L’accesso civico nuovo paradigma della libertà d ... · dalla Legge 241, in modo da assicurare...

L’accesso civico nuovo paradigma della libertà d’informazione e del

controllo democratico

III GIORNATA DELLA TRASPARENZA Marco Mordenti - Paolo Neri

24 gennaio 2017

Chiaromonte (Basilicata), 1954

Edward C. Banfield, antropologo e consigliere di Richard Nixon, al termine di uno studio sul campo di nove mesi sottolinea la totale assenza di senso civico da parte delle famiglie di Chiaromonte, con una spiccata propensione ad agire per il perseguimento del proprio interesse anziché per il bene comune.*

* Cfr. Edward C. Banfield, “The Moral Basis of a Backward Society”: l’opera viene pubblicata nel 1958, suscitando l’indignazione della comunità locale (traduzione italiana: “Le basi morali di una società arretrata”, Il Mulino, 1976).

Lo scritto contiene alcune affermazioni “premonitrici”: • nessuno perseguirà l'interesse

comune, salvo quando ne trarrà un vantaggio proprio;

• il pubblico ufficiale tenderà a farsi corrompere, e se anche non lo farà sarà comunque ritenuto corrotto;

• la legge sarà trasgredita ogni qual volta sembrerà possibile evitarne le conseguenze;

• il debole vedrà con favore un regime autoritario che mantenga l'ordine con mano ferma.

Da ciò discende secondo Banfield la particolare arretratezza economica dell’Italia meridionale.

Altri Autori hanno successivamente sviluppato l’analisi dell’antropologo americano, approfondendo il tema relativo alle “cause”: l’idea prevalente è che si tratti di un ritardo di tipo culturale, che dipende sostanzialmente dalla storia relativamente recente della nostra democrazia…

Ripassiamo le date più significative 1204: regno di Francia 1792: prima repubblica francese 1776: Stati Uniti d’America 1861: regno d’Italia 1946: repubblica italiana

Un dato emblematico di questo ritardo

Gran Bretagna: 3.000 leggi Germania: 5.500 leggi

Francia: 7.000 leggi Italia: oltre 100.000 leggi

SABINO CASSESE ha definito la legislazione italiana “ipertrofica”,

frutto di una cronica tendenza a legiferare su ogni settore in modo

confuso e frammentario

raramente nel nostro Paese ci troviamo di fronte ad una

normativa chiara, stabile e facilmente applicabile

da questa situazione scaturiscono eccessi interpretativi di segno opposto: gli uffici si sentono a volte intimiditi da norme oscure e interpretazioni incerte

oppure, al contrario, legittimati ad autorizzare richieste che non sono compatibili con i principi giuridici

Possiamo fare riferimento per esempio ad una recente interpretazione piuttosto rigida della CORTE DEI CONTI che ci obbliga a fornirci di carburanti alle condizioni di CONSIP anche presso distributori

assai distanti e quindi diseconomici!

d’altra parte, in alcuni casi la quantità eccessiva di regole rischia

paradossalmente di nascondere una carenza sostanziale di legalità,

come avviene ad esempio in materia di appalti pubblici

(“troppe regole, nessuna regola”)

non a caso il nostro Paese occupa tuttora posizioni

decisamente arretrate nella classifica di Transparency

International sulla “corruzione percepita”

Nel 2015: - 61° posto nel mondo

- penultimo paese in Europa

Forse non sono sempre dati reali,

ma la loro percezione rappresenta

comunque un grave problema in

quanto condiziona negativamente la

coesione sociale, la fiducia nelle

istituzioni e i potenziali investitori.

Non è un caso che il 50% delle imprese italiane consideri la corruzione e più in generale l’illegalità come un ostacolo per la crescita, contro il 22% delle imprese tedesche e il 4% di quelle danesi.

La giornata di oggi nasce dalla

convinzione che la legalità sia una

condizione necessaria per la rinascita

del nostro Paese, sia per ragioni ovvie

di equità sociale, sia in funzione della

competitività del sistema.

Siamo convinti che ci sia bisogno di regole chiare e semplici, possibilmente stabili nel tempo.

Le stesse Linee guida dell’ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione) sono certamente utili a patto però che siano sintetiche e organiche: il “precetto” deve essere scritto in modo preciso e puntuale (cfr. parere Consiglio di Stato n. 1767/2016).

L’auspicio è quello di abbandonare l’approccio “formale” basato su una serie minuziosa di adempimenti e divieti, retaggio dell’antico legalismo cinese, a favore di una legislazione per principi, ispirata all’approccio “etico” teorizzato da Aristotele.*

*vedi Giornata della trasparenza 2016 (materiali pubblicati sul portale del Comune di Ravenna e dell’Unione dei Comuni della Bassa Romagna)

Poche regole, chiare e semplici, favoriscono la condivisione delle conoscenze da parte della comunità, che può così progredire in modo naturale: perchè le zone opache nascondono abusi e disuguaglianze.

EQUITA’

LEGALITA’

SVILUPPO

IL CONTESTO EUROPEO

“Ogni cittadino dell'Unione nonché ogni persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione, a prescindere dal loro supporto.”

(articolo 42 CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL'UNIONE EUROPEA -

2000)

nell’ordinamento dell’Unione Europea il diritto di accesso non è preordinato alla tutela di una propria posizione giuridica soggettiva, ma risponde ad un principio generale di trasparenza dell’azione dell’Unione ed è uno strumento di controllo democratico

il diritto di accesso viene qualificato come specifica manifestazione della libertà di informazione, in quanto tale protetto dalla “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”

Le istanze di accesso ai documenti o alle informazioni in possesso delle autorità pubbliche possono richiedere un contemperamento con la tutela delle persone citate nei documenti richiesti.

La persona viene dunque tutelata su un duplice piano:

- nel suo diritto di conoscere tutte le informazioni utili sulla vita pubblica (“right to know”);

- nel suo diritto di non far conoscere le informazioni sulla sua vita privata (“right to be alone”).

EUROPA 2020strategia per una crescita

intelligente, sostenibile e inclusiva, anche tramite nuovi strumenti di

“cittadinanza attiva”

LE RIFORME PER LA TRASPARENZA

Da questo contesto è nato in Italia un nuovo impegno, in questi ultimi anni, sul fronte delle riforme.

Legge 190/2012 (anticorruzione)

D.L. 174/2012 (controlli interni)

D. Lgs. 33/2013 (trasparenza)

D. Lgs. 39/2013 (incarichi)

Legge 69/2015 (reati di corruzione)

D. Lgs. 50/2016 (codice dei contratti)

D. Lgs. 97/2016 (modifiche al d. Lgs. 33/2013)

D. Lgs. 179/2016 (modifiche al CAD)

Alcune di queste

riforme sono ispirate

all’ “approccio

etico” teorizzato da

Aristotele (ad es. la

legge 190/2012)

… in altri casi, invece, ci

troviamo di fronte ad una serie

minuziosa di adempimenti e

divieti, retaggio dell’antico

legalismo cinese

(d. lgs. 33 e 39 del 2013)

Gli uffici pubblici sono destinatari di

270 obblighi di pubblicazione, spesso

disorganici e di dubbia utilità.

D. Lgs. 33/2013

E’ del tutto evidente che la semplificazione degli adempimenti formali

consentirebbe di dedicare maggiori energie sui

dati più interessanti: ad es. cruscotti del

controllo di gestione, infografiche sui bilanci e così via.

Del resto l’ampia quantità delle pubblicazioni obbligatorie per legge non aiuta gli uffici a dare la giusta evidenza ai documenti di maggior rilievo, né i cittadini a trovarli. Troppe pagine, troppi dati risultano controproducenti rispetto agli obiettivi prefissati.

La “trasparenza effettiva” non è data evidentemente dal numero dei documenti messi in rete, ma dalla leggibilità delle informazioni sui servizi.

Peraltro, gli obblighi di pubblicazione sono soltanto uno degli aspetti del problema. L’obiettivo delle riforme più recenti è quello di creare un sistema ampio e articolato orientato alla massima trasparenza

FREEDOM OF INFORMATION ACT

In questo contesto si colloca la riforma Madia (legge n. 124/2015) che contiene alcuni buoni propositi sul fronte della semplificazione degli adempimenti…

In particolare, la revisione del d. Lgs. 33/2013 sarebbe dovuta avvenire in base ai seguenti criteri: “razionalizzazione e precisazione degli obblighi di pubblicazione nel sito istituzionale, ai fini di eliminare le duplicazioni e di consentire che tali obblighi siano assolti attraverso la pubblicità totale o parziale di banche dati detenute da pubbliche amministrazioni”.

Tuttavia, il d. Lgs. 97/2016 non incide in modo apprezzabile sul nodo delle pubblicazioni di legge: anzi,gli adempimenti si moltiplicano e gli uffici pubblici sono costretti ad una revisione continua delle tabelle pubblicate sul sito nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Il nuovo decreto, peraltro, ha l’indubbio merito di introdurre nel nostro ordinamento il Freedom of Information Act (FOIA) di origine statunitense (1966), anche se - come vedremo - con modalità non ancora del tutto chiare e univoche.

Il F.O.I.A. è già legge in 90 Paesi.

La normativa italiana viene ora allineata agli standard internazionali, a seguito anche di ripetuti solleciti da parte del Consiglio d’Europa.

Il FOIA si applica: • alle pubbliche amministrazioni; • alle società in controllo pubblico; • alle società in partecipazione

pubblica, limitatamente all'attività di pubblico interesse.

A questo proposito si richiamano anche le ulteriori prescrizioni del decreto n. 175 sulle società partecipate, che disciplina compiutamente gli oneri a carico degli organismi societari e che non sembra intaccata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016 (ad oggetto la riforma Madia).

Con il d. lgs. 97/2016 viene potenziato l’istituto dell’accesso civico già previsto dal d. Lgs. 33/2013: la TRASPARENZA viene intesa come accessibilità totale ai dati e ai documenti della P.A. - anche se con alcune eccezioni che rendono

particolarmente complicato - come vedremo - il nostro operato.

Viene rovesciata la precedente prospettiva che intendeva il diritto di accesso civico solo strumentalmente all’adempimento degli obblighi di pubblicazione.

Ora il diritto all’informazione viene sensibilmente ampliato: la regola generale diventa la trasparenza mentre il segreto è l’eccezione.

DUPLICE RATIO:

• (a monte) promuovere la partecipazione del cittadino alla definizione delle scelte

• (a valle) favorire forme diffuse di controllo sociale sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche

L’accesso civico, nelle sue varie declinazioni, favorisce il formarsi di un’opinione

consapevole sull’operato delle autorità pubbliche e, quindi, il

controllo democratico.

L’ACCESSO CIVICO

ACCESSO CIVICO “SEMPLICE”

E’ il diritto di chiunque di richiedere documenti e dati che la P.A. ha l’obbligo di pubblicare (art. 5, comma 1, i cui contenuti erano già previsti nella formulazione iniziale del d. lgs. 33/2013).


• la richiesta è gratuita (salvo rimborso spese)

• non deve essere motivata • deve però identificare il dato o documento

oggetto dell’obbligo di pubblicazione non adempiuto (sono valide anche le richieste che si limitino a identificare i dati desiderati, e non anche i documenti in cui essi sono contenuti)


• Il soggetto responsabile individuato su “AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE - ALTRI CONTENUTI” in conformità alle norme regolamentari dell’Ente (es. resp. segreteria) procede entro 30 giorni alla pubblicazione del dato o documento + link al richiedente (art. 5, comma 6);


• In caso di diniego o mancata risposta entro il

termine, si ritengono applicabili per quanto

compatibili i commi 7-8: il richiedente può

presentare richiesta di riesame al responsabile

anticorruzione, che decide con provvedimento

motivato entro il termine di 20 giorni


N.B.: di norma il segretario è sia responsabile anticorruzione, sia titolare del potere sostitutivo nell’ambito dell’accesso previsto dalla Legge 241, in modo da assicurare la necessaria coerenza tra i due istituti


• avverso la decisione sfavorevole dell'amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, del responsabile anticorruzione, il richiedente può proporre ricorso al TAR oppure al difensore civico (a quello regionale, se non istituito dal Comune);

ACCESSO CIVICO “POTENZIATO”

E’ il diritto di chiunque di accedere a documenti e dati ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione (art. 5, comma 2, d. lgs. 33/2013 introdotto dal d. lgs. 97/2016: il nuovo istituto deve essere applicato tenuto conto dei limiti previsti dal comma 5bis e in correlazione a quanto disposto dalla legge 241/90: cfr. infra).


LINEE GUIDA ANAC Delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016

lo definisce accesso “generalizzato”, ma a noi questo pare un termine piuttosto ambiguo, dal momento che non è possibile - come vedremo - accedere alla generalità dei dati o documenti

• anche in questo caso la richiesta è gratuita (salvo rimborso spese)

• non deve essere motivata • deve però identificare il dato o documento

richiesto • non sono ammesse richieste generiche né

finalizzate alla elaborazione di dati • non sono accoglibili neppure richieste per un

numero manifestamente irragionevole di documenti, dovendosi salvaguardare l’interesse al buon andamento dell’amministrazione (cfr. CGUE, Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03)


• La domanda viene gestita dal soggetto responsabile indicato su “AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE - ALTRI CONTENUTI” in conformità alle norme regolamentari: es. resp. settore individuato tramite link alle tabelle dei procedimenti, il quale assicura la coerenza della risposta rispetto all’ulteriore strumento in materia di accesso previsto dalla legge 241/90 (in alternativa, l’Ente può concentrare tutte le competenze in materia di accesso su un unico ufficio specializzato).



più complesso l’iter in presenza di “controinteressati”:

• trasmissione domanda agli eventuali controinteressati con raccomandata a.r.

• i controinteressati possono presentare “motivata opposizione” entro 10 giorni


• “accertata la ricezione della comunicazione ai

controinteressati”, il Responsabile del procedimento di

accesso adotta un provvedimento espresso e motivato

(accoglimento o rigetto) da comunicare al richiedente e ai

controinteressati entro 30 giorni dalla presentazione

dell'istanza (tenuto conto della sospensione del termine

nei giorni assegnati ai controinteressati)


• in caso di accoglimento, il dato o documento viene

trasmesso “tempestivamente” al richiedente;

• tuttavia, nel caso di accoglimento della domanda nonostante

l’opposizione dei controinteressati, l’amministrazione, fatti

salvi i casi di comprovata indifferibilità, deve attendere

almeno 15 giorni dalla ricezione della comunicazione del

provvedimento da parte dei controinteressati prima di

trasmettere al richiedente il dato o il documento richiesto;


• in caso di diniego o mancata risposta entro il termine, il

richiedente può presentare richiesta di riesame al responsabile

anticorruzione che decide con provvedimento motivato entro il

termine di 20 giorni (di norma il segretario è sia resp.

anticorrruzione, sia titolare del potere sostitutivo nell’ambito

dell’accesso previsto dalla Legge 241, in modo da assicurare la

necessaria coerenza tra i due istituti)


• laddove la richiesta di accesso coinvolga dati personali, il responsabile anticorruzione provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di 10 giorni dalla richiesta;

• avverso la decisione sfavorevole dell'amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, del responsabile anticorruzione, il richiedente può proporre ricorso al TAR oppure al difensore civico (a quello regionale, se non istituito dal Comune);

• in caso di accoglimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame ai sensi del comma 7 e presentare ricorso al difensore civico ai sensi del comma 8


• come si vede, la procedura in caso di accesso civico potenziato è estremamente più complessa, in particolare nel caso in cui siano coinvolti dati personali, laddove la procedura diviene farraginosa e particolarmente esposta al contenzioso, dovendosi contemperare principi generali di segno opposto (Trasparenza vs. Riservatezza)



Limiti all’accesso civico potenziato In base al nuovo art. 5bis il diniego all’accesso civico “potenziato” è legittimo: • nei casi individuati dalla norma; • nei casi individuati da altra

norma di legge.

ACCESSO CIVICO “POTENZIATO”Limiti all’accesso civico potenziato

a) casi individuati dall’art. 5bis (Ne evidenziamo alcuni) Interessi pubblici: - sicurezza pubblica; - indagini penali; - attività ispettive (es. attività di P.G.) Interessi privati: - protezione dati personali (cfr. infra) - segretezza della corrispondenza; - segreto commerciale

ACCESSO CIVICO “POTENZIATO”Limiti all’accesso civico potenziato

b) casi individuati da altra norma di legge, inclusi quelli previsti dall’art. 24, comma 1, della legge 241/90 (Ne evidenziamo alcuni) • pareri legali relativi a contenziosi attuali o anche futuri: il

parere è sottoposto al segreto professionale di cui all’art. 622 c.p. e art. 200 c.p.p in conformità anche al diritto di difesa previsto dall’art. 24 Cost. - a meno che richiamato nella motivazione dell’atto finale di un dato procedimento amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, IV sezione, sentenza n. 4338/2016);

• procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;

• atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;

• procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.

ACCESSO CIVICO “POTENZIATO”Obbligo di motivazione: il responsabile del procedimento

deve operare di volta in volta un attento bilanciamento tra

l’interesse pubblico alla “disclosure generalizzata” e la tutela

di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento.

La motivazione può essere rappresentata - in alcuni casi - da

un semplice richiamo alle categorie generali di interessi

pubblici o privati che si intendono tutelare (ad esempio la

segretezza delle indagini in corso).


Nei casi più controversi, è consigliabile ricorrere agli

istituti dell’accesso parziale o del differimento.


Art. 5bis comma 4: accoglimento parziale se i limiti sopra

indicati riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del

documento richiesto.

Art. 5bis comma 5: differimento e non diniego se i limiti si

applicano unicamente per il periodo nel quale la protezione è

giustificata in relazione alla natura del dato.

ACCESSO CIVICO E ACCESSO DOCUMENTALE (LEGGE 241/90)

L’art. 5 c. 11 d. lgs. 33/2013 fa salve le forme di accesso degli interessati previste dalla legge 241/90.

Tuttavia non risultano del tutto chiari e lineari i rapporti tra le due normative (FOIA; legge 241), in particolare sotto il profilo della tutela della riservatezza…

ACCESSO CIVICO E ACCESSO DOCUMENTALE (LEGGE 241/90)

A tale profilo si riferiscono le forti preoccupazioni espresse dal Garante della Privacy con il parere n. 92 del 3 marzo 2016 relativo allo schema di decreto: “la decisione in

ordine all'ostensibilità dell'atto o del documento, essendo affidata unicamente alla

valutazione del funzionario pubblico senza

aver fornito a quest'ultimo alcun parametro di valutazione, rischia altresì di essere talmente

discrezionale da sfociare nell'arbitrarietà".

I due istituti vanno analizzati in modo comparato:

ACCESSO CIVICO (D. LGS. 33)

- sotto il profilo soggettivo: spetta a “chiunque” (senza alcuna motivazione)

- sotto il profilo oggettivo: riguarda potenzialmente un’ampia varietà di dati e documenti, di cui però bisogna verificare la compatibilità con il tema della riservatezza

ACCESSO DOCUMENTALE (LEGGE 241)

- sotto il profilo soggettivo: spetta solo ai soggetti “qualificati” dalla legge (obbligo di motivazione)

- sotto il profilo oggettivo: riguarda tutti i documenti relativi al procedimento, spesso considerati accessibili (non lo sono i “dati” non formalizzati in “documenti”)

ACCESSO CIVICO E LEGGE 241Trasparenza vs. Riservatezza

Si possono delineare 2 livelli diversi di accessibilità

(generale/speciale):

A) ACCESSO CIVICO: è un’accessibilità di tipo generale, riconosciuta a “chiunque” a fini di controllo sociale (art. 5 d. lgs. 33/2013) anche se con riferimento soltanto ai dati/documenti da pubblicare per legge e ad altri casi su richiesta da valutare con attenzione (art. 5bis): per l’accesso civico potenziato sono quantomeno applicabili, sotto il profilo della riservatezza, i limiti stabiliti espressamente dal Legislatore per le pubblicazioni obbligatorie (non vi è ragione per non

estenderne l’applicazione all’accesso potenziato).

Non sono dunque ostensibili in sede di accesso civico (semplice/potenziato):

1) i dati personali comuni “non pertinenti” (art. 7bis, comma 4);

Non sono dunque ostensibili in sede di accesso civico (semplice/potenziato):

2) i dati personali sensibili/giudiziari “non indispensabili” a fini di controllo sociale (art. 7bis, comma 4). In via generale, l’accesso civico è finalizzato alla verifica dei presupposti giuridici dei provvedimenti e non richiede necessariamente la conoscenza dell’identità dei soggetti interessati;

non a caso lo stesso Garante della privacy nel suo parere n. 92 del 3 marzo 2016 auspica “un generale divieto di comunicazione di

dati sensibili o giudiziari nonché di dati personali di minorenni, in osservanza della

tutela rafforzata accordata

dall'ordinamento interno e dal diritto dell'Unione europea a tali categorie di dati

personali”

alla luce di tale considerazione - a cui il

Garante dovrebbe peraltro attenersi in sede di riesame ex art. 5 comma 7 - si ritiene consigliabile non fornire di norma dati sensibili/giudiziari in sede di accesso civico (semplice o potenziato)

3) sono esclusi in ogni caso dall’accesso civico i dati “supersensibili” ovvero idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale (art. 7-bis, comma 6) nonché i dati relativi alla situazione di disagio economico-sociale (art. 26, c. 4).

ACCESSO CIVICO E LEGGE 241Trasparenza vs. Riservatezza

B) ACCESSO LEGGE 241: accessibilità speciale, riconosciuta solo ai soggetti “qualificati” (un “interesse diretto, concreto ed attuale…”) ma con riferimento ad un’ampia tipologia di documenti anche se contenenti dati personali. In particolare, la riservatezza dei terzi è considerata recessiva rispetto all’accesso c.d. difensivo, da azionare nelle modalità previste dal Legislatore in vista della difesa in giudizio (cfr. art. 24, comma 7, legge 241/90 e artt. 59 e 60 del D.Lgs. n. 196/2003 (Codice Privacy) come interpretati dal diritto vivente).

tre sono i livelli di protezione dei dati di terzi nella legge 241:

1) per i dati supersensibili, è necessaria una situazione giuridica di “pari rango” rispetto a quella su cui è basata la tutela dei dati richiesti: illuminante la sentenza del Consiglio di Stato sez. V n. 7166/2010, che ha riconosciuto il diritto di accedere alla cartella clinica della moglie ai fini dell’annullamento del matrimonio per mancata conoscenza dei disturbi psichici, considerando il diritto allo scioglimento del vincolo matrimoniale nell’ambito dei “diritti della personalità” di rango pari al diritto alla riservatezza;

tre sono i livelli di protezione dei dati di

terzi nella legge 241:

2) per i dati personali sensibili e giudiziari, l’accesso “difensivo” è consentito solo in caso di “stretta indispensabilità” (criterio che, in

questo caso, consente a nostro avviso spazi

maggiori di ostensibilità dei dati rispetto al criterio analogo di “indispensabilità” a fini

di controllo sociale);

tre sono i livelli di protezione dei dati di terzi

nella legge 241:

3) per i dati personali “comuni”, l’accesso difensivo è consentito in caso di “necessità”.

Ergo, l’accesso riconosciuto dalla legge 241 al soggetto “qualificato” appare più ampio rispetto all’accesso civico (semplice o potenziato), che non consente di accedere ai dati supersensibili/sensibili/giudiziari - per le ragioni ben argomentate dal Garante privacy nel parere fornito sullo schema di decreto.

Al tempo stesso, però, l’accesso civico favorisce la conoscenza dei documenti che sono privi di tali tipologie di dati da parte di tutti i cittadini, in attuazione dei nuovi principi sottesi al FOIA.


(a proposito del bilanciamento tra gli interessi in gioco, conferma la nostra impostazione) “Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (…) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.


“Per ragioni di coerenza sistematica, quando è stato concesso un accesso generalizzato non può essere negato, per i medesimi documenti e dati, un accesso documentale. “

Al contrario, potrebbe essere concesso l’accesso ai sensi della legge 241 al soggetto “interessato” e non invece l’accesso generalizzato, sul medesimo dato o documento.

”Si ritiene che i principi delineati debbano fungere da

canone interpretativo in sede di applicazione della

disciplina dell’accesso generalizzato da parte delle

amministrazioni e degli altri soggetti obbligati, avendo il

legislatore posto la trasparenza e l’accessibilità come la

regola rispetto alla quale i limiti e le esclusioni previste

dall’art. 5 bis del d.lgs. 33/2013, rappresentano eccezioni e

come tali da interpretarsi restrittivamente.”


”In tale contesto, devono essere tenute in considerazione

le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che

deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente

destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai

sensi dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 33/2013.”


”Quando l’oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni

relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al

raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che

risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l’ente destinatario della

richiesta dovrebbe accordare l’accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali

ivi presenti. Si pensi, ad esempio, a dati di persone fisiche quali, fra l’altro, la data di

nascita, il codice fiscale, il domicilio o l’indirizzo di residenza, i recapiti telefonici o di

posta elettronica personali, l’ISEE o la relativa fascia, i dati bancari, ecc.”


”In questo quadro, può essere valutata, ad esempio, l’eventualità che

l’interessato possa essere esposto a minacce, intimidazioni, ritorsioni o

turbative al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attività

di pubblico interesse esercitate, che potrebbero derivare, a seconda delle

particolari circostanze del caso, dalla conoscibilità di determinati dati.

(Si pensi, ad esempio, ai nominativi del personale ispettivo, o di quello

coinvolto in attività istruttorie relative a materie di particolare delicatezza,

oppure ancora ai dati relativi agli autori di segnalazioni ed esposti.)”


In conclusione, con riferimento ai casi di interferenza tra accesso civico e tutela della riservatezza, si ricorda:

- l’obbligo di motivazione, con riferimento a quanto previsto dall’art. 5bis;

- l’obbligo di coinvolgere i controinteressati;

- l’obbligo di sentire il Garante in sede di riesame.

Tra diritto alla informazione e diritto alla riservatezza c'è un costante rapporto dialettico, una continua tensione, che può talvolta sfociare in un vero e proprio conflitto.

Per quanto riguarda ad esempio gli atti di concessione di contributi, in base all’art. 26, comma 4, non possono essere pubblicati i dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di concessione "qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute" oppure "qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative [...] alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati".

Si ritiene che per motivazioni analoghe gli stessi dati non possano essere oggetto neppure di accesso civico potenziato.

Ai fini del controllo sociale si potrebbero fornire i documenti previo oscuramento di tutti i riferimenti personali, in modo tale che il richiedente possa comunque valutare l’entità dei contributi assegnati e i relativi criteri.

Per quanto riguarda invece i dati e documenti privi di riferimenti personali (a titolo esemplificativo quelli in materia ambientale), si ritiene che la regola generale dell’accessibilità debba tendenzialmente prevalere - nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5bis che abbiamo analizzato.

In questo modo si riescono a contemperare in maniera

soddisfacente i principi di trasparenza e di tutela della riservatezza.

Sarebbe stato decisamente preferibile un

maggiore coordinamento tra le nuove norme

sull’accesso civico e la legge 241 del 1990,

nell’ambito di una legislazione che tutti

vorremmo sempre più chiara e organica.

Ci attendono dunque probabilmente

discussioni infinite, nei prossimi mesi,

in attesa che si consolidi la

giurisprudenza in materia.

E’ auspicabile in questo contesto un sollecito

aggiornamento delle Linee guida del Garante

della privacy del 15.5.2014 sui rapporti tra i principi di trasparenza e di riservatezza, in

modo da assicurare in sede applicativa la maggiore uniformità possibile.

INFORMAZIONE

ACCESSO

RISERVATEZZA

TRASPARENZA DIGITALE

Un'ultima considerazione(non in ordine d’importanza):

in Italia la strategia generale di Open Government viene perseguita

nell'ambito dell'Agenda Digitale.

Le nuove tecnologie consentono di ottimizzare i tempi di lavoro e di

raggiungere standard più elevati sia in fase di attuazione del d. Lgs. 33/2013, sia nella progettazione di

soluzioni innovative

In particolare, le nuove tecnologie ci

possono offrire strumenti adeguati

per usare e confrontare tra loro

i dati della p.a. (open data).

beninteso, bisogna fare attenzione alle potenzialità diffusive della rete e alla enorme difficoltà di cancellazione dei dati erroneamente pubblicati nei vari motori di ricerca

il web è un palcoscenico in mondovisione, che richiede molta perizia in sede di pubblicazione e di preliminare valutazione degli aspetti legati alla riservatezza delle persone.

Occorre fare un uso sapiente delle nuove tecnologie: la rete

moltiplica la diffusione dei dati e quindi, se da un lato consente di

soddisfare più rapidamente il “diritto di sapere”, pone dall’altro alcuni profili aggiuntivi di rischio in ordine al “diritto alla privacy”

In particolare, la magistratura è chiamata sempre più spesso ad occuparsi del diritto all’oblio,

stabilito dal “Regolamento europeo sulla protezione dei dati personali” n. 2016/679 - che dovrà essere recepito dagli Stati membri

entro il 25 maggio 2018.

Nella consapevolezza che non è sempre così semplice essere

“dimenticati” sul web: perchè la rete ricorda tutto

SCADENZE

Il FOIA è già in vigore e deve essere recepito:

- nei regolamenti dell'Ente

- nel Piano anticorruzione(sezione Trasparenza)

disciplinando ruoli e procedure in modo da bilanciare interessi pubblici e privati

Le LINEE GUIDA ANAC suggeriscono:

- l’adozione di un regolamento, avente natura essenzialmente organizzativa e in ogni caso da coordinare con le disposizioni in materia di accesso

- l’adozione di un registro unico per la tracciabilità delle domande

- la concentrazione delle competenze nell’ambito di uffici specializzati

L’ultima parola spetta evidentemente all’autonomia organizzativa di ciascun Ente, che può ispirarsi ad un modello gestionale accentrato o decentrato, tenuto conto di quelle che sono le scelte adottate sul piano generale.

- nel modello accentrato, si possono concentrare tutte

le competenze in materia di accesso su un unico

ufficio specializzato;

- nel modello decentrato, si può affidare il ruolo in

questione a ciascun responsabile di area o settore

(anche se per le pubblicazioni obbligatorie conviene

comunque accentrare le verifiche in segreteria o

all’URP o altro ufficio dedicato).

In ogni caso, è opportuno assegnare al segretario,

che in quanto resp. anticorruzione riceve le

richieste di riesame ai sensi dell’art. 5, anche il

potere sostitutivo nell’ambito dell’accesso

previsto dalla Legge 241, ai sensi dell'articolo 2,

comma 9-bis - in modo da assicurare la

necessaria coerenza tra i due istituti.

Molto ottimistico (e assai poco realistico)

il principio dell’invarianza finanziaria

(art. 51): il diluvio dei nuovi

adempimenti comporta carichi di lavoro

ulteriori che il personale esistente non è

detto che possa sostenere

Ciononostante, le amministrazioni locali devono cogliere l’occasione per rivedere le loro procedure e i moduli dando piena attuazione al FOIA(v. schemi scaricabili dal sito dell’ANCI).

Nella consapevolezza che l’accesso civico rappresenta uno strumento efficace per il controllo democratico e favorisce il formarsi (finalmente) di una nuova etica pubblica, vero obiettivo delle riforme.

perchè, come dice Quinto Orazio Flacco, le buone leggi sono vane senza costumi “sani e onesti”

Orazio(Carme per le

celebrazioni secolari)

“Per questo dunque, o dei, sani e onesti costumi ora ispirate ad una gioventù disposta ad imparare”

L’accesso civico nuovo paradigma della libertà d ... · dalla Legge 241, in modo da assicurare...

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