La Omision Ante El Suicidio

LA OMISION ANTE EL SUICIDIO EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Magistrado

II. LA OMISION ANTE EL SUICIDIO

SUMARIO: CONCEPTO DE SUICIDIO EN SENTIDO JUR╓DICO:VOLUNTAD SUICIDA. IMPUTABILIDAD.

CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LA PUNICIαN DE LAS CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL SUICIDIO.

CONCLUSIONES. LAS CONDUCTAS OMISIVAS ANTE EL SUICIDIO. POSTURAS DOCTRINALES Y DE LA

JURISPRUDENCIA. a) Conducta impune. b) Aplicación del art. 489 ter. c) Aplicación del art. 409.1

d) Homicidio (o asesinato o parricidio) en comisión por omisión. Art. 409.2. e) Art. 409.1 si

hay posición garante. Art. 489 ter. caso contrario. LA NECESIDAD DE AUXILIO. COOPERACIαN

NECESARIA O COMPLICIDAD. MUERTE DEL SUICIDA Y CONSUMACIαN DEL DELITO. NATURALEZA JURIDICA.

FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCION. NEGATIVA A TRATAMIENTO MÉDICO: HUELCAS DE HAMBRE Y TESTIGOS DE

JEHOV╡. EUTANASIA: a) Problemas gererales. Clases. b) Punición. Criterio consentimiento.

Excepciones. c) Conclusión final.

CONCEPTO DE SUICIDIO EN SENTIDO JURIDICO: VOLUNTAD SUICIDA. IMPUTABILIDAD

Prescindiendo del tratamiento moral que el suicidio pueda comportar y en las causas sociológicas

y psicológicas del mismo, analizaremos en esta segunda parte de la ponencia el tratamiento

jurídico de las conductas omisivas relacionadas con el suicidio que pueden encontrarse

tipificadas en el vigente Código Penal.

Con carácter previo habrá que especificar que debe entenderse por suicidio en sentido jurídico.

Podemos definirlo como "la muerte libre, voluntaria y responsable de la persona con capacidad

para decidir".

La Comisión por omisión

Según TORIO LOPEZ (La noción jurídica del suicidio, Valladolid 1965, pág. 654) hay suicidio

cuando se produce "la muerte querida de una persona imputable",

Esta definición nos plantea una primera cuestión relativa a que para la existencia de suicidio a

efectos penales es imprescindible que el sujeto dirija su voluntad a la producción de la muerte.

En este sentido coincidimos con BAJO FERNANDEZ (Manuel de Derecho Penal. Parte especial. Delito

contra las personas. Madrid 1992, pág. 78) en que no hay voluntad suicida cuando el sujeto se

pone en peligro grave de muerte con diversos fines desplegando medios, aunque mínimos para

conservar la vida. Por ejemplo no es suicida quien participa en un duelo, ni el testigo de

Jehová que, sin desear la muerte, sino pretendiendo seguir vivo, se niega a la transfusión de

sangre, consintiendo en la autorización de cualquier otro medio de asistencia que puede evitar

el resultado mortal, esta actitud ni psicológica, ni jurídicamente puede calificarse de suicida.

Igualmente la doctrina exige imputabilidad o normalidad psíquica del suicida. Ello comporta

interesantes problemas que exceden del ámbito de esta ponencia sobre la posibilidad de

convertirse en autor mediato dc un homicidio o un asesinato a todo el que realiza actos de

inducción o cooperación necesaria al suicidio de una persona cuya voluntad está viciada, es

decir no sea libre, voluntaria y responsable, por estar comprendida en alguna de las tres

primeras circunstancias del artículo 8 del Código Penal. Véase al respecto TORIO, ob.cit. pág.

659 y ss, DEL ROSAL BLASCO "La provocación para cometer delito en el Derecho Penal, Madrid 1986

pág. 283-284; BAJO FERNANDEZ, ob. cit. pág. 78 que expresamente admite que habrá de apreciarse

homicidio, parricidio o asesinato como autor en sentido estricto si se jecuta el mismo la

muerte, o como autor mediato, si auxilia o induce a la muerte producida por la propia víctima,

cuando el consentimiento es emitido por un menor de edad, un enajenado o ha sido emitido en

virtud de recompensa para los familiares (1). COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU/ Parte especial 543

que siguiendo a SILVA SANCHEZ (Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros

ADPCP, 1987 pág. 451 Y SS:) señalan que lo que importa no es la afirmación de la imputabilidad

sino el hecho de que la muerte sea realmente voluntaria y la voluntad del suicida sea relevante;

MUÑOZ CONDE (Provocación al suicidio mediante engaño:

(1) Código penal Italiano, artículo 579, excluye la calificación de suicidio

si el consentimiento procede de enfermo mental, de menor de 18 años o es obtenido con

violencia, amenaza, sugestión o engaño.

La omisión ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S.

un caso límite entre coautoría mediata en asesinato e inducción y ayuda al suicidio, pag. 303)

sobre los supuestos en que el suicida es inducido por engaño a darse muerte o a solicitarla,

creando ficticiamente una situación de la que se prevé se derive una reacción que lleve a al-

guien a matarse, por ejemplo: se le dice que tiene una enfermedad incurable de del que morirá

con terribles dolores, sin insinuarle la posibilidad del suicidio, pero conociendo la psicología

de la víctima y presumiendo cual va a ser su reacción: el suicidio, que en efecto se produce.

Por último destacar, siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG (Inducción y auxilio al suicidio. Estudios de

Derecho Penal.

Estudios de Derecho Penal. Madrid 1976, pág. 172) que dentro del concepto jurídico de suicidio

hay casos en que éste difiere del concepto moral y religioso, ya que, en determinadas

circunstancias, pero no siempre, aunque el suicida se arrepienta, si no logra detener la cadena

causal que él mismo ha puesto en marcha y su muerte se produce de un modo que no difiere

esencialmente del que en un principio imaginó, estamos - a pesar del arrepentimiento - ante un

suicidio en el sentido del artículo 409-1. Por ello, porque jurídico-penalmente existe suicidio,

hay que calificar de delito consumado dc auxilio o inducción al suicidio la conducta de quien de

cualquier forma activa o pasiva auxilia o induce a otro para que se suicide, aunque en el último

momento el suicida se arrepienta, pero sin conseguir detener ya el proceso causal que el mismo

inició: ese arrepentimiento puede tener consecuencias éticas, pero a efectos del artículo 409-1,

en tales casos hay que seguil hablando de la existencia de un suicidio (la sentencia del

Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1961 estudió un caso semejante).

CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LA PUNICION DE LAS CONDUCTAS

RELACIONADAS CON EL SUICIDIO

Una vez fijado el concepto jurídico de suicidio, la siguiente cuestión que se debe analizar en

relación a la incriminación de las conductas relacionadas con el suicidio, es su admisibilidad

desde la perspectiva constitucional.

Con anterioridad a la vigencia de la constitución, desde que JIMENEZ DE ASUA publicó su

"Libertad de amar y derecho a morir" la cuestión del suicidio ha sido planteada casi siempre en

la doctrina penal partiendo de un presupuesto o, mejor dicho, de un prejuicio: el suicidio es un

mal que el Derecho trata de evitar por todos los medios


a su alcance, un acto ilícito que si no se castigaba no era por la desvaloración de la conducta

sino por motivos pragmáticos, empíricos o político criminales o por obvias razones de

practicidad (2).

La aprobación del texto constitucional ha originado un amplio debate sobre la constitucionalidad

del artículo 409 que castiga la inducción y auxilio al suicidio (párrafo 1.o) y el denominado

auxilio-ejecutivo u homicidio consentido (párrafo 2.o), o al menos, de los términos en que está

redactado (3).

Las posiciones doctrinales oscilan entre quienes sostienen su constitucionalidad plena pues el

derecho a la vida que tutela el artículo 15 de la Constitución tiene el sentido primordial de

una garantía frente al Estado, que obliga a éste a respetar y proteger la vida a todos, pero no

tiene, en cambio, el sentido de engendrar a favor del individuo la facultad de libre disposición

de su propia vida, de tal manera que pueda consentir validamente la muerte.(RODRIGUEZ MOURULLO

"Comentarios a la Legislación penal. Tomo I. Madrid 1982, pág. 79) porque precisamente el

Estado, en virtud de la garantía constitucional está obligado a proteger la vida humana con

independencia de la voluntad de vivir o morir que tenga el ser vivo (RODRIGUEZ DEVESA, Derecho

Penal, parte especial. Madrid 1980, pág. 68).

En esta misma dirección LUZON PEÑA (Estudios Penales: Estado de necesidad e intervención médica

(o funcionarial o de terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de suicidio y de

autolesión. Barcelona 1991, pág. 189) indica que el derecho constitucionalmente afectado sería

la libertad del sujeto, pero tal derecho encuentra sus límites precisamente donde marquen las

leyes y la ley no reconoce sino que niega la libertad para matarse, y donde entre en conflicto

con otros intereses iguales o superiores, como la vida, honor o dignidad de las personas; y las

de quienes, por el contrarlo, propugnan su total inconstitucionalidad por entender que la vida

sólo debe ser defendidda en aquellos casos en los que el sujeto pasivo, esto es, el titular de

dicho bien jurídico, así lo quiere. COBO/CARBONELL (ob. cit. pág, 554) consideran que la

garantía constitucional del derecho a la vida

(2) GIMBERNAT (ohra eitada. pág- 164): TORIO (obra citada, pág. 656) OLESA MUÑIDO ("Inducción y

auxilio al suicidio". pág 15); COBO/ CARBONELL aluden a la ineficacia preventiva de la punición

de la tentativa, la no necesidad de la pena: quien ha asumido la pérdida de la vida; quien,

además, la desea lo suficiente como para intelntar producir el final no va a verse intimidado

por amenaza penal alguna.

(3) El artículo 409 dice: "el que prestare auxilio o induzca a otro para que se suicida será

castigado con la pena de prisión mayor si se lo prestare hasta el punto de ejecutar el mismo la

muerte será castigado con la pena de reclusión menor"

puede entenderse limitada a casos en que el sujeto quiere vivir y que su protección contra la

voluntad de su titular entra en colisión con la libertad como principio constitucional maximo

recogido en el artículo 1 de la Constitución y propio de un Estado de Derecho que prima el

individuo frente a la sociedad (4). "No se trata en verdad, de que deba prevalecer la libertad

sobre la vida en caso de conflicto; es que no hay conflicto posible, pues sólo la vida

compatible con la libertad es objeto de reconocimiento constitucional".

QUERALT JIMENEZ, (Derecho Penal, parte especial. Barcelona 1992) comparte esta tesis, pues en

caso de conflicto entre la vida y la libertad de vivir, el titular de ambos bienes puede optar

por la libertad de no vivir, y en caso de muerte rogada no vale arguir que los derechos

fundamentales son irrenunciables, porque aqui no se trata de ello, estamos ante un conflicto de

derechos del mismo sujeto; es el sujeto titular el que está en un dilema y llama a Un tercero,

ello supone un consentimiento válido, dado que ese conflicto o sea el deber de respetar una vida

y el de respetar la libertad, parece que la vida deja de tener valor para su titular cuando

considera que se le hace imposible vivir. Señala este mismo autor en su obra "La eutanasia.

Perspectivas actuales y futuras" en ADPCP. enero-abril 1988, pág. 128) "que la vida es el

sustrato material sobre el que cada sujeto puede edificar su patrimonio jurídico".

CARMEN JUANATE Y DORADO, (Participación en el suicidio y eutanasia. Poder Judicial, núm. 28

diciembre 1992, pag. 111) opina en similar dirección que la persona debe ser libre para decidir

sobre su propia vida, en aras al respeto del derecho a la autonomía del individuo. La potestad

del Estado no puede llegar hasta el punto de imponer a los ciudadallos la obligación de seguir

viviendo, si éstos no quiere hacerlo.

Postura intermedia mantienen DEL ROSAL BLASCO, ADPCP I, 1987 "La participación y el auxilio

ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretación constitucional de los artículo 409 Código

Penal, pág. 73 y ss) al referirse a una constitucionalidad "limitada" de dicho pre-

(4) LUZON PEÑA (ohra citada. pag. 188) partidario de la constitucionalidad del prcepto, entiende

más que discutible que los valores del artículo 1 -no sólo la libertad, sino la justicia, la

igualdad y el pluralismo político- están por encima de bienes jurídicos y derechos fundamentales

concretos como la vida, siendo este un bien muy peculiar y susceptible de ser rodeado de

especiales garantías - entre ellas la indisponiblilidad - y, además, en el orden valorativo

concreto de éstos derechos fundamentales, como no podía ser menos, la vida (art. 15) precede a

la libertad (art. 17) y por ello es perfectamente concorde con lal valoración constitucional que

el Código Penal castigue más gravemente los delitos contra la vida que los delitos contra la

libertad.

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cepto, partiendo de que el derecho a la vida no es un derecho irrenunciable y por tanto, todo

individuo tiene plena capacidad jurídica de disponer de su propia vida, y DIEZ RIPOLLES (La

huelga de hambre en el ámbito penitenciario. 1986) que considera que, sin pronunciarse sobre la

constitucionalidad o no de la indisponibilidad de la vida, se puede concibir con un carácter

garantista - si lo desea el sujeto - la protección constitucional del derecho a la vida, y que,

por ello, en una colisión de deberes, el deber de protegerla no estaría por encima del deber de

respetar a otros derechos fundamentales, como la dignidad, las libertades de expresión, o

ideológicas o el libre desarrollo de la personalidad.

En esta cuestión es muy interesante el reciente trabajo publicado por MARIANO FERNANDEZ BERMEJO,

Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Actualidad Judicial Aranzadi, num.

132 y 133 de 13 y 20 de enero de 1994 sobre "Autonomía personal y tratamiento médico: límites

constitucionales de la intervención del Estado" que sostiene que el ámbito constitucionalmente

reservado a la autonomía personal (art. 10-I Constitución) implica la existencia de una esfera

reservada a la voluntad del individuo, único legitimado para decidir qué riesgos asume o a qué

bienes renuncia en relación con su vida o integridad.

Llega el autor a unas conclusiones que se pueden resumir de la siguiente manera: si al texto

constitucional hemos de atenernos es la libertad quien merece en el artículo 1.1 la

consideración de "valor superior" del ordenamiento jurídico, esa libertad sin la cual no es

concebible la dignidad, que es soporte del desarrollo de la personalidad (art. 10.1) y que

resulta garantizada en sus más diversas expresiones (ideológicas, religiosa, de movimientos,

etc..). La vida aún siendo indispensable soporte de la persona, necesita un conjunto de bienes -

la libertad y la propia estima que nos hace dignos y capaces de ilusión- sin los cuales puede

llegar a desaparecer la razón de vivir según el personal proyecto de cada individuo.

No se trata, por ello, del sacrificio de uno.s bienes en aras de la vigencia de otro u otros,

sino más bien - desde la consideración de la vida e integridad como soportes necesarios, pero no

suficientes del ser humano de la preservación del derecho a la vida e integridad como concepto

global, que detine el personalísimo proyecto vital que cada individuo se dá a si mismo siendo

por ello el solo el legitimado para valorar hasta donde puede llegar cn la asunción de riesgos y

sufrimientos.

CONCLUSIONES

El derecho fundamental a la vida en cualldo derecho subjetivo, dá a sus titulares la posibilidad

de recabar el amparo judicial, e impone


al legislador el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos hienes, vida e

integridad física, frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus

titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, titulares de ese derecho )T.C. s.

53/85 )

Pero la proclamación del derecho a la vida en el art. 15 de la Constitución Española no incluye

ni garantiza el derecho constitucional a la propia muerte pero tampoco implica el derecho de

vivir, pues como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 120/90) de 27 de junio "tiene,

por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide

configurarlo como un derecho de libertad que incluye el derecho a la propia muerte. Ello no

impide, sin embargo, reconocer que siendo la vida un bien de la persona que se integra en el

círculo de su libertad, puede aquélla fácticamente disponer sobre la propia muerte, pero esa

disposición constituye una manifestación del "agere dicere", en cuanto que la privación de la

vida propia o la aceptación de la propia muerte, es un acto que lo prohibe". En definitiva el

Tribunal Constitucional viene a reconocer que la decisión de arrastrar la propia muerte aún

cuando no sea un derecho como tal, si es una manifestación de la libertad genérica, llegando a

señalar, en el fundamento de derecho 7.o de la sentencia indicada, la necesidad de distingir la

finalidad que persigue ese acto de libertad y si quien asume el riesgo de morir lo hace en un

acto de voluntad que solo a él afecta, en este caso "podría sostenerse la ilicitud de la asis-

tencia médica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la reali- zación de esa voluntad".

LAS CONDUCTAS OMISIVAS ANTE EL SUICIDIO.

POSTURAS DOCTRINALES Y DE LA JURISPRUDENCIA

Expuestas estas previas consideraciones y entrando ya propiamente en el tema de la segunda parte

de esta ponencia, seguiré la exposición sistemática de GIMBERNAT (Ob. cit. pág. 165 y .ss). El

auxilio al suicidio puede consistir en primer lugar, en un hacer que, a su vez, puede

exteriorizarse en un auxilio material (entrega de la pistola al suicidio) o de un auxilio moral

(palabras de apoyo que refuerzan la actitud suicida ya tomada). Y el auxilio puede consistir

también, y en segundo lugar-, en un omitir. Supuesto este objeto de especial estudio en la

doctrinal, dado que si bien en el suicidio la ayuda activa se presenta con menos frecuencia que

en otros hechos que lesionan el bien jurídico: vida, si puede darse con facilidad un

comportamiento


consistente en la abstención de intervenir para evitar la muerte que una persona va a causarse a

si misma.

La calificación jurídico-penal de esa conducta, es decir del que pudiendo hacerlo, no impide que

otro se suicide, ha dado lugar a opiniones absolutamente divididas. En la dogmática española

podemos señalar las siguientes teorías:

1.a) La no intervención para impedir un suicidio es una conducta impune y no subsumible en

ningún precepto del Código Penal.

2.a) La postura que expresamente rechaza la aplicación del art. 409.1 -auxilio al suicidio-,

haya o no posición de garante. El único precepto aplicable es el art. 489 ter es, delito omisión

de socorro.

3.a) Quienes adoptan la solución contraria, es decir el art: 409, auxilio al suicidio desplaza

siempre al art: 489 ter, sea o no garante quien no impide, pudiendo hacerlo el suicidio de un

tercero.

4.a) Otro sector doctrinal que defiende que si el omitente es el garante responderá de un delito

de homicidio (o parricidio o asesinato) en comisión por omisión o en todo caso del delito del

art. 409-2, auxilio ejecutivo al suicidio u homicidio consentido) con penalidad similar al

homicidio.

5.a) Por último la postura que estima de aplicación en art. 489 ter al que se abstiene de salvar

al suicida, salvo que el que omita sea el garante frente a la comunidad de la vida del suicida

-padre con relación al hijo- en cuyo caso ya no hay una mera omisión del deber de socorro, sino

un auxilio al suicidio, art: 409.1, en comisión por omisión.

a) Conducta impune

Sostiene esta postura que la no intervención para impedir un suicidio no es conducta punible,

tesis mantenida por PACHECO (5) GOMEZ DE LA SERNA y la sentencia del T.S. de 8 octubre 1927 que

mantuvo que el auxilio omisivo al suicidio no realizaba el tipo penal del art. 421 (actual 409),

"el art. 421 exige actos positivos y directos de cooperación al suicidio proyectado por otro

para que, quien los ejecute, contraiga la responsabilidad propia de tal artículo, los hechos

(5) PACHECO sostenía que la conducta meramente omisiva escapa de la revi-

sión del artículo 409 "prestar auxilio es algo más que ese silencio, esa

omisión".


declarados probados solamente revelan la realización simultánea del propósito personal que cada

uno de los dos desesperados habrá concebido, pero la coincidencia del momento de su ejecución no

significa que ninguno de ellos cooperará a la realización de los actos del otro, siquiera se

halla en ambos interesados sujetos a un mismo designio, obedeciendo, a iguales causas y

proporcionándose idéntico fin".

No obstante los autores citados se pronunciaron en dicho sentido impune, antes de la entrada en

vigor en el C.P. del art. 489 ter que castiga el delito de omisión de socorro. En la doctrina

más moderna mantienen esta tesis, si bien con matizaciones y correcciones QUERALT (ob. cit. pág.

15 y ss) al rechazar la comisión del art. 409 por omisión y la aplicación del art. 489 ter, pues

si tan importante es la omisión, si tal preponderane papel juega el omitente, se dará la figura

del homicidio en comisión por comisión derivada de la típica posición del garante. Si únicamente

cabe la cooperación mediante la realización de actos positivos, cuando se preduce una omisión

que facilitara el suicidio, tampoco haría aplicable el art. 489 ter, pues no parece que quien se

vaya a suicidar sea una persona desamparada, pues quien se pone en situacion límite de suicidio

es porque ve en tal salida, una solución a sus males y no mayores problemas de los que ya tiene,

desde su punto de vista no existe desamparo. Criterio éste compartido (6) por DEL ROSAL BLASCO

(ADPCP pág. 96-97) que sostiene que los únicos comportamientos incluibles en el art. 409-1

serían aquellos en los que se pudiera demostrar que el garante ha intervenido (por omisión) de-

cisiva o definitivamente en la formación de la voluntad suicida, debiendo descartar, igualmente,

la posibilidad de condenar la simple omisión (sin mediar posición de garante) como un delito del

art. 489 ter. Y ello, fundamentalmente, por dos motivos: en primer lugar, porque la expresión

"prestar auxilio" del tipo del art. 409. 1 equivale a "dar auxilio" a "poner la actividad de uno

al servicio del suicida", lo que impide dar cabida a los comportamientos estrictamente omisivos

(ver DIEZ RIPOLLES "La huelga de hambre en el ámbito penitenciario" Cuadernos Política Criminal

núm. 30, 1986, pág. 668), en segundo, por entender que el suicida no se encuentra, como exige el

tipo del art. 489 ter, desamparado. Esta última conclusión no es compartida

(6) BACIGALUPO. "Estudios sohre la parte especial del Código Penal". Madrid 1991, pág. 55. aún

cuando no se muestra partidario de la impunidad de estas conductas llega a conclusiones

similares respecto del delito del art. 489 ter., al precisar que la situación de desamparo no es

apreciable cuando el suicida ha decidido libremente quitarse la vida. Admite la excepción cuando

el suicida sufra un estado psicolócico depresivo o una determinada patología que le conduzca a

quitarse la vida.


por GIMBERNAT (Ob. cit. pág. 168) que mantiene que la no evitación del suicidio constituye, por

lo menos, un delito de omisión de socorro, dado que el bien jurídico protegido - la solidaridad

humana - se lesiona también aunque el sujeto en peligro trata de poner fin voluntariamente a su

vida. "Es la condición humana la fundamentadora del deber de socorro y esa condición humana es

irrenunciable" (7)

Finalmente dentro de esta posición que defiende la no punición de las conductas omisivas ante el

suicidio, pero desde otro punto de vista, SILVA SANCHEZ ("Causación de la propia muerte y

responsasilidad penal de terceros. ADFCP, mayo-agosto 1987, pág. 473-474) defiende dicha

impunidad en los supuestos de suicidios responsables porque la voluntad de morir del suicida

cancela la posición de garante del Sujeto activo y, en caso de que no existiera tal deber de

garantía es "inexitible" la prestación de auxilio a quien no la desea, lo que valdría incluso

para las situaciones de inconsciencia subsiguientes a un suicidio cometido con libre

responsabilidad.

Esta postura, como, a mi juicio acertadamente destaca CARMEN JUANATEY (ob. cit. pág. 118)

plantea el problema y el inconveniente del diferente tratamiento punitivo de conductas iguales

desde el punto de vista de su desvalor. Así no existe razón para que, dadas las mismas

circunstancias, el poner una inyección letal al suicida sea castigada por el actual art. 409.2,

mientras que el omitir, por ejemplo, poner la inyección vital para dicho suicida, puede resultar

impune.

b) Aplicación del art. 489 ter. Delito de omisión del deber de socorro

Con la entrada en vigor de este tipo penal un importante sector doctrinal estimó aplicable al

mismo en los casos del que se abstiene de salvar al suicida.

(7) Mismo criterio seguido por BAJO FERNANDEZ (Manual de Derecho Penal. Parte Especial II, pág.

78). El bien jurídico protegido por referirse a la vida hace

que el consentimiento deba considerarse irrelevante. Por ello en el caso del suicida

éste se encuentra en situación del desamparo y en el peligro manifiesto y grave y nace el

deber de socorro. RODRIGUEZ MOURULLO (La omisión de socorro en el Código

penal. Madrid 1966, págs. 251-252) el hecho de que el suicida se oponga al socorro no

impide el deber de socorrer.


Defienden esta tesis NAVARRETE URIETA (8), SAINZ CANTERO, QUINTANO RIPOLLES (9), ALAMILLO (10) y

RODRIGUEZ DEVESA (D.E. pág. 67 nota 26) que se opone a la apreciación de la comisión por omisión

en el auxilio al suicidio porque la comi- sión implica la idea de causa y el auxilio es

contrario a la misma, no impedir que el suicida se mate, pudiendo y debiendo hacerlo equivales a

"causar" la muerte en comisión por omisión, de donde se infiere que la comisión (que es causal)

no puede reputarse auxilio y que el problema es ajeno a esta figura del 409.1, debiendo

discutirse en el 409.2. que tampoco admite la comisión por omisión, remitiéndose, en definitiva,

al delito de omisión de socorro, dado que este autor considera irrelevante la causa de la

situación de peligro, entendiendo al igual que NAVARRETE, que da lo mismo que la situación haya

sido producida voluntaria (suicidio) o involuntariamente. c) Aplicación del art. 409. auxilio

al suicidio

Esta postura sostiene que, sea o no garante, el que pudiendo no evita el suicidio de un tercero

responde siempre por auxilio al suicidio, excluyendo la aplicación del delito de omisión de

socorro.

En esta dirección el profesor FERRER SAMA (11) (Comentarios al Código Penal. Tomo IV, pág.

268-69. Madrid 1956) destaca que si en el art. 409 se castiga el hecho de auxiliar a otro al

suicidio, lo mismo que no impedir la muerte equivale a ocasionarla, el no impedir el suicidio

pudiendo hacerlo equivaler a la ayuda.

Señala este autor que concurrirían todos los requisitos del delito

de comisión por omisión, en cuanto: existe una omisión, una infrac-

ción de un deber de actuar, debe de carácter jurídico cuyo simple in-

(8) NAVARRETE. "Omisión del deber de socorrer. Exégesis y comentario al

art. 489 bis en Revista Facultad de Derecho Universidad de Madrid. Volumen XII

1959, págs. 419 y ss.

(9) QUINTANO señala que no es posible el art. 409 por omisión pura por

ausencia del vínculo causal y normativo, hubiera sido necesario una previsión especial

de la Ley, no bastando la definición de "acciones y omisiones" del art. 1.o del C. Penal

supeditado al nexo causal aquí inexistente. Estas conductas son encuadrables en el art.

489 ter.

(10) ALAMILLO. "La solidaridad humana en la Ley Penal", 1962, estima que

el único precepto que puede entrar en juego en la omisión de impedir el suicidio es,

tanto, si existe o no posición del garante, el artículo 489 ter.

(11) OLESA MUÑIDO ("Introducción ..., pago 97-98) mantiene una posición

similar si bien con mayor circunspección exige un deber de actuar o en todo caso una

ordenación a la causación del suicidio".


cumplimiento está penado en el art. 489 bis, y un dolo consistente en la conciencia del alcance

que la propia conducta tiene en orden al resultado muerte para el suicida, que tratándose de

conducta omisiva sería el conocimiento durante el tiempo de pasividad de que la propia inter-

vención podría impedir el suicidio, que no evita pudiendo hacerlo.

Por ello cuando nos encontramos ante esta forma de comisión por omisión, el hecho de castigarse

la conducta por el art. 409 excluirá la aplicación del art. 489 bis puesto que tratándose de un

concurso de normas debe prevalecer la primera por aplicación del art. 68 C.P. -penalidad mayor-.

En la doctrina más moderna COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU (ob. cit. pág. 558-59) sostienen que

la cooperación al suicidio puede realizarse tanto de forma activa como omisiva, no siendo

necesaria la posisión de garante, pues en el auxilio no se imputa resultado alguno a la omisión

propia. Basta, según estos catedráticos, el auxilio al suicidio con un ánimo de cooperar. Si no

se da tal ánimo nos encontramos ante una omisión común tipificada en el art. 489 ter. del C.P.;

así por ejemplo: no prestar ayuda a quien se halle en peligro, ignorando clue se trata de un

suicidio.

GIMBERNAT (ob. cit. pág. 167-168) rechaza esta tesis de que la mera omisión de impedir la muerte

voluntaria de otro constituya un delito de auxilio al suicidio. Mantiene este catedrático que si

bien la abstención de disuadir al suicida, que el presenciar sin intervención como otro prepara

y lleva a cabo su muerte voluntaria, sirve de estímulo a la voluntad del suicida para consumar

su designio y constituye un auxilio moral, subsumible en el art. 409.1, y que desde un punto de

vista gramatical también a la omisión de impedir materialmente el suicidio puede aplicársele sin

necesidad de forzar el texto de la ley, el art. 409: el que no corta la cuerda del suicida, está

favoreciendo al suicidio en cuanto que no remueve un obstáculo que habría salvado la vida del

suicida. No obstante si las conductas referidas son, desde un punto de vista literal, auténticos

auxilios al suicidio, también -y por los mismos motivos - son auténticos auxilios al asesinato

la conducta de quien no trata de disuadir al asesino de que cometa su crimen, la de quien no

sustrae el veneno con el que se va a matar a la víctima, etc..

En todos estos casos al no disuadir, al no privar al autor del instrumento de su crimen, se está

favoreciendo el asesinato. Pero aunque, desde un punto de vista literal estas conductas cumplan

los requisitos del art. 406 en relación con los artículos 14.3 ó 16, no obstante el precepto

aplicable -so pena de no tener ninguna posibilidad de aplicación -, es el art. 338 bis, en el

que se castiga, entre otros, con la pena de arresto mayor o multa o con ambas penas, al que

pudiendo con su

La omisión ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S. intervención inmediata y sin riesgo

propio o ajeno, impedir un delito contra la vida, se abstuviere voluntariamente de hacerlo. De

ahí extrae GIMBERNAT la siguiente conclusión: si lo que desde un punto de -vista gramatical es

auxilio al hecho principal asesinato -delito castigado con reclusión mayor grado máximo - solo

se pena en base al tipo del delito del art. 338 bis, con arresto mayor o multa o con ambas pe-

nas, entonces es imposible que las mismas omisiones referidas a un hecho principal que ni

siquiera es delito -el suicidio- se castiguen en base al 409, con la pena de prisión mayor.

d) Delito art. 409 (homicidio-suicidio) o asesinato, homicidio o parricidio en comisión por

omisión

Defienden esta tesis BACIGALUPO quien en primer término analiza las objecciones puestas por los

partidarios de la inaplicabilidad del art. 409.2 a conductas omisivas relativa, a la falta de

equivalencia entre acción y omisión y la utilización en el texto del art. 409.2 de la palabra

"ejecutar" (12), críticas que no asume porque todos los delitos impropios de omisión comportan

el reemplazo de la ejecución por la omisión de impedir, si se admite que el art. 407 C.P. puede

realizarse por omisión no hay fundamento alguno para excluir la comisión por omisión del

supuesto del art. 409.2 C.P. En consecuencia sólo cabe la aplicación del art: 409.2 del C.P. a

los casos del garante de la vida de otro que omite que este se suicide de forma voluntaria.

Cuestión distinta sería la atenuación de la pena por falta de gravedad equivalente de acción y

omisión y por la carencia de una lesión de la autodeterminación de la víctima, que puede tener

lugar en el marco del art: 409.2; 407 C.P., por la vía del art. 9.10.a CP.

CARMEN JUANATEY (ob. cit. pág. 117) llega a conclusiones similares si el sujeto ocupa posición

de garante tiene el deber jurídico de impedir el resultado y puede atribuirse a su omisión un

valor que permite asimilarla a la conducta activa, con su omisión ha ejecutado el suicidio de

otro, que es precisamente lo que caracteriza la figura del 409.2, que la víctima no se mata sino

que se deja matar por un tercero.

(12) BACICALUPO "Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal" pág. 56, señala que también

la aplicación del art. 409.1 a los casos de omisión del garante presupone que éste no sea autor

de la muerte. Precisamente ese elemento negativo falta en el comportamiento del garante que

omite, ya que "todo garante que puede repeler el ataque ¿1I bien jurídico reune todos los

presupuestos de la autoría por omisión" (ARMIN KAUFMAN).


MUÑOZ CONDE (P.E. pág. 60) en el supuesto en que ambos sujetos, el que mata y el que no quiere

vivir se pongan de acuerdo en que la forma de producción de muerte sea el no suministrar el uno

al otro una medicina, considera que no hay ningún argumento convincente para no admitir la forma

omisiva del art. 409.2.

e) Delito auxilio al suicidio (409.1) existiendo posición de garante. Caso contrario delito

omisión del deber de socorro (489 ter).

Esta tesis es defendida por GIMBERNAT (ob. cit. pag. 163 y ss) destaca que de acuerdo con la

teoría general de la comisión por omisión para la que la omisión equivale a una acción cuando el

sujeto tiene una posición de garante, derivada, en lo fundamental, de ley o contrato, que le

hace responder ante la comunidad por el bien jurídico lesionado, pudiera ser correcta esta

posición doctrinal: cuando no se evita un suicidio, o hay omisión del deber de socorro si no

existe posición de garante, o hay parricidio (el marido no evita el suicidio de la esposa, o un

homicidio o asesinato (el encargado de la custodia de un depresivo no hace nada para evitar su

muerte voluntaria) si esta posición de garante concurre, o incluso cabe otra posibilidad aplicar

el número 2 art. 409 donde se castiga con reclusión menor -misma pena que el homicidio- al que

presta el auxilio al suicidio hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, entendiendo que

este homicidio-suicidio u homicidio consentido se ha realizado en comisión por omisión.

No obstante GIMBERNAT llega a conclusiones diferentes que deben asumirse en su totalidad. La

doctrina de la comisión por omisión gira en tomo al criterio de la equivalencia: determinar

cuando es subsumible en el tipo penal una omisión, determinar cuando es equiparable a la acción,

la doctrina dominante entiende que tal equiparación se da cuando el que omite tiene una posición

de garante, pero existen tipos penales en los cuales - aun cuando haya posición de garante la

omisión nunca podría equivaler a la acción, porque es inimaginable que los elementos de reproche

que concurren en el comportamiento activo puedan reproducirse en el omisivo; son los casos de

los delitos de propia mano en los que el nucleo del juicio de desvalor consiste en la

realización de una determinada actividad. Y en el caso de la víctima que se suicida se da

precisamente ese obstáculo que impide la aplicación de los artículos 405 y ss. en comisión por

omisión.

En efecto una de las características del homicidio, parricidio o asesinato por acción reside,

precisamente, en que se priva de la vida a


la víctima en contra de su voluntad. Por ello si estos delitos tienen como importante elemento

desvalorativo que la muerte se produzca contra la voluntad de la víctima, entonces por mucha

posición de garante que tenga el que se abstiene de intervenir, la omisión de impedir el

suicidio --de evitar, pues una muerte voluntaria-- nunca podrá equivaler, no podrá nunca ser

equiparable a las acciones parricida, homicida o asesina, caracterizadas, entre otras cosas,

porque se mata a alquien que quiere seguir viviendo.

Excluida la aplicación de los artículos 405, 406 y 407, hay que descartar igualmente la

aplicación del art: 409.2.

Un sector doctrinal importante ya descartó tal posibilidad (13), fundamentalmente, porque la

propia configuración del tipo que exige que el sujeto activo "ejecute el mismo la muerte" lo que

implica requerir una conducta material y activa.

Añade GIMBERNAT otro argumento del que se deriva la misma consecuencia: en el 409.2 no basta

tampoco la aplicación mecánica del principio omisión + posición de garante = acción, sino que

hay que examinar si existe algun obstáculo que imposibilite la equiparación de la omisión del

garante a la acción. Este obstáculo existe también en el homicidio consentido y excluye la

comisión por omisión, y ello porque lo se caracteriza a la forma activa del art: 409.2 es que la

víctima "no se mata a sí misma", sino que se deja matar que no es el mismo sujeto pasivo sino un

tercero el que acaba con la vida del que voluntariamente desea, por mucho que ayudemos, que

facilitemos y cooperemos, si en última instancia es la "víctima la que se mata a sí misma"

entrará en juego el art: 409,1 (con pena de prisión mayor) y no el 409.2 (con la penalidad de

reclusión menor).

En consecuencia si es la propia víctima la que se suicida y el sujeto activo no impide, a pesar

de esa omisión y de la posición de garante, esa inactividad no podrá nunca equivaler a la forma

activa del 409.2. caracterizada precisamente porque la víctima no se suicida, es decir, por la

ausencia de suicidio en sentido estricto.

(13) En este sentido DEL ROSAL/COBO/RODRIGUEZ MOURULLO. PE. pág. 279 y BAJO FERNANDEZ obra

citada pág.. 82 que excluye en el 409.2 los casos de omisión. La comisión de omisión ha de

reconducirse al auxilio del suicidio, bien comprendido que los límites entre la ejecución del

homicidio-suicidio y el auxilio al suicidio no equivalen a los que existen entre autor en

sentido extricto en el homicidio simple del art. 407 y el coautor y partícipes. A su juicio la

diferencia estriba en la posibilidad de que el ejecutor tenga de evitar el resultado suicida

desistiendo del comportamiento, de modo que sólo puede apreciarse homicidio-suicidio cuando el

ejecutor hubiera podido en todo momento evitar el resultado desistiendo de la acción.


Por ello el precepto aplicable debe ser, si hay posición de garante, el art. 409.1, nunca el

409.2, ni menos aún, el 405, 406 ó 407 -cuando no hay posición de garante la omisión de impedir

el suicidio de otro constituye un delito de omisión de socorro, art. 489 ter. Lo contrario es

decir estimar viable el art. 409.2 nos llevaría a resultados no deseados como sería que si el

garante hace lo más grave - y la acción es más grave que la omisión- esto es si obra

positivamente y le da al suicida la pistola con la que éste se mata, responderá por auxilio al

suicidio, art. 409.1 -prisión mayor- mientras que si el garante hace lo menos grave (no llega a

dar la pistola y solo se limita a no impedir que la use) respondería por el art. 409.2 en

comisión por omisión con pena de reclusion menor, no olvidemos análoga al homicidio.

A similares conclusiones dentro de esta postura doctrinal, que propugna la aplicación del art.

409.1 sólo si hay posición de garante, y en caso contrario, del art. 489 ter llegan otros

autores aplicando los postulados de la comisión por omisión (14).

Por tanto el comportamiento omisivo solo tendrá relevancia en la medida que pese sobre el

omitente el deber jurídico de evitar el resultado del suicidio. Quien no ostenta frente a la

comunidad el deber jurídico de actuar o de garantizar que el resultado suicida no se produzca

(deber de actuar que puede prevenir de disposición legal, de negocio jurídico o de su

comportamiento o actuar procedente) no puede ser castigado por auxilio al suicidio cuando su

omisión determina la muerte. Por ello no cortar la soga al ahorcado o no avisar al médico solo

constituiría el delito del art. 409.1 si el omitente tiene el deber de garantía (marido,

director del Centro Psiquiátrico etc.) De no ostentar ese deber de garantía su comportamiento

solo puede entenderse como omisión del deber de socorro. Supuesto que se daría cuando quien

presencia casualmente un suicidio, se ausenta y abandona el lugar, sin intervenir no haciendo

riesgo alguno para su persona. El dolo del sujeto no es ayudar mediante un no hacer a que otro

se suicide sino una omisión de socorro, que es lo que intencionalmente se lleva a cabo (15).

(11) Este criterio diferenciador lo propuso por primera vez RODRIGUEZ MOURULLO, "Omisión del

deber de socorro y auxilio del suicidio" en la Revista de la Facultad de dereeho de la

Universidad de Madrid 1961, pág. 335. En Manuales BAJO FERNANDEZ (Manual D.P. parte especial

pág. 80), LUZON CUESTA (Compendio... pág. 42): MUÑOZ CONDE Derecho Penal Parte Especial, 6.a

edición, Sevilla 1985, pág. 55; DEL ROSAL (Cobo/Mourullo. Derecho Penal Español, parte especial,

Madrid 1962, pág. 267; BUSTOS, Manual... Barcelona 1986, pág. 47.

(15) En este sentido COBOS GOMEZ DE LINARES quien acepta que si existe deber de garantía la

omisión dolosa de actos encaminados a la evitación del suicida equivale a la acción de aportar

elementos encaminados a la producción del resultado suicida, aplicando en este caso el art.

409.1

~4


Postura jurisprudencial

Esta última dirección doctrinal es incidentalmente recogida en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo en sentencia de 23 de junio de 1916 y 8 de noviembre de 1961.

En la primera de ellas se trata del enjuiciamiento de una conducta en la que, junto a la omisión

de no impedir el suicidio, aparecen comportamientos activos, lo que, ciertamente, hace que no

sea del todo aplicable al caso que analizamos. Dice la sentencia"

"El hecho de haberse puesto de acuerdo el recurrente con el suicida para suicidarse, seguido del

suicidio de ésta, es un acto de auxilio, ya que una determinación de esa naturaleza elige

resolución y entereza, que se afirman y acentúan desde el momento en que nacidas en el ánimo de

una persona, encuentran acogida en otra que, al secundarlas, da a la primera, valor y energía

superioles; que siendo necesario elegir para comenzar el suicidio un lugar adecuado, lejos de

las personas que pudieran impedirlo, el hecho de llevar el recurrente a la suicida a una casa

que reune esas condiciones, es además un acto de cooperación y auxilio directo al fin que se

perseguía, o sea el suicidio resuelto; y, por último, que el hecho de presenciar como la suicida

escribía la carta despidiéndose de sus padres y como con un revólver se quitaba la vida, sin que

el recurrente, que asistía impasible a estos actos, tratase en ninguna forma de impedirlo o

evitarlo es una omisión de elementales deberes, en la cual de modo eficaz, auxilió en la

realización de su propósito que, en otro caso, no hubiera podido llevar a efecto de esa forma,

por todo lo que, si se atiende a que hubo auxilio moral, auxilio material activo y auxilio

material pasivo procede declarar que los hechos probados constituyen el delito mencionado (art.

409.1)".

La sentencia de 8 de noviembre de 1961 (R. Aranzadi 3.812) analiza un caso de falta de solicitud

de asistencia médica por parte del marido y desestima el recurso que pretend1a la absolución de

su condena como auxiliador del suicidio de su esposa, en la siguiente argumentación:

"Porque la muerte de una persona no puede reputarse acto indiferente ante la jurisdicción

criminal, sino que ha de calificarse con arreglo a las categorías delictivas de nuestro Código,

y hallándose obligada cualquier persona, so pena de incurrir en omisión de socorro y más

determinadamente el marido a prestar asistencia a quien se encuentra en la situación del

suicida, la inactividad aunque no estuviera animada del propósito de ver ocasionada la muerte y

ésta fuera iniciada


por la mano de la propia moribunda, constituye un acto de omisión del deber de socorro, más como

fue seguido del dolo del marido, manifestado por actos exteriores, de dificultar la labor de

auxilio a su mujer, es una omisión de socorro, que no se limita a la indiferencia ante el dolor

y el peligro de otro, sino que alcanza el deseo de que se produzca la muerte y en el curso del

proceso mortal ya iniciado por mano y voluntad ajenas y después desistido, coopera con su

inasistencia a partir del momento en que su hijo marcha a avisar al médico, desde que aspira a

que el detecto de asistencia conduzca al resultado mortal, y, por no existir, en nuesto Código

otro título delictivo más apropiado que el del art. 409.1 (16), prestación de auxilio al suicida

áun habiendo desistido el matador de si mismo de su resolución de privarse de la vida, como los

actos iniciales continúan produciendo su efecto nocivo, la falta del deber de socorro en estas

circunstancial se convierte por la facilitación dolosca dada a los propósitos primitivos de la

suicida en el delito apreciado por la Audiencia, art. 409.1, cuya calificación debe ser

mantenida".

Finalmente la sentencia de 15 de diciembre de 1977 (R. Aranzadi 4898) que si bien revocando la

sentencia de la Audiencia condenó por el delito del art. 409.2 ya que el auxilio "no equivalió a

mera prestación de ayuda moral o material sino que ejecutó él mismo y por su propia mano, la

muerte de su amante", se trataba de la inyección de dos gramos de Nembutal" diluidos en agua que

determinaron el fallecimiento de uno de los protagonistas, casado él y soltera ella, que fue

quien murió, contiene una serie de pronunciamientos generales sobre el suicidio que merecen ser

destacados y en los que admite la posibilidad de auxilio omisivo en los casos del art. 409.1;

dice la referida sentencia.

"El suicidio, calificado por algunos como acto de ilicitud impune" o como "acción ilícita no

típica", sea porque se reconozca tácitamente un derecho de disposición sobre la propia vida, sea

porque se entienda que el suicida actuó contra su existencia en estado de enajenación mental, no

se halla tipificado ni sancionado en el Código Penal español, pero con plena sustantividad, el

art. 409 de dicho Código, castiga la inducción al suicidio, el auxilio al mismo, que puede

implicar ayuda tanto necesaria como accesoria, y tanto activa como pasiva... que requiere, en

todo caso, el consentimiento del au-

(16) BACIGALUPO, obra cita pág. 57, crítica cste pronunciamiento por entender que si la omisión

fue tal fundamental en orden a la producción de la muerte, de bió aplicarse el art. 407 ó 405 en

comisión por omisión.


xiliado y que puede obedecer a móviles altruistas o morales - piedad, respeto, afecto o sumisión

- pero también a móviles abyectos .."

Merece por último destacar la sentencia de 8 de julio de 1985 que analiza un caso de ingestión

por parte de una mujer, tras una fuerte discusión con su pareja, en presencia de éste, y presa

de una grave crisis, de una gran dosis de herbicida, sin que conste que áquel la forzara o

indujera a ello. El procesado, conocedor de la toxicidad del producto y del peligro para la vida

de la mujer, se limitó a atajar los vómitos, diarreas, disminución del pulso etc. con remedios y

medicamentos caseros, sin recabar ayuda de terceros, ni médicos, ni durante esa noche, ni en la

mañana siguiente, que fue normalmente al trabajo, y sólo tras regresar por la tarde con los

padres de la víctima procedió a su traslado a un hospital donde ingresó ya cadáver por

congestión visceral a consecuencia de los insecticidas ingeridos.

El Tribunal Supremo condenó al procesado como autor de un delito de imprudencia temeraria con

resultado do muerte, por entender:

"que la muerte fue debida a que aquel se limitó a suministrarle unos remedios caseros para

atajar el mal, no obstante conocer la toxicidad del producto quen había inyerido en su

presencia. Todo ello, junto al posterior abandono, pondría de manifiesto los caracteres de

supina negligencia y notable descuido con que obró el procesado... " y la relación directa de

que por ella se produjo el dañoso evento fatal.

SILVA SANCHEZ en su trabajo publicado en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,

mayo-agosto 1987, pág. 451 y ss. "Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de

terceros", realiza un minucioso estudio de esta sentencia entendiendo que la conclusión del

Tribunal Supremo de que se ha producido una comisión por omisión imprudente de homicidio no

puede sostenerse, al no constar ni justificar la concurrencia en el procesado de una posición de

garante en la suicida y circunstancias suficientes para tal comisión por omisión.

Este autor partiendo de la posición unánime de la doctrina partidaria de la impunidad de la

contribución activa imprudente a un suicidio y de su tesis de considerar no punible las

conductas delictivas ante los "suicidios responsables libremente", entiende que la única posibi-

lidad, de lege data, de punición sería entender el suicidio como "no libre" - dada la depresión

que sufría y la violenta discusión anterior- y hacer responsable al procesado de una omisión del

deber de socorro dolosa o imprudente.


LA NECESIDAD DEL AUXILIO. AMBITO

En los supuestos en que la conducta omisiva ante el .suicidio pueda encuadrarse en el delito del

art. 409.1, auxilio al suicidio, se plantea la doctrina

el problema de la necesidad del auxilio para la producción del resultado.

La postura mayoritaria (QUINTANO, RODRIGUEZ DEVESA, MUÑOZ CONDE, COBO DEL ROSAL, BAJO Y BUSTOS)

ha considerado que dentro de dicho auxilio caben no sólo los supuestos de cooperación necesaria

del número 3 art. 14 sino también los de complicidad del art. 16 (17).

Otros autores como COBOS GOMEZ DE LINARES (Parte especial, pág. ll9) entienden que como el

legislador no utiliza los términos técnicos "cooperación necesaria", ni "complicidad", no se

trata de utilizar los mismos baremos que en la participación delictiva dado que el suicidio no

es delito. Según este autor no es un problema de cooperación de necesidad, ni de causalidad,

sino de relevancia del auxilio o ayuda prestados a la vista de las circunstancias.

De esta doctrina mayoritaria discrepan TORIO (Ob. cit.) para quien la cooperación necesaria no

caerá generalmente dentro del concepto técnico del auxilio, pues auxilio o cooperación

inncesaria puede entenderse como jurídico-penalmente irrelevante; DEL ROSAL BLASCO (La

participación y auxilio ejecutivo al suicidio; un intento de reinterpretación constitucional del

art. 409 del C.P., en ADPCP, enero-abril 1987, pág. 92-94) que entiende que el auxilio simple

del art. 409.1 comprende únicamente los actos de cooperación necesaria del art. 14.3, y no los

de mera complicidad; y QUERALT (Ob. cit. pág. 13 y ss.) según este autor la simple complicidad

es una forma de participación siempre menos grave que la cooperación necesaria, lo que haría

injusto su equiparación en el art. 409.1. Si el suicidio como tal es impune, no parece

político-criminal correcto que dentro del auxilio se comprendan supuestos de complicidad simple,

dado que si la punición es sistemáticamente excepcional, no hay base legal para conti-

(17) Así QUINTANO (Parte Especial 1, pág. 342) entiende que la participación puede ser de

cualquier especie, no forzosamente de complicidad del art. 16, por ser posibles auxilios

necesarios del número 3 del art. 14, siempre y cuando no consistan en ejecular directamente la

muerte, que constituiría el 409.2. Requiere también una mínima eficacia, así como un nexo causal

encaminado al suicidio. BAJO FERNANDEZ, obra citada, pág. 79 y COBO DEL ROSAL/CARBONELL, obra

citada pág. 558, establecen el límite mínimo -que de no cumplirse daría lugar a la impunidad-

constituido por la mínima eficacia causal respecto de la muerte, y el límite máximo cifrado en

el auxilio ejecutivo al suicidio del último párrafo. MUÑOZ CONDE (obra citada) caben conductas

de cooperación necesaria o no complicidad. Y en igual sentido RODRIGUEZ DEVESA que sólo excluye

los actos de ejecución directa de la muerte comprendidos en el art. 409.2. BUSTOS RAMIREZ (Parte

Especial. Manual de Derecho Penal. Barcelona 1986, pág. 47).


nuar ampliando esa expresa excepción, que sólo debe referirse a "algunos" de los comportamientos

incluibles en el núm. 3 del art. 14, a saber: aquellos consistentes en determinar o impulsar

definitivamente una voluntad suicida preexistente, quedando, en cualquier caso, fuera del art.

409 los supuestos del art. 16 (18).

Esta postura restrictiva que asumimos integramente es criticada por BACIGALUPO (Estudios sobre

la parte especial del derecho penal, Madrid 1991, pág. 57) dado que si el suicidio no hubiera

podido cometerse sin la cooperación del auxiliador, éste tendrá normalmente el dominio del

hecho, es decir, podra decidir sobre si el hecho tiene lugar o no, pues lo que sería en realidad

responsable de homicidio en autoría mediata. Ello conlleva, a juicio de este autor, que para el

tipo del art. 409.1, sólo debería tomarse en cuenta el auxilio innecesario al suicidio.

MUERTE DEL SUICIDA Y CONSUMACIαN DEL DELITO. NATURALEZA

JUR╓DICA. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIαN

Como en el art. 409.1 sólo se habla de prestar auxilio a otra persona para que se suicide, sin

aludir para nada a la producción de un resultado, se ha discutido en la doctrina si la muerte

del suicida debe constituir o no un supuesto integrante del tipo objetivo en la modalidad del

auxilio al suicidio (19), y en caso afirmativo cual sea la naturaleza jurídica de esa muerte.

En relación a la primera cuestión la postura de CUELLO CALON (parte especial, pág. 496) que

consideraba irrelevante el resultado de muerte y que el delito existía tanto si el suicidio se

llevaba a cabo o no, consumándose con la simple ejecución con los actos de auxilio, debe

entenderse superada. Ya QUINTANO se opuso a la misma (20) y la doctrina dominante la rechaza con

los siguientes argumentos:

(18) El arn 149 del Proyecto de Código Penal de 1992 en su apartado 2.o al señalar "al que

coopere con actos necesarios al suicidio de una persona", limitaba la posibilidad sólo a la

cooperación necesaria, los actos de mera complicidad quedaban excluidos del tipo y por tanto,

impunes. CARMEN JUANATEY, obra citada, pag. 115.

(19) Que la muerte constituye el resultado típico en el homicidio suicidio del 409.2 no ofrece

dudas para la mayor parte de la doctrina. Siendo factibles las formas imperfectas de ejecución.

(20) Parte Especial I, pág. 346. La condición de delito de mera actividad o formalismo del art.

409 es un electo más aparente que real, por contemplarse en la conducta de los coadyuvantes un

resultado material inequívoco como es la muerte de un hombre en parangón naturalista con

cualquier homicidio, y del mismo modo que existe un suicidio intentado, frustrado o consumado,

aunque impunes, ese resultado imperfecto debe coordinarse con las formas de participación

adjetivas tipificadas. Bien entendido que tanto la tentativa como la frustración han de requerir

un comienzo de ejecución por parte del suicida.


a) La colocación sistemática del artículo 409 dentro del capítulo dedicado al "homicidio" que

obliga necesariamente a entender que el art. 409 se refiere a una lesión de la vida.

b) La íntima conexión entre las figuras contenidas en los dos incisos del precepto, que

contienen elementos comunes y que obliga igualmente a referirlos reciprocamente, exigiendo para

el primero (la muerte) lo que se exige inequívocamente en el segundo ("hasta el punto de

ejecutar el mismo la muerte").

c) Finalmente los resultados insatisfactorios que la tesis contraria provoca; dado el agravio

comparativo que se produciría entre la posible pena al imponer al cómplice de un suicidio in-

tentado - que sería prisión mayor-y la que correspondería al que lo fuera de un homicidio en

grado de tentativa (prisión menor/arresto mayor) (21).

En relación a la segunda cuestión tres son fundamentalmente las posturas que se delienden en la

doctrina:

a) Una tesis defendida por TORIO, RODRIGUEZ DEVESA (22) que considera que la muerte en el art.

409 constituye una condición objetiva de punibilidad que de no producirse dejaría impunes estas

conductas, no admitiéndose en consecuencia, ni la tentativa ni la frustración en este delito.

b) Los que sostienen que la muerte es una condición de relevancia jurídica de la conducta DEL

ROSAL/COBO/RODRIGUEZ MOURULLO P.E., pág. 263-264 COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU, P.E. pág. 556.

Posición que igualmente elimina del ámbito de lo punible, la tentativa Y la frustración. La

exigencia de la muerte del suicida tiene precisamente el sentido de convertir en relevantes la

inducción y el auxilio " o, lo que es lo mismo, tiene el sentido de privar de relevancia

jurídico penal a la inducción o auxilio al suicidio no seguidos de la muerte del suicida".

(21) DEL ROSAL/COBO/RODRICUEZ MOURULLO, obra citada, pág. 258: R. DEVESA P.E. pág. 65: MUNOZ

CONDE, pág. 52: BAJO FERNANDEZ (Manual.... pág. 76).

(22) TORIO ("La noción jurídica del suicidio", pág. 653): RODRIGUEZ DEVESA (P.E. condición

objetiva de punibilidad, cuando no se produce, falta la tipicidad (un anexo al tipo) y no puede

incriminarse las formas imperfectas de ejecución. El suicidio está fuera del tipo de la acción.

ANTON define la naturaleza de las condiciones objetivas dr punibilidad como "ciertos hechos

ajenos a la acción y a la culpabilidad, necesarios para que la acción sea punible o para que se

aplique determinada agravación de la pena".

La omisión ante el suicidio en la jurisprudencia del T.S. COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU

llegan a conclusiones similares si bien admiten la frustracción -nunca la tentativa si el

suicida inicia los actos ejecutivos y fracasa (PE pág. 560).

c) Finalmente la postura, a mi juicio más acertada, que entiende que la muerte es el resultado

típico del delito de auxilio al suicidio (23) posición que acepta, en cuanto formalmente no hay

ninguna objeción, la posibilidad de formas imperfectas, así MUÑOZ CONDE entiende que no hay

argumentos dogmáticos a favor de la restricción de la penalidad a los casos en que se produce la

muerte del suicida. No obstante destaca que para castigar por tentativa o prestación de ayuda de

suicidio tienen que haber comenzado los actos ejecutivos de este hecho. En el mismo sentido

OLESA MUÑIDO ob. cit. pág. 75-77, que considera además que la muerte del suicida es el resultado

consumativo en el art. 409) y BAJO aún admitiendo que la amplitud del comportamiento en el

auxilio al suicidio y la admisión en los supuestos de comisión por omisión, plateará

dificultades de prueba y de carácter político criminal en los casos en que la muerte no llegue a

producirse, que podría permitir la interpretación de que, aún siendo la muerte resultado típico,

la Ley no ha querido castigar las formas imperfectas de ejecución.

En esta línea argumental me parece muy razonable y conveniente la postura de DEL ROSAL BLANCO

abogando con razones materiales y político-criminales en favor de la no punición.

En efecto nos encontramos ante un supuesto peculiar en el que el legislador ha elevado a la

categoría de punibles unos actos de participación de una conducta principal impune, semejante

particularidad le ha conducido, por lo que de excepcional tiene esa situación a exigir, para la

punición de dichos comportamientos, "algo más" que lo que se deduciría de aplicar, sin límites

excepcionales, los principios generales de la participación. Al legislador no le ha bastado con

exigir un comienzo de ejecución del acto principal impune para castigar al par-

(23) DEL ROSAL BLASCO (A.D.PC.P. pág. 91: MUNOZ CONDE P.E. pág. 64 y BAJO (Manual de Derecho

Penal, pág. 76-77) que señala que las conductas objetivas de punibilidad existen necesariamente

una desconexión causal con la acción y la culpabilidad, desconexión que no se produce en los

tipos del artículo 409 del Código Penal. En todos ellos constituye exigencia del tipo del

supuesto que exista una re- lación de causalidad y en todos ellos el dolo ha de abarcar este

resultado. La diferencia radica en que el homicidio consentido el comportamiento ha de ser

"condición necesaria" del resultado, y en los casos de auxilio basta con que sea simple con-

dición con eficacia causal sobre el mismo,


tícipe, sino que ha querido "algo más": que el acto principal se consumara.

En este caso, el legislador ha retrasado las barreras defensivas del Derecho Penal hasta el

-momento de la consumación del acto principal impune. Desde tal perspectiva sería completamente

inadecuando romper la excepcionalidad en la punición, quebrar, en definitiva, ese atraso de los

límites detensivos, por la vía indirecta de considerar punibles la tentativa, la frustración o

los actos preparatorios.

Por otra parte, desde el punto de vista político-criminal, es ampliar excesivamente el ámbito

de punición de unas conductas que, en el tondo, no son sino de participación en un ambito de

libre desarrollo del actor principal.

NEGATIVA A TRATAMIENTO MÉDICO: HUELCAS DE HAMBRE Y TESTI-

GOS DE JEHOV╡

El no prestar determinada ayuda a una persona que en un supuesto determinado necesite para

salvar la vida y a la que aquella se niega a recibir. ¿Integra o no una conducta penalmente

relevante como auxilio omisivo al suicidio, homicidio por omisión impropia

u omisión del deber de socorro? Se trataría del clásico supuesto del testigo de Jehová que se

niega a recibir una transfusión de sangre, caso que se diferencia del suicidio propiamente dicho

y de las huelgas de hambre, pues como precisa LUZON PEÑA (24) el enfermo o accidentado que se

niega a una intervención médica se limita a aceptar la muerte debida a causas naturales, es

decir a un peligro ya existente originado por el accidente o enfermedad, pero no se provoca a si

mismo la muerte. Según los esquemas naturales su conducta sería omisión propia aún cuando ello

no quiere decir que no tenga intención o voluntad de morir, lo que no tiene es voluntad de

matarse, puesto que no es su conducta sino el proceso natural provocado por el accidente o

enfermedad, lo que va a causarle la muerte (25).

(24) "Estado de necesidad e intervención médica...,".

(25) En igual sentido BAJO FERNANDEZ "La intervención médica contra la voluntad del paciente en

A.D.P.C.P. no cs suicida el testigo de Jehová que, sin dcscar su muerte, sino pretendiendo

permanecer vivo, se niega a la transfusión de sangre, pues no quiere su propia muerte,

tratándose, más bien, de una persona que quiere vivir aunque no a toda costa, ni a cualquier

precio.


Debemos también precisar que no se va a analizar si la actuación positiva del médico es o no

punible como delito de coacciones (26) sino sólo sin snn obligatorias dichas intervenciones.

La Doctrina por regla general sostiene su no obligatoriedad, si la decisión procede de un sujeto

responsable QUERALT (Ob. cit. pág. 18) señala que mediando negativa expresa del afectado, ésta

ha de ser respetada puesto que siendo su confesión religiosa (Testigos de Jehová) manifestable

en público, su ejercicio es válido hasta tanto no sea declarada contraria al orden público (art.

11 Constitución) y si ha sido reconocido su ejercicio, ha de asumirse que lo ha sido con toda su

extensión y sin reservas.

No obstante no sería válida la negativa expresada por terceros. El Derecho no puede consentir

que decisiones tan radicales sean tomadas por terceras personas. El poder de los padres no llega

hasta determinar el momento en que previsiblemente ha de producirse el final de la vida de los

hijos.

LUZON PEÑA (27) llega a conclusiones similares. Al no tratarse de persona desamparada no haya

obligación de socorrerle a efectos del art. 489 ter. (28), y desde luego no habrá

responsabilidad de comisión por omisión, ni de auxilio omisivo al suicidio, art. 409.1, ni mucho

menos homicidio consentido o auxilio ejecutivo al suicidio, art.

(26) La doctrina mayoritaria sostiene la impunidad aplicando el estado de necesidad (MUÑOZ

CONDE, QUINTANO, RODRIGUEZ DEVESA, LUZON PEÑA, en los casos de huelga de hambre no en el del

testigo de Jehová) o la eximente de cumplimiento del deber que impone el art. 489 ter.

(RODRIGUEZ MOURULLO). Otro sector doctrinal (TORIO, CUELLO) entiende la atipicidad partiendo de

que la impunidad del suicidio se debe sólo a razones empíricas, pero que tal acto sigue siendo

ilícito. FRANCISDO BUENO ARUS "Límites del consentimiento en la disposición del propio cuerpo

desde la perspectiva del Derecho Penal" sólo considera legítima tal intervención si la negativa

al tratamiento revela, no simplemente la resignación ante su destino, sino una voluntad

claramente suicida. El Tribunal Supremo en auto de 14 de marzo dr 1979 aceptó esta postura de

que el suicidio es un acto antijurídico por razones empíricas, en un caso de testigo de Jehová.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 27 de junio de 1990 señaló que dar asistencia médica

obligatoria a reclusos no viola los artículos 15. 16.1. 17.1 y 18.1 de la Constitución.

(27) Obra citada.

(28) FERNANDEZ BERMEJO (obra citaoa, pág. 4) considera inaplicable esa pretendida

responsabilidad por el delito del art. 489 ter., dada la dificultad de considerar "socorro", en

sentido propio, la actividad que, a su vez, conlleva un riesgo y sus sufrimientos que su

destinatario se niega a soportar y la dificultad conceptual de considerar "persona desamparada"

a quien en uso de su ámbito de decisión, de modo libre y capaz, rechaza un "amparo que a él no

le parece y nadie puede garantizar que resulte tal.


409.2, -aún mediando posición de garante - que requiere que el sujeto ejecute el mismo la

muerte.

A mi juicio no sólo la conducta del médico que, ante la negativa del enfermo a recibir una

transfusión de sangre se abstiene de intervenir, debe considerarse carente de ilicitud penal,

pues como indica SILVA SANCHEZ (Responsabilidad penal del médico por omisión) si el paciente

expresa o concluyentemente hace patente su voluntad de no ser atendido en lo sucesivo, parece

evidente que decae cualquier relación de garantía entre médico y entermo. El facultativo será un

tercero más, y en estos casos decae también el deber general de socorro por inexigibilidad,

porque no le es exigible al tercero intervenir coactivamente para salvar a quien no desea ser

salvado, sino que debemos cuestionar la intervención del médico en estos casos, que como ha he

indicado no son de suicidio de sentido estricto.

Resulta esclarecedora la doctrina del Tribunal Constitucional en la ss. 120/90 de 27 de junio,

reiterada en las de 137/90 de 19 de julio y 11/91 de 17 de enero; que si bien justificó

constitucionalmente la alimentación forzada en los supuestos de huelga reinvidicativa de presos

del Grapo, en base a la obligación de la Administración Penitenciaria de velar por la vida,

integridad y salud de los reclusos, impuesta por el art. 3-4 de la L.O.G.P., en desarrollo del

art. 25.2 Constitución en el marco de especial sujección que permite "en determinadas situa-

ciones , imponer limitacioones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en

situación de peligro de muerte..." (fundamento sexto), en la misma se contienen otros

pronunciamientos que dan base sobrada para sostener la inviolabilidad de la persona frente a la

intervención médica fuera del ámbito de tal clase de relaciones, y, en consecuencia, no estimar

justificado el tratamiento médico que prive de cualquier valor al consentimiento del paciente

frente al diagnóstico de riesgo para la vida.

En clecto, en el mismo fundamento sexto matiza que esas limitaciones a los derechos de los

internos "podrían resultar contrarias a los derechos fundamentales si se tratara de ciudadanos

libres o incluso internos que se encuentran en situaciones distintas" y de forma más concluyente

aún el fundamento octavo señala que "ese mismo precepto constitucional garantiza el derecho a la

integridad física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo

contra ataques dirigidos a lesionar el cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de

intervención de esos bienes que carezca del consentimiento de su titular.

Por ello, este derecho constitucional resultara atectado cuando se imponga a una persona

asistencia médica en contra de su voluntad,


que puede venir determinada por los demás variados móviles y no sólo por el del morir y, por

consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho

fundamental...

EUTANASIA

a) Problemas generales. Clases

Por último para completar el tema de las conductas omisivas frente al suicidio haré unos breves

comentarios sobre uno de los temas de más actualidad y más debatidos en las sociedades

democráticas ante el desarrollo de los medios técnicos de mantenimiento y prolongación de la

vida humana que pueden dar lugar a situaciones que constituyen un atentado a la dignidad del

individuo, cual es la eutanasia (29).

Con carácter previo resulta obligado señalar que nuestro Código Penal no regula de modo

específico, supuestos de Eutanasia. Todos los casos de ejecución de la muerte de una persona

capaz, ante la solicitud libre, voluntaria responsable de ésta, provocada por una situación de

enfermedad o sufrimiento que dicha persona no pueda o no desee soportar, son castigados con

arreglo al art. 409 del Código Penal, bien entendido que el homicidio-suicidio y eutanasia son

dos circulos secantes, dado que como en el apartado 2 del art: 409 sólo se requiere como

elemento típico el consentimiento de la víctima, será posible encuadrar dentro de este precepto

casos de homicidio en los que el autor no actúa impulsado por motivo humanitario alguno,

mientras que habrá casos de eutanasia en los que el art. 409.2 no podrá entrar en juego porque

el autor no ha contado con el consentimiento de la víctima, lo que llevaría a la aplicación de

los artículos 405, 406 y 407, lo cual podría resultar excesivo en determinadas consecuencias

(30).

Expuestas cstas consideraciones se hace necesario, siguiendo a GIMBERNAT distinguir tres

situaciones: En la primera existe la se

(29) Ver bibliografía.

(30) La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciemhre de 1977 destaca que "el auxilio hasta

el punto de ejecutar él mismo la muerte, al que la doctrina denomina homicidio-suicidio,

homicidio consensual, homicidio consentido, auxilio ejecutivo de suicidio o finalmente homicidio

concertado con la víctima que desea morir,

figura delictiva que requiere inexcusablemente la anuencia del sacrificado que guarda

con la eutanasia y la ortotanasia la relación que existe entre dos círculos secantes,

pues en estas últimas hipótesis no siempre el ofendido desea morir o está en condiciones de

manifestar su asenso o disconformidad...".


guridad o el riesgo considerable de una muerte próxima del paciente, quien puede estar

soportando, al mismo tiempo, agudos dolores, como ejemplos, enfermo de cáncer desahuciado o el

de un politraumatizado en grave estado. En la segunda situación la muerte no aparece como

peligro inmediato, pero el sujeto, a consecuencia, por ejemplo, de un accidente tiene que cargar

con la existencia dramática de múltiples amputaciones y pérdida de alguno o algunos de los sen-

tidos, lo cual va acompañado también, a menudo, de graves padecimientos físicos; en la tercera y

última situación ni existe un peligro inminente de muerte, ni tampoco padecimientos, pero el

enfermo ha perdido irreversiblemente la conciencia y es manteniendo con vida, a veces por

espacio de varios años, con la ayuda de modernos aparatos de reanimación (31).

Por supuesto que en todas estas situaciones no se planteará problema penal alguno, si,

independientemente, de que se mantengan otras funciones con la respiratoria o circulatoria

existe muerte cerebral ("el electroencefalograma plano"), pues ese es el momento en que medica y

jurídicamente (ver art. 5.1 de la Ley 30/79 de 27 de octubre sobre extracción y trasplante de

organos y art. 10 del Real Decreto 426/80 de 22 de febrero), determina el fallecimiento de una

persona. En estos casos está tuera de toda discusión que la desconexión del respirador no

constituirá delito contra la vida porque todos estos comportamientos punibles se caracterizan

por la causación de la muerte de quien todavía está vivo, y a un muerto (cerebral) no se le

puede matar (32).

En el supuesto contrario, si la muerte cerebral no se ha producido podría plantearse un posible

delito contra la vida, en relación con la actuación médica o de un familiar, sobre una persona

que se encuentre en cualquiera de las situaciones antes descritas.

Podemos distinguir con TORIO (33) cuatro clases posibles eutanasias:

1.") Eutanasia genuina o simple. Supone el auxilio activo a morir sin acortamiento de la vida,

tratando de mitigar el sufrimiento del

(31) En Eutanasia y Derecho Penal. Revista de la Facultad de Derecho de Granada. (Homenaje a

SANZ CANTERO, núm. 12. págs. 107-11, 1987).

(32) En el mismo sentido COBO/CARBONELL, D. Penal P.E., pág. 512 que sostiene la impunidad de la

ortotanasia, esto es la no prolongación de la vida más allá de la muerte clínica, de la

inactividad cerebral.

(33) TORIO. "Instigación al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como problemas

legislativos" en Estudios Penales y Criminológicos IV. Universidad de Santiago 1981, pág. 190.


enfermo mediante analgésicos, lenitivos, control de sofocación, prestación de asistencia

psicológica etc... tales actos no sólo son atípicos, sino que constituyen un deber médico.

2.) Eutanasia indirecta. Auxilio activo a morir con acortamiento de la vida, aunque la intención

de adelantar el fallecimiento está ausente. En este supuesto podriamos incluir el suministro de

fármacos, calmantes o sedativos en situaciones terminales gravemente dolorosas que,

colateralmente, originan una anticipación del fallecimiento. En principio habría relación de

causalidad entre el comportamiento y el resultado muerte, pero TORIO entiende que faltaría el

dolo y la conducta no contradice el riesgo permitido, ni infringe el deber objetivo de

diligencia (34), lo cual es discutible dado que el médico conoce de forma prácticamente segura,

la anticipación de la muerte como consecuencia secundaria (35).

3.o) Eutanasia directa. La acción está dirigida al acortamiento de la vida ante un proceso

doloroso, juzgado insufrible, al que se conecta un pronóstico fatal. No puede en principio,

negarse la tipicidad y la culpabilidad, y no es posible eludir, por tanto, la responsabilidad

criminal (36).

4.) Eutanasia pasiva. Son los casos en que el paciente está asistido con medios que prolongan

artificialmente la vida (reaminadores, pulmón o corazón artificial) que se suprimen.

(34) El Código Deontológico de la Organización Médica-Colegial de 17 de mayo de 1979. en sus

apartados 45 y 46. declara... "el médico ha de esforzarse siempre en calmar los sufrimientos del

enfermo, aún en el caso de que pueda derivarse una justificación aceleración del proceso de la

muerte..., teniendo el enfermo el derecho a rechazar aquellos medios técnicos aptos únicamente

para alargar una vida, que ya no es capaz de asumir con responsabilidad de darle un sentido.

(35) GIMBERNAT, obra citada. pág. 108. Misma opción COBO/CARBONELL "Conductas relacionadas con

el suicidio. Derecho vigente y alternativas político-criminales" y D. Penal P.E. pág. 564, que

hablan de dolo de consecuencias necesarias pues aunque no se busque el acortamiento de la vida

si se conoce que éste se producirá.

(36) El art. 149 del Proyecto de Código Penal de 1992 aún con pena inferior en 1 ó 2 grados a

los supuestos de cooperación con actos necesarios y cooperación hasta el punto de causar la

muerte consideraba punible "al que causare o cooperare activamente con actos necesarios a la

muerte de otro, por la petición expresa y sería de éste, en el caso de que la víctima sufriera

una enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte o que produjera

padecimientos permanentes y difíciles de soportar...".


Este es caso más debatido. En principio coincidimos con la doctrinal (RODRIGUEZ RAMOS, BAJO...)

en la interrupción del tratamiento médico constituye "omisión" (eutanasia pasiva) y no acción

(eutanasia directa). En efecto, el aparato que mantiene con vida al sujeto ha de considerarse

como una prolongación del médico que, al interrumpir la actividad del mismo, realiza un

comportamiento omisivo, la acción que, desde el punto de vista físico-natural. consiste en

desconectar el aparato que artificialmente mantiene una vida.

En estos supuestos el debate se plantea en hasta cuando debe mantenerse el tratamiento médico y

en qué momento puede interrumpirse.

WALDER estima que la persona consciente puede determinar qué tipo de auxilio médico o asistencia

desea en relación a su propia vida o muerte.

TORIO (37) considera decisivo el derecho del enfermo a la muerte natural y el criterio médico

ofrecido. Cuando éste no puede decidir la lex artis, ética y científicamente configurada, es la

que, en último término, proporcionará la solución.

BAJO FERNANDEZ (38) concluye al respecto de la eutanasia pasiva distinguiendo tres supuestos:

a) Si el enfermo manifiesta expresamente su voluntad de morir o contraria al tratamiento, el

médico no debe intervenir si su actividad implica agresión al enfermo, y al desaparecer el deber

de intervenir se imposibilita la calificación del hecho como auxilio omisivo al suicidio.

b) Si el enfermo no puede manifiestar su voluntad, el médico sólo esta obligado a curar, no a

prolongar la vida del incurable con medios que no mejoran directamente la salud.

c) Si el enfermo quiere prolongar su vida, el médico está sólo obligado a usar los medios a su

alcance que no merezcan otros enfermos con me jor diagnóstico. Si estos medios son escasos y son

necesitados por otro enfermo con mejor pronóstico, puede privarse de ellos a1 que tiene peor

pronóstico.

b) Punición: Criterio consentimiento: excepciones

En primer lugar es necesario resaltar que con independencia de lo dramático de estas

situaciones, tanto en la eutanasia indirecta, como

(37) TORIO "Instigación...", pág. 201.

(38) BAJO. "La intervención médica contra la voluntad del paciente" en

A.D.P.C.P. 1979.


La pasiva y la directa suponen la causación de la muerte de quien está vivo, por lo que, en

principio, se dan todos los requisilos de un delito contra la vida o al menos, en casos de

comportamientos omisivos, de una omisión del deber de socorro del art. 489 ter.

No obstante entiendo, en la direccion señalada por GIMBERNAT (39) que el consentimiento del

enfermo ha de ser lo decisivo y el que marca el límite entre lo lícito y lo ilícito. Para todos

estos casos de consentimiento del paciente la eutanasia no será punible por concurrir la

eximente de estado de necesidad.

Señala este autor que la acción eutanasica es la única manera de salvaguardar los derechos

protegidos por la Constitución, cuales son: el derecho al "libre desarrollo de la personalidad

(art. 10. ) dado que frecuentemente la personalidad se manifiesta no sólo en la vida, sino

también en la muerte que uno elige; la dignidad de la persona(art. 10.1) pues nadie puede estar

más legitimado que el propio afectado para decidir en una situación limite donde está la

dignidad: en seguir luchando por la supervivencia o la renuncia a los cables, sondas, etc.. para

poder morir en paz. Al respeto de los deseos del paciente que quiere morir garantiza también la

"libertad ideológica de los individuos (art. 16. . El argumento católico de que es Dios y no el

hombre el que puede disponer de la vida humana, carece de fundamento ético fuera del marco

estrictamente religioso y por el lo no puede ser compartido por los otros, tan ciudadanos como

los demás. Ciertamente la eutanasia, aparte de este comportamiento positivo, lesiona también un

derecho fundamental: el derecho a la vida (art. 15 C.E.) pero es un derecho "devaluado en cuanto

su titular ha renunciado a la vida. Por ello la tesis de GIMBERNAT, que no niega que la

eutanasia voluntaria cumpla formalmente un tipo delictivo -normalmente el homicidio consentido-

sostiene que ese comportamiento esta justificado por un estado de necesidad, porque junto a la

lesión de un único y devaluado derecho fundamental, supone una defensa masiva y prevalente de

otros numerosos derechos constitucionales,(libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana

etc...)

A análoga conclusión de considerar conformes a Derecho tanto la eutanasia directa como la

indirecta, llegan COBO DEL ROSAL/CARBONELL entendiendo que concurre la eximente 11 art. 8 (4()).

(39) GIMBERNAT, obra citada, pág. 109 y ss.

(40) Señala estos aulores "conductas relacionadas con el médico. Derecho vigente y

...".pag.79), que con conductas justificadas en virtud de la eximente undécima del art. 8,

ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, reconociendo así el derecho a una muurte

digna. emanado de la dignidad de la persona humana, proclamada en el art. 10 de la Constitución


Finalmente existen dos supuestos en los que la solución jurídica no se extrae del criterio del

consentimiento, sino de la misma situación objetiva sobrevenida: proceso irreversible de la

enfermedad y situación de coma sin posibilidad de recuperar la conciencia. En estos casos como

la finalidad de los modernos instrumentos de asistencia intensiva es la de devolver la vida y la

conciencia a una persona -y no perpetuada en la inconsciencia- y porque aquí la persona

"desamparada" en el sentido del art. 489 ter, es aquella a la que no dejan ni vivir ni morir, el

interés contrapuesto de otros pacientes potenciales con mejor pronóstico (art. 8.7, estado

necesidad) y el ejercicio legítimo de la profesión médica (art. 8.11) permitan interrumpir --o

no aplicar-- la asistencia con aquellos instrumentos de reanimación creados para curar (41) y no

para prolongar una situación irreversible.

c) Conclusión final

Asumimos en su totalidad el "Manifiesto en favor de la disponibilidad de la propia vida" firmado

en Valencia el 16 de noviembre de 1991 tras una reunión de juristas integrada por Jueces,

Fiscales y Profesores de Derecho Penal, que en resumen proclama: "En ningún caso deberán ser

punibles los siguientes supuestos: 1.) La conducta del médico que interrumpe o deja de aplicar

procedimientos terapéuticos tendentes a retrasar arbitrariamente el momento de la muerte,

prolongando artificialmente la agonía de una persona carente de perspectivas de curación o

mejora. 2.) La actividad médica que aplica procedimientos analgésicos que pudieran producir el

efecto de un acortamiento de la vida de un enfermo con pronóstico terminal. 3.) la provocación

de la muerte a petición expresa y seria del afectado para poner fin a una situación de

sufrimiento o dolor grave e irreversible, no soportable ya por el sujeto, que no pueda ser

suprimida por medios distintos".

(41) SILVA SANCHEZ "El delito de omisión. Concepto y sistema" Barcelona 1986, pág. 258, y "La

responsabilidad penal del médico por omisión" en Avances de la Medicina y Derecho Penal, edición

de SANTIAGO MIR PUIG, Barcelona 1988, pág. 147, indica partiendo de la posible comisión por

omisión de un homicidio que "si ya no había expectativa alguna de conseguir una vida plena e

independiente para el enfermo, resulta que la desconexión no ha interrumpido curso causal

salvador alguno. Pues curso causal salvador es aquél que es "capaz de salvar". Por eso mismo, la

interrupción no genera en médico el deber de actuar, pues esa "acción indicada" no sería "capaz

de salvación". En definitiva llega este autor a la conclusión de que la desconexión del

reanimador en estos casos es impune tanto desde la perspectiva comisiva como desde la omisiva.

Desde esta última, porque ni siquiera puede hablarse de omisión cuando la única conducta posible

no sería capaz de salvaguardar el bien jurídico.


En cualquier caso se debe señalar la necesidad ineludible en esta

materia de una regulación jurídica expresa que delimite claramente el ámbito de lo permitido y

lo ilícito a fin de garantizar una completa seguridad jurídica. Sólo de esta forma todas las

posibles personas implicadas (pacientes, familiares y amigos, personal sanitario e incluso

jueces) en situaciolles como las que se han analizado podrían actuar sin temor a la amenaza de

una sanción penal (42).

BIBLIOGRAF╓A

Además de la bibliografía citada para el delito de omisión de so-

corro del art. 489 ter. 3. relativa a los trabajos de ALAMILLO CUESTA, NAVARRETE URIETA y de los

trabajos de parte especial también citados de BAJO FERNANDEZ, BUSTOS RAMIREZ, COBO DEL ROSAL,

CARBONELL MATEU, COBOS GOMEZ DE LINARES, CUELLO CALON, LUZON CUESTA, MUÑOZ CONDE, RODRIGUEZ

DEVESA, QUERAL JIMENEZ, QUINTANO RIPOLLES, DEL TOSAL/COBO, RODRIGUEZ MOURULLO, se ocupan de este

tema:

BACIGALUPO: "Estudios sobre la parte especial Derecho Penal" Madrid 1991, pág. 54 a 58,

Editorial Akal/Iure.

BUENO ARUS: "Límites del consentimiento en la disposición del propio cuerpo desde la perspectiva

del Derecho Penal" en "El Derecho en las fronteras de la medicina". Universidad de Córdoba 1985.

BAJO FERNANDEZ: "La intervención médica contra la voluntad del paciente" ADPCP 1 979.

COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATELI: "Conductas relacionadas con el suicidio. Derecho vigente y

altcrnativas punitivo-criminales". Revista Facultad de Derecho de Granada. Libro homenaje al

profesor SAINZ CANTERO, núm. 12 pág. 63, 79, 1987.

DIEZ RIPOLLES: "La huelga de hambre en el ámbito penitenciario". Cuadernos Política Criminal,

núm. 30, 1986, pág. 603 y ss.

FERNANDEZ BERMEJO: "Autonomía personal y tratamiento médico: límites constitucionales de la

intervención del Estado". Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 132, 133, 13 y 20 de enero de 1994.

(42) JIMENEZ DE ASUA. obra citada. 331 Edición, 1929 Santander, ya se pro-

nunció en tales situaciones de "homicidio piadoso" en favor del perdón judicial a conceder según

los motivos particulares y la falta de peligrosidad del agente.


FERRER SAMA: Comentarios del Código Penal. Tomo IV, Madrid, 1956. GIMBERNAT ORDEIG: "Estudios de

Derecho Penal" Revista Facultad de Derecho de Granada. Libro Homenaje al profesor SAINZ CANTERO

núm. 12, pág. 107-112, 1987.

LUZON PEÑA: "Estudios Penales. Estado de necesidad e intervención médica: (o funcionarial o de

terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de juicidio y de eutanasia". Barcelona 1991,

pág. 173 a 195. Editorial PPU (Promociones y Publicaciones Universitarias S.A.).

JIMENEZ DE ASUA: "Libertad de amar y derecho de morir" 3.a Edición. 1929, Santander.

JUANATEY DORADO: "Participación en el suicidio y eutanasia". Poder Judicial, núm. 28, diciembre

1992.

MUÑOZ CONDE: "Provocación al suicidio mediante engaño: un caso límite entre autoría mediata en

asesinato e inducción y ayuda al suicidio". ADPCP II, 1987 pág. 301 y ss.

OLESA MUNIDO: "Inducción y derecho al suicidio". Barcelona 1958.

QUERALT JIMENEZ: "La eutanasia: perspectivas actuales y futuras". en ADPCP, 1988. I, pág. 115 y

ss.

ROLDAN BARBERO: "Prevención del suicidio y sanción interna ADPCP. III 1987, pág. 625 y ss.

RODRIGUEZ MOURULLO: "Omisión del deber de socorro y derecho al suicidio" Revista Facultad de

Derecho Universidad Complutense. Vol. V 1961. "Comentarios a la Legislación Penal, Tomo I

"Derecho a la vida y a la integridad personal y abolición pena de muerte" EDERSA. Madrid 1982.

DEL ROSAL BLASCO: "La provocación para cometer el delito en el derecho penal" Madrid, 1986. "La

participación y el auxilio ejecutivo al suicidio: un intento de reinterpretación constitucional

del art. 409, C.P." ADPCP 11, 1987.

SILVA SANCHEZ: "El delito de omisión. Concepto y sistema". Barcelona 1986. "Causación de la

propia muerte y responsabilidad penal de terceros (a propósito de la S. T.S. 8 de julio de 1985)

ADPCP II, 1987, pág. 451 a 477. "La responsabilidad penal del médico por omisión" en Avances de

la Medicina y Derecho Penal, edición de Santiago Mir Puig, Barcelona 1988.

TORIO LOPEZ: "La noción jurídica del suicidio" Libro homenaje al profesor SERRANO y SERRANO,

vol. II. Estudios Varios, Valladolid 1963, págs. 653 a 668. "Instigación y auxilio al suicidio,

homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativos". En Estudios penales y

criminológicos IV Universidad de Santiago 1981, págs. 171-237.

VALLE MUÑIZ: "Relevancia jurídico-penal de la eutanasia" en Cuadernos Política Criminal, núm.

37. 1989, págs. 155-177.

COMUNTCACION

LA POSICION DE GARANTE COMO CRITERIO DE

EQUIVALENCIA ENTRE LA CAUSACION ACTIVA Y LA NO

EVITACION DEL RESULTADO

José Antonio Choclán Montalvo Magistrado

LA POSICION DE GARANTE COMO CRITERIO DE

EQUIVALENCIA ENTRE LA CAUSACION ACTIVA Y LA NO

EVITACION DEL RESULTADO

SUMARIO: I. INTRODUCCIαN: La fundamentación extralegal de la comisión por omisión. II LA

EQUIVALENCIA ENTRE COMISIαN ACTIVA DEL RESULTADO Y SU NO EVITACIαN: 1. Posturas doctrinales que

fundamentan la omisión impropia en la posición de garante. Especial consideración de la Teoría

de las funciones de Armin Kaufmann. 2. Posiciones que fundamental la comisión por omisión en su

exacta equivalencia con el hacer positivo, prescindiendo de la posición de garante. III. LA

POSICIαN DE GARANTIA COMO CRITERIO DELIMITADOR DE LA COMISIαN IMPROPIA Y PROPIA DE LOS ARTS. 338

BIS Y 489 TER. CP.

1. INTRODUCCIαN: La fundamentación extralegal de la comisión

por omisión.

La necesidad de respetar, al menos, en su aspecto formal, las exigencias propias del principio

de legalidad, lleva a doctrina y jurisprudencia a considerar que los delitos de omisión

impropia, no específicamente previstos por la Ley penal, se contienen, junto a los de comisión,

en la norma correspondiente de la Parte Especial, pretendiéndose remediar con ello los

inconvenientes que resultan de la ausencia de una tipificación expresa de esta categoría de

omisiones consistentes en la no evitación de una lesión del bien jurídico.

Ello hace necesario que, en tanto no se provea a una solución legislativa, bien mediante la

elaboración de cláusulas generales de equi-


valencia entre la causación activa y la no evitación del resultado

-como se hace en los párrafos 13 del StGB alemán y 2 del StGB

aaustríaco, o en el art. 10 del CP portugués-, bien mediante su tipifi-

cación expresa en la Parte Especial, estableciendo el legislador un ca-

tálogo cerrado de tipos de comisión por omisión (1), se trate de buscar

una fundamentación extralegal de las situaciones que originan un de-

ber de actuar en evitación del resultado típico que permita imputar al

omitente el resultado como si lo hubiera producido pro un hacer posi-

tivo, esto es, delimitar las condiciones para afirmar la equivalencia

entre la causación activa del resultado y su no evitación, de modo que

pueda llevarse a cabo subsunción de la omisión en los distintos

tipos de la Parte Especial.

Las posiciones doctrinales que se examinarán en los siguientes

epígrafes, responden a la finalidad de ofrecer una fundamentación a la

imposición al sujeto omitente del deber de evitar el resultado en el de-

lito imporpio de omisión, y la imputación de ese resultado a aquella omisión,

como si de una causación activa se tratara, pues el delito de

omisión impropia se caracteriza, precisasente, por esa imputación, pues al sujeto activo se le

impone el deber de evitar el resultado, no agotándose el tipo en la no realización de la acción

requerida por la Ley -como acontece en los delitos omisión propia-, sino que la pro ducción del

resultado pertenece al tipo y al sujeto que infringe el deber de impedirlo se le impone la

responsabilidad jurídico-penal por el resultado típico (2).

La distinción entre delitos de omisión propios e impropios se remonta a LUDEN (3), quien

afirmaba que los delitos propios de omisión consistían, únicamente, en la infracción de un

mandato ("Gesetzesverbrechen", que lesionan el Derecho objetivo), mientras que los delitos de

omisión impropia pertenecían a la clase de "delitos que se realizan mediante acciones omisivas",

que implicarían la dirección hacia la lesión de un bien jurídico ("Rechtsverbrechen", que

lesionan derechos de terceros). La "impropiedad" del segundo grupo radica en que el autor no se

limita aquí a la pura insubordinación, lo que "en realidad" constituyen delitos de comisión.

(1) El art. 10 del Proyecto de Código Penal de 1992, adopta la fórmula de cláusula general de

equivalencia a modo del parágrafo 13 del StGB alemán, aunque su redacción quizá devenga

insuficiente a las exigencias materiales del principio de legalidad penal.

(2) JESCHECK, Tralado de Derecho Penal. Parte General, 1993, traducción de J.L. MANZANARES

SAMANIEGO, pág. 250.

(3) LUDEN, Abhandlungen. T 11., pág. 219 y ss.

La posición de garante como criterio de equivalencia

El castigo de ciertas omisiones, llamadas impropias, como causaciones del resultado, representa

una equiparación punitiva entre la no evitación del resultado y su causación por una conducta

activa, lo que aproxima aquella categoría de omisiones a la comisión, y es por ello que la

doctrina española ha venido a denominar a la omisión impropia como "comisión por omisión".

Sin embargo, como se dijo, el problema radica en la delimitación de los criterios que permitan

esa equiparación entre omisión y comisión en cuanto la norma de la Parte Especial carece de toda

referencia sobre quienes sean los sujetos activos del delito de comisión por omisión de que se

trate, y la solución al mismo se pretende, por unos, acudiendo a la llamada teoría de la

garantía, fundamentando la equivalencia en la posición de garante del sujeto activo, y por

otros, fundamentando la comisión por omisión, no en la posición de garante que consideran

indebida, sino en la identidad estructural de la omisión con la causación activa. Se exponen,

brevemente, a continuación.

II. LA EQUIVALENCIA ENTRE COMISIαN ACTIVA DEL RESULTADO Y SU

NO EVITACIαN.

1. Posturas doctrinales que fundamental la omisión impropia en la posición de garante. Especial

consideración de la Teoría de las funciones de Armin Kaufmann.

El abandono de la teorías causales (4) al resultar infructuoso los intentos de fundamentar la

equiparación entre la comisión activa y la no evitación del resultado en el terreno de la

causalidad en cuanto en el plano ontológico la omisión no causa nada (ex nihilo nihil fit), abre

el paso, desde NAGLER, a la llamada teoría de la garantía, según la cual, autor de un delito de

omisión impropia sólo podrá serlo aquél que tenga un deber especial de aseguramiento de que el

bien jurídico en cuestión no sea lesionado y un consiguiente deber de actuar en evitación de

dicha lesión, lo que que convierte a los delitos impropios de omisión en delitos especiales

propios, pues, a diferencia de la omisión propia, la impropia tiene un círculo determinado de

sujetos activos.

Frente al deber general que compete a todos los ciudadanos fundado en el principio

solidarístico, cuyo incumplimiento genera un delito de omisión propia -arts. 338 bis, 489 ter-,

en el delito de omisión

(4) Teorías de la injerencia (LUDEN, KRUG, GRASS, MERKEL) y teorías de la inferencia (BINDING,

VON BURI Y HALSCHNER).


impropia se impone al sujeto activo un deber específico, el deber de garantía, que fundamenta la

imputación del resultado no evitado al omitente, esto es, ese deber específico en el criterio de

equiparación entre el hacer y el omitir y es lo que permite diferenciar la omisión propia de la

impropia. Ahora bien, la doctrina se ha cuidado de poner de manifiesto como la verdadera

dificultad que presenta esta teoría estriba en determinar cuáles son o deben ser las fuentes de

ese deber de garantía, que incluso están sujetas a una constante evolución social, y que por

ello dificulta la determinación legal expresa (HUERTA TOCILDO), de ahí que el legislador asuma

la técnica de cláusula general de equiparación como en los citados parágrafos 13 del StGB alemán

y 2 del StGB austríaco y en el propio Proyecto de Código Penal español de 1992.

En un intento de simplificación, JESCHECK (5) escribe que "todos los deberes de evitación del

resultado se basan en la idea fundamental de que la protección del bien jurídico en peligro

depende de una prestación positiva de una determinada persona y los interesados confían y pueden

confiar en la intervención activa de la misma".

La doctrina ha tratado de elaborar una clasilicación de las fuentes de la posición de garantía,

constituyendo la que puede denominarse corno clasificación tradicional, la que atiende al origen

de los deberes jurídicos (teoría formal del deber jurídico), admitiéndose a su tenor la Ley, el

contrato y el previo nacer peligroso, sumándose luego la estrecha relación vital. En un intento

de superar la clásica teoría de las fuentes formales, ARMIN KAUFMANN, elabora la llamada teoría

de las funciones que pretende fundamentar los deberes de garante conforme a criterios

materiales, distinguiéndose de esta perspectiva dos grupos de posiciones de garantía: aquellos

en que el deber de actuar deriva de una función de protección de un determinado bien jurídico

(deberes de asistencia), y los que general el deber de actuar por una función de control de

ciertas fuentes de peligro (deberes de aseguramiento o control). A su vez, dentro de cada grupo

delimita aquella teoría las sutuaciones que originan ese deber de protección o control, conforme

se expone seguidamente.

a) Deberes de protección respecto de determinados bienes jurídicos.

La función de protección de un bien jurídico frente a los posibles peligros que puedan afectarle

puede derivarse de la solidaridad natu-

(5) Tratado... ob. cit.. pág. 564

La posición de garante como cirterio de equivalencia

ral con el titular del bien jurídico, de las estrechas relaciones de comunidad y de la asunción

voluntaria de la custodia, siendo preciso que exista una relación de dependencia entre los

afectados peligros o renunciado a otras medidas protectoras, confiando en la disposición de

actuar por parte del garante.

La solidaridad natural ha de apoyarse en un vínculo jurídico, discutiéndose en la doctrina con

que amplitud ha de trazarse el círculo de garantes y si quedan protegidos otros bienes jurídicos

de menor valor que la integridad física y la vida. En virtud de este criterio, los familiares

más próximos, estarán generalmente obligados, recíprocamente, a conjurar los peligros para la

vida y la integridad física de los demás.

De otro lado, las estrechas relaciones de comunidad pueden motivar una recíproca confianza que

genere deberes de garante, en cuanto en virtud de tales relaciones nazca una situación de

dependencia, se corran riesgos más altos o se prescinda de otras medidas de seguridad (comunidad

de riesgos, relaciones de asistencia, convivencia análoga a la matrimonial, etc.).

Por último, dentro de este grupo de deberes de protección, fundamenta la posición de garante la

asunción voluntaria frente a la persona en peligro, o un tercero, en provecho de aquella. La

exposición por el titular del bien jurídico a mayores peligros o la renuncia a otra protección,

fundamenta la responsabilidad jurídico-penal del garante (por ejemplo, médico respecto de

paciente, guardaespaldas,...).

b) Deberes de cotrol en cuanto a determinadas fuentes de peligro

Dentro de este grupo se sitúan, de un lado, las fuentes del deber de garante que suponen un

deber de vigilancia de las fuentes de peligro que se encuentran dentro del ámbito del propio

dominio (ej., animales, instalaciones) y de otro, la responsabilidad de garante respecto a la

actuación de terceras personas que le impone el deber de dominar los peligros provenientes de la

persona que hay que vigilar (ej, encargados de la educación de menores,...). Por último, en este

grupo de deberes de control, destaca por su importancia, el deber de garante por el previo hacer

peligroso (injerencia), que se fundamenta en el pensamiento de que, quien ocasiona una

perturbación del orden social establecido, con base en el principio neminem laede, debe

preocuparse de que el peligro que ha creado no se transforme en un resultado típico.

La doctrina de la injerencia divide a la doctrina a la hora de determinar los requisitos que

debe reunir el actuar precedente para fundamentar la posición de garantía. Para unos, todo

actuar precedente


peligroso, sea o no antijurídico, constituye ya fuente de aquel deber; para otros, el actuar

precedente, además de peligroso, ha de ser típicamente antijurídico, exigiendo algunos que

incluso sea culpable.

Expuestas, sucintamente, las fuentes de la posición de garantía, debe considerarse, como pone de

manifiesto BACIGALUPO (6), que la cuestión de la equiparación de la acción tipificada y la

omisión no tipificada, no se agota en el problema de la posición de garante en cuanto tal

equivalencia requiere una doble comprobación: primero, la verificación de la concurrencia de una

posición de garante, mediante la constatación de la situación que genera el deber de garantía;

en segundo lugar, la existencia de equivalencia con relación a la acción que causaría el

resultado.

Lo anterior parte del hecho cierto de la existencia de delitos de comisión en los que no es

típica, sin más, la producción del resultado, sino tan sólo la producción en una determinada

forma. Ello conlleva que en tales supuestos sea exigible que la omisión "se corresponda" con la

realización del tipo mediante un hacer, pues así será necesario para la subsunción de la omisión

en la correspondiente figura de la Parte Especial.

El problema de cuando se da esa correspondencia, como dice el autor citado, solo puede tratarse

en cada caso concreto. Sin embargo, existirán determinados delitos, como los de propia mano

(estupro, que requiere acceso carnal,...) donde la autoría por omisión queda excluída.

La posición de garante ha sido criterio utilizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no

sólo para afirmar la autoría del delito de omisión impropia, sino también para fundamentar la

participación omisiva en un delito y distinguirla de la simple omisión prevista en el art. 338

bis CP -SS 10 de abril de 1981, 10 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1983, 31 de enero de

1986, 8 de octubre de 1991 (7)-. Sin embargo, la posibilidad de participación por omisión en el

delito de comisión ha sido negado por algún sector doctrinal cuando concurre la posición de

garante.

Así, para algunos autores (KAUFMANN, BACIGALUPO, BUSTOS...) cuando hay posición de garante no

cabe distinguir -por no juzgar el criterio del dominio del hecho en los delitos que consisten en

la infracción de un deber, según la conocida formulación de ROXIN- en-

(6) BACIGALUPO E.. "Principios de Derecho Penal", 1985. pág. 255.

(7) Vid. LUZON PEÑA. "La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del Tribunal

Supremo ", Poder Judicial n.o 2, junio 1986


tre autoría y participación, sino que en la comisión por omisión sólo cabe la autoría y, en

consecuencia, todo el que es garante, en cuanto infringe el deber, responde como autor si se

lesiona el bien jurídico, aunque el hecho lo haya cometido activamente otro sujeto que también

sea autor del mismo. Contrariamente, otro sector doctrinal, fundamenta precisamente en la

ausencia del dominio del hecho por el omitente la imposibilidad de que este sea autor del delito

y sí solo partícipe, de modo que será autor quien comete activamente el hecho por ser quien

tiene el dominio de aquel hecho. No falta, por último, la posición intermedia de quienes

considerando generalmente autor al garante acuden, con el fin de evitar la impunidad, a la

participación por omisión en aquellos supuestos de tipos que requieren especiales normas de

ejecución o cualidades especiales en el autor (de mera actividad, de propia mano, con elementos

subjetivos del injusto,...).

2. Posiciones que fundamentan la comisión por omisión en su exacta equivalencia con el hacer

positivo, prescindiendo de la posición de garante.

Estas posiciones, de las que es exponente LUZON PEÑA, fundamentan la comisión por omisión en la

identidad estructural con la causación activa, exigiendo una exacta equivalencia entre hacer

positivo y omisión y negando que tal equivalencia se de por la posición de garante, considerando

aquel autor (8) que la teoría de la posición de garante es incorrecta y debe rechazarse por

ampliar indebida y desmedidamente la punibilidad, aparte de infringir el principio de legalidad.

Si se quiere respetar el principio de legalidad, se considera preciso por LUZON PEÑA, que "la

realización omisiva del hecho sea estructural y materialmente idéntica a su realización activa

(9) y por ello la omisión sea directamente subsumible en el correspondiente tipo legal, lo que

según este autor, no será posible en los tipos de actividad o resultado pero con modalidades

limitadas de ejecucióll o de propia mano, salvo equiparación expresa por la Ley.

Para LUZON existen determinados supuestos en que la omisión constituye comisión por omisión en

cuanto la omisión equivale exactamente a la causación activa del resultado. Dice aquel autor

que,

(8) "La participación ..." ob. cit.

(9) SILVA. "El delito de omisión. Concepto y sistema". Bosch 1986, pag. 319 y ss., también

requiere identidad estructural entre la omisión y la realización activa del tipo, negando que

lal identidad se dé, sin más, en todos los casos de posición de garante.


cuando el autor realiza una acción positiva causando de modo objetivamente imputable y con

dominio del hecho un resultado típico, el sujeto crea el riesgo de lesión para un bien jurídico

que hasta entonces no estaba en peligro, peligro que a continuación va a desembocar en el

resultado lesivo. O si ya había cierto peligro abstracto, incrementa de modo decisivo el riesgo,

que se convierte en peligro concreto y se transforma en lesión.

Pues bien, para el autor citado, hay casos en que la omisión constituye comisión por omisión

desde un punto de vista social-normativo (no naturalístico, pues no hay causalidad material):

aquéllos en que la propia omisión crea o aumenta el peligro de lesión, pues en tal caso se da

aquella identidad estructural con la causación activa.

Por ello, cuando la conducta consiste en un no intervenir ante un peligro ya existente, de

origen diverso a la propia omisión -procedente de causas naturales, actuaciones de terceros e

incluso de una actuación no dolosa del propio sujeto- sin crearlo o aumentarlo, dejando que el

peligro siga su curso causal y desemboque en una lesión, esa omisión "no equivale" a producir la

lesión -creando el peligro-, por el simple hecho de que el sujeto tenga un específico deber de

garantía respecto del bien jurídico, pues su omisión no ha producido la lesión.

Según esta doctrina, por ejemplo, sólo existe omisión de socorro y no comisión por omisión

contrariamente a la teoría del garante-, de homicidio, parricidio o asesinato, en el caso del

cónyuge -garanteque no socorre al otro que se ha puesto gravemente enfermo, dejándole morir.

Tampoco mata el socorrista que no salva a quien se ahoga. Igualmente, en los casos de

injerencia, la previa acción no dolosa es la que crea el peligro, no la posterior omisión, que

ni crea ni aumenta el peligro ya existente, sino que deja que éste siga su curso.

En consonancia con lo expuesto, LUZON PEÑA, prescinde asímismo de la posición de garante para

afirmar la participación por omisión en un delito comisivo, aplicando mutatis mutandi los mismos

criterios elaborados para la autoría. Así, para que la pasividad del un tercero constituya

participación omisiva debe equivaler exactamente a la participación activa, lo que ocurrirá

cuando la misma omisión favorezca o facilite la comisión del hecho, aumentando o contribuyendo a

aumentar el riesgo, pero sin posibilidad de control o dominio sobre la realización del peligro.

Se ha objetado a esta doctrina (MIR, ZUGALDIA, HUERTA) que naturalísticamente, ninguna omisión

puede crear nada positivo, y que, por tanto, tampoco puede originar peligro alguno; y en sentido

social, en cambio, de toda omisión, sin la cual el resultado se hubiera evitado, puede decirse

que ha creado o aumentado el peligro al no impedir


la lesión, lo que imposibilitaría la distinción entre omisión pura y comisión por omisión.

Además, con relación a la injerencia, se ha contestado que el actuar precedente peligroso crea

el peligro y que la omisión ulterior incrementa el riesgo de lesión, con lo cual debería

admitirse en tales casos la comisión por omisión por la equivalencia con la causación activa.

Las distintas teorías formuladas a propósito de la fundamentación de la comisión por omisión,

despliegan sus consecuencias sobre el entendimiento de los arts. 338 bis y 489 ter CP y su

delimitación con el delito de omisión impropia.

III. LA POSICIαN DE GARANT╓A COMO CRITERIO DELIMITADOR DE LA OMISIαN IMPROPIA Y LA PROPIA DE LOS

ARTS. 338 BIS Y 489 TER CP

Se plantea en la doctrina y jurisprudencia la cuestión de la delimitación entre la autoría de

los delitos castigados en los arts. 338 bis y 489 ter., y la autoría o participación por omisión

respecto del delito no impedido o del correspondiente delito contra la vida o la integridad

corporal de la propia víctima del accidente.

Como se dijo, es criterio de la jurisprudencia el de delimitar el art. 338 bis de la

participación por omisión en el delito no impedido -SS 10 abril 1981, 31 enero 1986, 8 octubre

1991, entre otras- acudiendo a la teoría de la posición de garante, de modo que cuando un

individuo no evita que otro cometa un delito, existe participación por omisión, si el omitente

se encontraba en posición de garante y le correspondía el deber específico de impedir que se

produjera el resultado lesivo, aplicándose en otro caso el art. 338 bis CP. Puede leerse en

aquellas resoluciones que, la omisión de intervención ante un delito, unido a la voluntad de

cooperar, si va acompañada de la posición de garante, surgida de una actuación del sujeto

creadora del riesgo o de otra causa, posición que implica el deber específico de impedir que se

produzca el resultado dañoso, es distinto del mero deber genérico de actuación en solidaridad

frente a los delitos que enumera el art. 338, bis, y cuando se da esa posición de garante, el no

impedir el resultado equivale al causar en sentido amplio.

Con relación al párrafo 3.o del art. 489 ter que agrava la pena del delito de omisión del deber

de socorro cuando la víctima lo fuera por accidente ocasionado por quien omitió el auxilio

debido, la doctrina se encuentra dividida sobre su entendimiento como delito de omisión propia o

impropia.


Para la doctrina dominante, el actuar precedence peligroso, sea lícito o imprudente, no genera

un deber de garantía cuando el peligro ha sido generado por accidente. Así, GIMBERNAT (10)

entiende que el hecho anterior no convierte a una omisión en omisión impropia, sino que agrava

la omisión del deber de socorro, dejando a salvo el eventual concurso con el resultado

imprudente. El pfo. 3.o del art. 489 ter, será pues aplicable, en todos los supuestos en que el

peligro se generó involuntariamente, fortuita o imprudentemente.

En este sentido, LUZON PEÑA, afirma que, no admitiéndose en nuestro Derecho el dolus subsequens,

como la acción comisiva que crea el peligro era imprudente, el cambio posterior de intención no

puede modificar el hecho de que la comisión del delito fue imprudente, seguida eso sí, de una

omisión propia dolosa agravada del art. 489 ter.

Otros autores, de conformidad con el art. 6 bis b), restringen la noción de accidente del art.

489 ter al peligro o daño fortuitamente ocasionado, calificando el hecho, en otro caso, de

omisión impropia. Así HUERTA TOCILDO (11), partiendo de la idea de la injerencia como fuente de

un deber de garantía, afirma que la específica agravación contiene en el pfo. 3.o del art. 489

ter, representa una importante limitación, legalmente establecida, al pensamiento de la

injerencia, por cuanto no permite admitir que el riesgo permitido de origen en nuestro Derecho a

un deber de actuar en evitación del resultado amenazante. Si el accidente se causó

fortuitamente, se aplicará mera omisión agravada de socorro.

Por el contrario, cuando el actuar precedente es típicamente antijurídico (riesgo no permitido),

se origina un deber de garantía y la omisión del auxilio a la víctima de un actuar precedente

peligroso imprudentemente ocasionado por parte de quien lo ha provocado, engendra para éste una

responsabilidad a título de homicidio o lesiones dolosas en comisión por omisión.

Las anteriores consideraciones, sirven para poner de manifiesto como en materia de comisión por

omisión u omisión impropia, se hace necesario, de lege ferenda, una regulación expresa en

nuestro Código Penal de los criterios de equivalencia entre la causación activa del resultado y

su no evitación, que de cumplida respuesta a las exi-

(10) GIMBERNAT, Recensión al libro de BACIGALUPO, "Delitos impropios de omisión", ADPCP 1970,

pág. 726.

(11) HUERTA TOCILDO, Injerencia y art. 489 bis 3.o Cp., en Problemas Fundamentales de los

delitos de omisión. MJ, 1987, pg. 267.


gencias, no sólo formales, sino también materiales, derivadas del principio de legalidad. En

este sentido, puede valorarse positivamente el intento del texto proyectado de Código Penal de

dar cobertura legal al delito de comisión por omisión, aunque ello se haga mediante el sistema

de cláusula general y no por el de tipificación expresa de la situación que genere el deber de

evitar el resultado, pues como pone de manifiesto HUERTA, es preferible una cláusula general por

más imperfecta que ésta sea al silencio legal, en cuanto, por lo menos, permite salvar el

aspecto formal del principio de legalidad.

La Omision Ante El Suicidio

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