lo hacen, la propia dinmica de la justicia hace que apa-rezcan nuevos fallos que hacen caer en desuso el precedente ineficientementecreado. La teora positiva de la regulacin, en cambio, explica la aparicin delderecho regulatorio como el resultado de la puja de intereses sectoriales entre



distintos actores econmicos, que hallan poco satisfactorio el equilibrio que es-pontneamente existe cuando no hay regulacin. Esto lleva a que surja unademanda por regulacin en sectores en los cuales el mercado llega a una solu-cin manifiestamente ineficiente (por ejemplo, monopolios naturales), perotambin a que dicha demanda por regulacin se genere en sectores en los cua-les el mercado funciona de manera muy competitiva y eficiente (por ejemplo,mercados en los cuales se regula la entrada o se establecen precios sostn). Estoltimo tiene que ver con la posibilidad de generar rentas a travs de la regula-cin, al redistribuir ingresos entre los distintos agentes econmicos.12

En lo que atae al enfoque de la economa normativa o economa del bienes-tar, el mismo implica un estudio de los diferentes aspectos de la vida econmi-ca (por ejemplo, de las normas jurdicas) mediante la utilizacin de criteriosvalorativos que permitan distinguir entre situaciones mejores y peores, yencontrar soluciones ptimas a determinados problemas de asignacin de re-cursos. Esto puede hacerse de dos maneras: o bien se eluden las comparacio-nes interpersonales de utilidad y nos concentramos exclusivamente en elaspecto de la eficiencia (entendida como la propiedad que garantiza que no sepuede mejorar a ningn individuo sin empeorar a otro), o bien se incorporandichas comparaciones mediante el empleo de las denominadas funciones debienestar social, que son funciones que intentan medir el bienestar econmicoglobal que una determinada asignacin de recursos le genera a una sociedad.Siguiendo a Mas-Colell, Whinston y Green (1995), diremos que las funcionesde bienestar social se caracterizan por poseer tres propiedades bsicas: indivi-dualismo (o propiedad paretiana), simetra y concavidad.13 La primera de dichaspropiedades implica que el bienestar social debe ser una funcin creciente delas utilidades individuales. La segunda, que dichas utilidades deben entrar si-mtricamente en la funcin de bienestar social, en el sentido de que el bienestargenerado por una asignacin que le otorga una utilidad de x a un individuo Ay una utilidad de y a un individuo B, debe ser el mismo que genera otra asig-nacin que le d una utilidad de y al individuo A y una utilidad de x al indivi-duo B (suponiendo todo lo dems constante). Por ltimo, la concavidad implicaque siempre es mayor (o, por lo menos, no menor) el bienestar generado por una

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12 Emparentados con la teora positiva de la regulacin se encuentran tambin los aportes de la

llamada teora de la eleccin pblica (public choice theory), cuyo mximo expositor es Buchanan(1972). Para una buena resea de la contribucin de esta teora al anlisis econmico del derecho,vase Roemer (1994), captulo 3.

13 En rigor, estos autores mencionan tambin una cuarta propiedad: ausencia de paternalismo.La misma tiene que ver con la idea de que las asignaciones de recursos deben valorarse de acuer-do con las utilidades que les generan a los individuos y no con la apreciacin que de las mismastenga alguna otra persona. Vase Mas-Colell, Whinston y Green (1995), captulo 22.

combinacin de utilidades con menor variabilidad que el bienestar generadopor otra combinacin de utilidades de igual valor promedio pero mayor varia-bilidad.

Las tres propiedades mencionadas se relacionan directamente con tresvalores implcitos en el anlisis econmico normativo, que son la eficiencia, laequidad impersonal y la equidad interpersonal. Como ya hemos dicho, la efi-ciencia implica una situacin en la cual nadie puede estar mejor sin que otroempeore y, bajo ciertos supuestos, puede identificarse tambin con la maximi-zacin de la riqueza o del excedente total generado por la sociedad. Este valorest implcito en la propiedad paretiana de las funciones de bienestar, por lacual el bienestar siempre es mayor si resulta posible aumentar la utilidad dealgn individuo dejando constante las de los dems. La equidad impersonal estimplcita en la propiedad de simetra, por la cual no importan los nombrescon los que se designen a los individuos sino simplemente sus utilidades paraincorporarlos a la funcin de bienestar, no correspondiendo efectuar ningntipo de discriminacin en ese respecto. Por ltimo, la equidad interpersonalsurge de la propiedad de concavidad, que implica que, a igual utilidad prome-dio, nunca debe preferirse una distribucin menos igualitaria de la utilidad envez de una distribucin ms igualitaria.

De la comparacin entre los enfoques de las teoras jurdica y econmicaaplicados al estudio del derecho resulta posible observar que, de acuerdo conla perspectiva que se tome, se producen algunas superposiciones. La concep-cin del derecho adoptada por el positivismo jurdico elude dichas superposicio-nes, por lo que limita el objeto de estudio a las normas jurdicas y se concentraen la identificacin y jerarquizacin de las mismas (teora pura del derecho)y en su interpretacin (dogmtica jurdica). Contrariamente, el iusnaturalis-mo incorpora los valores como objeto de estudio de la teora jurdica a travsde su concepcin del derecho natural, en tanto que el realismo incorpora lasconductas a travs de su propsito de predecir las decisiones de los jueces ylos legisladores. Como consecuencia de dichas incorporaciones, la teora ju-rdica iusnaturalista superpone en parte su objeto de estudio con el que tieneel anlisis econmico normativo del derecho, mientras que la teora jurdicarealista se yuxtapone parcialmente con el anlisis econmico positivo de las es-tructuras jurdicas.

No es casual que estas dos reas en las que existen superposiciones sean lasdos partes por las cuales el anlisis econmico del derecho recibe ms crticas,en tanto que la parte que no se superpone con ninguna de las tres concepcio-nes de la teora jurdica (es decir, el anlisis explicativo y predictivo de las con-ductas generadas o inducidas por las normas jurdicas) no es objeto de crticas



semejantes. Como ejemplo de las crticas hacia el anlisis econmico normati-vo, provenientes de la teora jurdica, baste sealar las efectuadas por Dworkin(1980) en su comentario respecto de la eficiencia, como valor a tener en cuentapara definir el concepto de justicia. Esta crtica es un ataque directo al modoen el cual uno de los enfoques de la economa del bienestar trata el tema de laoptimalidad de las conductas (o, en este caso, de las normas jurdicas), cuan-do seala la parcialidad con la cual este tipo de anlisis llega usualmente a ladefinicin de eficiencia y la necesidad de que dicha definicin se sume a la con-secucin de algn otro objetivo (por ejemplo, utilidad o equidad), con el fin de quepueda ser considerada como base para evaluar la deseabilidad de determina-das conductas, polticas o normas.

Como ejemplo de crtica al enfoque econmico positivo de las estructurasjurdicas, resulta interesante mencionar la efectuada por Leff (1974). En su co-mentario de la teora de la eficiencia del derecho consuetudinario de Posner,este autor seala que la misma no logra explicar claramente por qu la juris-prudencia es una fuente del derecho que le asigna sistemticamente menosvalor a la distribucin del ingreso que las leyes creadas por las legislaturas.En el mismo sentido, algunos autores europeos, tales como Mattei y Pardolesi(1991), han sealado que no existen tampoco evidencias respecto de la mayoreficiencia del derecho consuetudinario respecto del derecho codificado, y que eltema de la relacin entre derecho, eficiencia y distribucin del ingreso parecerelacionarse ms con el tipo de derecho (privado, regulatorio) que con la fuentedel mismo (ley, jurisprudencia).

En la concepcin del conocimiento jurdico adoptada por el enfoque positi-vista, la superposicin entre la teora econmica y otras visiones del fenmenojurdico, tiene lugar respecto de dos visiones complementarias de la teora ju-rdica, que son la sociologa jurdica y la poltica jurdica. Segn la definicinde Cosso Daz (1997), la primera de tales disciplinas se ocupa de explicar lasacciones sociales relacionadas con el derecho, en tanto que la segunda se ocupade la consecucin de determinados objetivos por medio del derecho y de lasconductas inducidas por l. El enfoque econmico positivo tiene por lo tantopuntos de contacto con la sociologa jurdica, mientras que el enfoque norma-tivo los tiene con la poltica jurdica. Al analizar la forma en que estas disci-plinas efectan su anlisis y compararla con el mtodo y los resultados delenfoque econmico,14 Cosso Daz llega a la conclusin de que ambas son di-ferentes, pero que tambin ambas son vlidas; el enfoque tradicional (de la

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14 Vase Cosso Daz (1997), captulo 7.

sociologa y la poltica jurdicas) tiene la ventaja de su mayor amplitud de cri-terios, y el enfoque econmico la ventaja de una mayor precisin y nitidez ensus resultados.

4. COMENTARIOS FINALESLos distintos temas vistos en este trabajo pueden enlazarse entre s por mediodel siguiente razonamiento:

a) La principal funcin econmica del derecho es definir el sistema econmi-co que rige en una sociedad y, una vez definido ste, proveer a la misma denormas que organicen el funcionamiento del sistema en cuestin.

b) Esta idea permite efectuar una clasificacin econmica de las normas jur-dicas, distinguiendo normas de derecho privado propiamente dicho, normasde derecho pblico propiamente dicho, y normas regulatorias.

c) La mezcla de estas normas determina el sistema jurdico vigente, junto conalgunas normas de carcter superior (por ejemplo, normas constituciona-les), que organizan el modo en el cual las mismas se compatibilizan entres, y definen ciertas reglas por omisin respecto de qu normas correspon-den en cada caso.

d) Dicho sistema jurdico se proyecta en el sistema econmico y sus reglas poromisin son las que establecen qu tipo de rgimen econmico (capitalista,socialista, centralizado, descentralizado) corresponde para las actividadesque no se encuentran especficamente regladas.

e) Existen varias ramas de la economa destinadas al estudio de las normas quehacen al sistema econmico o a aspectos particulares de ste (sistemas eco-nmicos comparados, economa de la regulacin, finanzas pblicas, law andeconomics).

f) Las restantes ramas del conocimiento econmico tienen tambin aspectosque implican analizar las funciones econmicas de las normas jurdicas,generalmente en conjunto con anlisis referidos a elementos del entorno oa la conducta de los agentes econmicos.

g) El anlisis econmico del derecho admite ciertas facetas diferentes, segnla concepcin que se tenga acerca del derecho (positivista, iusnaturalista,realista), y segn el enfoque econmico que se utilice (positivo, normativo).

h) Del cruce de estos enfoques surge que algunas porciones de dicho anlisis sesuperponen con teoras jurdicas, y estas superposiciones aparecen cuandose intenta efectuar un anlisis positivo de las estructuras jurdicas, o cuan-do se lleva a cabo un anlisis de las normas jurdicas en trminos de econo-ma del bienestar.



i) En esta seccin nuestro propsito ser mostrar que, al adoptar una pers-pectiva que identifique el anlisis econmico del derecho con el estudio delas funciones econmicas del mismo, dichas superposiciones se atenan con-siderablemente y los enfoques jurdico y econmico pasan a ser comple-mentarios antes que competitivos entre s.

El primer punto que resulta necesario abordar es en qu medida los desarro-llos de la teora econmica relacionados con el anlisis del derecho entran dentrode la definicin propuesta. Para ello nos vuelve a resultar de utilidad la clasi-ficacin de Backhaus (1999), que distingue entre un anlisis explicativo-pre-dictivo de los efectos de las normas, y un anlisis positivo de las estructurasjurdicas. El primero de dichos anlisis es propiamente lo que para nosotrosimplica estudiar las funciones econmicas positivas del derecho. El segundo, encambio, no busca explicar qu funciones cumple el derecho en la economa, sinoms bien explicar el origen del derecho utilizando un enfoque o unos argumentosde tipo econmico. En l, el papel de la economa es proveer una cierta metodo-loga de anlisis, que se relaciona ms con el estudio de la conducta de losagentes econmicos (en este caso, de los legisladores, reguladores y jueces) quecon un inters por ver cmo dicha conducta se altera ante distintos tipos denormas jurdicas.

En nuestra opinin, la causa por la cual el anlisis positivo de las estructu-ras legales genera tanta resistencia en los crculos jurdicos, es que el mismono intenta estudiar el derecho desde el punto de vista econmico, sino elaborarteoras basadas en la economa que sirvan para explicar el derecho. Este pro-psito puede ser loable, pero sin duda choca contra las propias limitaciones delanlisis econmico para extenderse fuera de sus dominios habituales. Esto hasido ya sealado implcitamente por Coase (1978), quien sostiene que el aportede la economa a lo que l llama disciplinas contiguas tiene bsicamente dosfacetas: por un lado, sirve para aportarle a las otras disciplinas una metodo-loga y algunas tcnicas especficas de anlisis que dichas disciplinas podrnluego incorporar o no; y por otro, sirve para mejorar la comprensin de la eco-noma acerca de cmo funciona el sistema econmico en s. La primera de dichasfacetas es algo en lo cual los economistas pueden hacer un aporte inicial, perode lo que indudablemente deberan retirarse una vez que dicho aporte haya sidoasimilado (favorable o desfavorablemente). La segunda, en cambio, implicaun campo en el cual la economa tiene la capacidad de continuar avanzandopor su cuenta, al relacionarse en cierto modo con las otras ciencias sociales, perosin que en esta relacin se pierda de vista qu tipo de anlisis pertenece a unay a otra disciplina.

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Esta divisin efectuada en el campo del enfoque econmico positivo puedeextenderse en cierto modo al enfoque normativo. Cuando de valores se trata,la economa slo puede trabajar con valores econmicos definidos de manerams o menos rigurosa (tales como la eficiencia, la equidad impersonal y la equi-dad interpersonal). Esto la inhabilita para evaluar otro tipo de valores a los que pueden aspirar las normas jurdicas, pero le permite efectuar precisionesbastante claras respecto del cumplimiento de los valores econmicos mencio-nados. Ntese que en este punto resulta importante tener en cuenta que anli-sis econmico normativo no es estrictamente sinnimo de anlisis de eficiencia,y que los aspectos de distribucin del ingreso tambin pueden incorporarse demanera clara mediante los conceptos de equidad. Obviamente, para el anli-sis de algunas normas jurdicas definidas de manera general e impersonal(por ejemplo, normas de derecho privado), ser ms importante el tema de la efi-ciencia que el de la distribucin del ingreso, en tanto que en otras (por ejemplo,normas de seguridad social, normas impositivas, etc.) ambos temas sernimportantes. Pero esto es algo que el anlisis econmico del derecho tiene incor-porado desde hace tiempo, como ya lo hemos sealado en un trabajo anterioren el que hacemos referencia a uno de los principales resultados que existenal respecto. En l dijimos que [] si lo que hacen las normas jurdicas es de-finir la asignacin de ciertos derechos para que los mismos puedan ser luegooponibles ante terceros, tales normas afectan en principio la distribucin delingreso entre las partes eventualmente involucradas. Si, en cambio, lo quehacen es definir el modo en el cual los derechos pueden ser transferidos entrelas partes, el impacto distributivo de las mismas es mucho menor (y se vuel-ve eventualmente nulo).15

As pensado, la utilidad del anlisis econmico normativo del derecho con-siste bsicamente en saber si las funciones econmicas de las normas jurdicasestn siendo bien o mal cumplidas por el derecho vigente, y sugerir cambios endichas normas para que las mismas incrementen su eficiencia o su equidad(o ambas). Todo esto se har desde el campo especfico de la economa, si bienno podremos aqu negar que el anlisis tendr siempre una faceta que se su-perpondr con temas estudiados por la teora jurdica. Esta superposicin resul-ta diferente segn la concepcin jurdica que se tenga, por lo que se podrnesbozar distintas relaciones. As, desde una postura iusnaturalista, el anlisiseconmico normativo del derecho puede verse como un intento de generar underecho natural basado en un grupo reducido de valores cuantitativamente de-



15 Vase Coloma (2001), captulo 10.

finibles (eficiencia, equidad impersonal y equidad interpersonal). Si bien estosvalores estn fijos (o pueden fijarse, apelando a una determinada funcin debienestar social postulada al efecto), las normas ptimas que los satisfacendependen no slo de ellos sino tambin de los restantes elementos del sistemaeconmico (entorno, conductas). Es por ello posible que normas consideradasptimas para una determinada economa y poca se vuelvan inconvenientesen otro momento o para otra sociedad.

Desde una postura jurdica realista, en cambio, el anlisis econmico nor-mativo del derecho puede verse como un modo de contrastar los resultados queel sistema jurdico produce pragmticamente al aplicar los valores vigentes conlos que producira si dichos valores se modificaran y adoptaran una determina-da combinacin de eficiencia y equidad. Por ltimo, desde una postura jurdicapositivista, el anlisis econmico normativo del derecho representa, como yahemos mencionado en la seccin anterior, una alternativa para la reformulacinde la poltica jurdica que est basada en la economa en vez de estarlo en la so-ciologa jurdica.

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