1

La responsabilità genitoriale nello spazio giudiziario

eurounitario: giurisdizione, legge applicabile nella

giurisprudenza italiana.

1. Premessa.-2.La nozione autonoma di residenza abituale del minore. -3.

La giurisdizione. -4. La legge applicabile.

1. Premessa.

Diversamente dal diritto interno italiano, ove le domande riguardanti le

provvidenze economiche e gli aspetti personali concernenti i figli sono considerate

strettamente connesse alla domanda attinente alla sorte del vincolo coniugale ovvero

a quella riguardante la responsabilità genitoriale tanto da poter essere promosse nel

medesimo procedimento, nella disciplina internazionale privatistica e

processualistica, compresi i regolamenti europei così come interpretati dalla Corte di

Giustizia, vale la regola della frammentazione delle domande, attenuata dal principio

della concentrazione delle competenze.

Nelle fattispecie caratterizzate da elementi di estraneità, quale, in via

esemplificativa, la diversa cittadinanza delle parti, gli aspetti della crisi familiare

compresa la tutela dei figli intesa sia sotto il profilo personale che economico, sono

scomposti per ogni domanda, il che può comportare, nella trattazione della stessa

vicenda fattuale, il riparto della competenza tra giurisdizioni diverse e l’applicazione

di leggi differenti. Per giungere ad una corretta interpretazione della fattispecie

concreta si deve tenere in considerazione la pluralità delle fonti (interne,

convenzionali, eurounitarie), la qualificazione degli istituti giuridici, il loro ambito di

applicazione, la gerarchia delle fonti, atteso che i regolamenti europei non solo non

contengono un diritto materiale uniforme, ma nemmeno disciplinano, sotto il profilo

del diritto internazionale privato e processuale, tutte le questioni familiari e nemmeno

i singoli strumenti normativi europei forniscono una disciplina completa riguardante

sia i criteri attributivi della competenza giurisdizionale che i criteri di collegamento

per individuare la legge applicabile.

2

Lo stesso regolamento CE n. 2201/03 - c.d. Bruxelles II bis- riguarda, oltre al

riconoscimento degli atti e provvedimenti stranieri ed alla loro esecuzione, la

giurisdizione relativa al vincolo coniugale ed alla responsabilità genitoriale1, ma non

attiene alla individuazione della legge applicabile, la cui disciplina va rinvenuta in

altre fonti.

Per armonizzare l’applicazione del diritto è necessario che i giudici degli Stati

membri attribuiscano una interpretazione uniforme agli istituti giuridici2,

svincolandoli dalla definizione data dagli ordinamenti interni di ciascuno Stato

membro e rivolgendosi alla Corte di Giustizia affinché venga assicurata una uniforme

interpretazione ed applicazione del diritto dell’Unione Europea.

Per favorire ciò, i regolamenti europei recano, talvolta, la definizione degli

istituti. Si veda, per esempio, il regolamento Bruxelles II bis che all’articolo 2

fornisce un catalogo di alcune nozioni, tra le quali la responsabilità genitoriale (n. 73),

la titolarità della responsabilità genitoriale (n.8), il diritto di affidamento (n.9), il

diritto di visita (n.10), nel quale però non rientra la nozione di residenza abituale del

minore, che costituisce il criterio generale attributivo della giurisdizione su cui è

costruita la seconda sezione del regolamento riguardante la responsabilità genitoriale.

2. La residenza abituale del minore.

L’art. 8 del regolamento CE n.2201/2003 stabilisce come criterio generale per la

attribuzione della competenza giurisdizionale in materia di responsabilità genitoriale

la “residenza abituale del minore” al momento in cui è adita l’Autorità giudiziaria,

1Il regolamento CE n. 2201/03, che disciplina, oltre ai procedimenti sul vincolo coniugale, l’istituto della responsabilità

genitoriale, ad eccezione della legge applicabile, indipendentemente dallo status dei genitori, coniugati o meno, non

definisce l’età massima dei minori lasciando così la regolamentazione di tale aspetto al diritto nazionale,e si applica in

tutti gli Stati dell’Unione, ad eccezione della Danimarca, che si è avvalsa del diritto di opting out. L’ambito della

competenza rationae materiae è il risultato della combinazione data da un elemento positivo, l’art.1 par.1 -2 e da un

elemento negativo che precisa le materie estranee tramite il par. 3 del medesimo articolo. 2Si veda, tra le altre, la pronuncia C.G. 21 ottobre 2010: “l’applicazione uniforme tanto del diritto dell’unione quanto

del principio di uguaglianza esigono che una disposizione del diritto dell’Unione, che non contenga alcun espresso

richiamo al diritto degli stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata, debba

normalmente dare luogo in tutta l’Unione Europea ad una interpretazione autonoma e uniforme da effettuarsi tenendo

conto del contesto della disposizione stessa e dello scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi”. 3Il catalogo delle questioni che vi rientrano è meramente esemplificativo e non tassativo.

3

valorizzando così la preminenza dell’interesse del minore in quanto il criterio

salvaguardia l’interesse affettivo e relazionale del minore stesso4.

In assenza di una disposizione normativa che espliciti tale nozione, la Corte di

Giustizia è intervenuta in più occasioni per definirla, ribadendo non solo il principio

di autonoma qualificazione della nozione, ma anche la necessità di fornire una

interpretazione uniforme dei diversi articoli contenuti nel regolamento CE n.

2201/035 laddove fanno riferimento alla residenza abituale del minore, nozione che

non può essere ricavata utilizzando altri regolamenti e deve essere interpretato alla

luce degli obiettivi e delle finalità del regolamento stesso6.

In via generale la residenza abituale corrisponde al luogo che denota una certa

integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare7, il che presuppone la

presenza fisica del minore.

Laddove si tratti di un neonato la residenza abituale del minore va integrata di

ulteriori elementi. Secondo la Corte di Giustizia, nella situazione di un neonato che

soggiorna con la madre solo da pochi giorni in uno Stato membro – diverso da quello

della sua residenza abituale – nel quale è stato portato, devono essere presi in

considerazione, da un lato la durata, la regolarità, le condizioni e le ragioni del

soggiorno nel territorio di tale Stato membro nonché del trasferimento della madre in

detto Stato e, dall'altro lato, tenuto conto dell'età del minore, l'origine geografica e

familiare della madre nonché i rapporti familiari e sociali che madre e minore

intrattengono con quello Stato membro8.

In ogni caso l’elencazione è meramente esemplificativa e non tassativa9,

potendosi trarre dalla singola fattispecie altri indici concreti, quali la lingua parlata,

che possono anche variare in considerazione dell’età e delle esigenze del minore.

4Ex multis Cass. Sez. Un. ord. n.13912/17; Cass. Sez. Un. ord. 30 dicembre 2011 secondo la quale il parametro

riconducibile al luogo in cui il minore si trova stabilmente ed in cui pertanto si trova il centro dei suoi affetti ed interessi

costituisce una soluzione che trova fondamento anche nel più corretto ed agevole sviluppo processuale che ne deriva,

essendo incontestabilmente molto più complesso, per un giudice che operi a distanza dal luogo in cui si trova il minore,

compiere tutti gli atti istruttori necessari al fine del decidere. 5C.G. sent. 9 ottobre 2014,C,C376/14 PPU,EU: C contro M, punto 54.

6Guida pratica all’applicazione del Regolamento Bruxelles 2 bis, Commissione europea, 2014.

7C.G. 02 aprile 2009 n.523/07.

8C.G. 22 dicembre 2010, C.497/10 PPU, B. Mercredì vs. R. Chaffe.

9C. G. UE 2 aprile 2009, cit.

4

In tale contesto fattuale non è rilevante di per sé la residenza anagrafica del

minore10

, venendo in considerazione solo se coincide con il luogo in cui si

concentrano gli elementi fattuali concreti e continuativi della sua vita.

Occorre valorizzare gli elementi peculiari che la singola fattispecie presenta e

che tramite una lettura d’insieme consente di identificare la residenza abituale.

Ciò in ragione del considerando n. 12 del Regolamento Bruxelles 2 bis,

secondo il quale le norme riguardanti la competenza giurisdizionale in materia di

responsabilità genitoriale debbono essere ispirate all’interesse del minore di cui il

criterio di prossimità del giudice ne rappresenta la traduzione processuale.

L’elemento intenzionale dei genitori può essere preso in considerazione nella

determinazione della residenza abituale, qualora si estrinsechi in atti e comportamenti

esteriori, quali l’acquisto di una abitazione nello Stato membro ospitante e qualora

costituisca un indizio tale da integrare un complesso di altri elementi concordanti11

.

La norma europea, così pure la giurisprudenza italiana, non tiene in

considerazione, nemmeno presuntivamente, il decorso di un termine minimo a

seguito del quale si consideri l’abitualità della residenza, il che non esclude, almeno

in via di principio, di ritenerla individuata anche con il trascorrere di un tempo assai

breve.12

La giurisprudenza italiana di legittimità e di merito ha condiviso il metodo

casistico utilizzato per la ricostruzione della nozione, riprendendo pressoché

letteralmente l’interpretazione data dalla Corte di Giustizia, precisando che la

residenza abituale corrisponde al luogo che denota una certa integrazione sociale e

familiare ed ai fini del relativo accertamento rilevano una serie di circostanze che

vanno valutate in relazione alla peculiarità del caso concreto: la durata, la regolarità e

le ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato membro, la cittadinanza del

10

Trib. Milano, Sez. IX, 16 aprile 2014, in www.ilcaso.it. 11

Per una analitica disamina dello stato della giurisprudenza circa la ricostruzione della nozione di residenza abituale del

minore secondo le decisioni della Corte di Giustizia, si rimanda ai punti 39 e seguenti della pronuncia C.G. OL contro

PQ sez. V, 8 giugno 2017 ( causa C-111/17). 12

Rimane comunque escluso il lasso di tempo, indipendentemente dalla durata, in cui i genitori risiedono in uno Stato

membro prima della nascita del minore, “non potendo calcolarsi tale periodo ai fini della residenza abituale della

minore, non ancora nato in quel periodo” Cass. civ. Sez. Un. n.1984/12.

5

minore, la frequenza scolastica, le relazioni familiari e sociali13

, in altri termini “il

luogo di residenza è quello del concreto e continuativo svolgimento della vita personale (Cass.

SS.UU n.3680/10) e non quello risultante da un calcolo puramente aritmetico”14, “tenendosi conto

della residenza abituale del minore al momento di introduzione della domanda, senza considerare

gli intervalli privi di significativa rilevanza”15.

Qualora la residenza abituale del minore sia frammentata in più Stati occorre

rinvenire la residenza abituale prevalente, individuata in quello Stato ove si

condensano circostanze quantitative e qualitative della vita del minore16

.

Il criterio generale della residenza abituale del minore si applica quando viene

proposta la domanda inerente la responsabilità genitoriale, non rilevando che si versi

in un procedimento di modifica delle condizioni di separazione personale stabilite in

un precedente giudizio definito dalla autorità di uno Stato membro diverso da quello

in cui risiede abitualmente il minore nella attualità17

. La competenza a pronunciare su

tale domanda spetta ai giudici di quest’ultimo Stato.

Il Giudice della separazione personale non ha giurisdizione sulla domanda di

affidamento del minore18

.

Per quanto riguarda i minori residenti in Italia con cittadinanza

extracomunitaria la giurisprudenza di merito registra due diversi opzioni

interpretative. Secondo un orientamento minoritario sussiste la giurisdizione italiana,

ex l’art. 37 della legge n.218/95, in ordine alla domanda di affidamento esclusivo

della figlia minore della coppia, presentata nell’ambito del procedimento di

separazione personale dei coniugi in quanto la figlia risiede in Italia19

.

13

Cass. Civ. Sez. Un. 10 febbraio 2017 n.3555. 14

Cass. Civ. Sez. Un. n.1984/12. 15

Cass. Civ. Sez. Un. n.17676/16; si veda sul punto anche la giurisprudenza di merito: Trib. Vercelli decr.23 luglio 2014

secondo il quale il giudice del luogo di residenza adotta i provvedimenti inerenti le modalità di frequentazione con il

genitore non collocatario in quanto meglio di ogni altro è in grado di acquisire, tramite i servizi sociali gli elementi per

meglio comprendere le esigenze ed i bisogni del minore, in www.ilcaso.it. 15

Trib. Milano,sez. IX civ.,ord. 16 aprile 2014, cit. 16

Trib. Milano,sez. IX civ.,ord. 16 aprile 2014, cit. 17

C.G. sent. 15 febbraio 2017,C-499/15 W,V/X. 18

Cass. Sez. Un. 05 febbraio 2016 n.2276,in www.ilcaso.it; Trib. Bologna,sent.17 gennaio 2012,in www.giuraemilia.it. 19

Trib. Treviso, sent. 4 novembre 2015 in una vicenda riguardante un coniuge ghanese ed uno marocchino con figlio

minore, residente in Italia, in Rdipp, 2016, pp. 391 e ss.

6

Appare condivisibile quella giurisprudenza20

, secondo la quale anche

nell’ipotesi di minori cittadini extracomunitari, purché residenti abitualmente in

Italia, si debba applicare l’art. 8 regolamento, dichiarando così la competenza del

giudice nazionale ove è stabilizzata la residenza abituale del minore, nella fattispecie

sopradetta quello italiano, in quanto i minori sono abitualmente residenti nel nostro

Paese.

In simili ipotesi non si vede ragione per far prevalere la normativa di diritto

interno rispetto alle norme dell’Unione Europea, atteso il principio di preminenza dei

regolamenti dell’Unione direttamente applicabili nell’ordinamento statale21

ed in

considerazione del disposto di cui al riformato art. 117 Cost., che impone il rispetto

dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Invece, relativamente a minori cittadini extracomunitari non residenti in alcun

Stato membro, in assenza di un riferimento giurisprudenziale da parte della Corte di

Giustizia, la Cassazione italiana ha statuito che il regolamento Bruxelles II bis,

comprese le norme riguardanti la competenza relativamente alla responsabilità

genitoriale,“trovano applicazione solo riguardo la competenza giurisdizionale tra le diverse

giurisdizioni degli Stati dell’Unione, ma non anche riguardo a quella degli stati esterni all’Unione,

non rilevando a tal fine la circostanza che la causa in un paese extra Ue verta tra cittadini

dell’unione”22

.

Come ha avuto occasione di sottolineare la giurisprudenza di merito l’ambito

di applicazione così delineato, si giustifica, in quanto il regolamento ha avuto come

essenziale finalità quella di creare al diritto di famiglia uno spazio europeo, di

agevolare il sistema di individuazione del giudice competente nonché della

circolazione delle decisioni al suo interno, restando per l’effetto estranei a tale

20

Trib. Belluno, sent. 30 dicembre 2011, ove in un procedimento di separazione giudiziale tra due coniugi marocchini

viene applicato l’art. 8 reg. in relazione alla domanda di affidamento dei figli in quanto i minori sono abitualmente

residenti in Italia, Foro It.,2012,c.939. 21

Art. 288 del Trattato sul funzionamento dell’Ue. 22

Cass. Civ. Sez. Un. n. 5420/16; Cass. Sez. Un. n.13912/17 relativamente a minori con doppia cittadinanza italiana e

statunitense e residenti abitualmente negli U.S.A. . Contra Trib. Milano,sez. IX,ord. 16 aprile 2014 cit. in una vicenda di

separazione personale tra il marito, cittadino italiano iscritto all’A.I.R.E., anagraficamente residente in Svizzera e la

moglie,cittadina italiana e marocchina, residente anagraficamente in Milano, ove erano nati i due figli. Il giudice

italiano declina la competenza ex art.8 regolamento, ritenendo che la residenza abituale dei minori sia in Svizzera,

Paese extracomunitario.

7

disciplina i Paesi terzi, intesi questi ultimi come extra-comunitari, soluzione per la

quale depone anche il dato letterale del testo normativo che fa riferimento agli “Stati

membri”23

. Poiché il minore ha la residenza abituale in un paese extracomunitario e

pertanto nessun Giudice dell’Unione europea è competente in ordine alla domanda di

responsabilità genitoriale, occorre applicare l’art.14 regolamento che rinvia alla

normativa interna di ogni Paese membro per la individuazione della giurisdizione.

A tal ultimo proposito la giurisprudenza italiana registra una divisione

interpretativa nell’applicazione della norma di diritto interno: alcuni infatti ritengono

che si debba riferirsi all’art. 37 l. n. 218 del 199524

, mentre altri al successivo art. 42

l. n. 218 del 199525

, che secondo l’interpretazione prevalente nella giurisprudenza

italiana, mutuata dall’ord. Sez. Un. del 09 gennaio 2001 n.126

riguarda qualsiasi

misura a protezione del minore compresi i provvedimenti riguardanti la responsabilità

genitoriale27

.

Al fine di evitare una inopportuna frammentazione delle domande riguardanti il

minore, segnatamente il regime affidativo inteso nella sua accezione più ampia e le

provvidenze alimentari, ed in applicazione del principio di concentrazione delle tutele

rispondente alla necessità di garantire una tutela effettiva delle esigenze del minore,

la Corte di Giustizia, a seguito di rinvio pregiudiziale della Corte di Cassazione

italiana28

, ha affermato il principio di diritto secondo il quale “qualora un giudice di uno

Stato membro sia investito di un’azione di divorzio o separazione personale, mentre la questione

sulla responsabilità genitoriale sia portata alla cognizione del giudice di un altro Stato membro, la

23

Trib. Milano, sent.1 giugno 2012, in Rdipp, 753 ss. relativa ad una separazione giudiziale tra un cittadino italiano e

una cittadina brasiliana, coniugi con figlio minore, con ultima residenza abituale dei coniugi in Italia, ove il marito ha

continuato a risiedere. All’epoca l’Italia non aveva ancora ratificato la Convenzione dell’Aja 1996, il riferimento

previsto dall’art.42 è quindi la convenzione dell’Aja 1961 che consente di radicare la giurisdizione italiana in forza del

criterio della cittadinanza, nel caso di specie quella italiana comune al figlio ed al padre. 24

Trib. Treviso, sent. 4 novembre 2015, in Rdipp, 2016, p. 391 e ss. 25

Trib. Milano, sent. 1 giugno 2012, cit. 26

Provvedimento in Fam. Dir. n.3/2001, p.282 ss. 27

Trib. Belluno, sent. 27 ottobre 2016, in Pluris, riguardante due coniugi albanesi residenti in un comune del bellunese

con prole minore. Per quanto riguarda la sussistenza della giurisdizione italiana in ordine alla domanda di responsabilità

genitoriale si veda il punto 2.2. 28

Cass. Civ. Sez. Un., ord. int. n.8049/14 con la quale si chiede alla Corte di Giustizia di pronunciarsi in via

pregiudiziale sul quesito se la domanda di mantenimento dei figlio proposta nell’ambito di un giudizio di separazione

personale dei coniugi, essendo accessoria a detta azione, possa essere decisa sia dal giudice del giudizio di separazione

che da quello davanti al quale è pendente il giudizio attinente alla responsabilità genitoriale, sulla base del criterio della

prevenzione ovvero debba necessariamente essere delibata da quest’ultimo, risultando alternativi (nel senso che l’uno

esclude necessariamente l’altro) i due distinti criteri indicati nelle lettere c) e d) dell’art.3 del regolamento n.4/2009.

8

domanda relativa ad un’obbligazione alimentare di uno dei genitori nei confronti dei suoi figli

minori è accessoria alla azione in materia di responsabilità genitoriale”29

.

La concentrazione delle tutele si conforma all’interesse superiore del minore

riconoscendo la stretta connessione che sussiste tra le due domande, in quanto la

decisione sulla responsabilità genitoriale condiziona l’an e il quantum di quella

inerente gli alimenti, potendo così tenere in considerazione le modalità della

frequentazione del minore con ciascuno dei genitori, nonché gli altri elementi fattuali

direttamente incidenti sulla domanda alimentare.

Il regolamento prevede anche alcuni criteri derogativi alla competenza generale

statuita dall’art. 8, tra i quali30

, l’art.12 e l’art.15, caratterizzati da una certa

flessibilità in quanto concedono un sia pur limitato riconoscimento all’autonomia

delle parti pur nella necessaria sussistenza degli altri presupposti stabiliti dall’art. 12,

utilizzando la cooperazione giudiziaria di cui al meccanismo previsto all’art. 15.

Se nella formulazione adottata dall’art. 8 non vi è bisogno di riferirsi

espressamente all’interesse del minore, in quanto il criterio della residenza abituale

ne è la chiara espressione, al contrario i criteri attributivi della competenza previsti

agli artt. 12 e 15, derogativi del principio della residenza abituale del minore,

contemplano espressamente tale locuzione che dunque deve essere allegata in modo

circostanziato e probatoriamente sostenuta.

L’art. 12 reg. disciplina la proroga di competenza, vale a dire l’attrazione della

domanda sulla responsabilità genitoriale ad altra causa, che ricorre in due occasioni:

allorquando la domanda relativa alla responsabilità genitoriale venga proposta in una

29

C.G. sent. 16 luglio 2015, A vs B ,III Sez. C-184/14: la vicenda riguarda due genitori cittadini italiani come i loro

figli, tutti abitanti a Londra: in Italia viene promosso il giudizio di separazione personale con richiesta di pronunciare

anche in ordine all’ affidamento ed al mantenimento del minore in applicazione dell’art.3 lettere c) e d) del regolamento

europeo n. 4/09; cass. Civ. Sez. Un. Ord. n. 30646/2011 in Pluris; trib. Milano, sez. IX civ., ord. 16 aprile 2014, in

www.ilcaso.it. 30

Nell’evidente intento di favorire le intese tra i genitori prima che il genitore collocatario del minore cambi lecitamente

la residenza abituale del figlio, l’art. 9 prevede che il titolare del diritto di visita possa entro il termine di tre mesi,

decorrente dalla data del trasferimento fisico del minore in altro Stato membro, modificare una decisione sul diritto di

visita resa in precedenza nello Stato membro a condizione che il titolare del diritto di visita continui a risiedere nello

Stato membro che ha adottato la decisione che si vuole modificare. Ovviamente la regola sopraddetta non si applica se

il titolare del diritto di visita ha accettato la competenza delle autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui risiede

abitualmente il minore partecipando ai procedimenti dinanzi ad esse senza contestarla. L’art. 9 non impedisce al titolare

della responsabilità genitoriale che si è trasferito con il minore nel “nuovo” Stato membro di adire le autorità

giurisdizionali di detto Stato per qualunque altro aspetto della responsabilità genitoriale durante il periodo di tre mesi

successivo al trasferimento, in Guida pratica all’applicazione del regolamento II bis, 2014, pp.29-30.

9

causa riguardante il vincolo coniugale (annullamento, separazione personale,

divorzio) - il c.d. forum divortii- nel qual caso la competenza spetta all’autorità dello

Stato membro competente a decidere sulla causa matrimoniale (par.1) ovvero quando

il minore presenta un legame sostanziale (par.3) con un altro Stato membro.

Quanto alla prima ipotesi vengono richiesti ulteriori requisiti, quali

l’esercizio della responsabilità genitoriale sul figlio da parte di almeno uno dei

coniugi, la espressa accettazione (o in qualsiasi altro modo univoco) della

competenza giurisdizionale da parte dei coniugi e dei titolari della responsabilità

genitoriale e la sussistenza dell’interesse del minore.

La giurisprudenza italiana nega la proroga della competenza non solo quando

la competenza non venga espressamente accettata31

, ma conformemente al dato

normativo quando difetta il requisito della univoca ed espressa accettazione della

giurisdizione, come si verifica, in via esemplificativa, nel procedimento

contumaciale,32

oppure in caso di mancata contestazione della giurisdizione

riguardante la domanda di separazione personale33

ovvero allorquando si radichi un

procedimento di modifica delle condizioni di separazione se nell’antecedente giudizio

di separazione personale si sia accettata la giurisdizione sulla pronuncia del vincolo

coniugale34

.

Ad opposta conclusione si giunge nell’ipotesi in cui si addivenga alla

sottoscrizione di un ricorso congiunto depositato in tribunale, che invece viene

ritenuto manifestazione di accettazione della giurisdizione35

.

Il rilievo dato alla volontà dei genitori concretizzatosi nell’accordo trova il

fondamento nel fatto che costoro sono i soggetti a cui è rimessa la tutela

dell’interesse del minore.

31

Cass. sez. Un. n.30646/11. 32

Trib. Belluno 30 dicembre 2011, cit.. 33

Cass. Civ. Sez. Un. ord. 30 dicembre 2011 n. 30646/11. 34

Cass. Ord. 5 giugno 2017 n. 13912: l’accettazione della giurisdizione italiana nell’ambito del giudizio di separazione

personale non esplica nessun effetto nel successivo procedimento di modifica delle condizioni della separazione

instaurato per ottenere l’affidamento dei minori sia perché quest’ultimo costituisce un autonomo procedimento, sia

anche perché il criterio di attribuzione della giurisdizione fondato sulla cd. vicinanza,dettato dall’interesse superiore del

minore, assume una pregnanza tale da comportare l’esclusione della validità del pregresso consenso del genitore alla

proroga della giurisdizione. 35

Trib. Belluno, sent. 27 ottobre 2016, in Pluris.

10

Naturalmente la competenza del giudice della separazione / divorzio cessa

quando diviene cosa giudicata il procedimento di separazione personale o di divorzio,

quando passa in giudicato la sentenza sulla responsabilità genitoriale che ancora sia

pendente al momento di passaggio in giudicato della sentenza sul vincolo

matrimoniale, ovvero i procedimenti su ciascuna delle due domande si siano

comunque esauriti.

La seconda ipotesi di cui al paragrafo 3 dell’art. 12 prevede che la attrazione ad

altra causa si possa verificare anche riguardo a “procedimenti diversi” da quelli

riguardanti il vincolo coniugale, qualora il minore abbia un legame sostanziale con

quello Stato membro, dato “in particolare” dalla residenza abituale di uno dei titolari

della responsabilità genitoriale ovvero il minore sia cittadino di quello Stato.

Tali fattori non sono esclusivi, in quanto è possibile fondare il collegamento su altri

elementi36

, come si desume dalla locuzione “in particolare”, quali possono essere, in

via esemplificativa la cittadinanza di uno dei titolari della responsabilità genitoriale,

la concentrazione con il foro del divorzio, quando sia individuato ex art. 7 reg.

riguardante la competenza residuale sul vincolo coniugale, la cui sussistenza e

pertinenza verrà valutata dal giudice. Anche tale competenza deve essere accettata

espressamente o in qualsiasi modo univoco da “tutte le parti del procedimento”37

e

deve essere conforme all’interesse del minore38

.

La Corte di Giustizia ha precisato che il par. 3 dell’art. 12 va interpretato nel

senso che esso consente ai fini di un procedimento in materia di responsabilità

genitoriale, di fondare la competenza di un giudice di uno Stato membro, diverso

dallo Stato di residenza di un minore, pur se dinnanzi al giudice prescelto non è

pendente alcun altro procedimento39

.

36

In tal senso si veda la Guida pratica all’applicazione del Regolamento Bruxelles 2 bis, 2014, pag.32. 37

Tale locuzione è stata chiarita dalla Corte di Giustizia con sentenza del 19 aprile 2018C-565/16 A. S. K.-C.X.

rilevando che l’espressione deve essere giustapposta ai termini più precisi di “coniugi” o di “titolari della responsabilità genitoriale”, il legislatore dell’Unione si è premurato di utilizzare il termine comprendente l’insieme delle parti al

procedimento, ai sensi del diritto nazionale. Occorre considerare che un Pubblico Ministero che secondo il diritto

nazionale, ha la qualità di parte al procedimento e rappresenta l’interesse del minore costituisce una parte ex art. 12 par.

3 lett. b del regolamento in questione. Pertanto non è possibile ignorare la sua opposizione a una proroga di

competenza. 38

Sia pure riferito all’amministrazione dei beni del minore Trib. Brindisi, decr. 1 agosto 2016, in Rdipp, 2007,438 ss. 39

C.G., sez. III, 12 novembre 2014, C 656-13.

11

In questa seconda ipotesi il soggetto titolare della responsabilità genitoriale può

scegliere di radicare il giudizio sulla responsabilità genitoriale avanti l’Autorità dello

Stato ove il minore ha la residenza abituale oppure avanti l’Autorità dello Stato con

cui il minore ha un sostanziale legame. Il paragrafo 4 dell’art.12 stabilisce una

presunzione iuris tantum secondo la quale la competenza fondata su detto paragrafo

sia “nell’interesse del minore” se il minore in questione ha la residenza abituale nel

territorio di uno Stato che non è parte della Convenzione dell’Aia del 1996 sulla

tutela dei minori, in particolare quando un procedimento si rivela impossibile nel

paese terzo interessato40

. Solo quando è impossibile stabilire la residenza abituale del

minore e l’art.12 non sia applicabile, l’art.13 consente al giudice dello Stato membro

in cui si trova il minore di emanare decisioni concernenti il minore.

L’art.15 regolamento disciplina un criterio sui generis, mutuato dal diritto di

common law, introducendo una sorta di forum conveniens in forza del quale si

verifica una translatio judicii internazionale: il procedimento avanti l’autorità dello

Stato di residenza abituale del minore si trasferisce a quella di un altro Stato membro

con il quale il minore abbia un legame particolare e tale autorità sia più adatta a

trattare il caso, questo a condizione, espressamente prevista nella norma, che ciò si

riveli nell’interesse del minore41

. Il trasferimento ad una Autorità di altro Stato

membro deve apportare un valore aggiunto reale e concreto al trattamento dello

stesso, in particolare tenendo conto delle norme di procedura applicabili in detto altro

Stato membro ed inoltre che tale trasferimento non rischi di ripercuotersi

negativamente sulla situazione del minore42

.

40

Guida pratica all’applicazione del regolamento Bruxelles II bis, 2014, pag.35. 41

Il considerando 33 del regolamento precisa che la considerazione dell’interesse del minore deve essere volto a

garantire il rispetto dei diritti fondamentali del bambino. 42

C.G. 27 ottobre 2016 C-428/15 per poter stabilire se “un’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro con il

quale il minore ha un legame particolare è più adatta, il giudice competente di uno Stato membro deve accertarsi che il

trasferimento del caso a detta autorità giurisdizionale sia idoneo ad apportare un valore aggiunto reale e concreto al

trattamento dello stesso, in particolare tenendo conto delle norme di procedura applicabili in detto altro Stato membro,

per poter stabilire che un siffatto trasferimento corrisponde all’interesse superiore del minore, il giudice competente di

uno Stato membro deve in particolare accertarsi che tale trasferimento non rischi di ripercuotersi negativamente sulla

situazione del minore. L’articolo 15, paragrafo 1, del regolamento n. 2201/2003 deve essere interpretato nel senso che

il giudice competente di uno Stato membro non deve tenere conto, in sede di attuazione di tale disposizione in un

determinato caso in materia di responsabilità genitoriale, né dell’incidenza di un possibile trasferimento di detto caso a

un’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro sul diritto di libera circolazione delle persone interessate diverse

dal minore interessato, né del motivo per il quale la madre di tale minore si è avvalsa di tale diritto, prima che detto

12

Trattandosi di un’ipotesi particolare l’applicazione dovrà ritenersi eccezionale

e non suscettibile di interpretazione estensiva43

. Il giudice adito in seconda istanza

non può trasferire il caso ad un terzo giudice44

.

La giurisprudenza italiana ha ritenuto sussistente i presupposti per

l’applicazione dell’art.15 in una fattispecie in cui, nelle more del procedimento di

separazione giudiziale, i minori si erano trasferiti da uno Stato membro, l’Italia,

all’altro, la Romania, nel quale si trovavano da oltre un anno. In tale situazione si è

optato del tutto condivisibilmente per la traslatio, in quanto non vi è dubbio che sia

“maggiormente conforme all’interesse del minore che le decisioni relative alla responsabilità

genitoriale siano adottate dal giudice dello Stato in cui il minore effettivamente risiede; tale

giudice, infatti, meglio di ogni altro è in gradi di acquisire (per lo più tramite i servizi sociali)

quegli elementi che consentono di comprendere in modo pieno le esigenze del minore, sì da meglio

elaborare il contenuto dell’emanando provvedimento”45

.

IV La legge applicabile.

In assenza di un regolamento europeo in tema di conflitti di norme riguardanti la

responsabilità genitoriale, la difficoltà di individuare la fonte della legge applicabile

in materia di responsabilità genitoriale è data, dal punto di vista italiano, dalla

presenza di plurime norme.

giudice fosse adito, salvo che considerazioni di questo tipo siano tali da ripercuotersi in modo negativo sulla situazione

di tale minore”. 43

Trib. Milano, sez. IX civile, 11 febbraio 2014: “L’istituto, pertanto trova il suo presupposto operativo nel

provvedimento dell’autorità giurisdizionale competente nel merito (nel caso di specie: la Corte di Cambridge) la quale,

sussistendone i presupposti, può attivare un meccanismo di cd. switch procedimentale, sulla base di due distinte (ma

ben tratteggiate) procedure. Nella prima ipotesi (art.15, paragrafo 4), l’Autorità competente interrompe l’esame del

caso e, chiudendo il procedimento, assegna alla parti un termine per la riassunzione della procedura dinanzi al giudice

ritenuto “più adatto” (cd. forum conveniens). In questo caso, la procedura del giudice “più adatto” trae linfa da una

pronuncia del giudice competente di chiusura del procedimento in rito.”, in www.ilcaso.it. 44

Così il considerando n.13 che precede la parte normativa del regolamento in questione. 45

Trib. Vercelli, ord. 18 dicembre 2014:“ il minore è in età evolutiva; ne discende la necessità (alla quale può far

efficacemente fronte il solo giudice della residenza effettiva)di monitorare costantemente la formazione della sua

personalità e l’evoluzione dei rapporti con ciascuno dei genitori e dei parenti presso i quali il minore eventualmente

viva, sì da assicurare (in tempi ristretti) anche le necessarie modifiche del provvedimento adottato”,in www.ilcaso.it.;

Trib. Arezzo ord. 15 marzo 2011: in una fattispecie ove un genitore italiano con residenza abituale in Italia instaura in

Italia un procedimento di separazione personale nei confronti della moglie polacca che si era trasferita lecitamente nel

proprio Stato d’origine sulla base di un accordo tra i genitori. Il Tribunale italiano si ritiene competente, oltre la

separazione personale, anche in merito alla proroga della competenza prevista dall’art.12 del regolamento in quanto

tra l’altro la moglie non ha contestato la competenza giurisdizionale italiana nell’atto di costituzione nel giudizio

separativo, pur tuttavia il Tribunale dispone ex art.15 del regolamento l’interruzione del procedimento assegnando il

termine di tre mesi per l’instaurazione del giudizio avanti l’autorità polacca in quanto competente in quanto luogo di

attuale residenza dei minori in quanto gli stessi hanno oramai stabilito con lo Stato polacco un legame particolare che

comporta una maggiore attitudine di quella autorità giudiziaria a trattare la controversia, in Rdipp 2012, fasc.1,

pp.161 ss.

13

Infatti, già nell’originario impianto della l. 218/1995 sono presenti due norme,

l’art. 42 riguardante la giurisdizione e la legge applicabile in materia di giurisdizione

e protezione dei minori, con il quale ancora oggi si richiama “in ogni caso” la

Convenzione dell’Aja del 05 ottobre 1961, e l’art. 36 riguardante la legge applicabile

nei rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa “la responsabilità

genitoriale”46

, ancorato al criterio della legge nazionale del figlio.

Nel frattempo la legge n.218 del 1995 è stata interpolata con l’inserimento

dell’art. 36 bis, con il quale vengono ritenute di applicazione necessaria le norme di

diritto italiano che: “a) attribuiscono ad entrambi i genitori la responsabilità

genitoriale; b) stabiliscono il dovere di entrambi i genitori di provvedere al

mantenimento del figlio; c) attribuiscono al giudice il potere di adottare

provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di

condotte pregiudizievoli per il figlio”47

.

Da ultimo si è aggiunta l’entrata in vigore internazionalmente per l’Italia dal 01

gennaio 2016 della Convenzione dell’Aja 1996, a cui non è seguita nell’ordinamento

italiano l’emanazione di una norma di adattamento che sostituisse, nel corpo dell’art.

42, il riferimento alla precedente Convenzione del 1961 con quella del 1996, tanto

più che quest’ultima convenzione in forza dell’art.51 sostituisce espressamente la

convenzione Aja del 5 ottobre 1961 per gli Stati, come l’Italia, contraenti di entrambe

le convenzioni.

Al proposito soccorre la già citata sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione

n.1/01 secondo la quale, pur riferendosi alla Convenzione Aja del 5 ottobre 1961, “ai

fini del riparto della giurisdizione e della individuazione della legge applicabile, i

provvedimenti dei minori debbono essere valutati in relazione alla funzione svolta”48

ed i provvedimenti inerenti alla responsabilità genitoriale svolgono la funzione di

protezione, il che porta all’applicazione del dato convenzionale, in specie la

46

Locuzione quest’ultima aggiunta con Articolo inserito dal D.lgs. 28 dicembre 2013, n.154, a decorrere dal 7 febbraio

2014. 47

Articolo inserito dal D.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154. 48

Cass. Civ. Sez. Un. n.13912/17, in www.ilcaso.it.

14

convenzione dell’Aja 1996, ove all’art.15 convenzionale49

statuisce che l’autorità

competente applica la propria legge materiale, realizzando così una opportuna

coincidenza tra forum ed jus ed all’art.17 conv. laddove dispone che “l’esercizio della

responsabilità genitoriale è disciplinato dalla legge dello stato di residenza abituale

del minore”.

Nella giurisprudenza di merito si è giunti all’applicazione del diritto materiale

italiano adottando opzioni interpretative tra loro diverse: l’applicazione dell’art.36 bis

norma di applicazione necessaria relativa all’affidamento ed al mantenimento dei

figli50

, ovvero dell’art.36 riguardante la legge applicabile agli aspetti personali

compresa la responsabilità genitoriale e alla tutela economica dei figli oppure della

Convenzione dell’Aja del 199651

.

L’art.36 è ormai svuotato di significato in relazione alle questioni attinenti la

responsabilità genitoriale che sono sussumibili nella applicazione della Convenzione

dell’Aja 1996, alla quale si deve fare riferimento in via principale, e solo in via

residuale all’art. 36, che del resto è già eroso anche per quanto riguarda le questioni

patrimoniali dei minori dall’applicazione dell’art.15 del reg. CE n. 4/09, entrato in

piena applicazione il 18 giugno 2011, ove viene richiamato il Protocollo dell’Aja

49

“Tale norma opera a prescindere dal criterio utilizzato dal giudice per affermare la sua giurisdizione e dunque anche

quando ciò avvenga sulla base del regolamento Bruxelles II-bis. Nella maggior parte dei casi, dunque, la legge

applicabile sarà quella di residenza abituale del minore (in conformità al criterio generale di giurisdizione quale

definito dall’art. 5 della stessa convenzione ma anche dall’art. 8 del regolamento Bruxelles II-bis). Nei casi in cui

sussistono le condizioni per la proroga indicate dall’art. 12 del regolamento Bruxelles-II bis però, potrà esserlo anche

il foro di cittadinanza o di residenza dei genitori, o quello del luogo in cui il minore si trova o quello più adatto a

definire il procedimento ai sensi dell’art. 15 del regolamento Bruxelles-II bis. Nei casi ora citati il giudice italiano

applicherà la legge italiana ai minori residenti in Italia, ovvero ai figli di cittadini italiani che abbiano promosso una

causa di separazione o divorzio in Italia, ovvero ai minori che si trovino sul territorio italiano, ma questo farà non in

forza di una norma di applicazione necessaria unilaterale, ma di una norma convenzionale. Il che costituisce

indubbiamente un risultato migliore dal punto di vista del coordinamento tra ordinamenti”, vedi C. Honorati, Norme di

applicazione necessaria e responsabilità parentale del padre non sposato, in Ridpp, 2015, p. 793 ss. 50

Trib. Mantova, sentenza 24 febbraio 2016, in una fattispecie ove entrambi i coniugi, cittadini cinesi, al momento della

domanda erano residenti abitualmente in Italia; il padre, a cui il figlio era affidato in via esclusiva, aveva

unilateralmente trasferito nelle more del giudizio, il minore in Cina affidandolo a terzi. Il tribunale esclude “la

giurisdizione in merito alla regolamentazione dei rapporti economici e personali tra il figlio ed i genitori, non potendo

trovare applicazione la disciplina di cui al reg. Cee 2201/03( atteso che il figlio è di cittadinanza cinese) viene in

rilievo il disposto di cui all’art 37 l.218/95 (uno dei genitori risiede in Italia) (…) quanto alla legge applicabile pur

essendo vero che per quanto attiene ai rapporti economici tra figlio e genitori ex art 36 l. 218/95 dovrebbero essere

disciplinati dalla legge del figlio (quindi quella cinese) ai sensi dell’art. 36 bis lettera b legge 218/95 devono trovare in

ogni caso applicazione le norme italiane”,in www.ilcaso.it ; Tribunale di Belluno, 23 dicembre 2014, in Rdipp, 2015,

pp.206 ss. 51

Trib. Roma, decr.7 luglio 2017, richiama quale legge applicabile gli art.15 e 17 conv. Aja 1996 in una fattispecie

relativa. La pronuncia prende posizione anche sulla applicazione temporale della convenzione limitandola alle

“controversie instaurate a decorrere dal gennaio 2016”.

15

2007 quanto alla legge applicabile alle obbligazioni alimentari. Sotto tale profilo l’art.

36 finisce per regolare la legge applicabile all’usufrutto dei genitori sui beni del

minore52

.

Occorre sottolineare che l’applicazione dell’art.36 bis della l. 218/1995 favorisce

il forum shopping europeo, laddove la legislazione interna di un altro Paese

dell’Unione Europea preveda ope legis forme di affidamento monogenitoriale in capo

alla madre nelle ipotesi di filiazione al di fuori del matrimonio. Si consideri quegli

ordinamenti europei nei quali è prevista una disciplina differenziata della

responsabilità parentale qualora i genitori non siano legati da vincolo matrimoniale,

quali Germania, Austria, Galles, Svizzera, Paesi Bassi, ove il comune approccio

normativo è dato dalla previsione secondo la quale la responsabilità genitoriale è

attribuita ex lege alla sola madre, mentre l’attribuzione di analoghi poteri al padre

avvenga successivamente quando questi abbia manifestato in tal senso la sua volontà

e vi sia stata una valutazione della sua capacità genitoriale53

.

Infine, occorre chiedersi se la prevalenza accordata ad una norma di applicazione

necessaria quale l’art. 36 bis su una norma convenzionale non comporti un illecito

internazionale dello Stato per la violazione degli impegni internazionalmente assunti.

Si condivide l’opinione della dottrina54

che preferisce l’interpretazione secondo la

quale la norma convenzionale prevalga, salva la possibilità di non applicare la norma

straniera in essa richiamata qualora i suoi effetti siano contrari all’ordine pubblico,

tenendo in considerazione il principio espresso nella norma di applicazione

necessaria non operante.

52

Honorati C, La nuova legge sulla filiazione e il suo impatto sul diritto internazionale privato, 2014 53

Così Honorati C., Norme di applicazione necessaria e responsabilità parentale del padre non sposato, in Ridpp

n.4/15,p.793 ss. 54

Così Baruffi M.C., La convenzione dell’Aja del 1996 sulla tutela dei minori nell’ordinamento italiano, in Rdipp,

n.4/2016, p. 1005.