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LA “TUTELA ANTICIPADA”
EXPRESIÓN DE PODER
ABSOLUTO Y SIN GARANTÍAS
MIRANDA JUAN SEBASTIÁN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN ........................................................................ 3
II. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO............................ 5
III. DEBIDO PROCESO COMO HERRAMIENTA
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO......................... 6
III. a) PROCESO y DEBIDO PROCESO.......................................... 7
IV. PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO..................................... 10
IV. a) IGUALDAD DE LAS PARTES................................................ 10
IV. b) LA JURISDICCIÓN............................................................... 11
IV. c) PUBLICISMO vs GARANTISMO.......................................... 12
V. “TUTELA ANTICIPADA” EXPRESIÓN DE
PODER ABSOLUTO Y SIN GARANTÍAS..................................... 14
V. a) MEDIDA AUTOSATISFACTIVA............................................ 15
V. b) MEDIDA INNOVATIVA......................................................... 15
V. c) FUNDAMENTOS DE LA TUTELA ANTICIPADA................. 16
V. d) DERECHO PROCESAL GARANTISTA.............................. 17
VII. CONCLUSIONES.................................................................. 20
VIII. BIBLIOGRAFÍA..................................................................... 21
LA “TUTELA ANTICIPADA” EXPRESIÓN DE PODER
ABSOLUTO Y SIN GARANTÍAS
“En lo esencial, unidad; en la duda,
libertad; y en todo, caridad”
San Agustín
I. INTRODUCCIÓN
Partiendo desde las nociones expresadas en “La Moción de Valencia”
me propongo trabajar las implicancias prácticas de los postulados allí
sostenidos respecto del juez y del proceso, que se enrolan un una concepción
denominada “garantista”1
Defender la visión “garantista” no solo debe ser un acto de revolución
teórica, sino de aporte de ideas prácticas que perfeccionen al Derecho como
herramienta para regular la vida en sociedad2. Tal premisa precisa plasmarse
tanto en el aspecto sustancial como procesal del Derecho.
La idea central de la presente ponencia es desarrollar las bases
establecidas en la mencionada Moción, establecer el contacto que tienen con
las nociones que hacen al “Estado de Constitucional de Derecho”, en pos de la
1 PICÓ I JUNOY, JOAN – El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado – Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 115. 2 RICARDO CARACCIOLO – Sistema Jurídico – Problemas actuales – Centro de Estudios constitucionales, Madrid 1988 – Pág. 161.
construcción de un modelo3 desde el cual se estructure al Derecho en su faz
procesal; máxime porque las garantías procesales, desde esta visión, se
encuentran enaltecidas como marco dentro del cual deben elaborarse todas las
instituciones, y como mejor modo de defensa de los derechos humanos.
Luego, la propuesta continuará por relacionar el esquema teórico con un
tema de actualidad como es el de “la tutela anticipada” y demostrar que el fin
“justicia” que trata de justificar el andamiaje de dicho instituto no se logra si se
utilizan medios no justos y arbitrarios; es decir que el fin no justifica los medios
sino que ambos exigen justificación independiente, y una necesaria relación
dialéctica.
3 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO – La enseñanza del derecho, Modelos Jurídicos-didácticos, Editorial García – Córdoba, 1996 – Pág. 13.
II. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Como anteriormente dije, el Derecho es la herramienta fundamental para
regular la vida en sociedad.
Pero a su vez se erige como el instrumento de dominación más perfecto4
y, en tal sentido expresión de poder; tanto desde la perspectiva del gobernante
como del gobernado.
Desde el segundo punto de vista el Derecho se presenta como medio
para conservar la libertad que naturalmente nos pertenece. En este sentido
dice Kelsen que “si la Sociedad y el Estado han de existir, precisa también que
exista un orden obligatorio para la conducta recíproca de los hombres y, por
consiguiente, una autoridad. Pero ya que hayamos de ser gobernados,
aspiramos al menos a gobernarnos por nosotros mismos. Así la libertad,
natural se convierte en libertad social o política”5.
4 HELLER, HERMMANN – Teoría del Estado – Fondo de Cultura Económica – México, 1977 – Pág. 210, 211 y 212. 5 KELSEN, HANS – Esencia y Valor de la Democracia – Ediciones Guadamarra – Colección Universitaria de bolsillo Punto Omega – Barcelona, 1977 – Pág. 16 y 17.
Desde el primer punto de vista, el Derecho es expresión de poder. Así
por ejemplo, el Poder Legislativo, que por medio de leyes obliga al
cumplimiento de ciertas conductas bajo amenaza de sanción. De otro lado, el
Poder Judicial al “decir el derecho” por medio de la sentencia, sustituye la
voluntad privada por la voluntad pública, con posibilidad de ejecución de la
misma ante incumplimiento de tal decisión; lo que es una clara expresión de
poder.
Ahora bien, el Estado actual (República Argentina) se caracteriza por ser
Constitucional de Derecho, en el cual “La norma constitucional, en su carácter
de ley suprema, encierra una tabla de valores que configura la filosofía jurídico-
política del sistema en que se enrola…”6, y Democrático-Republicano, lo que
implica “identidad de dirigentes y dirigidos, del sujeto y objeto del poder del
Estado, y gobierno del pueblo por el pueblo”7.
Corolario de tales caracteres es que, si bien el Derecho implica poder,
éste se encuentra limitado en la concepción del estado actual, impidiendo
absolutismos de cualquier tipo, y reconociendo mayores garantías a los
ciudadanos (entiéndase tal expresión con amplitud tal que sea asimilable a las
nociones de pueblo o habitantes de un estado, como recurso didáctico para
referirme a los arriba mencionados como gobernados). Agregando la postura
de Martín Krielle referida a que en el Estado de Derecho no puede tener cabida
la noción clásica de soberanía, con sus cualidades de supremacía e
6 CAYUSO, SUSANA – El orden socioeconómico en al Constitución Nacional y el rol del Poder Judicial – XII Encuentro de Profesores – A.A.D.C. Boletín Informativo – Argentina – Febrero 1998 – Pág. 4. 7 KELSEN, HANS – Esencia y Valor de la Democracia – Ediciones Guadamarra – Colección Universitaria de bolsillo – Punto Omega – Barcelona, 1977 – Pág. 30
independencia de la cual se inviste el Estado, puesto que todo poder
proveniente del mismo estará siempre sujeto a Derecho.
Como conclusión, en el Estado actual no tiene cabida un Derecho que
sea expresión de poder absolutista, tanto desde una faz sustancial como
procesal; en este último aspecto, como desarrollaré a continuación, el proceso
no puede ser una herramienta que socave las bases de la normativa
constitucional y de la forma democrática-republicana.
III. DEBIDO PROCESO COMO HERRAMIENTA DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
El Derecho se postula como herramienta dentro del Estado
Constitucional de Derecho y, por su relación dialéctica, se ve influenciado en su
elaboración, tanto en el aspecto sustancial como procesal, por la normativa
constitucional, cuyos contenidos pétreos son “a) la democracia como forma de
estado, basada en el respeto de al dignidad del hombre, de su libertad y de sus
derechos (…); c) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la
monarquía…”8.
Esto implica que el Derecho tenga el máximo respeto por los Derechos
Humanos y por la Garantías dispuestas para la protección de los mismos; más
aún luego del rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos,
otorgado mediante el artículo 75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.
8 BIDART CAMPOS, GERMÁN J. – Manual de la Constitución Reformada – Editorial EDIAR – Buenos Aires 1998 - T I - pag 295
Dicho acatamiento a la normativa constitucional debe ser tanto en los
sustancial como en lo procesal (aspecto primero al cual no me referiré porque
excede el marco de este trabajo).
En este segundo ámbito, el Derecho Procesal debe construirse y guiarse
dentro de los postulados que vengo expresando.
III. a) PROCESO y DEBIDO PROCESO
Uno de los institutos del Derecho Procesal es, precisamente el Proceso.
Adopto aquí la definición de Proceso como: “método de discusión (civil o
penal) supone un debate dialéctico y civilizado, entre dos partes, actuando en
un plano de igualdad, ante un tercero impartial, imparcial e independiente”9.
Ahora bien lo que se pretende con tal instrumento es la realización del
derecho sustantivo, logrando durante el transcurso del mismo establecer los
hechos que hayan tenido lugar para subsumirlos en la norma que corresponda
y así decidir un litigio planteado por las partes.
De esta manera se propone una serie lógica y consecuencial de actos a
los fines de que el juez pueda conocer el factum y “decir el derecho” (de fondo)
que corresponde aplicar.
Así concebido, el proceso se enarbola como medio necesario para llegar
a un fin, siempre que “el proceso es el instrumento por el cual se rinde justicia
en este mundo. Es un mecanismo ideado y fundado por el hombre – como tal,
imperfectísimo – que puede funcionar a revés y producir grandes injusticias.
9 BENABENTOS, OMAR A. – Esbozos de la Teoría General Unitaria del Derecho Procesal – Teoría Unitaria del Proceso – Editorial Juris – Rosario, Argentina, 2001 – Pág. 167.
Empero, y al menos hasta que seamos capaces de inventar una computadora
que establezca quién tiene razón y quién miente, debemos contentarnos –
como máximo– con esforzarnos por mejorarlo y perfeccionarlo”10.
En esta línea se debe agregar que el proceso además debe ser “debido”.
Para lograr tal cometido “deben reunirse diversas condiciones que hacen
a su esencia. Entre ellas, pueden citarse: 1)La jurisdicción en la medida que
aporta un juez independiente e imparcial; 2) los principios de igualdad ante la
ley y de defensa en juicio consagrado en los arts. 16 y 18 de la Constitución
Nacional, respectivamente; 3) el principio de seguridad jurídica, equiparado a la
propiedad que de acuerdo a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación, excede el estricto marco del art. 2.506 del Código Civil
(Fallos, 145:307; 242:501), en la medida que desde este ángulo debe
ponderarse al concepto social de propiedad, en el sentido de que abarca todos
los intereses que un hombre pueda tener de su vida y libertad; 4) El de
celeridad, entroncado con el principio procesal de economía procesal y
estrechamente vinculado a la necesidad de que el proceso tenga un plazo
razonable; 5) el acceso a la justicia y, por último, la proscripción del abuso del
proceso”11.
Resaltaré, de todas estas condiciones necesarias, las que tiene que ver
con la “imparcialidad” del juzgador, la igualdad de las partes.
10 CIPRIANI, FRANCO – En el centenario del Reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad y autoridad – Revista de Derecho Procesal – Editorial Academia Latinoamericana de Derecho Procesal Garantista – Córdoba, Argentina 2001– Pág. 41 11 Cám. 1ª Civ. y Com. Cba. AI Nº 609 – 21/12/2005 – Trib. De origen: Juzg. 18ª Nom. CC. Cba. “Morales, Daniel Gerardo c. Ochi-Itala, Gloria Crisóloga y otro – Ordinario – Daños y Perjuicios –
En tal sentido Alvarado Velloso nos dice que “El método
precedentemente señalado (refiriéndose al proceso – el destacado me
pertenece) consiste en una secuencia o serie invariable de actos que se
desenvuelven progresivamente y están dirigidos a obtener la resolución de un
litigio mediante un acto de autoridad. Lo más importante de recalcar acerca de
la serie es que, con ella, el juez puede igualar jurídicamente a quienes son
naturalmente desiguales. Y para ello, cualquier normación del método debe
estar orientada por dos principios cardinales de irrestricta vigencia: la igualdad
de las partes y la imparcialidad del juzgador”12.
A los fragmentos anteriores agrego la infaltable consideración del
elemento tiempo en el proceso, que, sin caer en excesiva prolongación, se
erige como características infaltable del proceso, que como toda serie lógica,
precisa desarrollarse en un lapso determinado y necesario para que las partes
acerquen los basamentos de sus pretensiones, el juez pueda conocerlas,
analizarlas y sentenciar bajo la san crítica racional.
El resultado de lo hasta aquí expresado es que el “Debido Proceso” es
herramienta del Estado Constitucional de Derecho, ya que respeta la normativa
de su Carta Magna en cuanto prima a principios básicos que implican la
negación de poderes absolutos en manos de los gobernantes; ganando así la
Accidente de Tránsito – Recurso de apelación” – Actualidad Jurídica de Córdoba Nº 97 – Córdoba, marzo de 2006 - Pág. 6280. 12 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO – La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento - Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 - Pág. 226.
lucha histórica por evitar que el súbdito sea aplastado por el Estado cual si
fuere el Leviatán de Hobbes13.
Esta premisa se traduce en que por medio del proceso ya no primará la
ley del mas fuerte entre los particulares para resolver sus conflictos, sino que
se debatirá pacíficamente las razones de la contienda, dando el triunfo al que
confirme sus afirmaciones en un plano de igualdad al de su adversario. Como
así tampoco será instrumento del Estado para “hacer justicia”, sino que se
enarbolará como medio para lograr que “los derechos que el ordenamiento
jurídico nos reconoce o atribuye abstractamente, bien en los supuestos de
amenaza o violación de los mismos o bien en su concreta realización, podrán
encontrar concreta tutela”14.
IV. PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO
Es preciso a esta altura desarrollar someramente los principios básicos
que deben respetarse en una proceso para que adquiera el carácter de “debido
proceso”.
IV. a) IGUALDAD DE LAS PARTES
En primer lugar, respecto de las partes surge la necesidad de que estas
sean iguales. Esto se exige en dos aspectos: 1) que ninguna tenga privilegios
basados en razones raciales, religiosas, etc., como manda el artículo 16 de la
13 En este sentido señala Alexis de Toqueville que “El desarrollo gradual de la igualdad de las condiciones es, pues, un hecho providencial; tiene, en efecto, los principales caracteres de estos: es universal, es duradero, escapa a un día y otro al poder humano; todos los acontecimientos, como todos los hombres, sirven a su desenvolvimiento” – La Democracia en América – Desarrollado en CHEVALLIER, JEAN-JAQUES – Los Grandes Textos Políticos (Desde Maquiavelo a nuestros días) – Editorial Aguilar – Madrid, 1977 - Pág. 234 y 235
Constitución Nacional, y 2) en el ámbito procesal ambas dispongan de las
mismas armas procesales para presentar sus pretensiones.
Es en este último terreno donde se afirma que “igualdad significa paridad
de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la
actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la
otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un
tratamiento similar a ambos contendientes”15.
IV. b) LA JURISDICCIÓN
El segundo principio que se precisa respetar para lograr la noción de
“Debido Proceso” está referido al juez.
Al respecto se exige su plena imparcialidad en el desarrollo del proceso,
lo que implica, como más arriba se dijo, no favorecer a ninguna de las partes.
En este sentido la imparcialidad funciona como expresión de la vigencia
de un Estado de Derecho, limitando la jurisdicción, la cual se concibe como “el
poder estatal, emergente de la soberanía o de sus desmembraciones políticas
autónomas, de decidir los conflictos de interés que someten a decisión de sus
órganos las personas físicas o jurídicas que integran la comunidad, inclusive la
14 ARIANO DEHO, EUGENIA – Problemas del Proceso Civil – Juristas Editores EIRL – Perú, 2003 – Pág. 587. 15 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO – La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento - Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 228
administración del propio Estado, como partes, a los cuales el orden público
transfiere el deber de resolverlos conforme a al ley...”16.
La claridad del postulado no precisaría aclaraciones.
Pero ocurre que en la literatura doctrinaria hallamos dos posturas
antagónicas sobre la concepción del juez en el proceso; una de las cuales
desvirtúa lo arriba afirmado, que parecía una verdad inatacable.
IV. c) PUBLICISMO vs GARANTISMO
Los parámetros opuesto de estas corrientes de pensamiento se
encuentran perfectamente marcados por Joan Picó i Junoy, el cual dice,
refiriéndose en primera medida a la postura publicista que: el juez “en la
medida en que tiene asignada la función pública de resolver conflictos, se
considera que deben atribuírsele las iniciativas necesarias para lograr la
máxima eficacia en su función (…) Esta formulación del proceso civil encuentra
su fundamento constitucional en el deber del juez de velar por la efectividad en
la tutela de los intereses discutidos en el proceso para lograr, de este modo, lo
que, por ejemplo, el artículo primero de la Constitución Española proclama
como valor superior del ordenamiento jurídico: la justicia…”17.
Adiciona claridad a este punto de vista Piero Calamandrei al expresar
que “cuando se tenga presente lo que constituye el objeto de este proceso civil
inquisitorio – en el cual se trata de decidir no si existe un derecho particular
16 IBÁÑEZ FROCHAM, MANUEL – La jurisdicción – Doctrina, jurisprudencia y legislación comparada – Editorial Astrea – Buenos Aires, 1972 – Pág. 47.
frente a otro particular, sino si el Estado está obligado o no a constituir,
modificar o extinguir una relación jurídica entre particulares – se comprende
que precisamente son referibles a la especial naturaleza de este objeto, como a
su común justificación y origen, los varios caracteres en virtud de los cuales el
proceso civil inquisitorio se diferencia del proceso civil ordinario”18.
Luego en lo pertinente a la visión garantista del derecho procesal,
expresa Picó i Junoy que: “durante la segunda mitad del siglo XX, surgió otro
fenómeno de especial relevancia para el derecho procesal, a saber, el de al
“constitucionalización de las garantías procesales”, que ha venido a asegurar
(…) un mínimo de garantías a favor de las partes, que deben presidir cualquier
modelo de enjuiciamiento (…) evitando así el otorgamiento de iniciativas
materiales al juez que, en opinión de estos autores, pueden suponer la ruptura
del citado garantismo constitucional”19.
Ahora bien, la discusión lejos de ser estéril, tiene fundamentales
implicancias prácticas que se traducirán en, por ejemplo, defender o negar la
viabilidad de las medidas para mejor proveer, la posibilidad o imposibilidad de
que el juez asuma el impulso del proceso, o, como más adelante desarrollaré,
el andamiaje o inviabilidad del instituto de la “tutela anticipada”.
17 PICÓ I JUNOY, JOAN – El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado – Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 110. 18 CALAMANDREI,PIERO – Estudios sobre el Proceso Civil –Editorial Bibliográfica Argentina – Buenos Aires 1961 – Pág. 252. 19 PICÓ I JUNOY, JOAN – El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado – Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 111.
Señalo en este momento mi adhesión plena a los postulados de la
“Moción de Valencia” en lo referente a la jurisdicción20, que concuerdan con lo
sostenido por Adolfo Alvarado Velloso, en cuanto destaca que el principio de
imparcialidad se cumple sólo dentro de una visión garantista del proceso que
exige que el juez sea impartial, imparcial e independiente21.
Agregando por último lo manifestado por Manuel A. González Castro,
que refiriéndose a la normativa Española dice: “Dicha imparcialidad,
impartialidad e independencia se la concibe solamente en un sistema
dispositivo (o acusatorio penal), de allí que en el mismo locus se afirme “Según
el principio procesal citado (refiere a la exposición de motivos de la Ley de
Enjuiciamiento Española del año 2000 que sostiene el principio de justicia
rogada o principio dispositivo – el destacado me pertenece), no se entiende
razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la
veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que
pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a derecho”22.
Conclusión tales razonamientos es que, como lo establece la propia Ley
Española, el fin “justicia”, que es utilizado como fundamento por los publicistas
para otorgar mayores poderes al juez, solo se logra a través de un medio
20 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL A. – Moción de Valencia. Aportes al moderno Derecho Procesal – Actualidad Jurídica Nº 96 – Córdoba, Argentina 2006 – Pág. 6254 y 6255. 21 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO – La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento - Proceso Civil e Ideología – Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos – Editorial Tirant lo Blanch – Valencia 2006 – Pág. 229. 22 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL A. – El debido proceso conforme constitución – Actualidad Jurídica Nº 97 – Córdoba, Argentina 2006 – Pág. 6286.
(debido proceso) que asegure la “plenitud de garantías procesales”23; lo que
solo se condice con la visión garantista del derecho procesal.
V. “TUTELA ANTICIPADA” EXPRESIÓN DE PODER ABSOLUTO Y SIN
GARANTÍAS
He llegado al corazón de esta ponencia, donde, como lo señala el título,
demostraré como el moderno instituto de la “tutela anticipada” (abarcativa de
otros institutos del mismo calibre, como ser las medidas autosatisfactivas y la
medida cautelar innovativa) es violatoria de las garantías procesales
consagradas en nuestro Estado Constitucional Derecho.
Entiendo por la misma a la “dación que hace el juez a una de las partes
del objeto de su pretensión por un medio no idóneo que, so excusa de urgencia
y “justicia” del caso, transgrede la serie lógica del proceso desnaturalizándolo y
violenta el derecho de propiedad al disponer de ella por medio de una decisión
prejuiciosa, en menoscabo de las garantías procesales”..
Los medios más conocidos por los cuales transita dicha tutela son las
“medidas autosatisfactivas” y la “medida innovativa o despacho interino de
fondo por el actor”.
V. a) MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
“Son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables
inaudita y altera pars y mediando una fuerte posibilidad de que los planteos
formulados sean atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los
23 Ibidem, Pág. 6286.
requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de
urgencia que debe distinguirse de otras”24.
V. b) MEDIDA INNOVATIVA
Se ha dicho -no sin razón- que “cuando una medida cautelar coincide
con el objeto mediato de la pretensión, se concreta, pues, un auténtico "anticipo
del juicio de mérito". Es decir que el juez que concede esta cautela formula un
pronóstico (provisorio, por cierto) acerca de cuál será el desenlace de la causa
y procede a conceder, ahora, lo mismo (o parte) que probablemente distribuirá
más tarde la sentencia de mérito. De tal modo, se evita que el decurso del
tiempo (inevitable para sustanciar la secuela de la causa) se transforme en el
enemigo de una justicia entendida en términos bien reales y concretos”25.
V. c) FUNDAMENTOS DE LA TUTELA ANTICIPADA
Transcribiré algunas razones de los autores que defienden tales
institutos.
Así entre otros Roberto Berizonce dice: “Esas nuevas técnicas de tutela
pretenden satisfacer y adaptarse a las exigencias y características especiales
de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognición común ser revela
inadecuado, incrementando el protagonismo del juez”26.
Por su parte Scarselli sostiene que “los tiempos inmediatos del proceso
deben ir en contra de la parte que tiene necesidad de la tratación de la causa
24 PEYRANO, citado por ARIANO DEHO, EUGENIA – Problemas del Proceso Civil – Juristas Editores EIRL – Perú, 2003 – Pág. 704. 25 PEYRANO, JORGE W., Medida Cautelar innovativa”, 1981, Editorial Depalma, p. 59 26 BENABENTOS, OMAR A. – Teoría General Unitaria del Derecho Procesal – Editorial Juris – Rosario, Argentina 2001 – Pág. 109.
para probar la existencia del derecho o de la excepción”27. Nos explica Eugenia
Ariano Deho que esto “significa que si el demandante puede acreditar prima
facie su derecho (…) la duración de proceso (…) no tiene que padecerla él, la
padecerá la parte demandada que es la que tiene que desvirtuar esa aparente
certeza de la existencia del derecho del actor”28.
Podría seguir la lista pero me parece que son suficientes los “sofismas”
expresados para sostener lo insostenible.
A continuación daré las razones por las cuales dichos institutos carecen
de razonabilidad y constitucionalidad.
Pero antes hago eco de una reflexión acertada de Manuel A. González
Castro en el sentido de que “Hoy, y con la noción del tiempo, por sobre todo
mágico de la jurídico, se pretende cautelarmente, cuando no
autosatisfactivamente, lo que debiera concederse o denegarse tras un debido
procesar conforme la manda constitucional. Los nombres cambian, se declinan,
pero definitivamente con anticipaciones o son ellas, pareciera que el proceso
no gusta ya a quienes priman lo cautelar por sobre el debate debido”29
V. d) DERECHO PROCESAL GARANTISTA
Llegando al final de la ponencia expresaré las críticas a los institutos
desarrollados ut supra.
En primer lugar, pareciera que entre las medidas autosatisfactiva e
innovativa existe una diferencia ostensible.
27 SCARSELLI, citado por ARIANO DEHO, EUGENIA – Problemas del Proceso Civil – Juristas Editores EIRL – Perú, 2003 – Pág. 702. 28 Ibidem.
Mientras la primera trata de encuadrarse en el ámbito de lo cautelar, la
segunda parece estar postulada por sus auspiciantes como instrumento
procesal autónomo que inclusive excede ampliamente lo cautelar. Esto se debe
a que no implica solo una medida que se otorga inaudita parte sino que se
postula, además como decisión definitiva.
Pero ello no es así. Es necesario entender que en ambos casos la
violación a los principios que hacen al debido proceso se da por igual, ya que
tanto la medida autosatisfactiva como la innovativa, al no tener recepción
expresa en la mayoría de las legislaciones (y aún si la tuviera la transgresión a
la normativa constitucional es evidente), se subsumen en la medida cautelar
genérica o innominada.
El problema es que lo que se pide por medio de las mal llamadas
cautelas tiene identidad con lo que es objeto de la pretensión principal del
juicio, excediendo ampliamente el límite de lo cautelar.
En efecto, enseña Podetti que “desde el punto de vista objetivo, podría
decirse que las medidas cautelares tienden a asegurar los elementos
formativos del proceso (pruebas); los elementos materiales que en él se
discuten o han de servir para satisfacer la obligación reconocida (bienes) ya
preservar de daño a los sujetos del interés sustancial…”30.
29 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL A. – Medida Cautelar innovativa y prejuzgamiento. Criterios de su dictado - Actualidad Jurídica Nº 93 – Córdoba, Argentina 2006 – Pág. 6045. 30 PODETTI, RAMIRO – Tratado de las medidas cautelares – Editorial EDIAR – Buenos Aires, 1969 – Pág. 17.
En este aseguramiento es que encuentra su límite lo cautelar y así se
erige como “instrumento del instrumento”31. En tal sentido Eduardo de Lazzari
expresa: “que el contenido de la medida precautoria debería detenerse allí
donde su materialización conlleva la concesión del objeto mismo de la
demanda de mérito, porque se compromete la propia materia debatida en la
causa de conocimiento afectándose precisamente el objeto del pleito, con
menoscabo de garantías constitucionales como la defensa y la igualdad”32.
Desde esta perspectiva las medidas cautelares se dan como
herramientas dispuestas a favor de las partes para que su derecho no se torne
ilusorio de ser reconocido en la decisión final del juez.
Corolario es que las medidas que hacen a la “tutela anticipada”
menoscaban las garantías constitucionales al implicar prejuzgamiento y por
ende atacar los principios de imparcialidad del juez e igualdad de las partes.
Esto en cuanto a que, por un lado (valga este razonamiento para la
“tutela anticipada” en general) “si mediante una actividad cautelar innovativa, se
pretende otorgar el bien de la vida objeto de debate, mediante el conocimiento
de lo afirmado por tan solo una de las partes, sin el debido contradictorio, el
considerar como “verdadero”, “existente” o “justo” lo afirmado procesalmente
por tan solo una de las partes, no es otra cosa que manifestación de una mera
intuición, y sin duda, un acto de prejuzgamiento”33, ya que tal “existe cuando se
31 CALAMANDREI, PIERO, Introducción al Estudio de las Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45. 32 DE LAZZARI, EDUARDO N., Medidas Cautelares, librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1997, p. 18. 33 GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL A. – Medida Cautelar innovativa y prejuzgamiento. Criterios de su dictado - Actualidad Jurídica Nº 93 – Córdoba, Argentina 2006 – Pág. 6045.
adelanta opinión sobre lo debatido, aunque se niegue el propio acto con
posterioridad a su realización”34.
Demostrado ya el menoscabo a la imparcialidad del juez, es imposible
entonces sostener la igualdad de las partes en estos supuestos.
El razonamiento es el siguiente: si se entiende por igualdad de partes a
la paridad de armas en el proceso, al proceso como método pacífico de debate
para obtener la satisfacción de una pretensión de parte, a las medidas
cautelares como herramienta del proceso para asegurar su eficacia, y si por
medio de ésta ultima podemos conseguir el objeto de dicha pretensión, antes
del desarrollo del proceso que le permita al juez tomar conocimiento del litigio,
y además se concreta inaudita parte, concluyo que la tutela cautelar se
transforma en tutela anticipada que genera prejuzgamiento con una clara
desigualdad de armas procesales.
La conclusión de todo lo aquí expresado conduce a aferrarse más a las
garantías procesales y entender que tales son límites al poder del Estado, y
que las visiones absolutistas-publicistas-totalitarias-socialistas del proceso han
quedado desvirtuadas por la propia historia que ha demostrado que al fin
justicia sólo se llega con el medio justo y no con buenos propósitos de un único
hombre dueño del poder; pues donde el poder de todos queda en manos de
uno, el resto tendrá que esperar caridad de aquél y no podrá nunca probar la
libertad, noción elemental sin la cual la Democracia se torna en un platónico
anhelo.
34 Ibidem, Pág. 6046.
VII. CONCLUSIONES
Puedo señalar como conclusiones de la investigación plasmada en esta
ponencia que:
A. La noción del Estado actual se enrola en el Estado Constitucional de
Derecho, Democrático-Republicano, que consagra en forma amplia y a
través de la normativa de la Constitución Nacional, los derechos
humanos y las garantías para su defensa;
B. El debido proceso se erige como herramienta del Estado constitucional
de Derecho en cuanto implica respeto máximo a la imparcialidad del
juez e igualdad de las partes, que están expresamente consagrados en
dicha normativa;
C. El garantismo procesal se enarbola como mayor auspiciante del debido
proceso y por ende como visión del derecho procesal que mayor
coherencia y correspondencia tiene con el Estado Constitucional de
Derecho;
D. La “tutela anticipada” es expresión de una visión publicista-inquisitoria-
absolutista del derecho procesal en cuanto implica prejuzgamiento y, por
ende, menoscabo a los principios de imparcialidad del juez y de
igualdad de las partes.
E. La urgencia de soluciones no autoriza a obviar los medios para obtener
fines viables y que se correspondan al modelo de Estado en el cual
vivimos;
F. La justicia sólo se alcanza si transitamos por medios justos, y no si se
“utiliza” de fundamento para dar poder absoluto al Estado.
VIII. BIBLIOGRÁFIA
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