La Polemina Del Kelsen

8/15/2019 La Polemina Del Kelsen

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U N I V E R S I D A D N A C I O N A L D E L N O R D E S T EC o m u n i c a c i o n e s C i e n t í f i c a s y T e c n o l ó g i c a s 2 0 0 6

El análisis de la polémica entre Kelsen y Schmitt, en el marco del PI 027, comocontribución a términos necesarios para la comprensión política y jurídica.

Machuca, Ramón Alfredo

P.I 027 “La evolución contemporánea del Orden político. Del Estado al gran espacio regional”

Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Políticas .U.N.N.E. Salta 459-3400-CorrientesTEL/Fax: + 54 (03783)423506

I – Introducción.

La presente comunicación tiene por objeto informar en el marco del P.I. 027, el análisis de una polémicacontemporánea que se da entre Carl Smith y Hans Kelsen, autores que van a influir notablemente en el marco político

y jurídico de nuestro tiempo.

II -- Metodología.

Se emplea fundamentalmente el análisis conceptual a través de técnicas vinculadas con la sociología de los conceptos y

el análisis del discurso, orientado a la reconstrucción de los campos semánticos de empleo de los términos teóricos y las

secuencias narrativas que los incluyen. A su vez; para el análisis de los campos políticos –culturales históricos,

contemporáneo. La técnica específica a emplear es el análisis textual, a través del relevamiento teórico del material

bibliográfico.

III – Antecedentes.

Señala Julio Pintos, que Carl Scmitt publica la Verfassungslehre, publicada en Alemania en 1928, es traducida en Italia

como doctrina de la constitución y en España se la conoce como teoría de la Constitución.

La obra señalada, es un rico aporte al debate teórico, donde Schmitt presenta sus argumentos de manera provocativa e

innovadora, e impugna al positivismo kelseniano, sostiene que una Constitución no se origina en la normatividad legal,

sino en la existencia histórica de un pueblo. En está afirmación del autor, se trasunta la influencia en Schmitt del pensamiento Martín Heidegger, en cuanto a una fuerte identificación con la filosofía existencialista, en esta oportunidad

el debate se va a centrar entre los constitucionalistas. Desde el comienzo de su Teoría de la Constitución, Schmitt

argumenta que interpreta a la Constitución de Weimar desde una perspectiva sistémica, ajena a los cánones positivistasvigentes. La percibe como la consecuencia de una interacción entre legislación y un proceso histórico, no sólo como el

resultado abstracto de la ciencia jurídica sostiene por esa razón que una adecuada comprensión de la misma exige:

“…demostrar que muy diversas fórmulas y conceptos tradicionales dependen por entero de situaciones anteriores”.

Este razonamiento lleva a Schmitt a criticar nuevamente al que considera un positivismo jurídico ahistórico: “La teoríadel Estado de H. Kelsen…presenta también al Estado como un sistema y una unidad de normas jurídicas, naturalmente

sin el menor intento de esclarecer el principio objetivo de esta unidad” y este “sistema”, y sin explicar cómo ocurre y

porque necesidad sucede que las modernas prescripciones legales positivas de un Estado y las distintas normas legal

constitucional forman un tal “sistema” o una “unidad”. El ser o devenir político de la unidad y ordenación estatal secambia en funcionamiento…Pero la teoría se hace inteligible si se la contempla como última derivación de la antes

citada auténtica teoría del Estado burgués de derecho, que trata de hacer del Estado una ordenación jurídica, viendo en

eso la esencia del Estado de Derecho.

Schmitt –afirma Pintos- refuta antológicamente ese normativismo ahistórico; para él la constitución se origina en la

existencia política del pueblo alemán: “no hay ningún sistema constitucional cerrado de naturaleza puramente

normativa…La unidad del Reich alemán…descansa….en la existencia política del pueblo alemán. La voluntad del

pueblo alemán –por tanto, una cosa existencia- funda una unidad política y jurídica, más allá de las contradicciones

sistemáticas, incongruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La constitución de Weimar vale

porque el pueblo alemán …La unidad y ordenación reside en la existencia política del Estado y no en

leyes, reglas ni ninguna otra clase de normatividades”.

Es entonces la voluntad política del Pueblo, la que define cuál será el tipo de constitución que debe gobernarlo. Suautoridad es la que da origen al ordenamiento jurídico que debe regirlo:


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“En el fondo de toda formación reside una decisión política del titular del poder constituyente es decir del Pueblo en

la Democracia, del Monarca en una monarquía auténtica”

Kelsen en cambio, desarrolla bajo el título de Dinámica Jurídica, en su Teoría Pura del Derecho, la pregunta en cuanto a

el fundamento de validez de un orden normativo, y comienza planteándonos una serie de interrogantes tales como:

¿Qué funda la unidad de una multiplicidad de normas? ¿Por qué pertenece una norma determinada a un orden

determinado? ¿Por qué vale una norma? o ¿cuál es su fundamento de validez?

Y seguidamente afirma que una norma valga significa que obliga, lo que significa que el hombre debe comportarse de

acuerdo con la norma.

Y responde la pregunta por el fundamento de validez de una norma del siguiente modo “El fundamento de validez de

una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de

otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior”.

Y en otro párrafo afirma “Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como norma

fundante básica (Grundnorm)”.

Y seguidamente expresa “Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y la misma norma fundante básica,

constituyen un sistema de normas, un orden normativo”.

Así lo afirma Kelsen al sostener “El tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene

otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo

que significa lo mismo contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas generales e individuales del

orden sustentado en esa norma fundante básica”.

Y más claramente aún en lo que sigue “El sistema normativo que aparece como un orden jurídico, tiene esencialmente

un carácter dinámico. Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir no vale porque su

contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino de

haber sido producida de determinada manera y, en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada

por una norma fundante básica presupuesta”.

Luego Kelsen realiza una afirmación que ha sido combatida por tendencias contrarias al positivismo y precisamente

dicha afirmación es punto de achaque a la doctrina kelseniana, veamos pues que afirma el jurista vienés “De ahí que

cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como

contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica”.

Y en relación con la norma fundante básica afirma lo que sigue “En este sentido, la norma fundante básica es la

instauración del hecho fundante de la producción de derecho, y puede ser designada, en este sentido, como constitución

en sentido lógico-jurídico. Es el punto de partida de un proceso: el proceso de la producción del derecho positivo”.

Luego kelsen expone “Como se trata de la norma fundante básica de un orden jurídico, esto es, de un orden que estatuye

actos coactivos, el enunciado que describe esa norma, el enunciado básico del orden jurídico estatal en cuestión, reza:los actos coactivos deben realizarse bajo las condiciones y en la manera que estatuyen la primera constitución histórica

del Estado y las normas impuestas de conformidad con ella...no configuran un conjunto de normas válidas situadas una

al lado de otra, sino una construcción escalonada de normas supra y subordinada.”.

En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se va a esmerar en los argumentos, referidos a la justificación de la Grundnorm,

ellos los desarrolla bajo el título: la norma fundante básica como presupuesto lógico trascendental, así expresa:“...inmediatamente a una determinada constitución, efectivamente impuesta, producida por la costumbre o promulgada

expresamente, eficaz en términos generales y mediatamente al orden coactivo producido conforme a esa constitución,

también eficaz en términos generales, en tanto da fundamento a la validez de esa constitución y al orden coactivo

producido de conformidad con ella”.

Y luego “Sólo cuando se presupone una norma fundante básica referida a una constitución bien determinada, es decir,sólo cuando se presupone que uno debe comportarse conforme con esa constitución bien determinada, puede

interpretarse el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y los actos realizados conforme a la constitución, como susentido objetivo, es decir, como normas jurídicas válidas objetivamente, y las relaciones constituidas mediante esas

normas, como relaciones jurídicas”.


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Y más adelante “...y si cabe recurrir per analogiam a un concepto de la teoría kantiana del conocimiento, como la

condición lógico-trascendental de esa interpretación”.

La respuesta kelseniana que según él cierra la posibilidad de un fundamento metafísico, lo da del siguiente modo “La

respuesta gnoseológica de la teoría pura del derecho es: bajo condición de que se presuponga la norma fundante básica

“uno debe comportarse como la constitución lo prescribe”, es decir, como corresponde al sentido subjetivo de los actos

de voluntad que establecieron la constitución, conforme a las prescripciones del constituyente”. En definitiva la

descripción kelseniana, como él mismo lo indica, en el prólogo a la primera edición de la Teoría Pura, “…de la relaciónde la ciencia jurídica con la política, de la neta separación entre ambas; de la renuncia a la arraigada costumbre de

defender exigencias políticas en nombre de la ciencia del derecho”. Es así que se establece una fundamentación formal

y ahistórica del surgimiento de un Estado. O en términos kelsenianos de un Estado de Derecho.

IV – Análisis y evaluación de resultados.

La polémica tuvo influencia en nuestro país, tal como lo demuestra el artículo de Julio Cueto Rúa dedica en 1949, la

tesis del Convencional Díaz de Vivar, a la Convención Constituyente en particular, y al constitucionalismo schmittiano

en general.

Destaca Dotti, la importancia del autor, al que define como un kelseniano liberal, que se refiere a Schmitt, con gran

respeto, calificándolo en varias oportunidades como “maestro”, y desde el comienzo del artículo, se define la

importancia que Cueto Rúa, le atribuye al pensador alemán “Carl Schmitt no puede ser ignorado por quien desee tener

una visión aguda del Estado moderno, sus principios informativos, la técnica del equilibrio de poderes y la significación

política de la Nación”.

En la primer parte del trabajo, el autor, se propone criticar la tesis del convencional Joaquín Diaz de Vivar, según el

cuál la legitimidad de la Asamblea Constituyente reside no en la ley de convocatoria de la misma, sino

fundamentalmente en el acto “decisorio del pueblo argentino, manifestado en la elección (de convencionales) del 5 de

Diciembre de 1948”.

En realidad el elemento central de la diferencia, con el convencional Díaz de Vivar se centra en la interpretación del

artículo 30 del texto constitucional, ya que el convencional, en el debate rechaza la objeción de que su análisis de la

cuestión, vuelve el art. 30 como superfluo y prescindible.

Referido a la intervención del convencional Díaz de Vivar expresa “trajo a colación los conceptos del maestro alemán

sobre reforma de la ley constitucional…para rematar esa exposición previa de presupuestos doctrinarios con la

definición schmittiana del poder constituyente”. Observa Dotti que Cueto Rúa no transcribe con exactitud el texto que

analiza, pues esté, hace alusión expresa a las posibilidades de realizar la reforma de manera constitucional o

inconstitucional , esta categoría da sentido a la idea de la violación de una norma constitucional no afecta la validez y

vigencia de la constitución, en la medida que tal reforma inconstitucional responda a una expresión indubitable de

respaldo por parte del titular originario del poder constituyente y mantenga incólumes los principios básicos de la carta

rectora.

En cuanto al artículo de Dotti, Carlos Cossio: logros y tribulaciones del ecologista, donde se señala que en la Edición de

1964, de la Egología, Cossio se preocupa por insistir sobre el impacto que habría tenido en Kelsen el conocimiento de laEgología, primero, y luego las objeciones que Cossio mismo y algunos juristas de su grupo le hicieran personalmente al

“maestro” durante la visita que esté hiciera a Buenos Aires. Como testimonio del primer aspecto, esto es, del eventual

influjo que su teoría puede haber tenido sobre ciertas ideas kelsenianas, Cossio reproduce una carta muy elogiosa de

Kelsen, motivada por un artículo del jurista argentino, en ocasión del sexagésimo aniversario del famoso jurista, o sea:

en 194. en función del tema que nos atañe –sostiene Dotti- se reproduce los puntos más importantes de la carta, y luego

del agradecimiento, Kelsen expresa “Me siento orgulloso que Ud., uno de los más eminentes representantes de lacultura latino-americana, estime de tan alta manera mi modesta contribución a la teoría del derecho…” y luego “es

excelente su interpretación de la teoría Pura del Derecho es correcta en todo sentido”. El paso siguiente es

particularmente interesante. Kelsen se refiere a la necesidad de combatir a Schmitt y a Heller; e insta a Cossio para que

lo haga: “Mi concordancia es completa con su opinión sobre la equivocada interpretación de doctrina científica

efectuada por Carl Schmitt y Herman Heller. Ambos no son nada más que ideólogos…Ninguno está habilitado para

comprender una teoría pura que trata de liberarse de toda influencia política. Sin embargo ellos le imputan tendencias políticas a la teoría pura del Derecho, a la cuál la interpretan como una ideología de liberalismo y pacifismo. Nada más

incorrecto que esto, nada más necesario, como Ud. acertadamente lo dice, que protestar contra está erróneainterpretación. Le voy a quedar muy agradecido si Ud. toma esta tarea”.


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Luego Dotti, lamenta no haber leído la carta de Kelsen para el jurista argentino, ya que conjetura, que la publicación de

los Escritos Políticos schmittianos, en 1941, puede haber motivado algún comentario de Cossio, lo que explicaría la

observación de Kelsen sobre la interpretación schmittiana de la teoría pura como una distorsión ideologizante.

V – Conclusiones.

La presente comunicación refleja uno de los debates contemporáneos con mayor influencia en el campo de las

disciplinas jurídica como política, que se da en entre el normativismo formalista kelseniano y la doctrina constitucionalschmittiana, donde el concepto decisionista es la clave para interpretar una voluntad política que se expresa como un

poder constituyente. Y ello torna legítimo toda reforma constitucional, en el sentido, de que la reforma puede ser

inconstitucional, si representa la voluntad o decisión del pueblo.

VI – Bibliografía.

Dotti Jorge Eugenio 2000 Carl Schmitt en la Argentina.

Argentina, Rosario Editorial Homosapiens

Pinto Julio 2003 Carl Schmitt y la reivindicación de la Política

Argentina, Buenos Aires Proyecto Editorial.

Kelsen Hans 1960 Teoría Pura del Derecho

España Fundación de Cultura Universitaria.

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