La Prejudicialidad
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LA PREJUDICIALIDAD
DR. RICARDO VACA ANDRADE
SUMARIO
1. Consideraciones generales 2. Concepto y naturaleza jurídica de la prejudicialidad 3.
Sistemas de resolución de asuntos prejudiciales 4. Clases de prejudicialidad 5. Casos
de prejudicialidad en la legislación ecuatoriana.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Para analizar con detenimiento este tema es indispensable conocer a cabalidad los
conceptos de Jurisdicción, Competencia y Acción penal, fundamentales instituciones
del Derecho Procesal Penal, de lo cual se concluye que tanto Jurisdicción como Acción
penales tienen como características fundamentales las de ser autónomas, públicas y
obligatorias.
Ello se traduce, en términos concretos, en la forma en que se inician los procesos
penales ordinarios, los que no dependen de la voluntad o decisión del juzgador, menos
aún en un sistema acusatorio; por el contrario, producida una conducta punible, delito
de acción pública, y llevada a conocimiento del Fiscal o Policía Judicial, surge, de
manera ineludible la obligación de dar curso a la acción penal haciendo viable la
iniciación del proceso penal; esto, aclaramos, tratándose del cometimiento de delitos de
acción pública, en los que no hace falta la manifestación expresa de voluntad de las
partes y menos aún del ofendido, ya que la acción penal es pública y obligatoria para la
Fiscalía General del Estado, en un sistema penal en el que el titular de la acción penal es
el ente que representa a la sociedad.
Estos son, desde luego, los principios generales a los que se sujeta el ejercicio de la
acción penal pública. No obstante, en casos excepcionales, surgen situaciones especiales
y complejas que afectan al curso normal de los acontecimientos en el orden procesal
penal, debido a la incidencia de otros factores, también jurídicos o legales que, no
siendo necesariamente de tipo penal, impiden u obstaculizan temporalmente el ejercicio
de la acción penal.
Dicho en otros términos, mientras no se diluciden determinados aspectos relacionados
con la conducta supuestamente delictiva, o mientras no exista un procedimiento jurídico
definitivo por parte de otros integrantes del órgano jurisdiccional, en la misma o
superiores instancias, no se puede dar vía a la acción penal instaurando el proceso
correspondiente. Por esta razón es que LLORE MOSQUERA dice que “no siempre la
acción penal puede constituirse libremente y seguir de la misma manera su ulterior
desarrollo. Hay veces en las que el cumplimiento previo de ciertas condiciones o la
aparición de proposiciones que deben ser también resueltas previamente obstaculizan ya
sea la iniciación, ya el desenvolvimiento mismo del proceso. Es lo que se conoce con el
nombre genérico de prejudicialidad”.
2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA PREJUDICIALIDAD
En el Diccionario Jurídico de CABANELLAS, encontramos que este término deriva del
latín “prae judicium” que significa antes del juicio, y, por PREJUDICIAL se entiende
aquello “que requiere decisión previa al asunto o sentencia principal. De examen y
decisión preliminar, referido a ciertas acciones y excepciones”.
Para el tratadista FENECH “Existe cuestión prejudicial, en el sentido en que nuestra ley
las consigna, cuando en un proceso penal, además de la pretensión punitiva, se pretende
la actuación de una pretensión no punitiva prejudicial a aquella, o cuando se interpone
en el mismo para que se traslade su conocimiento a otro titular no penal hasta la
resolución de la prejudicial. Se ha dicho acertadamente, que una pretensión es
prejudicial respecto a otra cuando deba decidirse antes que ella, y debe decidirse antes
cuando la resolución que sobre ella recaiga ha de tenerse en cuenta en la resolución
sobre la segunda”.
Como hace notar con tanta claridad el mismo tratadista español, cuando se presentan
este tipo de cuestiones surge “una crisis en el tratamiento procesal de la pretensión
punitiva, puesto que es necesaria la previa resolución de la prejudicial por la influencia
que esta resolución ha de tener en la punitiva”. Y es que, en ocasiones, una misma
conducta puede tener repercusiones jurídicas en el campo penal y en otros campos, de
tal forma que estando sometida esa conducta a resolución de distintos jueces podrían
darse distintos u opuestos pronunciamientos oficiales y válidos sobre el mismo asunto.
Frente a la eventualidad de que pronunciamientos de otros jueces puedan influir en el
efectivo ejercicio de la acción penal de tipo netamente punitivo, el legislador ha
considerado conveniente exigir que previamente al inicio de la acción penal se resuelva
definitivamente la cuestión prejudicial, ya que, de otro modo, la declaración de
culpabilidad o inocencia que se dé en lo penal podría ser contraria u opuesta a la que se
pronuncie por parte de otros jueces en el campo civil o en el mismo penal.
Un ejemplo nos ayudará a explicar la naturaleza jurídica de la prejudicialidad en
general: si una persona que ha sufrido la destrucción de su bosque por incendio
ocasionado por otra persona, inicia al mismo tiempo las acciones civiles y penales
contra el infractor, demandando ante el Juez civil por las obligaciones civiles, y ante el
Juez penal acusándole del delito de incendio para que se le condene a sufrir las penas
previstas en el Código penal, nada raro sería que una vez tramitadas procesalmente
ambas acciones de manera independiente, el Juez de lo Civil le condene al pago de
daños y perjuicios, en tanto que el Tribunal de lo Penal le absuelva. Y en ello habría una
grave contradicción jurídica y un ridículo contrasentido, pues no habiendo sido
encontrado culpable en el ámbito penal, sería obligado a pagar las obligaciones civiles,
que ciertamente, según el Código civil, tienen también como fuente, los delitos y
cuasidelitos.
Las cuestiones prejudiciales se dan, entonces, cuando es necesario esperar el
pronunciamiento previo, oficial y definitivo - es decir, pasado en autoridad de cosa
juzgada - de los jueces del fuero civil para poder iniciar, recién, la acción penal.
Así, por ejemplo, cuando el adulterio estuvo tipificado como delito en el Código penal
ecuatoriano hasta el 10 de Junio de 1983, para iniciar la acción penal en contra del
cónyuge adúltero, era indispensable obtener previamente el pronunciamiento definitivo
del juzgador en el fuero civil que estuviera conociendo el juicio tendiente a resolver
sobre la demanda de divorcio por la misma causal. Mas, como el trámite en lo civil,
debido a la forma en que marcha desde hace varios años la administración de justicia en
este país, demora casi siempre más de dos años, para cuando se tenía sentencia
ejecutoriada declarando disuelto el vinculo matrimonial por divorcio, la acción penal
por el delito de adulterio ya había prescrito pues habían transcurrido más de 180 días
(Art. 101 CP). En lugar de encontrar una solución formal adecuada a este problema de
tipo procesal, como hubiere sido, por ejemplo, ampliar el tiempo para que opere la
prescripción, se resolvió suprimir del Código penal el delito de adulterio, lo que, por lo
demás, ocurrió, curiosamente, con la expedición del Código de procedimiento penal de
1983. De ese modo se reconoció que el problema era procesal, y no de fundamental
concepción punitiva de la conducta, pese a lo cual se la descriminalizó.
Como ya se dijo, las cuestiones prejudiciales son obstáculos que deben despejarse o
superarse, o, mejor aún, presupuestos que deben cumplirse necesariamente, antes de que
el juez resuelva disponer la iniciación de la acción penal. Por esta razón, se ha dicho que
lo prejudicial es una verdadera acción no punitiva que permite obtener un
pronunciamiento anticipado a manera de un juzgamiento anterior y previo al juicio
penal que, de todas formas, incide de modo determinante en la iniciación y continuación
de la acción penal.
Lo prejudicial, según las disposiciones vigentes, se presenta antes de que se inicie el
proceso penal, puesto que éste no puede darse a menos que previamente se resuelva la
situación planteada en el ámbito civil, cuya competencia es exclusiva, dice con toda
claridad el Art.40 CPP ecuatoriano, cuyo texto es del siguiente tenor: “En los casos
expresamente señalados por la ley, si el ejercicio de la acción penal dependiera de
cuestiones prejudiciales cuya decisión competa exclusivamente al fuero civil, no podrá
iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestión
prejudicial”. No obstante, en la doctrina se ha previsto también la posibilidad de que
una vez iniciado el proceso penal recién aparezca alguna cuestión prejudicial que no
permita decidir con libertad y declarar la culpabilidad o inocencia de un procesado,
siendo, en consecuencia, indispensable, suspender o paralizar el trámite del proceso
penal en tanto no se resuelva lo prejudicial.
3. SISTEMAS PARA RESOLUCIÓN DE ASUNTOS PREJUDICIALES
Se pueden distinguir tres sistemas para resolver problemas prejudiciales.
3.1 Imperio de la jurisdicción penal o sistema germánico
Según este sistema, todas las situaciones jurídicas que tengan relación o conexión con el
asunto principal de carácter penal tienen que ser resueltas por el mismo Juez penal,
permitiendo así que tenga jurisdicción total en todos los campos para resolver el asunto
controvertido en su totalidad y no solamente en lo que dice relación con la aplicación de
sanciones; por lo tanto, el Juez penal tendría que resolver lo que corresponda a su
campo específico como también lo concerniente a aspectos civiles, bastando, para ello,
que se trate de un mismo hecho, bien entendido que la administración de justicia, emana
de una sola y única función pública, es decir, es un todo, que solo se ha dividido por
razones prácticas.
Los países que han seguido este sistema han descubierto que si bien es cierto se agilita
notablemente el despacho de las causas, no puede soslayarse que para que funcione
correctamente, es indispensable contar con jueces penales de altísima preparación y
vastos conocimientos jurídicos que con igual versación conozcan de la legislación
vigente en lo penal, en lo civil, en lo laboral, etc. lo cual no es posible pensar para el
Ecuador del Siglo XXI, más aun cuando el mundo moderno tiende a la especialización
del conocimiento humano en todas las ramas del saber.
Si pensamos con seriedad, descubriremos que ello es muy difícil en una sociedad que
vive con la celeridad de los tiempos actuales buscando la especialidad en todas las
profesiones y a todo nivel. Solo al legislador ecuatoriano se le podía haber ocurrido que
los Ministros Jueces de las Cortes Superiores podían conocer, juzgar y resolver
acertadamente todo lo que se les ponía por delante, situación que pretendió ser
remediada en el COFJ (Art. 206) en donde se define la organización de las Cortes
Provinciales en salas especializadas.
3.2 Separación jurisdiccional absoluta o sistema francés
Se pretende, según este sistema, que los asuntos penales y civiles sean considerados,
tratados y resueltos en forma independiente por el juez al que le corresponda la
competencia en razón de la materia; así, el Juez penal deberá resolver el asunto penal en
el campo de su exclusiva competencia, y el Juez civil, los asuntos civiles que se
originen o tengan relación con el delito.
De esta forma, se distribuye convenientemente el conocimiento y resolución del asunto
conexo entre jueces civiles y penales, debiendo desenvolverse cada uno según lo que le
corresponda en su respectiva esfera de actividad jurisdiccional.
Este sistema tiene también sus inconvenientes: aparte de que se pueden producir
pronunciamientos contrapuestos, como ya se vio en el ejemplo (y sobre todo en el caso
de O.J. Simpson, en Estados Unidos, en el que dicho personaje al ser juzgado
penalmente fue declarado no culpable, pero al resolverse sobre la demanda de
indemnización de daños y perjuicios en lo civil, que propusieron los familiares de las
víctimas del homicidio, fue condenado), la administración de justicia se retarda
considerablemente, pues no siempre los procesos tienen igual trámite, ni se les presta la
misma atención, y, lo que es peor, no se los resuelve con los mismos criterios. Esto para
no mencionar inconvenientes de otra índole.
3.3 Separación jurisdiccional relativa
Con este sistema se trata de mantener separado el ámbito civil del penal, de tal manera
que las resoluciones en uno y otro campo se produzcan de modo autónomo,
originándose, cada una, tanto en el Juez civil como en el Juez penal, pero tan solo en
aquellos casos en que la ley así lo disponga de manera expresa, o, también, cuando el
Juez penal considera prudente, según su propio juicio, que los aspectos civiles del
asunto sometido a su conocimiento, y, por lo tanto, extraños a su competencia y
resolución, deben ser dilucidados previamente por el juez correspondiente, a fin de
evitar que existan resoluciones o fallos contradictorios sobre el mismo asunto o hecho
controvertido.
Considerando la naturaleza jurídica de lo prejudicial, el Ecuador ha adoptado este tercer
sistema que, en definitiva, es ecléctico, en cuanto SOLAMENTE en los casos
expresamente señalados por la ley el Fiscal no puede cumplir su obligación legal de
iniciar la acción penal, o el Juez de resolver el tema sometido a su conocimiento, si
antes no se ha producido la decisión en el fuero civil, es decir si no hay auto o sentencia
ejecutoriadas que resuelvan la cuestión prejudicial; así lo señala con claridad el Art. 40
del CPP vigente.
En mérito a lo dicho, queda claro que el Fiscal no puede dictar resolución de inicio de
instrucción en tanto no exista fallo previo del Juez civil, en los casos expresamente
señalados en la ley. De la misma manera y por las mismas razones, el Juez penal no
podría dar trámite a la Instrucción Fiscal, si es que en la Audiencia de Formulación de
Cargos se le hace conocer que hay un caso de prejudicialidad; como tampoco podría
dictar el auto resolutorio si es que en la Audiencia preparatoria del Juicio, en la etapa
Intermedia se le hace conocer que hay un caso de prejudicialidad pendiente de
resolución en el ámbito civil.
Nos corresponde ahora precisar cuáles son los CRITERIOS DETERMINANTES para
que surja una cuestión prejudicial que se estime de resolución previa en el ámbito civil,
bien entendido que no toda infracción penal que tenga posibles vinculaciones con otros
asuntos de índole civil constituye cuestión prejudicial. Estos son:
a) Se considera que existe prejudicialidad cuando la decisión en el campo civil
constituye un presupuesto lógico e indispensable para que el Fiscal y el Juez penal
adopten la decisión tan delicada como importante de iniciar un proceso penal o resolver
en contra de una persona determinada a quien se imputa desde el auto inicial. Y es que
en los casos expresamente señalados en la ley, que los vamos a analizar más adelante,
aquello que resuelva el Juez civil es el antecedente de la decisión del Juez penal para
iniciar la acción penal. Más aun, en todos los casos, la decisión del Juez civil que se
comunica al de lo penal, es el antecedente procesal, y, por lo mismo, con tanto valor
como una denuncia, una excitativa fiscal, una querella o un parte policial, que en el CPP
de 1983 constituían antecedentes del auto cabeza de proceso.
b) Para que exista prejudicialidad es indispensable también que la situación que
debe resolver previamente el Juez civil esté íntimamente vinculada con los elementos
estructurales del tipo legal, o, cuando menos, con sus condiciones de punibilidad. Dicho
de otro modo, debe haber una estrecha relación entre las connotaciones civiles del
asunto y los elementos del tipo, que, según la Teoría del Delito, son: acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad; o, con las exigencias previstas en la ley para que una
conducta sea considerada como delictiva o al menos presumiblemente punible.
En los casos de prejudicialidad previstos en la legislación ecuatoriana, la decisión del
Juez civil implica el pronunciamiento del órgano jurisdiccional que, en un ámbito
distinto al penal, ha descubierto una conducta que podría constituir infracción punible,
porque a su juicio, se presentan los elementos constitutivos de tipo legal. Así, por
ejemplo, en la misma sentencia en la que se declara la falsedad de un instrumento
público, el Juez civil debe ordenar el enjuiciamiento penal del culpable, (Art. 180
CPC), precisamente porque con motivo del juicio civil se ha podido establecer la
existencia de un delito, cuyos responsables deben ser sancionados con las penas
previstas en el Código penal.
4. CLASES DE PREJUDICIALIDAD
En líneas anteriores se menciona que la prejudicialidad se puede dar tanto como
obstáculo al ejercicio de la acción penal, o como condición necesaria y previa a la
resolución o fallo que dicte el Juez penal. De esto se desprende que puede haber dos
clases de prejudicialidad:
4.1 A la acción
Es aquella a la que nos hemos venido refiriendo. Se presenta cuando no es posible que
iniciar el proceso penal a menos que previamente se resuelva la cuestión prejudicial por
parte del Juez civil. Según el CPP vigente, toda vez que ya no corresponde el Juez dictar
el auto cabeza de proceso para abrir la etapa del Sumario, sino que, en su lugar, le
corresponde al Fiscal dictar la Resolución con la que se inicia la etapa de la Instrucción
(ver Art. 217 CPP), hemos de entender que la Fiscalía General del Estado no podrá
dictar esta resolución en tanto el Juez civil no se pronuncie en el ámbito que le
corresponde. En nuestro CPP esta clase de prejudicialidad se regula por lo dispuesto en
el Art. 40.
4.2 A la sentencia
Es la que se presenta cuando la cuestión o asunto prejudicial surge o aparece una vez
que se ha iniciado el proceso penal y éste se encuentra en trámite. En este evento, el
Juez o Tribunal Penal no puede declarar la culpabilidad o inocencia del procesado a
menos que previamente se hubiere resuelto de manera firme, es decir, en sentencia
ejecutoriada, la cuestión prejudicial en el ámbito civil. La legislación procesal penal
ecuatoriana no ha previsto este tipo de prejudicialidad.
El maestro ecuatoriano Víctor LLORE MOSQUERA nos hace saber el motivo por el
cual no existe en nuestra legislación la prejudicialidad a la sentencia. Según su
afirmación, cuando el legislador ecuatoriano redactó el Código de procedimiento penal
en el año 1938, copiando sólo el Art. 17 del Código de procedimiento penal del Distrito
Federal de Buenos Aires, descuidó también transcribir otro con el que se completaba la
institución, el cual se encontraba en el Art. 1104 de Código civil argentino, que, en
concreto, prescribe: “Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya
decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio
criminal antes que la sentencia civil hubiese pasado en cosa juzgada”.
Esta falta de conocimiento o de acuciosidad para copiar leyes de otros países del
legislador ecuatoriano ha permitido que la prejudicialidad no esté totalmente normada o
que, cuando menos, no se lo haya hecho en forma completa, siendo así que no son pocas
las situaciones de prejudicialidad que pueden aparecer en el trámite de un proceso penal,
como ejemplifica con tanta realidad el mismo maestro cuencano arriba citado, (de
filiación, estado civil, etc.), casos en los que se convierte en un requerimiento lógico y
necesario suspender la expedición de la sentencia en lo penal hasta conocer la
resolución de la sentencia ejecutoriada en lo civil.
Pero, lo que más llama la atención es que habiéndose tenido noticia de esta falla del
anterior Código de procedimiento penal, no se la hubiera corregido apropiadamente al
expedirse el que estuvo en vigencia desde 1983; y menos todavía que se lo haya hecho
en el CPP del 2000, que fue expedido apresuradamente con tantas y tan graves fallas,
como hemos puesto de manifiesto en nuestra obra COMENTARIOS AL NUEVO
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Menos aún podía esperarse una actitud
positiva en este sentido por parte de quienes integraron el “congresillo” en el 2009, la
mayoría de ellos sin conocimientos jurídicos ni mucho menos legales, y, peor aún, sin
experiencia profesional en asuntos procesales y prácticos del ejercicio del Derecho,
como para que entendieran un problema que es muy complejo inclusive para la mayoría
de abogados y hasta jueces.
5. CASOS DE PREJUDICIALIDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
Como el Art. 40 CPP dice: “En los casos expresamente señalados por la ley…” existe
prejudicialidad a la acción penal, nos corresponde analizar cuáles son esos casos.
5.1 Falsedad de instrumento público demandada ante Juez civil
El Art. 180 del CPC, dice:
“Si se demandare la falsedad de un instrumento público, el juez procederá a comparar
la copia con el original, y a recibir las declaraciones de los testigos instrumentales.-
Practicadas estas diligencias y cualesquiera otras que el juez estime convenientes para
el esclarecimiento de la verdad, se correrá traslado de la demanda y seguirá el juicio
por la vía ordinaria.- En caso de declararse falso un instrumento, en la misma
sentencia se ordenará la remisión de copias del enjuiciamiento civil al fiscal
competente para que ejerza la acción penal, sin que pueda ejercerla antes de tal
declaración”.
En cuanto a la razón de ser de esta disposición, particularmente de la última frase, el
recordado profesor Edmundo DURAN DÍAZ, expresa que ante la falta de explicación
de los comentaristas del procedimiento civil ecuatoriano, cabe suponer “que se
presentaron casos en los que, ante una demanda cuya pretensión se fundamentaba en
obligaciones estipuladas en escritura pública, el demandado, además de excepcionarse
aduciendo la falsedad del instrumento, planteaba por cuerda separada un juicio penal
contra el actor por la falsedad del instrumento alegada. Se pensó, seguramente, que los
instrumentos públicos deben conservar su total eficacia mientras no se los declare
falsos, y que, como solamente los jueces civiles son competentes para declarar la
falsedad, resultaba impropio que se permitiera iniciar un juicio penal por falsedad antes
de que el Juez civil declare falso el instrumento quitándole todos sus efectos jurídicos”.
Y concluye: “Se quiso evitar la paradoja de que una persona pudiera ser condenada a
causa de un instrumento que, aunque fuera calificado de falso en el fuero penal,
mantenía, sin embargo, su plena validez en el fuero civil”. Sin embargo, el mismo
profesor DURAN DÍAZ hace notar que no solamente los jueces civiles tienen
competencia para declarar la falsedad de un documento ya que también los jueces
penales están obligados a hacerlo en sus propios juicios cuando deban dictar una
sentencia condenatoria.
En todo caso, de conformidad con esta norma y por expresa prohibición de la ley, el
Juez penal no podía dictar auto cabeza de proceso declarando abierta la etapa del
sumario, sindicando a una o varias personas como presuntas responsables del delito de
falsificación de instrumentos públicos, tipificado en sus varias formas de conducta por
los Arts. 337, 338 y 339 del Código penal, a menos que el Juez civil ya se hubiere
pronunciado declarando falso el instrumento público. Como dice con claridad la norma
transcripta: no puede iniciarse el juicio penal, si antes no existe la declaración del Juez
civil. No obstante, siguiendo al mismo DURAN DÍAZ, hay que tener presente que la
Corte Nacional de Justicia no ha interpretado de manera uniforme el Art. 180 del CPC,
al comentar el fallo de 1946, publicado en la Gaceta Judicial No. 3 de la Séptima Serie,
llamando la atención sobre los siguientes puntos:
a) Que el Art. 184 no establece como regla la tesis de la prejudicialidad civil para
todo caso de falsedad de un instrumento.
b) Que el Art. 180 debe ser entendido y aplicado como un todo indivisible, por lo
que la prejudicialidad existe en relación con los antecedentes determinados en el mismo
artículo.
c) Que la prejudicialidad sólo es aplicable a los asuntos de falsedad material
mediante alteración de un documento después de otorgado, puesto que el Art. 180
ordena la comparación de la copia con el original y la recepción de las declaraciones de
los testigos instrumentales.
d) Que la prejudicialidad es admisible solamente cuando exista un juicio pendiente
de falsedad de instrumento en un juzgado civil.
e) Que el castigo de la falsedad documental quedaría siempre sujeto a la
eventualidad de que la falsedad hubiera afectado algún interés particular que motive la
demanda en el fuero civil.
Otras sentencias citadas por el Prof. DURAN DÍAZ en su Manual de Derecho Procesal
Penal (particularmente la publicada en la Gaceta Judicial No. 7 de la Serie Xll, páginas
1386-7) nos llevan a creer que sólo existe prejudicialidad en este caso cuando la
falsedad del instrumento público se hubiera demandado previamente ante el Juez civil.
Parece claro que no debería tomar curso la acción penal en tanto el primero no se
decida; sin embargo, si la falsedad es notoria, porque, por ejemplo, las diferencias entre
las firmas cotejadas saltan a la vista al ser evidentes, o la persona a quien se atribuye la
autoridad de las firmas cuestionadas no las reconoce como suyas, no parece sensato, ni
por lo tanto indispensable, que previamente a iniciar el proceso penal se espere el
pronunciamiento del Juez civil.
Esta opinión, es la misma de LLORE MOSQUERA, quien se pregunta acerca de los
motivos por los que no se debe iniciar la acción penal si la falsedad del instrumento
público es evidente y el autor del delito conocido. Él mismo hace notar que no sería raro
el caso en el que se promueva el juicio civil, que luego quedaría paralizado por falta del
impulso o de prueba, debido a una connivencia entre el autor y el demandado para evitar
la iniciación de la acción penal.
En consecuencia, quede claro que este primer caso de prejudicialidad existiría tan solo
cuando se hubiere demandado primeramente ante el Juez civil, en juicio ordinario, la
falsedad del instrumento público, como dice el Art.180 CPC con toda claridad.
5.2 Calificación de la insolvencia o quiebra
Para empezar, es conveniente recordar que, según el Art. 507 del CPC
“Tiene lugar el concurso de acreedores, en los casos de cesión de bienes, y de
insolvencia sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor, cuando fuere
compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión. Tratándose
de comerciantes matriculados, el juicio se denominará quiebra…”.
Para los efectos que nos interesa en este análisis, cualquiera que sea el origen de la
cesión de bienes y la insolvencia del deudor, una vez declarada con lugar la formación
del concurso de acreedores o quiebra, según el caso, el Juez civil debe ordenar una serie
de acciones que se consignan en el Art. 509 del CPC. Entre otras, debe ORDENAR el
enjuiciamiento penal para que se califique la insolvencia, en caso “de aparecer graves
indicios de culpabilidad o fraudulencia (según la calificación que hace el Art. 508
CPC) el juez (civil) ordenará la detención del deudor y, antes de 24 horas, lo pondrá
disposición del juez de lo penal respectivo, junto con los documentos, originales o en
copia, que hayan servido de fundamento para la detención“.
Por lo demás, según el Art. 589 CPC el Juez civil, también tiene la obligación de remitir
“copia de todo lo que tenga relación con la conducta del fallido al respectivo juez de lo
penal, para que califique la quiebra y declare la responsabilidad del fallido”. A quien
correspondería en la actualidad, es al Fiscal.
Son muchas las personas, (inclusive abogados) que, lamentablemente, desconocen que
la insolvencia y quiebra están tipificadas en el Código penal, como delitos, en el Título
de los Delitos contra la propiedad; es una clara percepción que la hemos adquirido en la
actividad profesional. La explicación la encontramos en el texto legal del CPC, del que
se desprende que para que el Juez penal pueda iniciar el proceso penal para establecer la
existencia de los delitos tipificados en el Código penal - Arts. 576 a 579 – y que,
eventualmente el Tribunal Penal pueda imponer las sanciones a los responsables, es
necesario que, previamente, el Juez civil decida tal enjuiciamiento y, a la vez, le remita
al de lo Penal, los antecedentes procesales.
En el caso del Art. 509 CPC llama la atención que sea el Juez civil, el que tenga
atribución legal para ordenar la detención del deudor insolvente, lo cual, ciertamente,
tendría su explicación si tenemos presente que la privación de libertad en este como en
otros casos es una medida cautelar que busca impedir que se burle la acción de la
justicia vinculando al sospechoso con el órgano jurisdiccional para evitar que evada la
acción de la justicia. En consecuencia, la detención se ejecuta para dar cumplimiento a
la orden impartida por el juez competente en términos constitucionales y legales.
5.3 Remoción, desaparición, deterioro, abandono de objetos dados en prenda
industrial o agrícola, prenda especial de comercio, o comprados con reserva de dominio
La conducta reprimida en el Art. 574 del CP puede realizarse de muy diversas maneras
como se señala en la misma norma, y no las vamos a analizar en detalle por no ser el
objetivo específico de nuestro estudio en este momento. Baste, por el momento,
puntualizar que este tipo legal se incluye en el Título que reprime los delitos contra la
propiedad; en efecto, cuando una persona adquiere un bien sobre el cual se constituye
prenda de alguna clase sea industrial, agrícola o especial de comercio, no adquiere el
derecho de propiedad, que lo sigue teniendo el vendedor, sino tan solo la mera tenencia,
el uso o usufructo del bien hasta tanto no se consoliden tenencia y propiedad, lo cual,
solo ocurre cuando se extingue la obligación por el pago de la totalidad del precio
pactado por el bien que se adquiere. Mientras esto último no ocurra, el comprador, que
sigue siendo deudor, tiene el bien en su poder, pero mantiene la obligación de responder
por él ante el vendedor que es su acreedor, tanto en lo que se refiere a mantenerlo en el
sitio o trabajo al cuál está destinado, como también al cuidado y atención que el bien
requiere para evitar su destrucción, deterioro, desaparición. Por esta razón, el comprador
tampoco tiene derecho a disponer del bien, vendiéndolo, arrendándolo, donándolo,
dándolo en garantía o prenda, etc. porque no puede disponer libremente de un bien que
no es suyo, sino del acreedor.
Lo dicho nos permite comprender con mucha facilidad que si el deudor es responsable
penalmente por la remoción, pérdida, destrucción, deterioro, etc., de la cosa que posee
mediante alguna de las formas que pueden tener estos contratos, se le podría imponer
las penas previstas en la ley, pero siempre y cuando, previamente, se instaure un
proceso penal. No obstante, por expresa disposición del inc. 4º del Art. 574 del
CP, “estos juicios (se entiende los procesos penales) se iniciarán por orden del juez en
lo civil, quien remitirá todo lo actuado al juez de lo penal para la correspondiente
sustanciación del proceso penal”.
Es de trascendental importancia tomar nota que igual procedimiento previo debe
aplicarse a los casos en los que el comprador hubiere adquirido bienes muebles con
reserva de dominio y luego hubiere celebrado sobre ellos contratos de venta, permuta,
arrendamiento o prenda y los sacare del país, los entregare a otras personas sin haber
pagado la totalidad del precio, salvo el caso de autorización expresa o escrita del
vendedor. Cabe resaltar que el inciso tercero del Art. 575 CP (que, inexplicablemente,
se ha omitido en muchas ediciones del Código penal, de lo cual no nos percatamos con
oportunidad) dispone: “En ambos casos se aplicará lo dispuesto en el inciso 4° del
artículo anterior”, es decir, la remisión de todo lo actuado al Juez penal, por parte del
Juez civil “para la correspondiente sustanciación del proceso penal”.
5.4 Rapto seguido de matrimonio
El Art. 532 del CP ecuatoriano, dice:
“EI raptor que se casare con la menor que hubiere arrebatado o hecho arrebatar, y los
que hubieren tomado parte en el rapto, no podrán ser perseguidos sino después de
haber sido definitivamente declarada la nulidad del matrimonio”.
El rapto es un delito de acción privada únicamente cuando la víctima es una mujer
mayor de 16 años y menor de 18 años que hubiere consentido en su rapto y seguido
voluntariamente al raptor (ver Arts. 36 letra b) del CPP, y 531 del CP). En todo caso,
consiste en arrebatar o hacer arrebatar a una persona menor con fines deshonestos, por
medio de violencias, artificios o amenazas. Si la víctima es un menor de más de 7 años
de edad (Art. 529 CP); una niña menor de 16 años de edad (Art. 530 CP) estamos frente
a un delito de acción pública.
El Art. 96 del CC expresa: “Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de
libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al
tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas:
… “3ª Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio,
no haya recobrado la libertad”.
Como enseñaba el profesor DURAN DIAZ, teniendo presente que la prejudicialidad es
un impedimento para que el Juez penal pueda iniciar la acción por el delito cometido, en
el caso del rapto pueden presentarse dos situaciones:
a) Que se haya cometido el rapto, se haya celebrado el matrimonio, y, luego se
haya expedido sentencia civil declarando la nulidad de matrimonio. En tal evento se
podría iniciar el juicio penal puesto que ya se superó el impedimento de la
prejudicialidad, pero con una aclaración importante respecto al caso de rapto en el que
la víctima es una mujer mayor de 16 pero menor de 18 años de edad: que la sentencia
declarando la nulidad del matrimonio se hubiera pronunciado y resuelto la litis de
manera definitiva, es decir, que se encuentre ejecutoriada en un plazo menor a 180 días,
en razón de que, por tratarse de un delito de acción privada la prescripción opera en este
plazo. Como sabemos, la justicia ecuatoriana no es ágil, ni mucho menos, como para
que un juicio civil ordinario declarando la nulidad de matrimonio se resuelva y concluya
definitivamente en 180 días. Por lo tanto, al menos en este caso de rapto consensual la
razón de la prejudicialidad no es otra que el vínculo matrimonial existente entre raptor y
raptada, razón por la que, al mismo tiempo, son marido y mujer; y como a tenor del Art.
53 CPP no se pueden acusar penalmente mutuamente los cónyuges, no procede la
presentación de la querella. Tan solo cuando se declare disuelto el vínculo matrimonial
podría la raptada presentar acusación particular en contra del raptor. Nótese, sin
embargo, que tampoco procede enjuiciamiento penal en contra de “los que hubieren
tomado parte en el rapto”, que podrían ser autores materiales y cómplices, si el raptor es
el autor intelectual; o, los coautores, si el raptor también es autor material, por cuanto,
evidentemente, no se puede dividir la conducta delictiva que en la realidad consiste en
una conducta unitaria hasta el punto de sancionar sólo a unos y no al autor principal del
rapto, que es quien arrebata o hace arrebatar a la mujer con fines deshonestos.
Aclaremos una vez más que los delitos de rapto previstos en los Arts. 529 y 530 CP no
son privados sino públicos, por lo que no existe impedimento de tipo procesal para que
se inicie la acción penal por denuncia de cualquier persona o actuación policial; al igual
que en el caso del Art. 530 CP, en el que la víctima es una menor de 16 años, se haya o
no celebrado matrimonio.
b) El segundo caso se daría cuando habiéndose cometido el rapto, el acusador
particular, que bien podría ser el padre de la menor raptada, desconozca que se ha
celebrado matrimonio y presente su querella ante el Juez penal. Éste está obligado a
calificarla, aceptarla a trámite, si reúne los requisitos formales, con lo cual se inicia el
juicio penal. En tal evento, una vez citado con la querella y providencia inicial, el
acusado de rapto tendrá que presentar al Juez penal el certificado de matrimonio y
hacerle notar que el enjuiciamiento penal no procede, en mérito a lo dispuesto en el Art.
532 CP. Como, en efecto, el juicio penal no puede continuar hasta que se declare en
sentencia ejecutoriada la nulidad del matrimonio, la acción penal debe suspenderse y no
puede pronunciarse sentencia. Como bien dice el profesor DURAN DIAZ, “La realidad
nos demuestra que, en el segundo caso, el rapto no constituye un caso de prejudicialidad
a la acción, y que, por el contrario, resulta un verdadero caso de prejudicialidad a la
sentencia, pues si el juez se entera durante el juicio del matrimonio suspende el trámite,
y si después se le presenta la sentencia de nulidad, lo reanuda”.
Aparte de estos casos de prejudicialidad a la acción penal que las hemos revisado
brevemente, consideramos que no hay otras en la legislación ecuatoriana.