La nueva ley laboral El rostro humano
Transcript of La nueva ley laboral El rostro humano
Edición 5 Bogotá, D. C., Colombia Julio de 2007
El rostro humano de la oralidad
La nueva ley laboral
CON
SEJO
SU
PERI
OR
DE
LA J
UD
ICA
TURA
Reforma de la Ley Estatutaria
Nuevos retos para la judicatura
A través de este espacio que me ha otorgado la Revista Judicial del Consejo Superior de la Judicatura
quiero rendir el más sentido homenaje a la memoria del ilustre jurista, del buen amigo y del grandioso ser
humano, que ha dejado imborrable huella en la Corte Suprema de Justicia y, más profundamente, diría yo,
en nuestros corazones, el Magistrado Silvio Fernando Trejos Bueno, quien siempre puso al servicio de la
jurisdicción ordinaria, de la vida universitaria y del amplio mundo del derecho civil colombiano sus recono-
cidas cualidades intelectuales; su atinado criterio jurídico; su incansable pretensión por encontrar lo justo
en todas sus decisiones; su respeto, inquebrantable, por la institucionalidad democrática, así como por la
salvaguarda de la independencia judicial. Quehaceres diarios para él precedidos todos por su indeclinable
búsqueda de una sociedad colombiana menos injusta. Por lo dicho, y en cumplimiento irrestricto de esa
gran virtud humana que es la gratitud y que tan particularmente me ata a la memoria del doctor Silvio
Fernando, es que debo hacer eco de los sentimientos de solidaridad, cariño y respeto de sus compañeros y
amigos, y de toda la familia judicial, para decirle: ¡muchas gracias por la inolvidable cátedra que recibimos
de su acción de vida, sabia y sencilla, impregnada de sentido de pertenencia, ética y amistad!
I S A U R A V A R G A S D Í A ZVicepresidenta, Corte Suprema de Justicia
El legado de un amigo y compañero
EX PRESIDENTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Cortesia: Germán Gómez R. CSJ
Julio 2007 Revista Judicial 3
Consejo Superiorde la Judicatura
Editorial 4
La nueva ley laboral: El rostro humano de la oralidad 6
Una proclama en favor de un Código Procesal Único 10
Refl exiones sobre “Procedimiento en materia de derecho a la salud” 15
Pruebas de ofi cio: ¿Poder o Deber? 19
El principio de oportunidad en el nuevo proceso penal 22
Vicisitudes en la acción ejecutiva ante la Jurisdicción Administrativa 25
Consecuencias de la muerte del socio 28
La acción popular frente a la protección de los consumidores 30
Justicia en equidad 36
Perspectivas y alcances de la mediación en Colombia 39
Alcances del control de legalidad del juez administrativo 41
Reforma de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia:Nuevos Retos para la Judicatura 43
La vinculación directa e indirecta de los trabajadores y responsabilidad laboral 46
El legado de un amigo y compañero 53
Talento humano Equipo de trabajoCómo desenvolverse para dejar ver los valores como persona dentro del ámbito laboral de una corporación o empresa estatal o privada 54
Humor 57
Breves
V Encuentro de Magistradas de las altas Cortes en Santa Marta 58
Se realizaron IV Juegos Deportivos Nacionales de la Rama Judicial 58
Jurisgrama 59
Comité Editorial
Sala Administrativa
Presidente Hernando Torres Corredor
Vicepresidente Lucía Arbeláez de Tobón
Magistrados José Alfredo Escobar Araújo
Francisco Escobar Henríquez
Jesael Giraldo Castaño
Carlos Enrique Marín Vélez
Comité Técnico
Presidente Sala Administrativa
Hernando Torres Corredor
Magistrado Coordinador
José Alfredo Escobar Araújo
Director Cendoj
Jaime Zárate Saab
Jefe de Comunicaciones
Reinel Beleño Quiroz
Consejo de Redacción
Director de Publicaciones Cendoj
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Periodista
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de sus autores y no comprometen el pensamiento del Consejo Superior de la Judicatura.
4 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
Durante el último lustro se ha realizado una primera inversión de
aproximadamente cinco millones de dólares en unos proyectos pi-
loto que nos han permitido –repito–, con la participación activa y
comprometida de los jueces que hicieron parte de los Equipos de
Cambio Judicial y con un proceso basado primordialmente en el
apoyo al fortalecimiento de las aptitudes y capacidades del talento
humano al servicio de los despachos, reconocer la necesidad de
priorizar la humanización de la justicia, es decir, comprometer a los
jueces, empleados, usuarios y servidores en general en la prestación
de un servicio de justicia óptimo, expedito, digno, modernizado
tecnológicamente, más efi caz y efi ciente.
Hoy, después de todos los esfuerzos y trabajos que hemos acome-
tido, podemos afi rmar categóricamente que la gestión y resulta-
dos de este proyecto nos han conducido a tener grandes logros
como, por ejemplo, disminuir el nivel de atraso y congestión en los
despachos judiciales que hicieron parte del Proyecto; disminuir el
formalismo en los procedimientos; disminuir la intervención de las
partes en los procesos jurídicos; adecuar la infraestructura física y
organizacional al nuevo proceso de cambio; modernizar tecnológi-
camente los despachos judiciales; capacitar a los operadores judi-
ciales y a sus empleados; generar un modelo de archivo y manejo
documental y crear sistemas y espacios de información actualizada
respecto de la función judicial de los Equipos de Cambio Judicial,
aportando con esto un valor agregado al proceso judicial y optimi-
zando el trabajo procedimental.
En virtud de lo anterior y concientes de la nueva visión de la
dinámica social, debemos continuar con nuestra agenda, la cual
representa muchos desafíos para el impulso de mecanismos de
justicia participativa, con una visión más amplia, solidaria y co-
municativa, ya no solo con la Rama Judicial, sino ahora con el
Sector Justicia, a través de actividades que permitan identifi car
la problemática existente, desde el punto de vista económico
y social, creando estrategias para el mejoramiento del acceso
a la justicia, la consulta y la participación de la ciudadanía, así
como el desarrollo de la gerencia de los recursos del sector y el
fortalecimiento de la comunicación entre las instituciones y la
ciudadanía en general.
de la Rama JudicialLa Modernización
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatu-
ra, con la coordinación del Departamento de Planeación
Nacional, el Sector Justicia y el apoyo fi nanciero del Banco
Mundial, aplicó los recursos de contrapartida del crédito contrata-
do por la Nación para la Rama Judicial, para desarrollar el “Proyecto
de Mejoramiento en la Resolución de Confl ictos Judiciales”, con
la participación de 73 Juzgados Civiles del Circuito que conforma-
ron cinco Equipos de Cambio Judicial, integrados por los jueces y
empleados de las ciudades de Bogotá, Barranquilla, Bucaramanga,
Cali y Medellín. Sin dudas, este se convierte en un instrumento
efectivo para lograr el mejor funcionamiento del sistema judicial,
con apego a los principios que lo rigen y hacer realidad el postulado
constitucional de acceso a mecanismos judiciales que les ofrezcan
pronta y efectiva respuesta a las demandas de solución de confl ic-
tos, mediante el incremento de la efi ciencia, la efi cacia y efectividad
de la administración de justicia y el mejoramiento de la calidad de
las decisiones judiciales.
Con este proyecto sin duda hemos avanzado en gran medida en el
compromiso de la excelencia en la justicia y también en el de proveer
una justicia humana, oportuna y efi caz, a partir de la implantación de
un cambio cultural, el cual se ha iniciado desde los servidores judicia-
les mismos, hasta obtener la concepción que la ciudadanía demanda
del servicio público esencial de justicia.
“Estamos proyectando la justicia al próximo siglo y adecuándola a los
estándares internacionales sobre acceso y efi ciencia, con el fi n de lograr, no solo la confi anza de nuestros connacionales,
sino de inversionistas extranjeros, contribuyendo así activa y decididamente
al fortalecimiento de la sociedad, de la economía y del país en general.”
Julio 2007 Revista Judicial 5
Por eso, la Sala Administrativa continúa en el proceso de moderni-
zación de la Rama Judicial, ejecutando en estos momentos la dona-
ción japonesa por US$750.000 con miras a preparar una solicitud
de crédito al Banco Mundial por aproximadamente US$40.000.000
que permita desarrollar el proyecto “Misión Justicia: Hacia el Tercer
Milenio”.
Al ejecutar los recursos de la donación esperamos contar con se-
rias y juiciosas consultorías que traten sobre las tendencias en la
modernización de la justicia en los ámbitos nacional, internacional
e iberoamericano; el apoyo a la implementación de la oralidad en
materia penal, laboral, civil-familia, disciplinario y contencioso-ad-
ministrativo; apoyo al programa de formación judicial sobre dere-
chos humanos y derecho internacional humanitario; fortalecimien-
to institucional a la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”; apoyo a
los programas para superar el atraso y la congestión en los despa-
chos judiciales; apoyo y revisión de la educación legal en Colombia;
fortalecimiento de los Juzgados de ejecución de penas y medidas
de seguridad; fortalecimiento de la jurisdicción especial de paz y de
las jurisdicciones especiales indígenas y fortalecimiento de la capa-
cidad fi nanciera de la Rama Judicial.
En este futuro proyecto de modernización de la administración de
justicia trabaja la Sala Administrativa con el apoyo del Banco Mun-
dial y con la cooperación de los expertos Carlos Ossa Escobar y Jor-
ge Luis Garay, quienes vienen aportando sus luces, enriqueciendo
la refl exión y colaborando en el diseño y desarrollo del proyecto
para asegurar su impacto en la efi cacia de la función judicial en
todo el sector justicia. Por ello, estamos laborando esforzada y de-
cididamente para entregarle a la sociedad una nueva justicia, la del
tercer milenio, que constituya una solución integral e integrada a
través de la participación y la cooperación, con el propósito de al-
canzar altos niveles de calidad, principalmente también mediante el
fortalecimiento del recurso humano, que es el motor de cualquier
transformación.
Actualmente hoy encontramos una experiencia altamente positiva.
Estamos reformulando la justicia para cambiar la cultura de la re-
solución de los confl ictos en el ámbito social, lo cual es algo digno
de ser tenido en cuenta. Por ello, la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Unidad Coordinadora
y los recursos de la donación japonesa, ha asumido el reto de dar
continuidad a estos programas, fortaleciéndolos y aplicándolos a
mayor escala para lo cual el proyecto que defi ne unas estrategias
claras de desarrollo del sector justicia se convierte en una garantía
de sotenibilidad.
Así mismo, con el futuro proyecto que se va a tramitar ante el Ban-
co Mundial, se ejecutarán todas las actividades que nos permitirán
seguir avanzando en este proceso de modernización apoyados, por
supuesto, en el cambio cultural que se logró con el Proyecto de Me-
joramiento en la Resolución de Confl ictos Judiciales. Aquí operará
lo que se denomina una retroalimentación de experiencias positi-
vas, de prácticas saludables, de mejora a los esquemas, todo bajo la
participación activa de los actores y de la sociedad civil.
El proceso de modernización que se ha llevado a cabo ha sido acom-
pasado con medidas de carácter legislativo que van acordes con las
nuevas exigencias de la justicia. Es así, como ya se tiene un texto con-
ciliado del Proyecto de Reforma a la Ley Estatutaria de Administra-
ción de Justicia y del cual se espera próximamente el examen previo
de constitucionalidad por parte de la honorable Corte Constitucional
y, obviamente, la sanción presidencial. De igual manera, se encuentra
para sanción presidencial el proyecto de ley “por la cual se reforma el
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para hacer efec-
tiva la oralidad en sus procesos” y se sancionó el día 28 de junio de
los corrientes, por parte del señor Presidente de la República, la Ley
1142 de 2007, “por medio de la cual se reforman parcialmente las
leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medi-
das para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”, la cual, además
de consagrar algunas modifi caciones dentro del proceso penal oral,
prorrogó la existencia de los jueces penales especializados hasta que
terminen los procesos de su conocimiento.
Por ello, afi rmamos claramente que estamos en el camino adecuado
y que construiremos para nuestro hijos una justicia al día, renovada,
prístina, transparente, para lo cual se requiere un gran cambio en
la mentalidad de los servidores judiciales y con ello una nueva con-
cepción de la sociedad sobre la administración de justicia, haciendo
realidad el sueño de una justicia más pronta, oportuna y cercana
al ciudadano, proyectándola al próximo siglo y adecuándola a los
estándares internacionales sobre acceso y efi ciencia, con el fi n de
lograr, no solo la confi anza de nuestros connacionales, sino de in-
versionistas extranjeros, contribuyendo así activa y decididamente
al fortalecimiento de la sociedad, de la economía y del país en
general.
No más a un sistema judicial lento. No más a un sistema judicial
burocratizado. No más a un sistema judicial colapsado. No más a
un sistema judicial de difícil acceso. No más a un sistema judicial
inefi ciente. No más a un sistema judicial sin cohesión social. Lo que
requiere Colombia es un sistema judicial confi able, predecible, al
día, seguro, efi caz, con buenas prácticas judiciales, moderno, den-
tro de un orden jurídico estable y justo, para lugar alcanzar lo que
hoy concebimos como la justicia del tercer milenio.
José Alfredo Escobar Araújo
El rostro humano de la oralidad
“… La oralidad en los
asuntos del trabajo no ha
dejado de ser una entelequia
normativa en nuestro país,
puesto que no ha logrado
refl ejarse de manera efi caz
en la manera como se
adelantan los procesos de
esa naturaleza…”.
La nueva ley laboral
El principio de la oralidad en los
asuntos del trabajo no ha dejado
de ser una entelequia normati-
va en nuestro país, puesto que no ha
logrado refl ejarse de manera efi caz en
la manera como se adelantan los proce-
sos de esa naturaleza. Nadie desconoce
que entre nosotros las actuaciones que
tienen que ver con los asuntos labora-
les se han tornado en fatigosos dicta-
dos y que, en ocasiones, por parte de
la jurisdicción especializada se insiste en
aplicar formalismos que para el mismo
Código de Procedimiento Civil carecen
de relevancia.
Por ello, en los últimos tiempos ha sido
preocupación principalísima del Gobier-
no, de la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, del Consejo
Superior de la Judicatura y, desde luego,
del propio Congreso de la República ha-
cer actuante el aludido principio, pues
se ha estimado que, dada la perento-
riedad de los derechos que surgen tan-
to de las relaciones obrero-patronales
como de la seguridad social, es preciso
que las controversias que se susciten en
torno a ellos se ventilen a través de pro-
cesos ágiles en los que, sin afectarse el
derecho de defensa, se procure la pri-
macía del derecho sustancial.
Muchos foros, convocados a iniciativa
de la comisión creada para el efecto, tu-
vieron el propósito de identifi car los es-
collos que han imposibilitado el que los
litigios de índole laboral sean realmente
orales y, además, el precisar cuáles son
las condiciones y requerimientos indis-
pensables para lograr ese cometido. A
raíz de todo ello se logró por fi n darle
forma al proyecto de ley número 210
de 2007 del Senado y 044 de 2006 de
la Cámara, por el cual se reforma el Có-
digo Procesal del Trabajo y la Seguridad
Social para hacer efectiva la oralidad en
tales procesos.
La oralidad no es concepto nuevo ni
exclusivo del derecho del trabajo. Los
alemanes al modifi car su procedimien-
to civil lo acogieron y regularon en la
conocida reforma Stuttgart de 1876. La
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es-
pañola –acogiendo orientaciones de la
actual doctrina europea– lo considera
como uno de sus insoslayables funda-
mentos. Importa mencionar que el artí-
culo 194 de la Constitución ecuatoriana
de 1998 consagra que los procesos, y
especialmente las pruebas, se sustan-
ciarán oralmente de acuerdo con los
principios dispositivos de concentración
y de inmediación.
6 Revista Judicial Julio 2007
Carlos Isaac NaderEx magistrado Sala de Casación Laboral
Consejo Superior de la Judicatura
Cabe, entonces, preguntarse: ¿Cuáles
son las particularidades del sistema oral
que lo hacen más deseable que cual-
quier otro?
Uno de los más ardientes defensores de
la oralidad fue Chiovenda, quien desde
los albores del siglo pasado pugnó por
que se le tuviera como pilar de las leyes
adjetivas italianas.
En iluminadas palabras el connotado
tratadista hace una semblanza del pro-
ceso oral, y en ella precisa cuáles son
sus elementos y características. Chio-
venda enfatiza que en él “las deduccio-
nes de las partes normalmente deben
ser hechas de viva voz en audiencia, es
decir, en aquel momento y lugar dados
en que el juez escucha a las partes y di-
rige la marcha de la causa”, y a la vez
subraya que ese principio es inescindi-
ble de otros, como el de la inmediación
y el de la concentración.
Siete décadas después y desde otro he-
misferio, Hernando Devis Echandía, al
referirse al proceso oral, puntualiza que
en él “la concentración e inmediación
operan de manera perfecta, el juez ad-
quiere una mayor capacidad para juz-
gar, en razón del conocimiento y apre-
ciación directa de las personas y hechos
sometidos a su examen, y dispone por
último de una mayor actividad y más
amplias facultades....”.
Otras de las ventajas que se le atribuyen
al proceso oral son las de permitir que
el pueblo sea visto y oído por los jueces,
de darle un rostro humano al problema,
de posibilitar una administración de jus-
ticia pronta y cumplida.
Julio 2007 Revista Judicial 7
“La concentración e inmediación operan de manera perfecta, el juez adquiere una
mayor capacidad para juzgar, en razón del conocimiento y apreciación directa de las personas y
hechos sometidos a su examen, y dispone
por último de una mayor actividad y más amplias facultades...”
Carlos Isaac Nader, ex magistrado Sala de Casación Laboral
Cortesia: Germán Gómez R. CSJ
Lo curioso es que nuestro legislador
nunca ha sido ajeno a esas orientacio-
nes, tal y como podemos constatar con
una somera referencia a la evolución
que las normas adjetivas de carácter
laboral han tenido en nuestro país. En
efecto: uno de los primeros preceptos
que se ocuparon en Colombia del trá-
mite de los asuntos del trabajo fue el
artículo 18 de la Ley 10 de 1934, en el
que se dispuso que hasta tanto se es-
tableciera una jurisdicción especial para
la solución de esos confl ictos dichas
controversias debían tramitarse por los
jueces civiles, de conformidad con el
procedimiento señalado en el título 46
del libro II de la Ley 105 de 1931.
En líneas generales, la secuencia pro-
pia del procedimiento en cuestión era
la siguiente: notificada la demanda el
juez fija fecha y hora para que las par-
tes se presenten ante él en audiencia
pública, exhiban sus pruebas escritas,
lleven sus testigos y peritos y hagan sus
alegaciones orales. Lo sucedido en la
audiencia se vertía en un acta y el juez,
si lo estimaba necesario para ilustrar
su juicio, podía ordenar la práctica de
otras pruebas.
Un jurista de la época, Aníbal M. Osorio,
al abordar el punto resaltó, en obra titu-
lada Estudios sobre el Proceso Civil, que
las aludidas actuaciones tenían la virtud
“de desechar los trámites dispendiosos
de los juicios comunes que en ocasio-
nes constituyen verdaderas sorpresas en
mengua de la justicia”.
Como consecuencia de la reforma cons-
titucional de 1940 se expidió el decreto
2350 de 1944 mediante el cual se crea-
ron los organismos propios de la en-
tonces Jurisdicción Especial del Trabajo,
puntualizándose, en su artículo 37, que
los litigios relacionados con los contra-
tos de esa índole debían surtirse a tra-
vés de un procedimiento oral, que las
pruebas deberían recibirse en audiencia
y que su valoración no estaría sujeta a
tarifa legal alguna.
Que existía el fi rme propósito de hacer
operante el plurimencionado principio
de la oralidad nos lo indica el artículo
46 del decreto 1745, en el que se or-
denó que tanto la Corte Suprema del
Trabajo como los Tribunales Seccionales
y los Juzgados del Trabajo debían tener
un salón de audiencias de fácil acceso
al público, con tribunas adecuadas para
la intervención de los litigantes y para
la exposición de los testigos, peritos o
intérpretes.
Después vino el Decreto 969 de 1946,
nuestro primer y efímero Código Pro-
cesal Laboral, en el que se insistió en
el principio de la oralidad y se dispuso,
además, que el juez tenía la facultad de
decretar pruebas ofi ciosamente y era el
responsable de la dirección del proceso.
Al precitado Decreto 969 de 1945 si-
guió el 2158 de 1948 cuyo artículo
42 –incólume hasta hoy a pesar de las
importantes reformas que ha sufrido
la aludida preceptiva– estipula que, so
pena de nulidad, las actuaciones y dili-
gencias judiciales, la práctica de pruebas
y la sustanciación en asuntos laborales
“se efectuarán oralmente en audiencia
pública” salvo los casos expresamente
exceptuados.
No obstante la existencia de los ordena-
mientos citados en esta rápida sinopsis,
8 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la JudicaturaConsejo Superior de la Judicatura
“El fi rme propósito
de hacer operante
el plurimencionado
principio de la
oralidad nos lo indica
el artículo 46 del
decreto 1745, en
el que se ordenó
que tanto la Corte
Suprema del Trabajo
como los Tribunales
Seccionales y los
Juzgados del Trabajo
debían tener un salón
de audiencias de fácil
acceso al público, con
tribunas adecuadas
para la intervención
de los litigantes y
para la exposición de
los testigos, peritos o
intérpretes.”
la tradición del proceso escrito ha gravi-
tado tanto sobre nuestras normas adje-
tivas de orden laboral que, como seña-
laba inicialmente, la pregonada oralidad
ha cedido su lugar a tediosos dictados
que le confi eren al trámite de esas litis
una pesadez a veces insufrible.
Para que la nueva normativa, recogida
en los proyectos mencionados (pen-
diente de sanción presidencial) no se
convierta en letra muerta y sin efi cacia
alguna, se tuvo –a mi juicio– el buen
cuidado de identifi car los factores que
han impedido que tal directriz se hu-
biese hecho efectiva en nuestro medio.
Todo indica que se acudió a las expe-
riencias de otros estados y al éxito que
la jurisdicción penal ha acumulado en
su empeño de implementar en este país
el sistema acusatorio, que tan útil ha re-
sultado en otras latitudes.
No obstante ello, con lo cual comulgo
plenamente, pienso que para que opere
de manera efectiva el aludido principio
es necesario crear una verdadera cultura
de la oralidad, porque lo cierto es que
si los jueces laborales nos hubiéramos
propuesto aplicarlo, aun bajo la norma-
tiva actual que se reforma, tendríamos
en la práctica el proceso oral que hoy
todos añoramos. Exhorto por ello a la
Sala Administrativa del Consejo Supe-
rior de la Judicatura para que propicie
los medios y espacios necesarios a fi n de
lograr el aludido cometido; a los jueces
laborales y abogados interesados a que
lo hagan operante aportando toda su
entrega intelectual y esfuerzo, pues la
patria exige que, con la mayor prontitud
se le dé respuesta al grave problema de
la congestión y demora de los procesos
laborales.
Julio 2007 Revista Judicial 9
“Es necesario crear una verdadera cultura de la oralidad, porque lo cierto es que si los jueces laborales nos hubiéramos propuesto aplicarlo, aun bajo la normativa actual que
se reforma, tendríamos en la práctica el proceso oral que hoy todos añoramos.”
Cortesia: Germán Gómez R. CSJ
10 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
“La Carta Política de 1991
no descubrió una nueva
garantía individual, pero
sí puede afi rmarse que la
hizo visible, la incorporó
expresamente en el catálogo
de derechos y libertades
y la transformó en un
bien patente de la cultura
susceptible de ser afi rmado
y reclamado por toda
persona.”.
Alberto Ceballos Velásquez
Magistrado Sala Administrativa Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia
Código Procesal ÚnicoUna proclama en favor de un
1. Anotaciones introductorias.
El artículo 229 de la Constitución
puso de manifi esto uno de los pos-
tulados que soportan ónticamente
el sistema de derecho democrático: toda
persona que se encuentre en relación de
litigio confl icto intersubjetivo de intereses
caracterizado por la pretensión de un su-
jeto y la resistencia de otro tiene derecho
a un juez, a un proceso y a una sentencia
efectiva.
Mal pudiera decirse que la Carta Políti-
ca de 1991 descubrió una nueva garantía
individual, pero sí puede afi rmarse que la
hizo visible, la incorporó expresamente en
el catálogo de derechos y libertades y la
transformó en un bien patente de la cul-
tura susceptible de ser afi rmado y reclama-
do por toda persona. Hizo transparente un
enunciado que subyace en el ser mismo del
derecho: hay derecho porque hay juez y,
si hay juez, ha de haber proceso debido y
acto de enjuiciamento. El juez, el proceso y
la sentencia son datos necesarios del Esta-
do y del derecho.
El derecho de acceso a la justicia tiene,
esencialmente, cuatro manifestaciones
conjuntas, que conforman una serie:
• Derecho a llegar. A acceder al juez; a su-
bir las gradas que conducen al tribunal.
• Derecho a estar en el proceso. A ser co-
partícipe del proceso. A que el juez pro-
cese la pretensión con la participación
incesante del ciudadano que es sujeto
del litigio.
• Derecho a salir. A que el juez enjuicie
la pretensión y emita una sentencia de
mérito.
• Derecho a la satisfacción efectiva. A que
la sentencia se cumpla, que haya una
transformación cierta de la realidad por
virtud de la ejecución del mandato con-
creto contenido en la sentencia.
El derecho de acceso a la justicia es uno e
indivisible. Enuncia las reglas de juego esen-
ciales que deben dominar la relación juris-
diccional de poder de Estado/ciudadano. El
proceso igualmente es uno. El proceso pe-
nal (de acusación) y los procesos de deman-
da (civil, comercial, laboral, familia, agrario
y contencioso-administrativo) deben todos,
en igual medida y con idéntica intensidad,
realizar a plenitud los postulados que con-
forman el derecho de acceso a la justicia
cuales son la imparcialidad esencial del juez
y de la igualdad de los justiciables. Ambos
modelos de procesos, el de acusación y el
de demanda, deben, de manera análoga,
evidenciar su sumisión a los fundamentos
constitucionales.
Julio 2007 Revista Judicial 11
El proceso jurisdiccional es uno, a pesar de
los matices, porque tiene una fuente co-
mún, la Carta Fundamental, que lo nutre
y le concede un núcleo esencial común, “el
proceso debido” que es el continente, cuya
naturaleza no se altera porque varíe su con-
tenido (la relación litigiosa).
La pluralidad de códigos de procedimiento
compromete el derecho de acceso el llegar
y el estar del justiciable en el proceso pues
la complejidad y abundancia de la informa-
ción no siempre unívoca y coherente incre-
menta de modo considerable la posibilidad
de la desviación, del error y de la nulidad
procesal en detrimento del logro esperado
del proceso: la sentencia.
Urge que la tarea de la Comisión Espe-
cializada que hoy trabaja en favor de un
proyecto de Código Unico se acreciente y
cuente con el apoyo, la evaluación crítica y
los aportes de las comunidades profesiona-
les de abogados, de jueces y fi scales y de las
instituciones universitarias.
2. Un llamado a una refl exión construc-
tiva: No a las reformas parciales de los
Códigos de Procedimiento.
Con suma frecuencia hemos atendido a un
llamado que invita a refl exionar sobre las
reformas parciales a los Códigos de Proce-
dimiento. La ley 794 de 2003, que modi-
fi có el Código de Procedimiento Civil, y la
ley 712 de 2001, que reformó el Código
de Procedimiento Laboral, dan cuenta de
la tendencia legislativa de ofrecer técnicas
de solución diferentes de situaciones pro-
cesales de análoga naturaleza; acrecientan
la diversidad.
Alberto Ceballos Velásquez, Magistrado Sala Administrativa. Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia
A esta hora, en el que el Sistema Acusato-
rio Penal ha introducido de modo intenso la
oralidad en el proceso penal, circunstancia
que indudablemente ha inducido cambios
dramáticos en la relación juez/justiciable, en
la cultura procesal colombiana y en las téc-
nicas para hacer los procesos, es saludable
que nos sumerjamos verticalmente en esta
novísima experiencia y, al aliento de sus ha-
llazgos, desaciertos y logros nos lancemos a
la aventura de repensar el proceso colom-
biano para hacerlo accesible y comprensible
al común de los colombianos y más versátil
y manejable en favor de los jueces y de los
profesionales que operan como apodera-
dos judiciales.
Si se me apurara un poco podría exclamar
con todas las fuerzas de mi interior: no más
reformas, no más modifi caciones a un mo-
delo de proceso que ha generado una in-
12 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
mensa insatisfacción y que ha distanciado a
la judicatura del común de los ciudadanos.
3. Evocación de un fracaso continuado.
Quiero evocar una lacerante y ácida expre-
sión de Gilberto Alzate Avendaño pronun-
ciada en la célebre indagatoria a la que fue
sometido en 1943: “Mi mayor anhelo es
abandonar el foro porque me impresiona
morir leguleyo, con el alma prendida de un
enciso”.
Alzate Avendaño arroja sobre nosotros un
pesado fardo: el desencanto que aliena a
los ciudadanos por el sistema de justicia;
nos enrostra que aún no hemos compren-
dido que la letra de la ley no es sufi ciente
para construir justicia; que agonizamos dó-
cilmente acurrucados al abrigo de la inten-
ción del legislador; que nos escudamos con
el texto claro de la ley y que nos acogemos
plácidamente al enunciado tranquilizante,
liberador de nuestras angustias de concien-
cia que clama que la ley, aun siendo dura,
es la ley. En suma, que fi ncamos nuestra
seguridad en la adopción irredimible de
fórmulas pétreas que hemos recitado sin
darles el hálito que proviene de la vida y
que carecen hoy de legitimación política y
de justifi cación histórica.
No traiciono a los jueces y abogados si afi r-
mo que todos compartimos un sentimien-
to agobiante: el de la insatisfacción por el
modelo de proceso jurisdiccional que hoy
tenemos, o, me pregunto, más dramáti-
camente, ¿acaso puedo también aseverar
que portamos un malestar ante cualquier
sistema judicial que en cualquier tiempo
hayamos tenido?
4. Imaginar la muerte del proceso juris-
diccional.
Las circunstancias anotadas hay que apro-
vecharlas para convertirlas en una invita-
ción para que asumamos, con la curiosidad
propia de los hombres y las mujeres inteli-
gentes y con el entusiasmo vivifi cador de
quienes aún creemos en el poder transfor-
mador del conocimiento, la aventura de
imaginar la muerte del proceso jurisdiccio-
nal que ahora es el nuestro y desde hoy, a
partir de su legado y de sus logros que son
semilla y de sus fracasos que son abono
inventar (¿será soñar?) otro nuevo y distin-
to, que sea más leal a las aspiraciones de los
colombianos.
5. Un juego de contrarios.
A partir de los principios de orden jurisdic-
cional previstos en la Constitución, creo que
puedo legítimamente recurrir a un juego de
contrarios para sugerir un contraste entre
lo que somos hoy y lo que tenemos que ser
mañana. Ese mañana tiene que ser, porque
así lo reclaman las urgencias del momento,
el día que sigue a este día y no cualquiera
otro día lejano, distante e incierto.
5.1. A la idea de que el derecho se agota
en la ley hay que oponer el postulado
que predica la primacía normativa de la
Carta Política y que la ley tiene valor y
legitimación políticos si se ajusta al pro-
grama constitucional.
5.2. Al paradigma del juez mero aplicador
de la ley es necesario enfrentar aquel
otro modelo que proclama la fi gura del
juez creador de derecho; que pregona
que el juez es un momento esencial del
derecho.
5.3. El proceso que se piensa como una
forma simbólica de regular la guerra
hay que sustituirlo por aquella otra que
predica que el proceso es un instrumen-
to de paz y, sobre todo, una conquista
cultural que permite la solución justa,
racional y pacífi ca de los confl ictos. Que
el proceso no genera vencedores ni ven-
cidos, sino que da vida a una norma
subjetiva generadora de fenómenos de
convivencia.
5.4. A la noción del derecho de defensa,
que originalmente describe la reacción
justifi cada de quien es grave e injusta-
mente agredido por un sujeto violento
y parcial, hay que oponerle el concep-
to de participación en el proceso, pues
ante el juez, que es tercero imparcial y
dispensador de garantías ciudadanas,
no se hace necesaria la defensa sino
la participación, que es expresión de
democracia. El usualmente denomina-
do derecho a la defensa debe dejar de
ser un derecho de libertad concebido
como límite de la acción del Estado
para empezar a ser un derecho político,
que implica esencialmente la posibilidad
de la participación de los ciudadanos en
la vida política del Estado.
“El Sistema Acusatorio Penal ha introducido de modo intenso la
oralidad en el proceso penal, circunstancia que indudablemente ha inducido cambios
dramáticos en la relación juez/justiciable,
en la cultura procesal colombiana y en las
técnicas para hacer los procesos.”
Julio 2007 Revista Judicial 13
Acto de contradicción o de defensa de
la parte es sólo aquel mediante el cual
se trata de inducir una decisión favora-
ble. Otros actos del demandado que,
por ejemplo, por vía de una excepción
previa o de un incidente de nulidad,
salvaguardan la validez e idoneidad del
proceso, no son una expresión del dere-
cho de defensa; son una manifestación
del postulado de la participación ciuda-
dana en el proceso y, particularmente,
del corolario de la colaboración, que
compromete a todos los sujetos parcia-
les del proceso con su logro esencial,
único que da sentido a su existencia: la
solución pacífi ca del confl icto.
El derecho constitucional a la defensa
no es otra arma de combate al alcance
de la parte, sino un principio pacifi ca-
dor que incorpora principios de racio-
nalidad en el tratamiento estatal de los
confl ictos.
Hay que dejar de lado el paradigma de
apoderado judicial que, sin ningún re-
cato ético, como el camaleón transfor-
ma su apariencia según el lugar en el
cual temporalmente se encuentre: que
si está en el lado del demandante utili-
za el derecho a la tutela efectiva como
un artefacto para reclamar una decisión
favorable e inmediata; en nombre de la
prevalencia del derecho sustancial exige
el avasallamiento vertiginoso de la con-
traparte, aunque ello implique la vulne-
ración de las garantías de esta última.
Pero ese mismo día y a la hora siguiente,
en otro despacho y en distinto proceso,
en el cual ofi cia como apoderado de la
parte demandada, transmuta mágica-
mente su código de conducta: exterio-
riza un apego desmedido al derecho de
defensa y prevalido de su ejercicio abu-
sivo confunde, retarda y dilata.
543 de 1992, sobre tutelas contra sen-
tencias, “la cosa juzgada sea más el es-
cudo de una decisión justa que la mera
inmunidad que protege una decisión de
Estado”.
5.7. El predicado que dice que la forma
normal de terminación de un proceso es
la sentencia hay que enriquecerlo, agre-
garle un valor, para convertirlo en este
otro, más fecundo: la forma normal de
terminación del proceso es la sentencia
justa o un equivalente que signifi que
una solución adecuada al confl icto.
5.8. La sensación urticante que nos acom-
paña a muchos de nosotros de que la
forma procesal es un obstáculo para el
reconocimiento de los derechos de los
ciudadanos hay que transformarla en
otra más gratifi cante: que el proceso tie-
ne la forma mínima necesaria, aquella
que nos facilite una decisión más próxi-
ma al acierto y que asegure la partici-
pación de los ciudadanos en el proceso.
5.9. El proceso tiene que ser consistente con
una vocación irrefragable: reconstruir el
pasado; diseñar enunciados fácticos re-
lativos a acontecimientos ya sucedidos.
Entonces, los hechos han de acreditarse
de modo fi el, con tanta fi delidad como
las técnicas de averiguación lo hagan
posible; que representen vuelvan pre-
sente el hecho histórico: que la verdad
probada coincida con la verdad histórica
y que abandonemos por siempre el pre-
texto de la verdad formal.
6. El ser humano es el protagonista del
proceso jurisdiccional.
El proceso jurisdiccional hay que reinventarlo
con la mirada incesantemente fi jada en las
fi guras del ciudadano y de la ciudadana, se-
res humanos que conviven en la ciudad. Así
“El derecho constitucional a la defensa no es otra
arma de combate al alcance de la parte, sino un principio pacifi cador que
incorpora principios de racionalidad en el tratamiento estatal de
los confl ictos.”5.5. Por lo tanto, los perfi les de la parte y de
su vocero, el apoderado judicial, están
llamados a variar: desde el arquetipo de
los gladiadores, contenidos en su accio-
nar agresivo por las reglas de juego del
proceso, tienen como único logro de-
seable y posible del triunfo la senten-
cia favorable hay que dar el paso hacia
otro modelo más pacifi cador: uno que
proclama que juez, parte y apoderado
son coprotagonistas del proceso juris-
diccional; que los segundos (las partes
y los abogados), siempre sometidos al
papel irremplazable y necesario de su-
jetos parciales, dialécticamente concu-
rren con el juez a la tarea de construir
una decisión razonable que solucione
el confl icto. Derecho de defensa es, en
suma, participación ciudadana, demo-
cracia y transparencia.
5.6. Hemos de cambiar la idea de que la
cosa juzgada es una construcción con-
cebida para cubrir con el velo de la “de-
fi nitividad” las decisiones injustas; que
como dijo la minoría que suscribió el
salvamento de voto de la sentencia C-
14 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
como el pintor repasa una y otra vez el rostro
del modelo que tiene ante sí para pincelar
las más fi nas expresiones de su semblante
y para esculpir las más hondas manifesta-
ciones de su espíritu, de igual manera tene-
mos el compromiso histórico de moldear un
proceso jurisdiccional que refl eje las necesi-
dades de justicia de nuestros modelos, los
colombianos de nuestro tiempo.
No es tiempo de reformas de los códigos.
Este tiempo que nos agobia a todos recla-
ma el diseño nuevo y distinto de la relación
juez–ciudadano, que plenifi que los princi-
pios constitucionales del derecho a la tutela
efectiva y al debido proceso.
7. La meta: un estatuto procesal básico.
Si los principios constitucionales son los
mismos no parece que existiera razón po-
lítica ni argumento epistemológico algunos
que obligaran a modifi car las bases del
procesamiento y del juzgamiento cuando
un ciudadano cambia de escenario. Nada
justifi ca que todo se transforme porque un
ciudadano cruza el estrecho sendero que
separa a un juzgado laboral de un juzgado
civil y de este a un tribunal contencioso-ad-
ministrativo.
Hoy existe una inmensa zona gris, de pe-
numbra que traza fi ja los límites entre lo
público y lo privado; han operado unos
procesos de transformación del Estado que
han tornado en privado lo que antes era
ciertamente público; imperan unos meca-
nismos de distribución de competencia que
implican que entre la jurisdicción ordinaria
y la jurisdicción contencioso-administrativa
se repartan asuntos de igual naturaleza:
hay dos jueces de los contratos (el civil y el
contencioso administrativo; hay dos jueces
de las responsabilidad por el hecho dañoso
(el civil y el administrativo) y hay dos jue-
ces de las relaciones de trabajo (el laboral y
el administrativo). Este estado de cosas ha
convertido la tarea de identifi car talvez des-
cifrar al juez competente en un verdadero
ejercicio diabólico; el primer reto que el ciu-
dadano asume, algunas veces insuperable,
es el de adivinar cuál el juez competente. Y
si fracasa en su intento inicial, o si la juris-
prudencia sobre la materia cambia estando
en curso el proceso, es fulminado inmise-
ricordemente con la nulidad insubsanable
del proceso que ha promovido.
¿Por qué establecer modelos distintos
de procesamiento?
¿Por qué cada código consagra regula-
ciones diversas de los procesos de co-
nocimiento, diferencias que probable-
mente obedecen más a las aspiraciones
de los especialistas en las diversas áreas
de dejar su huella en la historia procesal
de Colombia que al empeño de ofrecer
al ciudadano garantías que faciliten su
acceso a la justicia?
¿Por qué promulgar conjuntos dispares
de normas que de distinta manera fi jan
los requisitos de la demanda, si los ele-
mentos de la pretensión son comunes?
¿Por qué un diseño distinto de los actos
de comunicación?
¿Por qué cambiar, en cada código, las
reglamentaciones atinentes a los meca-
nismos de impugnación?
En fi n. Puedo decir que este juego artifi cial
de las diferencias en un mundo que esen-
cialmente es igual logra un efecto devas-
tador: que el proceso, que en palabras del
maestro Carnelutti es una cuestión de or-
den y tiene un valor instrumental frente al
asunto esencial sometido a la composición
judicial, se torna en asunto principal. El con-
fl icto de fondo se diluye, se ahoga, deja de
ser el centro y razón del proceso para con-
vertirse en algo que se percibe tenuemente,
como la luz que emite la lámpara cuando
el combustible es escaso, entre un tejido
escabroso de enfrentamientos, discusiones,
incidentes y alegaciones, todas atinentes a
asuntos de orden procesal.
“No es tiempo de reformas de
los códigos. Este tiempo que nos agobia a todos
reclama el diseño nuevo y distinto de
la relación juez–ciudadano.”
Alberto Ceballos Velásquez, Magistrado Sala Administrativa.
Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia
Consejo Superior de la Judicatura
Refl exiones sobre
Julio 2007 Revista Judicial 15
“Los jueces no
somos los llamados
a superar las
inconsistencias de las
políticas económicas
del Estado, como
tampoco podemos ser
agentes que regulen
o mejoren esa nada
ortodoxa economía
del mercado.”
Isaura Vargas DíazVicepresidenta Corte Suprema de Justicia
“Procedimiento en materia de derecho a la salud”
1. Perspectiva del derecho material
A nadie cabe duda de que la Segu-
ridad Social es hoy, amén de una
disciplina jurídica trascendental,
una institución paradigmática del llamado
Estado Social de Derecho. Tal aseveración
explica que en nuestro país la nueva Carta
Política consigne en varios de sus cánones
su carácter esencial como servicio público,
el tener la calidad de derecho irrenunciable,
o pretender en su aplicación una cobertura
universal, sin desmedro, eso sí, de la capa-
cidad adquisitiva de las prestaciones que a
través de ella se otorgan.
Se afi rma lo anterior porque, tanto en el
preámbulo como en los artículos 1, 2, 5 y
en el capítulo de derechos fundamentales,
el nuevo pensamiento constitucional radi-
ca en pensar, planear y obrar en torno a la
dignidad del ser humano. Esta es la razón
para que dicho pensamiento haya tenido
desarrollo legal en la Ley 100 de 1993.
Pero, como resulta lógico a una sociedad
que subsiste aún de una economía básica-
mente rural y agrícola, con una incipiente
industria afectada por inaplazables y apa-
bullantes políticas globales de mercado,
cuyo ingreso per cápita promedio no al-
canza a colmar las necesidades básicas del
núcleo familiar, la efectividad de derechos
como el de la seguridad social se torna en
buena parte ilusoria.
Los jueces no somos los llamados a superar
las inconsistencias de las políticas económi-
cas del Estado, como tampoco podemos ser
agentes que regulen o mejoren esa nada
ortodoxa economía del mercado. Esa tarea
la tiene el mismo Estado pero a través de
las instituciones legítimamente constitui-
das para ello. A los jueces nos compete es,
entonces, operar con prontitud y suma res-
ponsabilidad los instrumentos que la Cons-
titución y el legislador otorgan para hacer
efectivos a los particulares tales derechos.
Pero también, obviamente, al legislador co-
rresponde poner a disposición de los jueces
instrumentos idóneos, efi caces y oportunos
para tal propósito.
Entendiendo la magnitud del problema
planteado es que me atrevo a proponer la
inaplazable necesidad que debe remover el
interés del legislador por adecuar los instru-
mentos con que cuentan los jueces del tra-
bajo a la nueva perspectiva constitucional
para, de esa forma, contribuir adecuada-
mente y sin la violación de otros derechos
de estirpe también constitucional, como
hasta ahora ha venido sucediendo, a la sa-
tisfacción de estos bienes de la vida de los
colombianos.
16 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
2. Propuesta de reforma procesal laboral
Los jueces del trabajo lo somos también
de la seguridad social y, por mandato del
artículo 2º del actual Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social, nos com-
pete dirimir las controversias referentes al
sistema de seguridad social integral que se
susciten entre los afi liados, benefi ciarios o
usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, cualquiera
que sea la naturaleza de la relación jurí-
dica y de los actos jurídicos que se con-
troviertan.
El estatuto de seguridad social y pensiones
consagrado en la Ley 100 de 1993 en su
preámbulo destaca en pro de la calidad de
vida del hombre como objetivos “la cober-
tura integral de las contingencias, especial-
mente las que menoscaban la salud y la
capacidad económica, de los habitantes del
territorio nacional”. En su desarrollo el libro
primero se ocupa del Sistema General de
Pensiones, en tanto que el segundo Del Sis-
tema General de Seguridad Social en Salud,
este último en un articulado que prevé las
diferentes situaciones y contingencias en
sus artículos 152 a 248.
Sin embargo, el procedimiento laboral apli-
cable para resolver dichas controversias es
el ordinario, dado que, como es sabido, en
los juicios del trabajo, salvo determinadas
causas para las cuales se ha establecido un
procedimiento especial, las controversias
se resuelven por esta cuerda procesal. De
suerte que tal clase de litigios se ve de esa
forma sometida a las instancias, términos,
oportunidades, recursos, trámites, inciden-
tes e incidencias a los que también están
expuestos las demás controversias que se
resuelven por la justicia del trabajo, nece-
sitando, como sucede con las demás cau-
sas, a la postre de uno o más años, para ser
dirimidas defi nitivamente, lo cual, como es
apenas obvio, ni se compadece con la clase
de derechos que allí se ventilan, ni respon-
de satisfactoriamente a los postulados del
nuevo Estado Social de Derecho, abriéndo-
se paso, eso sí, como hasta ahora sucede,
la aplicación del explicable pero no pocas
veces incompartible remedio de la acción
de tutela, que como se sabe es de rango
subsidiario.
En este sentido basta recordar que, de
acuerdo con las estadísticas de la Corte
Suprema de Justicia, que son las únicas
que por la clase del derecho fundamental
constitucional controvertido se distinguen,
pues en las demás corporaciones o no fue
posible conseguirlas o sencillamente no se
llevan en ese orden, indican que de haberse
resuelto apenas 7 en el año 1993, a marzo
de 2005, en materia del derecho a la salud,
se cuentan ya 1.637 acciones.
Por manera que, si se quiere preservar la
garantía constitucional al debido proceso, y
a la vez propugnar por que a los justiciables
el acceso a los derechos que comporta la
Seguridad Social, resulta necio no recono-
cer que es necesario crear de manera su-
cinta y práctica, tanto las fórmulas de com-
petencia como el procedimiento aplicable a
esta clase de controversias.
Por eso propongo que a las controversias
surgidas en torno de la seguridad social y,
particularmente, las que atañen a la presta-
ción de servicios de salud, sean o no relacio-
nadas con el Sistema General de Seguridad
Social Integral, se les consagre como cuerda
procesal una distinta de la del procedimien-
to ordinario previsto en el Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social.
Al respecto, bien pueden estudiarse varias
alternativas, entre las cuales, y por ser este
simplemente un borrador de ellas, puedo
resumir así:
1ª Procedimiento verbal ‘abreviado’: Para
estos confl ictos puede estructurarse esta
clase de procedimiento tomando las bon-
dades del proceso especial de fuero sindical
y las de de única instancia.
En vía de ejercicio intelectual me permito
plantear:
“El estatuto de
seguridad social
y pensiones
consagrado en la
Ley 100 de 1993
en su preámbulo
destaca en pro
de la calidad de
vida del hombre
como objetivos
la cobertura
integral de las
contingencias,
especialmente las
que menoscaban la
salud y la capacidad
económica, de
los habitantes
del territorio
nacional.”
Julio 2007 Revista Judicial 17
a) Demanda verbal o escrita, a elección del
sujeto activo de la litis, con aportación
obligatoria de todas las pruebas que
tenga en su poder; y providencia de
corrección o adecuación y admisión de
demanda dentro de las 24 horas hábiles
siguientes al reparto.
b) Notifi cación al demandado y traslado,
disponiendo su comparecencia a au-
diencia de conciliación, decisión de ex-
cepciones previas y fi jación del litigio,
que tendrá lugar a más tardar el quinto
día hábil siguiente. En esta audiencia,
en la cual se contestará la demanda y se
propondrán las excepciones previas que
se pretendan hacer valer, las cuales se
“Las controversias surgidas en torno de la seguridad social y,
particularmente, las que atañen a la prestación de servicios de salud,
sean o no relacionadas con el Sistema General
de Seguridad Social Integral, se les consagre como cuerda procesal una distinta de la del
procedimiento ordinario previsto en el Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.”
Magistrada Isaura Vargas Díaz, Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia
resolverán allí mismo y, en lo pertinente,
se aplicarán las reglas previstas para las
demás etapas de la audiencia conforme
a lo ordenado por el artículo 39 de la
Ley 712 de 2001. De fracasar total o
parcialmente la conciliación, se proce-
derá enseguida a la práctica de pruebas
y a escuchar brevemente las alegaciones
de conclusión.
c) Fallo: se dictará en la misma audiencia o a
más tardar al quinto día hábil siguiente.
d) La apelación podrá interponerse inme-
diatamente o dentro de los tres días
siguientes a la fecha de la audiencia,
debidamente sustentada. El juez de se-
gundo grado decidirá de plano la apela-
ción dentro de los 10 días siguientes a
la fecha de radicación, término durante
el cual las partes podrán presentar sus
alegaciones, so pena de deserción del
recurso. La sentencia de primera instan-
cia no será consultable.
2ª Procedimiento verbal. A estas mismas
causas puede dárseles, dependiendo de la
cuantía de las pretensiones formuladas en
la demanda, un trámite similar al del pro-
cedimiento previsto en los artículos 428
a 434 del Código de Procedimiento Civil
denominado Proceso verbal de mayor y
menor cuantía, en el cual, adicionalmente,
entre otras medidas, deben limitarse las ex-
Cortesia: Germán Gómez R. CSJ
18 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
cepciones previas proponibles por la parte
demandada a las naturalmente aplicables a
esas controversias; la audiencia no puede
aplazarse o suspenderse más de una vez y
la segunda fecha se debe fi jar en ella misma
para más tardar el quinto día hábil siguien-
te; y la sentencia condenatoria de primera
instancia pueda ejecutarse inmediatamen-
te, previa prestación de caución que cubra
el valor de los perjuicios que con la ejecu-
ción puedan causarse.
3ª Procedimiento verbal ‘sumario’. A las
mismas controversias es posible darles
tratamiento similar al contemplado en los
artículos 436 a 440 del mismo Código de
Procedimiento Civil denominado ‘proceso
verbal sumario’, pero con una gran dife-
rencia, esto es, que dependiendo del valor
de las pretensiones de la demanda se sigan
como de única o de doble instancia, única
y exclusivamente para efectos de la senten-
“La audiencia no puede aplazarse o suspenderse por más de una vez y la segunda fecha
se debe fi jar en ella misma para más
tardar el quinto día hábil siguiente.”
que naturalmente no corresponden a ese
propósito. Y, por otra parte, proponer que
se faculte a los jueces del trabajo para que,
dentro de sus competencias, contribuyan a
la realización de un verdadero Estado Social
de Derecho, mediante la resolución de con-
fl ictos que involucran el reconocimiento de
derechos que hoy nadie discute permiten
a los seres humanos alcanzar el mínimo de
garantías para un mejor vivir.
Este procedimiento, que podríamos califi car
de urgencia vital, para controversias sobre
salud obviamente requerirá la adecuación
de la infraestructura, tomando en cuenta
que la Seguridad Social, como se anotó,
atañe a toda la ciudadanía y no a un sector
específi co, como sí sucede a vía de ejem-
plo en lo penal, razón por la cual la cuerda
procesal que se llegue a establecer deberá
contar con facultades coercitivas para el
juez y de obligatoriedad frente a los sujetos
obligados.
Segura, entonces, de que en alguien harán
eco estas ideas, a esta corta exposición limito
mi intervención en tan importante acto.
Isaura Vargas Díaz, Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia
cia. Siguiendo este procedimiento se elimi-
narían términos y trámites que, sin afectar
el derecho de defensa, agilizarían en grado
sumo el procedimiento, otorgando la po-
sibilidad, además, como se dijo en la pro-
puesta anterior, de ejecutar la sentencia,
previa prestación de caución por los perjui-
cios que con tal acto se pudieren causar.
A manera de colofón, debo decir que el
único objeto que persigo al hacer estas sen-
cillas pero muy sentidas propuestas es el de
–insisto– despertar el interés del legislador
por establecer nuevas fórmulas de procedi-
miento con miras a hacer ciertos y efectivos
derechos de estirpe constitucional que, por
la práctica judicial ordinaria, y las fórmulas
legales vigentes en esta materia, bien se ha
visto no es posible alcanzar en plazos razo-
nables sin la vulneración de otros derechos
también de orden constitucional, utilizan-
do casi siempre trámites y procedimientos Isaura Vargas Díaz, Vicepresidenta de la Corte Suprema de
Consejo Superior de la Judicatura
Pruebas de ofi cio
“Tradicionalmente
y desde los primeros
contactos que en la
academia tenemos
con el tema procesal,
se nos ha enseñado
la operancia de dos
sistemas procesales
con características bien
disímiles que habían
correspondido al civil
y penal”
Orlando Quintero GarcíaMagistrado Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, Valle.
¿Poder o Deber?
El motivo para escribir estas líneas
sobre el particular, amén de la in-
quietud académica que me asiste,
radica en que, a través del ejercicio de la ju-
dicatura, muy a menudo (quién lo creyera)
observo profesionales del derecho, ora fun-
cionarios públicos, ya litigantes, que bien se
muestran temerosos –los servidores de la
Rama Judicial o extrañados, si no descon-
certados– los abogados litigantes cuando
de decreto y práctica de pruebas de ofi cio
se trata, porque se han quedado anclados
en el pasado, desconociendo que el dere-
cho es dialéctica en permanente dinámica.
Tradicionalmente y desde los primeros con-
tactos que en la academia tenemos con
el tema procesal, se nos ha enseñado la
operancia de dos sistemas procesales con
características bien disímiles que habían co-
rrespondido al civil y penal respectivamen-
te, a saber: 1o. El dispositivo, en esencia,
implica que la actividad jurisdiccional gene-
ralmente debe estar agitada por el particu-
lar mediante la formulación de una deman-
da, impulso del proceso por los litigantes,
práctica de pruebas solo a pedido de parte
y límites para el juez al momento de fallar
porque no puede hacerlo por más de lo im-
plorado ni por objeto diferente (principio
de congruencia), y 2o. El inquisitivo, el cual
impone al Estado la iniciación del proceso,
Una lectura sistemática de la norma. Papel del juez a la luz de los nuevos dictados constitucionales y legales.
su impulso y decreto de pruebas sin necesi-
dad de pedido de parte.
Los mencionados sistemas se han ido mo-
rigerando con el paso del tiempo, al punto
que hoy se puede afi rmar que el proceso
civil es mixto, aunque también es de apun-
tarse que aún se conservan sus característi-
cas más sobresalientes.
Así pues, en el sistema acusatorio puro,
atendiendo añosa consideración se esti-
maba que en el proceso civil se ventilaban
asuntos solamente de orden privado. El
interés de los debates también tenía ese
mismo linaje, concibiéndose el proceso
como “cosa de las partes” al decir de los
europeos, por lo cual era el juez un simple
árbitro o espectador pasivo que desde la
cima del pedestal de su investidura, divisa-
ba imperturbable el tinglado del proceso en
donde los extremos litigiosos debatían de-
fendiendo sus correspondientes posturas, y
solo descendía a ese campo para indicar el
ganador y el perdedor, siéndole por consi-
guiente vedado decretar pruebas de ofi cio,
porque a tono con el sistema imperante,
ello atentaba contra la imparcialidad que
caracteriza la fi gura del juez.
Muy seguramente esa institución hunde
sus raíces en el vocablo latino onus proban-
Julio 2007 Revista Judicial 19
di incumbe actore, que grava con la carga
u obligación de probar exclusivamente a
las partes, principio recogido en el artículo
177 del Código de los Ritos (?) Civiles en los
siguientes términos: “Carga de la prueba.
Incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efec-
to jurídico que ellas persiguen.”
A medida que transcurría el tiempo, el le-
gislador, normatizador de las realidades so-
ciales, se percató de que el proceso civil no
sólo era el escenario en donde se ventilan
controversias meramente particulares, sino
también un verdadero instrumento para
el logro de la paz, que es el fi n último del
derecho. Percibió entonces el hacedor de
normas que, más allá y por encima del inte-
rés privado que mueve a los litigantes en el
proceso, está el interés público superior de
la realización de la justicia, el cual compe-
te a todos los miembros de la comunidad,
al juez de manera clara y categórica para
participar en la discusión probatoria, orde-
nando y rituando pruebas ofi ciosamente.
Analizando el tema expresó la honorable
Corte Suprema de Justicia1:
Y es precisamente en pos de estos
principios, por cierto no siempre en-
tendidos en su correcta dimensión,
que desde 1977 tiene sentado esta
corporación que “... frente al ordena-
miento procesal que gobierna la facul-
tad de aducir pruebas, esta no es de
iniciativa exclusiva de las partes. Hoy
el juez tiene la misma iniciativa y más
amplia, pues las limitaciones que la ley
impone a las partes en el punto no lo
cobijan a él, puesto que su actividad
no está guiada por un interés priva-
do como el de los contendientes, sino
por uno público, de abolengo supe-
rior, cual es el de la realización de la
justicia, uno de los fi nes esenciales del
Estado moderno...
Veamos el complejo normativo que en la
hora de ahora nos permite una nueva lectu-
ra del artículo 180 del Código de los Ritos (?)
Civiles. De la Constitución Nacional, artículos
228, cuando refi riéndose a la administración
de justicia como función pública consagra
en todas las actuaciones la prevalencia del
derecho sustancial; acorde con el artículo 2º
ejusdem, al estatuir entre los fi nes esenciales
del Estado “garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución”. Del Código de Procedi-
miento Civil, artículos 4º, que dispone tener
en cuenta, cuando de la interpretación de
la ley procesal se trata, que el objeto de los
procedimientos es la efectividad de los de-
rechos reconocidos por la ley sustancial; 37
que manda en los numerales: 1. Dirigir el
proceso, velar por su rápida solución, asu-
porque tan grave es perpetrar un crimen de
lesiones personales, hurto, etc., por ejem-
plo, como no pagar una obligación civil,
desconocer el derecho a la sociedad o los
derechos derivados de la posesión.
Obsecuente con esa manera de pensar se
plasmó en el Decreto 1400 de 1970 que
acogió el Código de Procedimiento Civil,
lo que en su momento fue novedoso por
cuanto conllevaba una incursión en el sis-
tema acusatorio que disciplina el proceso
civil, de un precepto de claros ribetes inqui-
sitivos, el artículo 180 que en su primera
parte reza: “Decreto y práctica de pruebas
de ofi cio. Podrán decretarse pruebas de ofi -
cio, en los términos probatorios de las ins-
tancias y de los incidentes y posteriormen-
te, antes de fallar.”, con lo cual se facultó
1 JARAMILLO SCHLOSS, Carlos Esteban. Sen-tencia de 4 de marzo de 1988.
20 Revista Judicial Julio 2007
“ Decreto y práctica de
pruebas de ofi cio. Podrán decretarse pruebas de ofi cio, en los términos
probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar.”
Orlando Quintero García, Magistrado Sala Civil
Familia del Tribunal Superior de Buga, Valle.
Consejo Superior de la Judicatura
miendo las medidas conducentes para ob-
viar su parálisis y lograr la mayor economía
procesal. 2. Hacer efectiva la igualdad de las
partes en el proceso, y 4. Emplear los po-
deres que el Código le confi ere en materia
de pruebas para verifi car los hechos alega-
dos por las partes. De la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia 270 de 1996,
artículo 1º al indicar que la administración
de justicia es la parte de la función pública
encargada de hacer efectivos los derechos,
obligaciones, garantías y libertades consa-
grados en la Constitución y la ley; y 7º al
preceptuar que la administración de justicia
debe ser efi ciente y, consecuencialmente,
los funcionarios y empleados judiciales de-
ben ser diligentes en la sustanciación de los
asuntos a su cargo.
Esas disposiciones de los artículos 177 y
180 del C. P. C., leídas hoy a través del pris-
ma de la nueva Carta de Navegación Polí-
tica (?) y de todo un plexo de disposiciones
contenidas en diversos cuerpos normativos,
llevan a tres inconcusas conclusiones: 1ª. El
poder o facultad que dijo otorgarle el artí-
culo 180 del C. P. C. al juez para proveer
pruebas de ofi cio, se convirtió en un verda-
dero deber; y 2ª. El juez en el proceso tiene
un papel protagónico de primer orden, es
su supremo director y no un simple extra in-
diferente en el desarrollo del mismo. Es un
juez parcial. Sí, parcializado en la búsqueda
de la verdad material, incesante en el per-
quirir en procura de logro de la justicia. Esto
no es un descubrimiento de última hora, ya
en época pretérita el insigne maestro Piero
Calamandrei apuntó: “El más importante
entre los personajes, el verdadero protago-
nista, es el juez”2, y 3ª. Como bien se puede
apreciar, se asiste a la constitucionalización
del proceso civil, que permite hablar de un
derecho procesal constitucional y, por con-
siguiente, a una publicitación del mismo.
A MANERA DE OTRO SÍ: (?)¡Oh paradoja!
Como ya se dejó explicado, el procedimien-
to civil inicialmente tomó prestada del sis-
tema inquisitivo, propio del procedimiento
penal, la facultad, hoy deber, de decretar y
practicar pruebas de ofi cio, pues se conside-
raba que en este se ventilaban asuntos que a
la postre resultaban de interés general, y por
ello la carga de la prueba correspondía, casi
de manera exclusiva, al Estado, representa-
do en el proceso por el juez. En su lugar, por
disposición del artículo 4º del Acto Legislati-
vo No. 3 de 2002 se acogió para el proceso
penal el modelo acusatorio que conlleva una
verdadera revolución en la materia, a con-
trapelo con toda la cultura e idiosincrasia de
nuestro país, y así mediante la Ley 906 de
2004 se da a la vida jurídica el Nuevo Código
de Procedimiento Penal, que en su artículo
361 consagra: “Prohibición de pruebas de
ofi cio. En ningún caso el juez podrá decre-
tar pruebas de ofi cio”. En medio del escep-
ticismo de muchos entendidos, la normativa
entró a regir gradualmente, iniciando el pri-
mero de enero de 2005 en Bogotá y el Eje
Cafetero, hasta lograr cubrimiento nacional
a partir del presente año. En fi n, es producto
del Sistema Adversarial que hoy campea en
el proceso penal.
Julio 2007 Revista Judicial 21
“ El procedimiento civil inicialmente tomó prestada del sistema inquisitivo,
propio del procedimiento penal, la facultad, hoy deber, de decretar y practicar pruebas de ofi cio, pues
se consideraba que en este se ventilaban
asuntos que a la postre resultaban de interés general, y por ello la carga de la prueba
correspondía, casi de manera exclusiva, al Estado, representado en el proceso por el
juez. ”
2 Citado por TARAZONA NAVAS, Julio Alberto. Aplicación técnico-jurídica del Código de Pro-cedimiento Civil.
Orlando Quintero García, Magistrado Sala Civil
Familia del Tribunal Superior de Buga, Valle.
22 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
“El principio de
oportunidad, como
su nombre lo indica,
es la alternativa, la
oportunidad que tiene
la Fiscalía General
de la Nación para
suspender, interrumpir
o renunciar a la
persecución penal”.
Jaime Robledo ToroPresidente Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda
El principio de oportunidad en el nuevo proceso penal
El principio de oportunidad fue con-
sagrado constitucionalmente por el
artículo 250 de la Constitución Polí-
tica de Colombia y reformado por el Acto
Legislativo 03 de 2002 como una excepción
al principio de legalidad. Desde el punto de
vista legal fue introducido por el Congre-
so de la República mediante la Ley 906 de
2004 con el fi n de facultar a la Fiscalía para
tomar la decisión de no investigar determi-
nados delitos, con objeto de descongestio-
nar los despachos, evitando que el Estado
tuviera que agotar recursos y tiempo en
hechos que no revisten mayor peligro para
la sociedad. El principio de oportunidad,
como su nombre lo indica, es la alternativa,
la oportunidad que tiene la Fiscalía General
de la Nación para suspender, interrumpir o
renunciar a la persecución penal, pero ello
–claro está– regulado dentro del marco de
la política criminal del Estado, es decir, que
su aplicación depende de diversos factores
que infl uyen directamente en el campo de
la política criminal, como por ejemplo la
gravedad del delito investigado, la sanción
punitiva, la afectación del bien jurídico pro-
tegido, la necesidad o no del ejercicio de la
acción penal como tal y el riesgo asumido
por el Estado para ello, los aspectos rela-
tivos a la colaboración con la justicia y di-
versos criterios económicos, políticos y de
humanización, entre otros aspectos, que
necesariamente tuvieron que estar involu-
crados y que jugaron un papel determinan-
te y fundamental al momento en el cual el
legislador le dio cabida a esta fi gura dentro
del sistema procesal penal acusatorio.
La política criminal ayuda a determinar el
sentido y alcance de dicho principio, pero
lo debe hacer permitiendo una real parti-
cipación de la comunidad en su diseño, te-
niendo en cuenta, por ejemplo, que en el
ejercicio del principio de oportunidad existe
el deber de armonizar en el proceso penal
los intereses de todos, especialmente los
derechos de las víctimas, el interés de efi -
cacia de la justicia y los propios derechos de
los acusados.
En fi n, se debe velar por que se trate de una
política criminal y de una práctica judicial
acordes con los nuevos valores que inspiran
la nueva administración de justicia; la re-
solución pronta y justa del confl icto que el
delito genera; la persecución seria, pronta y
efectiva de los delitos que más dañan a la
sociedad; el respeto por la víctima y por las
garantías penales y procesales y la interven-
ción de un juez más libre y responsable de
su sentencia frente a la comunidad.
Es así como, una vez expedida la Ley 906
de 2004, se destina su Título V al desarrollo
Julio 2007 Revista Judicial 23
legislativo exclusivo del principio de opor-
tunidad, conformando diez artículos que
tratan todos los aspectos referidos a dicho
principio y que son los que establecen los
parámetros legales para su aplicación y fun-
cionamiento como tal. Se dispusieron en el
artículo 324 de la citada ley diecisiete cau-
sales, las cuales son taxativas, queriendo
decir ello que al Fiscal General de la Nación
o a su delegado no le está permitido apar-
tarse del contexto normativo indicado en
dichas causales. Su deber es hacer un aná-
lisis objetivo y concienzudo de los hechos
que motivan su investigación con todas las
circunstancias detalladas que rodearon la
ocurrencia de aquellos y la conducta puni-
ble por investigar, para llegar a establecer si
encuadran o no dentro de las causales de
aplicación del principio de oportunidad.
Es menester anotar que este punto es el
que marca la diferencia entre lo relativo a la
obligación del Estado –en cabeza de la Fis-
calía General de la Nación– para investigar
los hechos que tengan las características de
delito, que no es otra cosa que coadyuvar a
la función pública de administrar justicia tal
como lo dispone el principio de legalidad, y
el tema de la denegación de justicia como
tal. Por ello, el principio de oportunidad
siempre ha sido tratado como una excep-
ción a ese principio de legalidad en virtud
del cual todo lo que se encuentre tipifi cado
como delito debe ser investigado y sancio-
nado con una pena como lo dispone la ley,
sin que se le permita al Estado la retracta-
ción o suspensión de dicha actividad.
Los conceptos fundamentales del derecho
penal y procesal penal deben permitir una
fl exibilización y un ajuste ligados a consi-
deraciones de necesidad y conveniencia
en la persecución penal, todo con el fi n de
constituir herramientas jurídicas y de polí-
“La persecución seria, pronta y
efectiva de los delitos que más dañan a la sociedad; el respeto
por la víctima y por las garantías
penales y procesales y la intervención de un juez más libre y responsable de su
sentencia frente a la comunidad. ”
Jaime Robledo Toro, Presidente Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda
24 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
tica criminal efi caces para combatir las ex-
presiones delictivas que más daño causan
a los grupos sociales, sobre todo a los más
débiles de la sociedad. Una de las maneras
como las sociedades hacen frente al delito
hoy es quitándole la solidez secular al prin-
cipio de legalidad, por ejemplo, para per-
mitir excepciones en su puesta en práctica.
Una de esas excepciones consagrada en el
nuevo sistema de justicia penal en Colom-
bia es el denominado principio de oportu-
nidad establecido en el artículo 250 de la
Constitución Política.
Con el fi n de verifi car la aplicación del prin-
cipio de oportunidad y sus límites respec-
to al contenido de sus causales como ex-
cepciones al principio de legalidad, la Ley
906 de 2004 introdujo unos controles para
evitar que Fiscalía y funcionario judicial se
vean inmersos en una violación a ese prin-
cipio de legalidad, degenerando ello en
una denegación de justicia que puede dar
lugar a investigaciones de tipo penal y dis-
ciplinario; en primer lugar, se cuenta con lo
dispuesto por el artículo 330 de la citada
ley, que obligó al Fiscal General de la Na-
ción a expedir un reglamento en el cual se
determinó el procedimiento interno de la
entidad para asegurar que la aplicación del
principio de oportunidad cumpla con sus
fi nalidades y se ajuste a la Constitución y
a la ley, reglamento que profi rió a través de
la Resolución No. 6657 del 30 de diciembre
de 2004, y en segundo lugar el control ju-
dicial prescrito en el artículo 327 de la Ley
906, el cual se realiza ante un Juez de Con-
trol de Garantías, con carácter obligatorio
y automático, en una audiencia en la que
se requiere la presencia de la víctima y del
representante del ministerio público.
El artículo 4 de la resolución 6657 de 2004
establece que los criterios de suspensión e
interrupción de la acción penal, consagra-
dos tanto en el artículo 250 de la Constitu-
ción Nacional como en el artículo 323 de la
Ley 906 de 2004, son actos preparatorios
de la decisión fi nal de renuncia, que es la
única vía que conduce a la extinción de la
acción penal, dejando claro entonces que
cuando el Fiscal General de la Nación o su
delegado deciden aplicar el principio de
oportunidad a un caso determinado para
extinguir la acción penal, solo procederá
respecto de la renuncia a la persecución
penal, que también es el punto que preci-
samente obliga al Fiscal a realizar el control
judicial establecido en el artículo 327 de la
Ley 906, situación esta que también viene
reglamentada en el artículo 8 de la resolu-
ción 6657 de 2004 antes referida.
Como ya se anotó con antelación, el con-
trol judicial para la aplicación del principio
de oportunidad se encuentra regulado por
el artículo 327 del Código de Procedimien-
to Penal, el cual dispone en su inciso segun-
do que: “... Dicho control es obligatorio y
automático y se realizará en audiencia es-
pecial en la que la víctima y el ministerio pú-
blico podrán controvertir la prueba aducida
por la Fiscalía General de la Nación para
sustentar la decisión...”. Al analizar este in-
ciso se podría pensar que cuando la norma
utiliza el término podrán en el contexto de
su redacción refi riéndose a la víctima y al
ministerio público, se estaría haciendo alu-
sión a algo facultativo, es decir, que tanto
la presencia como la intervención de la víc-
tima y el ministerio público son opcionales.
Pero este aspecto debe ser interpretado de
una manera más amplia y objetiva, ya que
para efectos de respetar los criterios de po-
lítica criminal del Estado en la aplicación del
principio de oportunidad y en general los
derechos y garantías de los intervinientes
en el proceso penal, aunado ello a lo que se
ha venido observado en la práctica judicial,
la presencia de la víctima y del ministerio
público se ha visto como obligatoria en las
audiencias para tal efecto, y la razón es
muy simple: quién mejor que ellos, víctima
como sujeto pasivo de la conducta punible
y ministerio público como representante
y garante de los derechos de la sociedad,
para intervenir en un acto público de au-
diencia donde la Fiscalía está haciendo uso
de una excepción al principio de legalidad
cuya pretensión fundamental es que se ex-
tinga la acción penal respecto de un asunto
en concreto, este sería el fundamento para
determinar que la citación de la víctima y el
representante del ministerio público a la au-
diencia donde se efectúa el control judicial
del artículo 327 de la Ley 906 de 2004 es
de carácter obligatorio.
Para terminar, el parágrafo tercero del ar-
tículo 324 de la Ley 906 de 2004 regula la
relatividad de las causales establecidas en
dicho artículo, ya que la Fiscalía no podrá
aplicar el principio de oportunidad cuando
los hechos a que haga referencia puedan
signifi car violaciones graves al derecho in-
ternacional humanitario, crímenes de lesa
humanidad o genocidio conforme a lo dis-
puesto por el Estatuto de Roma, y delitos
de narcotráfi co y terrorismo, quedando
claro que la operatividad de las causales
establecidas para la aplicación del principio
de oportunidad no es absoluta respecto de
todos los delitos, sino que en ella se maneja
un margen de relatividad concreta determi-
nada por la misma norma procesal.
“La aplicación del principio de oportunidad no es absoluta respecto
de todos los delitos, sino que en ella se maneja un
margen de relatividad concreta determinada por la misma norma
procesal.”
Consejo Superior de la Judicatura
Vicisitudes de la
“La necesidad de
enlistar los principales
aspectos sobre la materia,
planteando el problema
jurídico que de esa
vicisitud surge con el
objetivo de incitarlos
a buscar posiciones
jurisprudenciales que
arrojen respuestas
concretas.”
María Victoria Quiñones TrianaMagistrada Tribunal Administrativo del Magdalena
Acción Ejecutivaante la Jurisdicción Administrativa
Con la nueva competencia, que en
materia de juicios ejecutivos, le ha
dado la ley (leyes 80 de 1993, 446
de 1998 y 678 de 2001) a los jueces y ma-
gistrados de la jurisdicción contencioso-
administrativa, estos se han visto avocados
a una serie de acontecimientos procesales
que se presentan en el trámite de tales
procesos que, por lo tanto, han genera-
do la necesidad de enlistar los principales
aspectos sobre la materia, planteando el
problema jurídico que de esa vicisitud sur-
ge con el objetivo de incitarlos a buscar
posiciones jurisprudenciales que arrojen
respuestas concretas, por lo menos en lo
relacionado con el ejecutivo tramitado por
la justicia administrativa, sobre el que, a
nivel doctrinal, es muy poco lo que se ha
escrito sobre el tema1, y jurisprudencial-
mente no se han efectuado tantas com-
pilaciones como en otros temas de esta
jurisdicción administrativa.
Sin más preámbulos, las vicisitudes y los
problemas jurídicos a plantear son:
1. La insubsistencia del proceso ejecutivo
que ya había sido objeto de sentencia
ejecutoriada, que ordenaba seguir con la
ejecución.
¿Puede un juez administrativo después de
haber librado mandamiento de pago y dic-
tar sentencia que ordene seguir adelante
con la ejecución, y al advertir que había
ausencia de requisitos para declarar la exis-
tencia del título ejecutivo, dejar sin efectos
toda la actuación surtida?
El tema no ha sido pacífi co en lo absoluto
dadas las implicaciones procesales y prácti-
cas de la respuesta a la pregunta anterior,
pues una tendencia inicial del Consejo de
Estado defi ende la seguridad jurídica que
deviene del carácter de cosa juzgada que
cobija a la sentencia en el proceso ejecu-
tivo, y por tanto, niega esa posibilidad2;
mientras que otra posición sostiene que el
auto ilegal no vincula al juez por cuanto el
error judicial no puede ser fuente de erro-
res y ante todo debe primar la justicia y el
derecho3.
Ante una realidad procesal que muestre
la evidente inexistencia de título ejecutivo
1 Rescato y recomiendo un excelente texto que se dedica en exclusividad a la acción ejecutiva ante la jurisdicción administrativa y cuyo au-tor es el doctor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, de la colección de textos de jurispru-dencia de la Universidad del Rosario, cuya segunda edición actualizada (2007) acaba de imprimirse y que es la fuente de inspiración de este ensayo, La acción ejecutiva ante la juris-dicción administrativa.
2 Auto del 20 de noviembre de 2003. Expedien-te 21.310, C. P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
3 Auto del 13 de julio de 2000. Expediente 17.583, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.
Julio 2007 Revista Judicial 25
y esté ejecutoriada la respectiva sentencia,
cabe preguntarse ¿qué podrá hacer el juez
administrativo en ese caso?
2. Posibilidad legal de que el silencio
administrativo positivo en peticiones del
contratista pueda constituir un título
ejecutivo.
Si transcurren más de tres meses de silencio
de la Administración Pública, en su calidad
de contratante, frente a una petición del
contratista, dentro del término de ejecu-
ción del contrato, donde ha solicitado la au-
torización para la realización de unas obras
por mayor valor, en razón a las condiciones
geológicas del terreno que no se advirtie-
ron en el estudio de suelos: ¿Puede el juez
librar mandamiento de pago, por la mayor
cantidad de obra, y tomando como título la
protocolización del silencio positivo?
mentos que acrediten que la obligación es
clara, expresa y actualmente exigible5.
3. Intereses pactados en el contrato
que superen los intereses moratorios
máximos legales.
En un caso concreto se inició una ejecu-
ción con base en un contrato donde se
pactaron intereses de mora del 3% men-
sual y con esa tasa se liquidó el crédito y
se entregaron los títulos embargados. Al
momento de efectuar la reliquidación del
crédito, el juez advierte que ese interés so-
brepasa los límites legales.
Entonces, ¿puede el juez administrativo
retrotraer las liquidaciones y corregirlas
aplicando solamente los intereses previs-
tos en las tasas moratorias máximas auto-
rizadas por el ordenamiento jurídico? ¿El
juez puede revocar la decisión de liquidar
a una tasa de interés superior a la legal, si
esa liquidación la hizo un juez de la juris-
dicción ordinaria?
Pese a que en algún momento se pudo
pensar que los intereses pactados en el
contrato primaban sobre los fi jados por la
ley y al momento de librar el mandamiento
de pago lo hizo por el capital adeudado y
por los intereses pactados, no es posible
prohijar tal tesis, dado que no acató lo pre-
visto en el artículo 497 del C.P.C.
4. Enfrentamiento del juez ante la acti-
tud pasiva del ejecutado que no alega
la inembargabilidad de los recursos y
que se les ha descubierto ese carácter
después de decretados.
Es una realidad que existen entidades pú-
blicas en las que no hay una Administra-
4 Auto del 7 de octubre de 1999. Expediente 16.165 C. P. María Elena Giraldo.
Tal fi gura consagrada en el artículo 25 nu-
meral 16 de la Ley 80 de 1993, y en el
decreto reglamentario 679 de 1994, había
sido “suprimida por vía judicial”, por sus
consecuencias deletéreas, en especial, para
muchas administraciones que se caracte-
rizan precisamente por su inefi cacia para
responder oportunamente a los requeri-
mientos de los contratistas4; pese a ello,
recientemente el Honorable Consejo de
Estado ha aceptado que ese silencio puede
derivar en un título ejecutivo contractual,
si la petición es ajustada al ordenamiento
jurídico, siempre que se haya efectuado en
el término de ejecución de los contratos y
una vez hayan transcurridos los tres meses
sin que se hubiese producido respuesta.
Adicionalmente, que se aporten la proto-
colización del silencio y los demás docu-
5 Auto del 31 de julio de 2003. Expediente 22.767 Dra. María Elena Giraldo.
26 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
“El Honorable Consejo de Estado
ha aceptado que el silencio puede
derivar en un título ejecutivo
contractual, si la petición es ajustada
al ordenamiento jurídico. ”
María Victoria Quiñones Triana
Magistrada Tribunal Administrativo del Magdalena
ción comprometida con la protección al
patrimonio público y a la prestación de
los servicios públicos, pues cada día son
mayores los casos de incumplimiento de
los compromisos de los ordenadores del
gasto, que pueden originar la iniciación de
juicios ejecutivos en los que se pida el de-
creto de medidas cautelares sobre los bie-
nes de dichas entidades, que incluyen los
recursos que tengan el carácter de inem-
bargables. Lo anterior, en razón a que al
solicitar y decretar el embargo de dineros
públicos no es necesario probar que son
susceptibles de esa medida, pues el Hono-
rable Consejo de Estado6 ha señalado que
quien debe demostrar el carácter de inem-
bargables es la entidad pública objeto de
la medida cautelar ordenada, aunque con
posterioridad en una providencia estudió
la fuente de la obligación reclamada y el
origen de las cuentas7.
De lo antes expuesto surgen los siguien-
tes interrogantes: ¿Qué acción le queda
al juez administrativo que ordenó la me-
dida cautelar y luego encuentra que no
procedía el embargo de estos dineros y
pese a ello no hubo la presentación de un
incidente de desembargo? ¿El juez puede
solicitarle al Ministerio Público que alegue
tal situación para adelantar el respectivo
incidente, o puede el juez ofi ciosamente
levantar la medida?
Es de anotar que a más de las expues-
tas existen otras vicisitudes en el proceso
ejecutivo tales como: i) “la viabilidad de
inadmitir la demanda ante una indebida
integración del título ejecutivo”; ii) “la
procedencia de la acción in rem verso”,
6 Auto del 22 de febrero de 2001, Expediente 18.844, C. P. Dr. Alier Hernández Enríquez.
7 Auto del 23 de septiembre de 2004, Expedien-te 26.563 C. P. María Elena Giraldo.
problemas jurídicos que a título de dilema
se han planteado y con ello crezca cada
día el espacio jurídico para las discusio-
nes de tan importantes y polémicos temas
que se derivan del ejercicio de la acción
ejecutiva ante la jurisdicción contencioso-
administrativa.
y iii) “la aprobación de la conciliación so-
bre servicios prestados sin contratación
previa, que posteriormente pretendan co-
brar por acción ejecutiva”; las cuales no
se exponen con mayor desarrollo dado la
brevedad que se exige al presente ensayo,
y por ello confi amos en que este sea el
punto de partida para la discusión de los
Julio 2007 Revista Judicial 27
“Existen entidades públicas en las que no hay una Administración comprometida con la protección
al patrimonio público y a la prestación de los servicios públicos, pues cada día son mayores los casos de incumplimiento de los compromisos de los ordenadores del gasto, que pueden originar la iniciación de juicios ejecutivos en los que se pida el decreto de medidas cautelares sobre los bienes
de dichas entidades, que incluyen los recursos que tengan el carácter de inembargables.”
María Victoria Quiñones Triana, Magistrada Tribunal Administrativo del Magdalena
28 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
“Al morir un socio
colectivo, la compañía
se disuelve si nada
se ha pactado al
respecto. Para evitar
lo anterior, se puede
estipular que al
fallecer un asociado
continuará la sociedad
con los herederos
o con los socios
supérstites”.
Hernán Mejía UribeMagistrado Sala Laboral del Tribunal de Pereira
Consecuencias de la muerte del socio
Normalmente, en los estatutos so-
ciales se regula, en forma com-
pleta, la manera cómo va a fun-
cionar la sociedad y sus relaciones con los
asociados mientras estos vivan.
Sin embargo, la mayoría de las veces no se
contempla la posibilidad de la muerte del
socio, lo que trae consecuencias graves, de-
pendiendo del tipo social; inclusive, llega a
disolverse la sociedad, como veremos más
adelante.
Para desarrollar este tema es necesario ana-
lizar las diferentes formas de sociedades,
ya que cada una tiene una reglamentación
diferente.
Empezaremos con las colectivas, que cons-
tituyen el prototipo de las llamadas per-
sonalistas, donde lo más importante es el
conocimiento y confi anza que se tienen los
asociados que forman la empresa.
La responsabilidad de los socios es solidaria
e ilimitada, es decir, que si la persona jurídi-
ca no responde por sus obligaciones deben
hacerlo sus asociados, comprometiendo
para ello su patrimonio.
Al morir un socio colectivo, la compañía se
disuelve si nada se ha pactado al respecto.
Para evitar lo anterior, se puede estipular
que al fallecer un asociado continuará la
sociedad con los herederos o con los socios
supérstites. Sin embargo, es necesario te-
ner en cuenta que los herederos deben ser
personas con capacidad de ejercicio y hábi-
les para el comercio.
Ello quiere decir que solo los mayores de
edad pueden formar parte de las sociedades
colectivas, ya que los menores no tienen ca-
pacidad para obligarse por sí mismos ni de
responder, con su patrimonio, por obliga-
ciones sociales. Hay un punto importante,
que no está expresamente regulado en la
ley, y es el siguiente ¿Qué pasa si muere un
socio y se ha pactado que la sociedad con-
tinúa con sus herederos, será indispensable
que la junta de socios admita su ingreso,
para que de esta forma adquiera el carácter
de asociado, o no es necesario?
A pesar de que hay teorías a favor y en
contra, creemos que no es obligatorio di-
cho requisito, puesto que en los estatutos
se pactó que la sociedad continuaba con
los herederos; luego, no se puede hablar de
reforma, sino de un acto que se ejecuta en
cumplimiento del contrato social.
Pasando a las sociedades de responsabili-
dad limitada, estas se caracterizan por cons-
tituir un grupo sui generis, con elementos
personales y reales. La responsabilidad de
los socios queda limitada a sus aportes. Su
administración corresponde a todos ellos,
pero pueden delegar en un gerente. El ca-
Julio 2007 Revista Judicial 29
pital se divide en cuotas de igual valor, las
cuales deben ser pagadas íntegramente al
momento de constituirse la sociedad.
A diferencia de lo que ocurre con la colecti-
va, la regla general es que la sociedad de res-
ponsabilidad limitada “continúa con los he-
rederos del socio difunto, salvo estipulación
en contrario. No obstante, en los estatutos
podrá disponerse que dentro del plazo allí se-
ñalado, uno o más de los socios sobrevivien-
tes tendrán derecho de adquirir las cuotas del
fallecido, por el valor comercial a la fecha de
la muerte...” artículo 368 del C. de Co.
En forma contraria, a lo que sucede en la
colectiva, los herederos pueden ser meno-
res de edad, ya que solo responden hasta
por lo aportado.
Puede suceder que se pacte la no conti-
nuación de la sociedad con los herederos
del socio y se guarde silencio en los esta-
tutos sobre la adquisición de las cuotas del
socio muerto, en cuyo caso la sociedad se
debe disolver.
Si en el contrato social se dice que los so-
cios supérstites podrán adquirir las cuotas
del difunto y no lo hacen, es necesario que
la junta de socios apruebe el ingreso de los
herederos, puesto que la sentencia aproba-
toria de la partición, aunque transmite las
cuotas al adjudicatario, no le da el carácter
de socio.
La razón se debe a que en las normas de
orden público, de forzoso cumplimiento, se
estipuló que una persona que tenga la cali-
dad de socio requiere que sea aceptada por
la junta, y que dicha reforma sea elevada a
escritura pública y registrada, además, en
la Cámara de Comercio. Luego el carácter
de socio depende del ente social y no del
partidor o liquidador.
Además, las sociedades de responsabilidad
limitada son personalistas, es decir, tienen
el intuitu personae, del que hablaban los
romanos, luego no se puede obligar a los
socios a que sigan en sociedad con una per-
sona que no es de su agrado.
En las sociedades en comandita simple, si
se trata de socios gestores, se aplican las re-
glas de la colectiva, y si son comanditarios,
las normas de la sociedad de responsabili-
dad limitada.
Por último, en las sociedades anónimas
para la adjudicación de acciones, por ser
sociedades de capitales y no de personas,
solo se necesita su inscripción en el libro de
registro de accionistas, sin que halla que
hacer reforma alguna.
Hernán Mejía Uribe, Magistrado Sala Laboral del Tribunal de Pereira
30 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
Uno de los más caros derechos
que tiene el consumidor es el de
recibir información veraz y com-
pleta sobre la naturaleza, características,
propiedades y precio de los bienes y servi-
cios que le son ofrecidos, al punto que es
la propia Constitución Política la que dis-
pone que, en el capítulo correspondiente
a los derechos colectivos, “la ley regulará
el control y calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así
como la información que debe suminis-
trarse al público en su comercialización.”
(Art. 78). Se trata, sin duda, de un derecho
que busca proteger la libertad de elección
que le es inherente al consumidor, la cual
puede resultar afectada por la indiscutible
ley de la necesidad, así como por las leyes
económicas de la oferta y la demanda. De
allí que el conjunto de normas que regulan
la materia esté cimentado en el principio
de soberanía del consumidor, pues es suya
la decisión de adquirir un bien o contratar
un servicio, sin que para tales efectos pue-
da ser determinado con información insu-
fi ciente, engañosa, confusa o falsa.
“La ley regulará
el control y
calidad de bienes y
servicios ofrecidos
y prestados a la
comunidad, así como
la información que
debe suministrarse
al público en su
comercialización”.
Marco Antonio Álvarez GómezMagistrado Ponente de Cundinamarca
La acción popular frente a la protección de los consumidores
Procedencia de las acciones populares para la protección de los derechos de los consumidores, específi camente en aquellos casos de información engañosa en la comercialización de productos a través de ofertas y de promociones.
Desde luego que los productores, proveedo-
res o expendedores, en el marco de la libre
competencia económica que les garantiza
la Constitución (inc. 2°, art. 333), pueden
adelantar toda suerte de propaganda y, en
general, de campañas publicitarias dirigidas
a colocar sus productos, captar una clien-
tela y obtener su fi delidad. Sin embargo,
una regla basilar de comportamiento de to-
dos los que intervienen en el mercado bajo
una de tales calidades es el suministro, al
consumidor, de información idónea y sufi -
ciente, sin la cual se acentuaría el innegable
desequilibrio que existe entre unos y otros.
Por eso la información, desde la perspecti-
va de los productores y los distribuidores,
constituye un deber que se concreta en la
obligación de proporcionar al candidato a
comprador la información sufi ciente y ne-
cesaria para que este, dentro de la relati-
va libertad de que disfruta, pueda decidir
autónomamente si adquiere el bien o el
servicio que se le ofrece. Es por ello por lo
que el Decreto 3466 de 1982, que incor-
pora el llamado Estatuto del Consumidor,
precisa en el artículo 14 que “toda informa-
ción que se dé al consumidor acerca de los
componentes y propiedades de los bienes y
servicios que se ofrezcan al público deberá
Julio 2007 Revista Judicial 31
ser veraz y sufi ciente”, agregando que “es-
tán prohibidas, por lo tanto, las marcas, las
leyendas y la propaganda comercial que no
corresponda a la realidad, así como las que
induzcan o puedan inducir a error respecto
de la naturaleza, el origen, el modo de fa-
bricación, los componentes, los usos, el vo-
lumen, peso o medida, los precios, la forma
de empleo, las características, las propieda-
des, la calidad, la idoneidad o la cantidad
de los bienes o servicios ofrecidos”. (Se
resalta). Norma esta que, al igual que las
demás relativas a la materia, debe interpre-
tarse teniendo en cuenta que “una de las
principales pretensiones del estatuto fue la
de amparar los intereses de un sector de la
comunidad que, por lo menos en términos
generales, se encuentra en condiciones de
debilidad frente a los operadores comercia-
les profesionales –proveedores, expende-
dores, productores, etc.–.” (Cas. Civ. 3 de
mayo de 2005, Exp. No. 04421-01).
Desde esa perspectiva, bien puede afi rmar-
se que toda propaganda o publicidad ade-
lantada por un productor o un expendedor,
que no respete el principio de transparen-
cia en la información, afecta negativamen-
te la soberanía del consumidor y su libertad
de elegir, lo que explica que el legislador
reaccione contra tales comportamientos en
el mercado, posibilitando sanciones admi-
nistrativas y judiciales (arts. 31 y s.s. Decreto
3466/82), ninguna de las cuales perjudica
la posibilidad de acudir a la acción popular,
como remedio procesal para la protección
de los derechos colectivos, entre ellos, por
expresa disposición, los de los consumido-
res y usuarios (literal n) art. 4° Ley 472/98).
2. Ahora bien, se considera que existe in-
formación engañosa cuando ella, en sí
misma considerada, tiene la aptitud de
inducir en error al público al que se di-
rige (consumidores potenciales), con
independencia de que se materialice o
no la confusión y, por tanto, se altere
“Una de las principales pretensiones del estatuto
fue la de amparar los intereses de un sector de la comunidad que, por lo menos en términos
generales, se encuentra en condiciones de
debilidad frente a los operadores comerciales
profesionales -proveedores, expendedores,
productores, etc.-.”
Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y sufi ciente.
32 Revista Judicial Julio 2007
el comportamiento regular del merca-
do. La propaganda incompleta en sus
elementos básicos; la información in-
comprensible, que puede ser compren-
sible; la distorsión de las características
del producto o servicio; el ofrecimiento
de incentivos irreales y, en general, las
indicaciones que puedan generar error
en la selección por parte del consumidor
constituyen información engañosa que
afecta, de manera grave, los derechos
de este y de toda la comunidad. Por
eso, el artículo 31 del Estatuto del Con-
sumidor precisa que “todo productor es
responsable por las marcas y leyendas
que exhiban sus productos (bienes o
servicios), así como por la propaganda
comercial de los mismos, cuando su con-
tenido no corresponda a la realidad o in-
duzca a error al consumidor” (se resalta),
disposición que constituye desarrollo
del mandato establecido en el artículo
14 de la misma codifi cación, ya citado,
del que se desprende igual responsabi-
lidad en relación con los proveedores o
expendedores.
Por supuesto que en orden a establecer
si una información es o no engañosa
basta analizar los elementos objetivos
de la propaganda o publicidad, sin que
sea necesario examinar si hubo buena
o mala fe del productor o distribuidor.
Al margen de las razones que dieron lu-
gar a la errada información, si esta es
idónea para generar confusión, debe
ser prohibida por atentar contra los de-
rechos del consumidor. De igual mane-
ra, es sufi ciente confrontar la respectiva
propaganda con un consumidor medio,
pues no se puede perder de vista que en
el fondo está comprometido un derecho
colectivo, por lo que, en línea de prin-
cipio, no puede el juzgador subjetivizar
el análisis, por más que considere que,
en la hora actual, existen consumido-
res informados, habida cuenta de que
la responsabilidad por la información se
encuentra en cabeza del expendedor,
que es un profesional del mercado.
Por su importancia en estos casos, destaca
la Sala que en el estudio de los casos
y de las normas jurídicas relativas al lla-
mado derecho del consumo son útiles al
intérprete, solo por vía de doctrina, las
directrices trazadas por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas en la Reso-
lución aprobada el 16 de abril de 1985.
En ellas se reconoce que “los consumi-
dores afrontan a menudo desequilibrios
en cuanto a... poder de negociación”
(primer objetivo); que los gobiernos de-
ben “formular, fortalecer o mantener
una política enérgica de protección del
consumidor” (principio general); que
es necesario atender, como “necesidad
legítima”, “el acceso de los consumido-
res a una información adecuada que les
permita hacer elecciones bien fundadas
conforme a los deseos y necesidades de
Consejo Superior de la Judicatura
Las prácticas de promoción empleadas en la comercialización y la venta deben bajarse en el principio de trato justo de los consumidores y deben satisfacer los requisitos jurídicos.
Julio 2007 Revista Judicial 33
cada cual” (propósito de las directrices y
principio general; lit. c) num. 3°, II); que
“las políticas de los gobiernos deben
tratar de hacer posible que los consumi-
dores obtengan el máximo benefi cio de
sus recursos económicos”, lo mismo que
“alcanzar las metas en materia de... co-
mercialización informativa y protección
efectiva contra las prácticas que puedan
perjudicar los intereses económicos de
los consumidores y la posibilidad de ele-
gir en el mercado”, así como evitar la
“comercialización basada en afi rmacio-
nes falsas o capciosas” (directriz; nums.
13 y 14, lit. B, III); que los gobiernos
deben “alentar la competencia leal y
efectiva a fi n de brindar a los consumi-
dores la posibilidad de elegir productos
y servicios dentro del mayor surtido y a
los precios más bajos”. E igualmente,
ello es medular, tener en cuenta que
“las prácticas de promoción empleadas
en la comercialización y la venta deben
basarse en el principio del trato justo de
los consumidores y deben satisfacer los
requisitos jurídicos”, lo cual “requiere
el suministro de la información necesa-
ria para que los consumidores puedan
tomar decisiones bien fundadas e in-
dependientes, así como la adopción de
medidas para asegurar la exactitud de la
información suministrada” (directrices;
nums. 17 y 20, lit. B, III). (Se resalta).
3. Al amparo de estas refl exiones, necesa-
rias para el adecuado entendimiento del
caso sometido al escrutinio de esta Sala,
prontamente se advierte que la senten-
cia de primera instancia debe ser revo-
cada, toda vez que la sociedad deman-
dada incurrió en actos de información
engañosa. En efecto:
“a) Contrario a lo que sostuvo la
juzgadora, en el proceso está pro-
bado, por ser un hecho admitido,
amén de estar respaldado en prue-
ba documental, que desde fi nales
de febrero de 2004 hasta mayo del
mismo año fueron comercializados
en el almacén Carrefour - Calle
80, de propiedad de la demanda-
da, varios productos en su formato
original y, simultáneamente, bajo el
esquema de propaganda comercial
con incentivos, pues, en adición al
producto, se ofrecieron “extrapro-
ductos” sin costo alguno, o por un
costo menor.
“Así, desde el día 27 de febrero de
dicha anualidad, en el aludido alma-
cén se ofreció el paquete de pañales
Huggies, referencia XXG/XXL, con
EAN No. 7702425521131, a un pre-
cio de $18.620.00 y, al propio tiem-
po, el mismo paquete de pañales,
de igual referencia, también con-
formado por 20 pañales, al que se
agregaban 4 pañales más sin costo
alguno, por un valor de $20.910.00.
34 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
Se trata de un hecho que reconoció
la parte demandada en su contesta-
ción (fl . 53 y s.s.), respaldado con los
recibos que obran a folio 5, en uno
de los cuales consta la diferencia de
precios aludida.
“La simple confrontación de los va-
lores permite afi rmar que la promo-
ción ofrecida, esto es, los pañales
Huggies referencia XXG/XXL, cuyo
contenido original es de 20 unida-
des, al que se agregaron 4 más, a
manera de “extraproducto” o pro-
ducto gratis, no resultó ser cierta en
cuanto a la información del precio,
pues si el producto sin promoción
tenía un valor de $18.620.00, resul-
taba claro que los 4 pañales adicio-
nales sí tenían un costo que se tras-
ladaba al consumidor, a quien, pese
a ello, se ofrecían gratis. No importa
que el valor de la unidad en la pro-
moción resultara inferior, pues lo
verdaderamente relevante es que al
público se le presentaba el extrapro-
ducto como bien sin costo alguno,
cuando en realidad sí lo tenía.
“Aduce la parte demandada que
todo obedeció a un problema de
oferta del producto original, que
hasta el 26 de febrero de 2004 tuvo
un valor constante de $20.290.00
(fl . 24), lo que evidenciaba que la
promoción era cierta, en cuanto su
costo era de $20.910.00 (fl . 29). Em-
pero, aunque aún así la información
no era exacta, pues no existía corres-
pondencia de precio para poder afi r-
mar que realmente había un extra-
producto sin costo, lo cierto es que
a partir del 27 de dicho mes y año
la oferta del producto original, cuyo
valor se rebajó a $18.620.00 (fl . 25),
anuló los efectos de la promoción.
“Desde luego que es perfectamente
válida e incluso útil al consumidor
la política de fi jación de precios por
chequeo de competencia (pricing).
Pero en este caso su aplicación dio
como resultado que la promoción
ofrecida fue desdibujada por la ofer-
ta sobreviniente. Y aunque no se
puede atribuir mala fe al empresa-
rio, ello no obsta, como se explicó,
para concluir que la información fue
engañosa por inexacta, porque en
una promoción se trasladó al consu-
midor el costo del producto adicio-
nal ofrecido.
de 2004 era de $1.780,00 (EAN
No. 7702191032404) (fl . 52), pero
que fue ofrecido en una promoción
simultánea de 4 jabones, 2 de 150
gramos y 2 de 90 gramos, con un
costo de $4.090,00, como se acepta
en la contestación y lo confi rma el
recibo visible a folio 5.
“Si el “extraproducto” o producto
gratis de la promoción eran los 2 ja-
bones de 90 gramos es claro que el
precio de aquella únicamente podía
comprender el costo de los 2 jabo-
nes de 150 gramos, que ascendería
a $3.560,00 (1.780 x 2), por lo que
el valor asignado de $4.090,00 ge-
nera confusión en el consumidor,
quien termina adquiriendo un bien
en el entendido de haber recibido
un producto gratuito, cuando en
realidad ha pagado por él, así sea
un menor valor del que tiene en el
mercado.
“Visto este último caso desde otra
perspectiva, esto es, aun si se acep-
tara que los 2 jabones de 90 gra-
mos no se ofrecían gratis, pues no
se trataba de una promoción, sino
de una oferta, en la que se rebaja-
ba el costo total de los 4 productos,
de $5.696,00 a $4.090,00, en todo
caso la información sería incomple-
ta, inexacta o, como lo reconoce la
propia parte demandada, “insufi -
ciente” (fl . 58), lo cual atenta contra
el derecho del consumidor a recibir
una información veraz y sufi ciente
(art. 14 Dec. 3466/82).
“Es preciso advertir que en las dos
hipótesis analizadas el consumidor
podía ser fácilmente confundido,
pues la información ofrecida no le
permitía hacer un juicio de contraste
para hacer su elección. Por el con-
trario, esa información, en sí misma
“Desde luego que es perfectamente
válida e incluso útil al consumidor la
política de fi jación de precios por chequeo
de competencia”“Desde luego que la comparación
no puede hacerse con soporte en
los precios anteriores, sino en los
valores que tuvo presente el consu-
midor en el momento de hacer la
elección. Tampoco se puede analizar
el caso desde la sola perspectiva del
expendedor, para afi rmar que se tra-
tó de una “situación de dos precios
especiales”, pues aunque así fue, lo
cierto es que la promoción dejó de
serlo al sobrevenir la oferta.
“b) Algo similar ocurrió con la pro-
moción de los jabones Rexona con-
tra bacterias de 150 gramos, cuyo
valor unitario para el 22 de mayo
Julio 2007 Revista Judicial 35
considerada, invitaba a acogerse a
la promoción, pues incluía “extra-
productos”.
“4. Puestas de este modo las cosas, las
pruebas oportunamente aportadas,
decretadas y practicadas bastaban para
concluir que Grandes Superfi cies de
Colombia S. A. vulneró el derecho de
los consumidores al utilizar informa-
ción engañosa, por inexacta e insufi -
ciente, en la promoción de algunos de
los productos ofrecidos al público en su
almacén Carrefour - Calle 80.
“Por consiguiente, se revocará la sen-
tencia apelada, para, en su lugar, orde-
narle a la sociedad demandada que se
abstenga de ofrecer al público promo-
ciones de bienes y servicios en las que,
de una u otra forma, el precio fi nal in-
cluya, así sea en mínima parte, el costo
de los “extraproductos” ofrecidos. En
tal sentido, siempre que una promoción
incluya productos gratis, estos no deben
representar ningún costo en el valor de
la promoción. Además, la demandada
deberá cuidarse de ofrecer al público
productos en oferta y promociones que
se contrarresten.
“De otra parte, en un todo de acuerdo
con las ordenanzas trazadas en el artí-
culo 34 de la Ley 472 de 1998, y con el
fi n de impedir que en el futuro se pre-
senten este tipo de situaciones, cuando
la sociedad demandada, en relación con
un mismo producto, tenga ofertas y
promociones, unas y otras deberán ubi-
carse en una misma estantería o zona
dentro del almacén, dejando claro en
los anuncios respectivos de unas y otras,
tanto las condiciones de la oferta como
las de la promoción, de modo tal que
el consumidor pueda decidir libremente
cuál de ellas selecciona. Así mismo, de
conformidad con lo dispuesto en el artí-
culo 42 de la citada Ley 472 se ordenará
que la sociedad demandada otorgue
garantía bancaria o póliza de seguros
por valor de $50’000.000,00, la que se
hará efectiva en caso de incumplimiento
a lo dispuesto por la sentencia.
“Finalmente, se compulsarán copias
con destino a la Superintendencia de
Industria y Comercio para que adelan-
te las investigaciones administrativas
pertinentes. También se ordenará cons-
tituir un comité integrado por la juez
de conocimiento, el demandante, un
agente de la referida Superintendencia,
un delegado de la Defensoría del Pue-
blo y un representante de la Confede-
ración Colombiana de Consumidores,
para que verifi quen el cumplimiento de
“En relación con un mismo producto, tenga ofertas y promociones, unas y otras deberán
ubicarse en una misma estantería o zona
dentro del almacén, dejando claro en los anuncios respectivos de unas y otras, tanto las condiciones de la oferta como las de la promoción, de modo tal que el consumidor
pueda decidir libremente cuál de ellas
selecciona.”
este fallo. Dicho comité deberá adelan-
tar visitas periódicas al almacén Carre-
four - Calle 80, con el fi n de establecer
si se da cumplimiento a esta decisión,
en defecto de lo cual se impondrán las
sanciones a que se refi ere el artículo 41
de la Ley 472 de 1998, esto es, la im-
posición de multas hasta de 50 salarios
mínimos mensuales.
5. Por último, se reconocerá al demandan-
te un incentivo de 20 salarios mínimos
mensuales, que se fi ja en ese monto
dada la relevancia que tienen los gran-
des almacenes en la comercialización de
productos y las utilidades que obtienen
como resultado de ese tipo de promo-
ciones y, por supuesto, por la gestión
adelantada.
36 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
Los Jueces de Paz y los Conciliado-
res en Equidad hacen parte de la
llamada, en Colombia, Justicia en
Equidad, porque comparten especialmente
el hecho de ser dispositivos comunitarios
y de fundarse en la equidad como fuente
para llegar a los acuerdos o al fallo respec-
tivamente. Por esto se denomina Justicia en
Equidad a la generación de un solo espacio
donde se incluyen estos dos dispositivos de
justicia comunitaria con el fi n de lograr una
adecuada articulación y una formulación
coherente de política pública, que a su vez
se integre dentro del denominado sistema
local de justicia donde el ciudadano en-
cuentra diferentes oportunidades o cami-
nos para la solución de sus confl ictos.
Estos dos dispositivos constituyen una
oportunidad legal, reconocida por el Estado
para la construcción de escenarios donde
la comunidad participa en la decisión de
procedimientos, normas y operadores que
hacen posible por la vía de la equidad la
realización de la justicia1.
Para los Jueces de Paz y los Conciliadores
en Equidad, el modelo de la solución de un
confl icto “está más dirigido a la recompo-
sición de los vínculos sociales que a la apli-
cación de una norma preexistente. Por tal
motivo lo que prima es que las decisiones se
sometan a una concepción de justicia que
sea aceptable en cada contexto comunita-
rio”2. Se busca que se viertan los conceptos
de lo justo que se tienen en una comuni-
dad y se moldeen como una herramienta
de construcción de la vida en comunidad.
Para ello es fundamental la equidad, que
según Castán Tobeñas, “a diferencia de la
justicia, toma en cuenta un sentido huma-
no que debe tener el Derecho, prevalecien-
do, frente a las consideraciones normales y
regulares, la circunstancia del caso concre-
“La ley regulará
el control y
calidad de bienes y
servicios ofrecidos
y prestados a la
comunidad, así como
la información que
debe suministrarse
al público en su
comercialización”.
Manuel Ramón Araújo ArnedoMagistrado Tribunal Superior de San Andrés Islas
Justicia en equidad
1 Ministerio del Interior y de Justicia. Consulta para la formulación de una política pública para la conciliación en equidad. Documento del 2004.
2 ARDILA AMAYA, Edgar. Justicia Comunita-ria: Claves para su comprensión. Documento de trabajo entregado en el Primer Encuentro Nacional ”Justicia Formal y Conciliación en Equidad”, Bogotá octubre 9 y 10 de 2003, organizado por la Corte Suprema de Justicia, USAID, y Ministerio del Interior y de Justicia y publicado en “Pensamiento Jurídico” No. 12, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2000.
Julio 2007 Revista Judicial 37
to”3. De acuerdo con lo anterior, la equidad
puede entenderse como una propensión a
dejarse guiar por el sentimiento del deber
o la conciencia, el sentido común, más que
por las prescripciones rigurosas de la justicia
formal o de la ley. Es la justicia comunitaria
del caso concreto, construida con un senti-
do de justicia natural y benefi cio común.
La justicia comunitaria puede defi nirse
como “el conjunto de prácticas culturales
que regulan las relaciones sociales de las
comunidades, expresadas en procedimien-
tos y mecanismos que recogen el sistema
de valores y creencias, de tradiciones y cos-
tumbres que realizan los criterios de justi-
cia de la comunidad. Es comunitaria por el
actor que la desarrolla y por la capacidad
de gestión en la resolución de los confl ictos
en su propio entorno”4. Para el Ministerio
del Interior y de Justicia, justicia comunita-
ria son todas aquellas expresiones e insti-
tuciones que hacen parte de la visión del
mundo jurídico que una sociedad construye
y legitima así misma. Este conjunto de insti-
tuciones reconoce procedimientos, normas,
operadores comunes que hacen de dicha
justicia una posibilidad comunitaria para la
solución de los confl ictos5.
Para Rodrigo Uprimny, los procesos de jus-
ticia comunitaria generan paz y fortalecen
la democracia, y deberían permitir reducir
la violencia, en la medida en que generan
nuevos espacios para ventilar los litigios
que no tenían, antes, formas adecuadas
3 Citado en el Diccionario Jurídico Espasa. Ma-drid: Editorial Espasa Calpe. Edición 2002, 647.
4 ARIZA SANTAMARÍA Rosembert. Conciliación en Equidad y Justicia Formal. Consejo Superior de la Judicatura - USAID, 2006.
5 Consulta para la formulación de una política pública para la Conciliación en Equidad. Docu-mento del Ministerio del Interior y de Justicia, 2004
“El modelo de la solución de un confl icto “está más dirigido a la recomposición de los vínculos sociales que a la aplicación de una
norma preexistente. Por tal motivo lo que prima
es que las decisiones se sometan a una
concepción de justicia que sea aceptable en cada contexto comunitario.”
Los mecanismos institucionales son producto de programas de inciativa estatal, como por ejemplo en Colombia: La conciliación en equidad y los jueces de paz, entre otros diseñados por la ley.
38 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
de resolución, pero “esa imagen idílica de
la justicia comunitaria puede tornarse muy
problemática en situaciones de violencia
intensa y en contextos antidemocráticos,
que son los que dominan gran parte del
territorio colombiano”6. Considera que tie-
ne que existir una cierta articulación entre
la justicia comunitaria y las estrategias de
paz, pues la persistencia del confl icto arma-
do puede condenar a una existencia muy
efímera los avances en justicia informal, “la
llegada de un actor armado, puede, por
ejemplo, destruir muy rápidamente proce-
sos dispendiosos de construcción local de
justicia comunitaria”7.
En la justicia comunitaria hay dos escena-
rios de resolución y tratamiento de confl ic-
tos: los llamados mecanismos culturales de
tratamiento de confl ictos y los mecanismos
institucionales de resolución de confl ictos.
“Los mecanismos culturales son aquellos
tradicionales y propios de las comunida-
des indígenas, campesinas y urbanas mar-
ginales, que por ende son autónomos, de
composición colectiva y que existen para
solucionar las controversias propias de cada
comunidad”8. Los mecanismos instituciona-
les son producto de programas de iniciativa
estatal como, por ejemplo, en Colombia
la Conciliación en Equidad y los Jueces de
Paz, entre otros, diseñados por la ley y de-
sarrollados como políticas de gobierno que
le permiten a la comunidad resolver por sí
misma cierto tipo de controversias.
Los mecanismos culturales se desarrollan
directamente en los escenarios comunita-
rios (actúan en su zona de infl uencia) y los
institucionales en sedes del gobierno o pro-
porcionados por él, o en escenarios mixtos
como son los casos de los conciliadores y
los Jueces de Paz que operan incorporados
al programa de Casas de Justicia, prestando
sus servicios en ella, como también directa-
mente en sitios comunitarios no institucio-
nales e incluso en sus casas.
“La llegada de un actor armado,
puede, por ejemplo, destruir muy rápidamente
procesos dispendiosos
de construcción local de justicia comunitaria.”
6 UPRIMNY YEPES, Rodrigo. “¿Justicia comuni-taria en contextos violentos y antidemocráti-cos?” El Caleidoscopio de las justicias en Co-lombia. Tomo II (309-310). Siglo Del Hombre Editores y otras. 1ª reimpresión, 2004.
7 Ibíd., 321.
A pesar de la importancia de los mecanis-
mos alternativos de justicia y de la justicia
comunitaria, los jueces formales no están
familiarizados totalmente con la justicia en
equidad, y es por ello que se necesitan es-
pacios para actualización sobre el tema e
interactuar con los conciliadores y los jueces
de paz. Esto ha motivado al Consejo Supe-
rior de la Judicatura y la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla a crear un programa
de Justicia en Equidad, dirigido por Diego
Bolívar, quien ha elaborado una cartilla de
Conciliación en Equidad y Justicia Formal,
así como tiene próximo a publicar el Manual
de Inducción y el Módulo de Formación de
Jueces de Paz, trabajos realizados por Ros-
embert Ariza, los cuales invito a conocer, así
como a integrarse al grupo de facilitadores
de Justicia en Equidad para lograr el objeti-
vo de conformar un sistema integrado don-
de las dos justicias se “conocen, colaboran
y actúan de manera coordinada, con el pro-
pósito común de ayudar a la ciudadanía en
la resolución de sus confl ictos”9, tarea a la
cual aporto este modesto trabajo.
9 ARIZA SANTAMARÍA Rosembert. Conciliación en Equidad y Justicia Formal. Consejo Superior de la Judicatura – USAID, 2006.8 ARIZA SANTAMARÍA Rosembert, op. cit.
Consejo Superior de la Judicatura
Entrega de armas por grupos armados ilegales al comisionado de paz, Dr. Luis Carlos Restrepo.
“La Mediación como
proceso de resolución
alternativa permite un
diálogo constructivo
donde las personas
comprometidas en
el confl icto tienen la
inmensa posibilidad de
adquirir las habilidades o
destrezas necesarias para
resolver por sí mismas
las diferencias que se
presentan.”
Simón Claros ÁlvarezMagistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá
Perspectivas y Alcances
La mediación en Colombia
Con el fi n de resolver los confl ictos
ciudadanos, el Estado fuera de la vía
judicial ha implementado métodos
alternativos de solución de confl ictos como
el Arbitraje, la Conciliación y la creación de
la institución de los Jueces de Paz, para la
resolución de confl ictos menores, que ha
permitido descongestionar en forma parcial
el aparato judicial del Estado.
Pero la multiplicidad de confl ictos que a
diario se suscitan y su complejidad, auna-
do a la escalada que el confl icto armado
colombiano sufre, no ha permitido afi rmar
que estos métodos alternativos sean los
medios más efi caces para llegar a una so-
ciedad democrática, más justa, más equita-
tiva y por ende sea el camino para llegar a
la paz, como el mayor anhelo de todos los
colombianos.
El contexto de la cultura contemporánea
y los cambios sociales que sufre la socie-
dad colombiana, por la globalización de
la economía que nos permite hablar de la
aldea global en donde lo regional y lo lo-
cal se encuentran entrelazados a procesos
sociales, económicos y culturales que nos
involucran a todos, permite la formación de
nuevas prácticas, nuevos procesos, nuevas
disciplinas científi cas y nuevas perspectivas
sobre las ciencias sociales, creando así mo-
delos culturales y tecnológicos aptos para el
desarrollo de nuevas metodologías de reso-
lución de confl ictos.
Los distintos ámbitos en que se desarrolla el
individuo, ya sea familiar, educativo, laboral
o empresarial, enfrentan cambios sociales
y culturales que conducen a una compleji-
dad creciente. En tal sentido, los confl ictos
entre personas o comunidades se pueden
concebir como algo indeseable o también
se puede presentar desde la perspectiva de
cambio.
La Mediación como proceso de resolución
alternativa permite un diálogo constructivo
donde las personas comprometidas en el
confl icto tienen la inmensa posibilidad de
adquirir las habilidades o destrezas necesa-
rias para resolver por sí mismas las diferen-
cias que se presentan, no desde la perspec-
tiva de ganar/perder o ganar/ganar, como
puede suceder en la Conciliación o en el
Arbitraje, en que una de las partes resulta
ganadora y la otra perdedora, que si bien
este método alternativo de resolución de
confl ictos resuelve en sí el mismo, no per-
mite ganar conjuntamente, mucho menos
construir una nueva relación que permita
sentar las bases duraderas o efectivas que
legitimen la participación de las partes in-
volucradas en el confl icto.
Por su parte, la Mediación permite desa-
rrollar la comunicación compartida entre
partes, permitiendo el respeto mutuo y el
reconocimiento de los participantes, la po-
sibilidad de alcanzar soluciones, construir
la posibilidad coordinadas aun en las dife-
rencias, incrementar los diálogos entre sí
Julio 2007 Revista Judicial 39
y desarrollar las capacidades y habilidades
de las personas y comunidades para que se
comprometan en forma conjunta y respon-
sable en la construcción de acuerdos más
duraderos que permitan darse una nueva
oportunidad de crecimiento y desarrollo
personal, construyendo consensos que
transformen el confl icto mediante la opción
de la comunicación de las partes y el me-
diador, y de esta manera pueda transmitir
este último una nueva posibilidad de salida
al confl icto.
Y es que la Mediación nos permite construir
un modelo de negociación para que la gen-
te se meta en el cuento, nos permite cons-
tituir los elementos con los cuales vamos a
construir una nueva sociedad.
El reto es que cada persona tenga un va-
lor en la sociedad, y que cada persona al
mismo tiempo construya o aporte para una
nueva sociedad, de ahí que el gran reto del
mediador es la de construir un proyecto de
país transformando a la sociedad mediante
la institución de la Mediación.
Siendo ello así, la perspectiva de la Media-
ción como método alternativo de solución
Por eso la mediación concebida de esta
manera desarrolla el principio constitucio-
nal de la dignidad humana en donde el
ser humano es el valor central del Estado
Democrático Social de Derecho. Por eso se
dice que el Estado de Derecho es hoy en día
un Estado antropocéntrico, o sea, que tiene
por eje y centro al hombre como ser digno
y libre. (Preámbulo, artículos 1 y 2 Consti-
tución Política).
Considerar al hombre como ser digno sig-
nifi ca que el ser humano ocupa un lugar
superior en el cosmos, en el mundo, en la
sociedad y en el Estado, en atención a que
es un fi n en sí mismo, que goza de liber-
tad, autonomía, igualdad. El hombre como
supremo valor es el destinatario último de
la organización social y política. Todo se or-
ganiza –Estado y formas de asociación para
procurarle condiciones morales, materiales,
culturales, sociales y económicas de vida
para que pueda proyectarse como un fi n en
sí mismo, para que pueda desarrollar libre-
mente su personalidad. Así la Institución de
la Mediación debe concebirse para llegar al
último fi n de la sociedad colombiana que es
la de lograr la paz entre los asociados.
de confl ictos, ya sea familiares, comunita-
rios o empresariales, está llamada a jugar
un papel preponderante en la solución de
confl ictos de la sociedad colombiana. En
razón a que la Mediación por ir más allá
de la solución del confl icto lo que busca es
construir una nueva sociedad menos injus-
ta, menos desigual, teniendo al ser humano
como epicentro central del confl icto.
40 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
“El reto es que cada persona tenga
un valor en la sociedad, y que cada
persona al mismo tiempo construya o aporte para una nueva sociedad.”
Simón Claros Álvarez Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá
Consejo Superior de la Judicatura
“Ningún superior
jerárquico en el orden
administrativo o
jurisdiccional podrá
insinuar, exigir,
determinar o aconsejar a
un funcionario judicial
para imponerle las
decisiones o criterios
que deba adoptar en sus
providencias.”
Welfran de Jesús Mendoza OsorioJuez Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta
Juez AdministrativoAlcances del control de legalidad del
Julio 2007 Revista Judicial 41
Desde los albores de la Justicia
Administrativa ella fue concebi-
da como la forma de fi scalizar la
actividad de la Administración, con miras a
garantizar su sumisión a la ley. Hoy, igual-
mente, la función del Juez Administrativo
es en esencia la de controlar la legalidad de
la actividad estatal; ante tal aserto es preci-
so señalar qué comprende dicho control y
su relación con el principio de legalidad.
El Principio de Legalidad, entendido como
el sometimiento de los poderes públicos
a la ley, fue una conquista revolucionaria
francesa como reacción directa contra las
técnicas del gobierno absolutista, el cual
partía de un principio básico: la fuente de
todo derecho es la persona subjetiva del
Rey. Pues bien, frente a tal principio surge
el interrogante: ¿en qué términos ejerce la
ley su imperio respecto de los jueces y de
los servidores?
La Constitución y las leyes se dirigen, entre
otros, pero fundamentalmente y además
de los particulares, a los jueces y a los ser-
vidores públicos. En el caso de los servido-
res, el artículo 6º de la Constitución Política
enseña que ellos son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y
las leyes por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.
De igual manera, el artículo 4º de la Carta
Política de Colombia señala que la Admi-
nistración ha de estar sometida al Derecho
que el propio Estado crea. El asunto respec-
to del principio de legalidad en cuanto a
los servidores es bien sencillo: estos deben
cumplir las leyes y el derecho.
Respecto de los jueces, conforme al artículo
230 ibídem, en principio estos solo están
sometidos al imperio de la ley, mandato
que en las decisiones judiciales encuentra
igual respaldo en el artículo 5º de la Ley
270 de 1996, el cual dice que “ningún su-
perior jerárquico en el orden administrativo
o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, deter-
minar o aconsejar a un funcionario judicial
para imponerle las decisiones o criterios
que deba adoptar en sus providencias”.
Una lectura desprevenida de tales normas
da lugar a afi rmar que es ese el alcance pu-
ramente formal que ven la Constitución y la
Ley Estatutaria del poder judicial del impe-
rio de la ley respecto de los jueces.
No obstante lo anterior, la misma Constitu-
ción Política en su artículo 4º dice que los
jueces, al menos y por muy sometidos que
estén al imperio de la ley, tienen la potestad
de sospechar de la ley, de ponerla en duda.
Lo anterior habida consideración de que la
ley, por regla general, debe ser aplicada,
pero en caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constituciona-
les. A más de lo anterior, surge con fuer-
za la tesis según la cual del concepto del
imperio de la ley hace parte por respeto,
igualmente, del derecho a la igualdad, el
acatamiento del Juez al precedente judicial
obligatorio.
42 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
Ahora, conocidos los límites del principio
de legalidad respecto del Juez y de la Ad-
ministración importa puntualizar en cuanto
al control de legalidad por parte del Juez
a la Administración, que cuando ella omita
actos o realice actividades ilegales que afec-
ten la esfera jurídica de los administrados,
en aras de su protección, el juez además de
exigir a la Administración su sujeción a la ley,
y más en aquellos casos en que se hace uso
de la facultad discrecional, debe velar por el
respeto a la oportunidad y conveniencia de
la decisión; examinando la razonabilidad y
proporcionalidad de la medida y la confor-
midad de esta con los principios, valores,
derechos fundamentales protegidos por la
Constitución y que constituyen en suma el
límite que la misma ley le confi ere a la Ad-
ministración en sus decisiones.
Es precisamente aquí donde el Juez se con-
vierte en un verdadero fi scalizador de la ac-
tividad administrativa, al exigir la sumisión
de la misma al derecho, para hacer eco a las
aspiraciones del administrado, que al hacer
uso de las acciones que el Código Conten-
cioso Administrativo establece, plasma en
el libelo demandatorio ciertos vicios que
pueden dar lugar a la nulidad de los actos
administrativos, convirtiéndose a su vez en
un defensor de la legalidad.
El Juez Administrativo tiene entonces, por
delante, una gran labor en la medida en que
al ejercer el control de legalidad de la Admi-
nistración ha de entender que en principio
no hay derecho sin juez, pues el derecho se
realiza en cada una de sus decisiones. Por lo
tanto, al decidir un litigio, si bien no ha de
abandonar la frase de Montesquieu “el juez
es la boca que pronuncia las palabras de
la ley”, tampoco ha de olvidar que esa ley
comprende no solo el texto literal de las le-
yes formales, sino que en suma hace parte
de ella la vinculación efectiva del derecho,
incluyendo valores, principios, conceptos
indeterminados previstos en las normas
constitucionales, a las cuales la Administra-
ción está verdaderamente sometida.
Tal como lo señala el doctrinante Eduardo
García de Enterría1: “Quizás es el momento
de notar que el concepto, hoy constitucio-
nal de imperio de la ley, ha de entenderse
no en su sentido estricto de imperio de las
leyes formales, imperio de la ley es en la
Constitución misma imperio de la ley y el
derecho”.
En conclusión, en un Estado Social de De-
recho lo importante es el logro de los fi nes
de dicho Estado, y para ello el juez adminis-
trativo como controlador de la tarea estatal
juega un papel primordial para asegurar
que ello ocurra, y cumplir fi elmente con la
misión constitucional de lograr la vigencia
de un orden justo, la convivencia social y
mantener la concordia nacional, garanti-
zando con sus decisiones la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagra-
dos en la Carta Magna.
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración. Madrid: Editorial Civitas. 5ª edición ampliada, 2005, 126.
“Quizás es el momento de notar
que el concepto, hoy constitucional de
imperio de la ley, ha de entenderse no en su sentido estricto de imperio de las leyes formales, imperio de la ley es en la
Constitución misma imperio de la ley y el
derecho.”
Welfran de Jesús Mendoza Osorio, Juez Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta
Consejo Superior de la Judicatura
“Ningún superior
jerárquico en el orden
administrativo o
jurisdiccional podrá
insinuar, exigir,
determinar o aconsejar a
un funcionario judicial
para imponerle las
decisiones o criterios
que deba adoptar en sus
providencias.”
José Alfredo Escobar AraújoMagistrado, Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
Uno de los presupuestos esencia-
les de todo Estado, y en especial
del Estado social de derecho, es
el de contar con una debida administración
de justicia, pues es a través de ella que se
protegen y se hacen efectivos los derechos,
las libertades y las garantías de la población
entera, y se defi nen igualmente las obliga-
ciones y los deberes que les asisten a la ad-
ministración y a los asociados.
Como consecuencia de lo anterior, es im-
perioso propender un mayor dinamismo
judicial, pues sin lugar a dudas correspon-
de al juez ser el garante del imperio de la
Constitución y de la ley en benefi cio de
quienes, con razones justifi cadas, reclaman
su protección.
Por ello, hace un poco más de un decenio
expidió la Ley Estatutaria de la Administra-
ción de Justicia, la cual no solo consagró
una mayor independencia y autonomía de
la Rama Judicial que la que gozaba en épo-
cas pretéritas, sino que hizo evolucionar a la
justicia de servicio público y la convirtió en
una verdadera función pública, como bien la
defi ne el artículo 228 de la Carta Política.
Lo anterior, lejos de ser un simple juego de
palabras, radicó, tanto en cabeza de los más
altos tribunales como en la de cada uno de
los juzgados de la República, una responsa-
bilidad similar, cual es la de hacer realidad
los propósitos que inspiran la Constitución
en materia de justicia, dejando de ser letra
muerta para convertirse en una realidad vi-
viente para todos.
Reforma de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia
Nuevos retos para la judicaturaEs importante precisar en este punto que,
como lo ha dicho la honorable Corte Cons-
titucional, el derecho de todas las personas
de acceder a la administración de justicia se
relaciona directamente con el deber estatal
de comprometerse con los fi nes propios del
Estado social de derecho y, en especial, con
la prevalencia de la convivencia pacífi ca, la
vigencia de un orden justo, el respeto a la
dignidad humana y la protección a los aso-
ciados en su vida, honra, bienes, creencias,
derechos y libertades.
Así las cosas, y no obstante las manifi estas
bondades de nuestro actual Estatuto, que
se han demostrado con creces en estos últi-
mos años, la Sala Administrativa del Conse-
jo Superior de la Judicatura detectó algunas
falencias por las cuales fue permeando la
congestión y la mora en los procesos judi-
ciales y la manera de mejorar algunas dis-
posiciones para hacer más efectiva la admi-
nistración de justicia.
En virtud de lo anterior, el Consejo Superior
de la Judicatura presentó, en septiembre
del año 2004, en consenso con las Altas
Cortes, el Gobierno y el mismo Congreso
de la República, un proyecto de reforma a
la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Ad-
ministración de Justicia, en el cual se con-
densaron las más sentidas necesidades de
la Rama Judicial, pero lamentablemente en
el último debate el proyecto fue archivado
en la plenaria de la honorable Cámara de
Representantes, por razones ajenas al pro-
yecto como tal.
Julio 2007 Revista Judicial 43
“ Esta reforma a la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia se constituye en un instrumento
valioso para recuperar el prestigio del
sistema de la Justicia y consolidar el Estado
de Derecho.”
44 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
No obstante, en 2006 el Gobierno Nacio-
nal, atendiendo a los continuos llamados
de la Judicatura y a las imperiosas necesida-
des de la administración de justicia, presen-
tó un nuevo proyecto de reforma a la Ley
270 de 1996, el cual básicamente recoge
las iniciativas del presentado en 2004, con
algunas modifi caciones.
Hoy, después de un fructífero trámite por
las Cámaras Legislativas, ya tenemos un
texto aprobado y conciliado por el honora-
ble Congreso de la República, el cual pasa-
rá a sanción presidencial, previa revisión de
constitucionalidad por parte de la honora-
ble Corte Constitucional.
Del proyecto en mención podemos resaltar
aspectos tan relevantes como la consagra-
ción de la oralidad como regla general en los
procesos judiciales, para lo cual la ley debe-
rá adoptar los estatutos procesales. Es este
punto, es de suma importancia destacar la
herramienta con la que el legislador dotó al
Gobierno Nacional, el cual está autorizado
para incluir en el presupuesto de rentas y
gastos una partida hasta del 0,5% del Pro-
ducto Interno Bruto, con el propósito de de-
sarrollar gradualmente la oralidad y para la
ejecución de planes de descongestión.
Para nadie es un secreto la precaria situación
de la Rama Judicial en materia presupuestal.
Es claro que a lo largo de los últimos años,
a pesar de los esfuerzos realizados por el
Gobierno Nacional, los recursos asignados
no alcanzan a satisfacer los innumerables
rezagos heredados de la antigua organiza-
ción de la Administración de Justicia.
De otra parte, soy consciente, y así lo he
asumido, del compromiso adquirido para
recuperar la legitimidad social de la justi-
cia y el derecho, bajo el convencimiento de
que es posible, con un importante esfuerzo
de todos los estamentos del Estado, redu-
cir de manera considerable los niveles de
litigiosidad, congestión y atraso, así como
contribuir a la consolidación del desarrollo
económico y social de Colombia, mejoran-
do la relación entre la oferta y la demanda
de justicia y con ello el desempeño efi caz
del sistema judicial como un todo.
Para nadie es un secreto que la implemen-
tación de los sistemas procesales orales,
en consonancia con otras medidas que se
deberán tomar por parte de la judicatura,
coadyuvará de gran manera la eliminación
de la excesiva carga judicial y la congestión
y propenderá al acercamiento de la justicia
al ciudadano. Pero, de igual forma, es tras-
cendental en este proceso de modernización
el compromiso que demuestre el Gobierno
Nacional en la asignación de las partidas ne-
cesarias para emprender esta gran empresa.
Por ello es importante, aun antes de que el
proyecto tenga el control previo de cons-
titucionalidad y de haber sido sanciona-
do como ley por el señor Presidente de la
República, realizar un urgente llamado al
Gobierno Nacional, y específi camente al
Departamento Nacional de Planeación y al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
a comprometerse con nuestra administra-
ción de justicia y con la ciudadanía y dar
el espaldarazo a la judicatura, para poder
hacer realidad el sueño de una verdadera
justicia al día para el siglo XXI, más efi cien-
te, más pronta y cumplida y más oportuna
y expedita.
Asimismo, vale la pena destacar la descen-
tralización de la justicia dentro de nuestras
ciudades más importantes, mediante la
implementación de los Centros de Servi-
cios Judiciales y la desconcentración de los
despachos judiciales, así como la creación
como política de Estado de un juzgado en
cada municipio del territorio colombiano,
medidas que sin duda facilitan el acceso
del ciudadano a la justicia, coadyuvando de
esta manera con el cumplimiento de este
importante postulado constitucional.
De igual manera, se plantea una reforma a
la jurisdicción de lo contencioso–administra-
tivo, quizá la más afectada por el fenóme-
no de la mora judicial, cuyas modifi caciones
no solo se circunscriben a la integración y
composición del Consejo de Estado, con
la importante creación de cuatro plazas de
magistrado en la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso–Administrativo de esta
Corporación, la fl exibilidad de su reglamen-
to para que la misma Sala Plena adopte
medidas de descongestión, sino que ade-
más se consagran otras medidas como el
mecanismo de revisión eventual de las ac-
ciones populares y de grupo, la resolución
de los confl ictos de competencia entre las
secciones del Consejo de Estado en cabeza
de la Sala Plena de la Corporación y la con-
ciliación judicial y extrajudicial como requi-
sito de procedibilidad para las acciones de
nulidad, de nulidad y restablecimiento del
derecho y la acción de reparación directa.
Es indudable que estas disposiciones en ma-
teria contencioso–administrativo, aunadas
a la reciente creación de los jueces admi-
nistrativos, contribuirán de gran manera a
combatir la mora y la congestión judicial en
esta jurisdicción, lo que repercute de manera
favorable en la conciencia social y le suma
credibilidad a la administración de justicia.
Uno de los puntos de mayor importancia
tiene que ver con el Plan Nacional de Des-
congestión que será concertado por la Corte
Julio 2007 Revista Judicial 45
mos años, y nos debe conducir a una jus-
ticia al día, que se pronuncie en términos
razonables y que proteja los derechos de los
ciudadanos, efi caz y efi cientemente, gene-
rando más confi anza de estos en la justicia
y legitimando al Estado como proveedor de
la misma.
Finalmente, quiero referirme a un punto
de la más alta relevancia para la adminis-
tración de justicia, de iniciativa de la Sala
Administrativa, cual es la creación del Fon-
do para la Modernización, Descongestión y
Bienestar de la Administración de Justicia,
como una cuenta, con personería jurídica,
adscrita al Consejo Superior de la Judica-
tura, conformado por los derechos, aran-
celes, emolumentos y costos que se causen
con ocasión de las actuaciones judiciales y
sus rendimientos; los rendimientos de los
depósitos judiciales, sin perjuicio de la des-
tinación del 30% para el Sistema Carcelario
y Penitenciario establecido en la Ley 66 de
1993; las donaciones y aportes de la socie-
dad, de los particulares y de la cooperación
internacional y las asignaciones que fi je el
gobierno, importantes para el sostenimien-
to de la justicia.
“ La consagración de la oralidad
como regla general en los procesos
judiciales, para lo cual la ley deberá
adoptar los estatutos procesales..”
Suprema de Justicia o el Consejo de Estado
con la Sala Administrativa del Consejo Supe-
rior de la Judicatura y el Ministerio del Inte-
rior y de Justicia, según correspondiere.
Para desarrollar dicho plan el legislador
designó a su natural ejecutor, la Sala Ad-
ministrativa del Consejo Superior de la Ju-
dicatura, la cual adoptará las medidas per-
tinentes, entre ellas redistribuir los asuntos
que los Tribunales y Juzgados tengan para
fallo asignándolos a despachos de la mis-
ma jerarquía que tengan una carga laboral
que, a juicio de la misma Sala, lo permita;
crear los cargos de Jueces y Magistrados de
Apoyo itinerantes en cada jurisdicción para
atender las mayores cargas por congestión
en los despachos; seleccionar los procesos
cuyas pruebas, incluso inspecciones, pue-
dan ser practicadas mediante comisión
conferida por el juez de conocimiento, y
determinar los jueces que deban trasla-
darse de su sede para instruir y practicar
pruebas en procesos que estén conociendo
otros jueces; crear con carácter transitorio
cargos de jueces o magistrados sustancia-
dores de acuerdo con la ley de presupuesto;
vincular de manera transitoria a empleados
judiciales encargados de realizar funciones
administrativas que se defi nan en el plan
de descongestión de una jurisdicción, de
un distrito judicial o de despachos judiciales
específi cos y contratar a término y bajo un
régimen especial de abogados, profesio-
nales expertos y de personal auxiliar para
cumplir las funciones de apoyo que se fi jen
en el Plan de Descongestión.
Sin entrar en consideraciones de fondo so-
bre la facultad natural que le confi ere la
Constitución Política a la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, para
la elaboración de este plan, y respetuoso
de las refl exiones o determinaciones que en
su oportunidad adopte la honorable Corte
Constitucional, considero que el menciona-
do Plan Nacional de Descongestión debe ser
la hoja de ruta de la justicia para los próxi- José Alfredo Escobar Araújo, Magistrado Consejo Superior de la Judicatura
Asimismo, resulta indispensable destacar el
avance que se dio en materia presupuestal,
en relación con los aranceles, emolumentos
y costos que se causen con ocasión de las
actuaciones judiciales y sus rendimientos; los
rendimientos de depósitos judiciales, etc.,
dineros que deben consignarse a órdenes de
los despachos de la Rama Judicial, los cua-
les en la actualidad reciben la menor tasa
de interés del mercado, pero después de la
vigencia de esta reforma el Banco Agrario
se obliga a pagar una tasa de interés, que
en ningún caso sea inferior al promedio de
las cinco tasas más altas, que en cuentas de
ahorros se ofrezcan en el mercado.
Un país sin normas legales o donde estas
no puedan aplicarse está al borde del pre-
cipicio. Por eso, esta reforma a la Ley Es-
tatutaria de Administración de Justicia se
constituye en un instrumento valioso para
recuperar el prestigio del sistema de la
Justicia y consolidar el Estado de Derecho.
Porque ha de saberse que no pretendemos
momifi carnos, ni cambiar por cambiar, ve-
leidosamente, sino cambiar para mejorar.
Este es el signifi cado profundo de la refor-
ma que hemos impulsado.
La vinculación del factor laboral a las
empresas
El supuesto inicial de este análisis ra-
dica en la observación reiterada e
irrebatible de que para el funciona-
miento de una empresa se hace forzoso el
aporte de fuerza de trabajo, valga decir, que
la explotación de cualquier actividad econó-
mica requiere en términos imprescindibles y
en mayor o menor medida de la contribución
del trabajo humano. Entonces, para obtener
este suministro forzoso, corresponde que el
empresario acuda a alguna de las diversas
formas jurídicas que conforme a la ley per-
miten la vinculación del recurso de personal.
Estas formas son directas o indirectas.
Las primeras se presentan cuando el empre-
sario contrata en forma personal e individual
con cada uno de los operarios requeridos y
lo podrá hacer mediante la fi gura del con-
trato de trabajo o a través de alguna de las
modalidades de contrato de prestación in-
dependiente de servicios. Las segundas se
dan cuando el empresario se vale de otras
personas, entidades o empresas contratistas
para contratar con éstas o delegar en ellas
la prestación de un servicio, el cumplimien-
to de una labor o la ejecución de una obra,
necesarios para la empresa contratante y el
contratista se encargará del enganche di-
recto de los trabajadores que requiera para
cumplir su compromiso.
En la contratación directa la modalidad de
contrato de trabajo se impone legalmente
“Para el funcionamiento
de una empresa se
hace forzoso el aporte
de fuerza de trabajo,
valga decir, que la
explotación de cualquier
actividad económica
requiere en términos
imprescindibles y en
mayor o menor medida
de la contribución del
trabajo humano.”
Francisco Escobar HenríquezMagistrado Sala AdministrativaConsejo Superior de la Judicatura
Responsabilidad laboralcuando quiera que el empresario emplea-
dor requiera disponer de la fuerza de tra-
bajo en términos más fl exibles y variables,
esto es, que pueda manejar conforme a las
necesidades de la empresa las circunstancias
de tiempo, modo y lugar del trabajo com-
prometido por el empleado, es lo que se
denomina la potestad de la subordinación
que, con arreglo a la ley, faculta al patrono
para exigir en cualquier momento el cum-
plimiento de órdenes e instrucciones acerca
del modo, tiempo o cantidad de trabajo, así
como también para imponer reglamentos.
En cambio es dable utilizar la modalidad de
contratación independiente cuando el traba-
jo requerido pueda ser defi nido de antema-
no y en términos invariables en sus circuns-
tancias de tiempo, modo y lugar, de manera
que las partes así lo convienen y el benefi cia-
rio del trabajo carece de la potestad jurídica
unilateral de variación. El prestador de ser-
vicios, entonces, dirigirá autónomamente su
actividad, desde luego, sujeto a los términos
del contrato y a los controles establecidos en
este a favor del benefi ciario del trabajo.
El ordenamiento jurídico protege particu-
larmente al trabajador subordinado, esto
es, el sujeto al contrato de trabajo y le otor-
ga un mínimo irrenunciable de derechos y
garantías, relativos fundamentalmente a
condiciones de trabajo, estabilidad empleo,
benefi cios y auxilios especiales, como los re-
gímenes de jornada y descansos, la cesantía,
la prima de servicios, el auxilio de transporte,
La vinculación directa e indirecta de los trabajadores
46 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
la indemnización por despido y la indemni-
zación moratoria, entre otros. El trabajador
independiente, salvo las recientes disposicio-
nes que lo comprometen a afi liarse al siste-
ma de seguridad social integral, en principio
sólo está sujeto a los términos del contrato
que celebre, para todos los aspectos como
las condiciones de trabajo, la remuneración
y las circunstancias de la labor.
La diferencia de trato legal de las dos mo-
dalidades hace que el empresario que re-
quiera los servicios de trabajadores prefi e-
ra vincularlos como independientes, para
poder defi nir contractualmente sus cargas
laborales y liberarse de las propias de la
seguridad social que correrían por cuenta
del prestador. Sin embargo, la ley establece
mecanismos drásticos para evitar que el em-
pleador utilice su preeminencia económica
para distorsionar el contrato de trabajo y
convertirlo formalmente en uno, ventajoso
a sus intereses, de prestación de servicios.
Así se ha establecido la denominada teoría
del contrato realidad (C. S. T., art 23) y par-
ticularmente la presunción de contrato de
trabajo para cualquier prestación personal
de servicios (C. S. T., art 24).
Es uno de los temas substanciales del de-
recho del trabajo, en cuanto este emerge
como la respuesta jurídica del Estado en or-
den a proteger a los trabajadores, frente a
las simulaciones impuestas por el empleador
que puedan afectar sus mínimos derechos. Y
no se trata de un problema antiguo que haya
sido superado, tanto así que la Conferencia
General de la Organización Internacional del
Trabajo, convocada en Ginebra por el Con-
sejo de Administración de la Ofi cina Inter-
nacional del Trabajo, y congregada en dicha
ciudad, en su nonagésima quinta reunión, el
31 de mayo de 2006, adoptó una nueva re-
comendación que, entre otras cosas, indica
a los Estados que:
“La política nacional debería incluir, por lo
menos, medidas tendentes a:
a) proporcionar a los interesados, en parti-
cular a los empleadores y los trabajadores,
orientación sobre la manera de determinar
efi cazmente la existencia de una relación de
trabajo y sobre la distinción entre trabajadores
asalariados y trabajadores independientes;
b) luchar contra las relaciones de trabajo
encubiertas, en el contexto de, por ejemplo,
otras relaciones que puedan incluir el recur-
so a otras formas de acuerdos contractuales
que ocultan la verdadera situación jurídica,
entendiéndose que existe una relación de
trabajo encubierta cuando un empleador
considera a un empleado como si no lo fue-
se, de una manera que oculta su verdadera
condición jurídica, y que pueden producirse
situaciones en las cuales los acuerdos con-
tractuales dan lugar a que los trabajadores
se vean privados de la protección a la que
tienen derecho;
c) adoptar normas aplicables a todas las for-
mas de acuerdos contractuales, incluidas las
que vinculan a varias partes, de modo que
los trabajadores asalariados tengan la pro-
tección a que tienen derecho;
d) asegurar que las normas aplicables a to-
das las formas de acuerdos contractuales es-
tipulen a quién incumbe la responsabilidad
por la protección que prevén;
e) proporcionar a los interesados, y en par-
ticular a los empleadores y los trabajadores,
acceso efectivo a procedimientos y mecanis-
mos que sean expeditos, poco onerosos, jus-
tos y efi caces para la solución de controver-
sias relativas a la existencia y las condiciones
de una relación de trabajo;
Francisco Escobar Henríquez, Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
Julio 2007 Revista Judicial 47
f) asegurar el cumplimiento y la aplicación
efectiva de la legislación sobre la relación
de trabajo”.
Acerca de esta materia se han producido
importantes pronunciamientos de la Sala
de Casación Laboral. Así en sentencia del
1º de diciembre de 1981, la Sala asimila
la doctrina internacional para expresar lo
siguiente:
“Pérez Botija expone: “De la conducta de
dos personas puede deducirse la existen-
cia de un contrato de trabajo, aun cuando
los propios interesados tuvieren interés en
negarlo (para burlar, por ejemplo, seguros
sociales, ley de jornada, etc.)… como el
contrato existe, o al menos, a efectos lega-
les se presupone siempre existente, desde
que una persona preste trabajo por cuenta
y bajo dependencia ajena, aunque los su-
jetos de la relación laboral no quieran el
contrato e incluso afi rmen expresamente
ante un organismo público que su relación
de servicio no constituye contrato de tra-
bajo, este producirá efectos. La existencia
del contrato de trabajo excede, pues, de la
voluntad expresamente exteriorizada por
las parte…”
Y con referencia a la presunción de con-
trato, en sentencia del 16 de diciembre de
1959 expuso:
“Si para confi gurarse la existencia de un
contrato de trabajo fuese indispensable la
demostración plena de los tres elementos
o requisitos fundamentales señalados por
el artículo 23 del C.S.T., ello signifi caría que
la norma del 24 sería inoperante e inocua.
Por el contrario, con la demostración del
servicio se presume el contrato de trabajo,
sin que sea necesario, en general, producir
la prueba de la subordinación.”
La intermediación laboral
La vinculación directa de trabajadores pue-
de darse mediante la actuación del propio
empleador, básicamente cuando este es
persona natural, pero aun para esta clase
de empleador o para las personas jurídicas
y empresas se prevé que la contratación se
produzca por conducto o con la interven-
ción de representantes o intermediarios, a
saber:
Los representantes del empleador
Son personas naturales o jurídicas que en
forma expresa o implícita aparecen como
delegados para la contratación y manejo
de trabajadores, de modo que sus actos
en materia laboral obligan al empleador
delegante. Este encargo puede ser legal,
convencional, presunto e implícito o de
hecho.
En el artículo 32 del Código Sustantivo se
identifi ca a estos representantes, con el
sentido específi co de declarar que el res-
pectivo empleador queda obligado por los
actos que ellos emitan, de modo que este
no puede evadirse de la responsabilidad
laboral aduciendo que no contrajo por sí
mismo las obligaciones. Pero, salvo lo que
adelante se verá a propósito de los inter-
mediarios, no se impone gravamen laboral
alguno a los representantes, de modo que
respecto de los operarios sus actos solo
comprometen el patrimonio de emplea-
dor, mas no el propio de ellos.
Conforme a la norma hay representantes
legales o también los que aparecen señala-
dos en convenciones colectivas (o sus equi-
valentes) o reglamentos internos de traba-
jo. Asimismo, se establece una especie de
representación presunta de las personas
que ejerzan funciones de dirección o ad-
ministración en la empresa (y se dan como
ejemplos de estos los directores, gerentes,
administradores, síndicos o liquidadores
o mayordomos y capitanes de barco). De
otra parte, el concepto de representación
se amplía en abstracto a “quienes ejerzan
actos de representación con la aquiescen-
cia expresa o tácita del patrono”.
Entre los representantes del empleador que
se enuncian en el respectivo texto fi guran
citados los intermediarios, cuyas caracte-
rísticas se pasan a analizar enseguida.
Los simples intermediarios: Conforme al
artículo 35 del Código Sustantivo, son
personas “que contratan servicios de otras
para ejecutar trabajos en benefi cio y por
cuenta exclusiva de un patrono”. Estos
intermediarios no son empleadores sino
delegados de estos, de ahí que no respon-
dan laboralmente frente a los trabajadores
que contraten, salvo en el evento de que al
contratar no expresen su condición ni indi-
quen el nombre del empleador, caso en el
cual serán solidariamente responsables de
las obligaciones respectivas
Los intermediarios de hecho: Se trata de
personas naturales o jurídicas que apare-
cen como empresarios o contratistas inde-
pendientes “que agrupan o coordinan los
servicios de determinados trabajadores
“ El equipo equivale a una pluralidad de
contratos individuales de trabajo, lo cual coincide con aquel
carácter de la relación de ser esencialmente
individual.”Francisco Escobar Henríquez, Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
48 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
para la ejecución de trabajos en los cuales
utilicen locales, equipos, maquinarias, he-
rramientas u otros elementos de un patro-
no, para benefi cio de este y en actividades
ordinarias, inherentes o conexas del mis-
mo” (C. S. T. art 35-2).
Al igual que los anteriores no son emplea-
dores pero dado que aparentan serlo, de-
ben asumir una responsabilidad solidaria
con el verdadero patrono, con lo que se
aplica la primacía de la realidad y se san-
ciona a quien se presta para ocultarla tal
vez con el propósito de desdibujar al res-
ponsable de las obligaciones laborales.
Los agentes de empleo: El concepto corres-
ponde a la defi nición dada por el Decreto
Reglamentario 3115/97 a la intermedia-
ción laboral como “la actividad organizada
encaminada a poner contacto a oferentes
y demandantes de mano de obra dentro
del mercado laboral para que mutuamente
satisfagan sus necesidades, entendiéndose
como oferentes de mano de obra las per-
sonas naturales que están en disposición
de ofrecer su fuerza de trabajo en un mer-
cado laboral y, como demanda de mano
de obra, el requerimiento de las diferentes
unidades económicas para que sus vacan-
tes sean ocupadas por personas califi cadas
para el desempeño de las mismas”. Con-
forme a estas disposiciones la intermedia-
ción se ejerce por agencias de colocación o
empleo, esto es, por personas naturales o
jurídicas que ejercen actividades de inter-
mediación laboral.
Dentro del régimen propio de esta fi gura,
la agencia de empleo, salvo que distorsio-
ne su misión, no es laboralmente respon-
sable, pues solo se limita a seleccionar y
enviar uno o más candidatos, requeridos
por un potencial empleador, el cual por sí
o por interpuesta persona decidirá si vin-
cula o no al aspirante. Desde luego, su
actividad ha de estar sometida a los con-
troles administrativos pertinentes, pues
por ejemplo las agencias tienen prohibido
lucrarse por cuenta de los aspirantes a tra-
bajar u oferentes de mano de obra.
te a fi n de que se encarguen de algún as-
pecto de la explotación principal o de un
servicio específi co u obra que sin que sean
desarrollos de esta, resultan indispensa-
bles, necesarias o simplemente útiles. En
otros términos, el empresario delega la
dirección y operación de uno de sus pro-
cesos o servicios a un prestador externo,
entre otras fi nalidades para agilizar el ser-
vicio o proceso, perfeccionar la calidad o
rebajar costos; o la respectiva compañía
busca atender temas útiles o necesarios
para el desarrollo de la actividad central,
no con su propia planta o estructura sino
mediante la contratación de terceros.
Desde un punto de vista laboral el out-
sourcing evita la contratación directa de
trabajadores y eventualmente exonera de
las responsabilidades inherentes a la con-
dición de empleador que implican arrogar-
se las cargas laborales, cuya pesadez es
indiscutible. La legislación laboral, enton-
ces, regula este tema, teniendo siempre
como mira la protección del trabajador
subordinado. En este sentido, se han re-
gulado institucionalmente distintas fi guras
relacionadas con el asunto como son: los
contratistas independientes y las empresas
de servicios temporales. Asimismo, se ha
regulado la participación como contratis-
tas de las empresas asociativas de trabajo y
las cooperativas de trabajo asociado.
Los contratistas independientes: Son per-
sonas naturales o jurídicas contratadas
para la ejecución de una o varias obras o
la prestación de servicios en benefi cio de
otra persona natural o jurídica, empresario
o no, que requiere esos servicios u obras.
Su característica de independencia se de-
riva de que las obras o el servicio que se
comprometen a prestar se efectúan “por
un precio determinado, asumiendo todos
los riesgos, para realizarlos con sus propios
medios y con libertad y autonomía técnica
y directiva” (C. S. T. art 34).
Estos contratistas adquieren trascendencia
laboral en cuanto para cumplir su compro-
miso han de contratar los servicios de tra-
Los representantes de trabajadores
No se descarta que los trabajadores pue-
dan vincularse por conducto de mandata-
rios o representantes, bien sea de manera
explícita a través de un mandato formal, o
de manera implícita, conforme suele ocu-
rrir en los llamados contratos de equipo.
Sobre este último particular se pronunció
la Sala Laboral de la Corte Suprema en
casación 7799 de noviembre 20 de 1995,
así:
“Tampoco se desvirtúa la relación laboral,
de cada uno de los integrantes del dúo
con la entidad empleadora, por el hecho
de que, tal cual se constató en la diligencia
de inspección judicial, uno de ellos hubiese
fi rmado contratos a nombre de los dos, ni
porque los asientos contables hagan rela-
ción de los pagos efectuados al dúo por
cada presentación; pues, aun cuando no
se manifi este en la forma corriente de la
generalidad de las relaciones contractuales
de trabajo, es posible que esta se opere
entre el empleador y un representante de
un equipo de trabajadores, sin que por
ello esté ausente el elemento “actividad
personal del trabajador” a que se refi ere
el artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo, puesto que, como lo expresa la
doctrina foránea, “no existe en el equipo
una personalidad distinta de las personas
que lo forman... el encargado obra... en
nombre y por cuenta de sus componentes,
de lo cual se deduce que entre la empresa
y cada uno de los trabajadores que cons-
tituyen el equipo existirá una verdadera
relación de trabajo. En otras palabras: el
equipo equivale a una pluralidad de con-
tratos individuales de trabajo, lo cual co-
incide con aquel carácter de la relación de
ser esencialmente individual”.
La vinculación indirecta de trabajadores
Son reconocidas las tendencias empresa-
riales de acogerse a diversas formas de lo
que se ha dado en llamar genéricamente
outsourcing, esto es, la contratación de
terceros extraños a la empresa contratan-
Julio 2007 Revista Judicial 49
bajadores, respecto de los cuales son los
verdaderos empleadores, ya que no son
meros representantes ni intermediarios.
Con todo, la ley laboral no permite que
los empresarios se liberen de las cargas
laborales actuando mediante contratistas
independientes, ya que se establece la
solidaridad del benefi ciario del trabajo o
dueño de la obra, a menos de que la labor
cumplida por el contratista sea extraña a
las actividades de la empresa o negocio.
En otras palabras, si un empresario vincula
a un contratista para desarrollar las activi-
dades propias de la empresa, es solidaria-
mente responsable con este de las cargas
laborales, pero si lo vincula para activida-
des que aunque necesarias para el estable-
cimiento, como puede ser por ejemplo el
mantenimiento de los equipos, el aseo o la
vigilancia, sean de diferente naturaleza no
existe solidaridad.
Así lo precisó la Corte Suprema en senten-
cia de 14 de septiembre de 2005, Radica-
ción 23303, cuando expresó:
“Importa a la Corte recordar, de un lado,
que la solidaridad que atribuye el artículo
34 del Código Sustantivo del Trabajo al be-
nefi ciario del trabajo o dueño de la obra,
como fuente de responsabilidad laboral,
excluye al contratante cuando las labores
del trabajador resultan extrañas a las acti-
vidades normales de su empresa o nego-
cio, lo que permite concluir que dicha si-
tuación no se presenta cuando se contrata
la ejecución de una obra o la prestación de
un servicio para satisfacer una necesidad
propia pero distinta de las que normal-
mente orientan su actividad o explotación
económica.”.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia ha aportado a
la claridad de la fi gura en distintos aspec-
tos. Así por ejemplo, en sentencia de 6 de
noviembre de 2002, recordó:
“… la solidaridad no es más que un modo
de proteger los derechos de los trabajado-
res, para cuyo efecto se le hacen extensi-
vas al obligado solidario, las acreencias la-
borales insolutas, en su calidad de dueño o
benefi ciario de la obra contratada, ante la
eventual insolvencia del deudor principal,
que no es otro que el empleador.
Así lo sostuvo esta Sala de la Corte en sen-
tencia de 25 de mayo de 1968, en uno de
sus párrafos:
“Mas el legislador, con el sentido proteccio-
nista que corresponde al derecho laboral,
previendo la posibilidad de que el contrato
por las grandes empresas, como vehículo
que les sirva para evadir las obligaciones
sociales, y dada la frecuencia con que los
pequeños contratistas independientes
caen en la insolvencia o carecen de la res-
ponsabilidad necesaria, sin desconocer el
principio de que el benefi ciario de la obra
no es en caso alguno el sujeto patronal,
estableció expresamente, a favor exclusivo
de los trabajadores, la responsabilidad so-
lidaria del contratista y del benefi ciario por
el valor de los salarios y de las prestaciones
e indemnizaciones a que puedan tener de-
recho, sin perjuicio de que el benefi ciario
estipule con el contratista las garantías del
caso o repita contra él lo pagado a esos
trabajadores.”
Por tanto, esta fi gura jurídica no puede
asimilarse ni confundirse con la vinculación
laboral, la cual se realiza con el contratista
independiente, donde el obligado solida-
rio no es más que un garante para el pago
de sus acreencias, por lo que el trabajador
puede también exigirle el pago total de la
obligación demandada.
En la defi nición de aspectos procesales de
la solidaridad, en sentencia de mayo 13
de 1997, radicación 9500, la Sala Laboral
expuso:
“El problema radica en defi nir el alcance de
tal especie de solidaridad, particularmente
en lo que hace al cobro judicial de los de-
rechos laborales en juego. A este propósi-
to ha de advertirse en primer término que
conforme lo preceptúan los artículos 1568
y 1571 del Código Civil, la solidaridad pa-
siva supone que el acreedor está facultado
para exigir el total de la deuda a cada uno
de los deudores y podrá dirigirse contra to-
dos estos en conjunto o contra cualquiera
de ellos a su arbitrio. Esta índole de la so-
lidaridad permite inferir en principio que si
se reclama la obligación a uno de los deu-
dores, no es indispensable citar al juicio a
los demás para integrar debidamente el
contradictorio necesario.
Sin embargo, no es dable trasladar en tér-
minos absolutos esta conclusión a la ma-
teria laboral, ya que la naturaleza misma
de las relaciones jurídicas puede excluirla,
máxime si se toma en consideración que
con arreglo a las normas procedimentales
que desarrollan el derecho de defensa,
“cuando el proceso verse sobre relaciones
o actos jurídicos respecto de los cuales,
por su naturaleza o por disposición legal,
no fuere posible resolver de mérito sin la
comparecencia de las personas que sean
sujeto de tales relaciones o que intervinie-
ron en dichos actos, demanda deberá for-
mularse por todas o dirigirse contra todas
...” (CPC, art. 83), de forma que se garanti-
za que quien pueda verse afectado en sus
intereses por la decisión que en determi-
nado asunto deba emitirse por la adminis-
tración de justicia, ha de ser convocado al
proceso, a fi n de que tenga la posibilidad
de exponer si lo desea su punto de vista,
sus razones o justifi caciones.
Así, tratándose del contratista indepen-
diente, este es el obligado directo frente
al trabajador, el responsable último, el
sujeto de la relación sustancial, de modo
que si cancela la deuda esta se extingue en
forma defi nitiva, excluyéndose cualquier
posibilidad de repetición, al paso que el
benefi ciario sólo es obligado indirecto, ex-
traño a la relación de trabajo generadora
en sí, el garante de una deuda ajena, de
ahí que si llega a cancelar el débito laboral
al operario surge a su favor el derecho de
repetición ante el contratista, para obtener
el reembolso de lo pagado con intereses e
indemnización de perjuicios si es el caso.
50 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
Se desprende, por lo tanto, que si el con-
tratista es demandado único, no es forzoso
llamar al benefi ciario, pues en la hipótesis
de prosperar el reclamo no surge derecho
de repetición en contra de este, de forma
que el fallo no lo afecta. En cambio, no pro-
cede demandar solo al benefi ciario pues re-
sulta indispensable citar al contratista para
integrar el contradictorio, en vista de que
este es el sujeto directo de la relación jurídi-
ca y se vería afectado en todo caso, dada la
viabilidad legal de la repetición, en el even-
to de una decisión desfavorable”.
Las empresas de servicios temporales
(E.S.T): La ley dice que son personas jurí-
dicas que contratan la prestación de ser-
vicios con terceros benefi ciarios para co-
laborar temporalmente en el desarrollo de
sus actividades, mediante la labor desarro-
llada por personas naturales, contratadas
directamente por la empresa de servicios
temporales, la cual tiene con respecto de
estas el carácter de empleador (Ley 50 de
1990, art 71).
Dicho de otra manera, las E.S.T. son em-
presas que deben estar conformadas como
personas jurídicas y su objeto es el suminis-
tro de personal a quienes las contraten para
tal efecto (usuarios en la terminología legal).
Pero su característica más sobresaliente es
que el personal remitido (trabajadores en
misión), no obstante quedar sujeto a la sub-
ordinación y dependencia del contratante,
solo se considera vinculado laboralmente a
la E.S.T. a la cual se reconoce como único
y exclusivo empleador, sin que la usuaria
adquiera ninguna responsabilidad laboral
directa o por solidaridad.
Como su nombre lo indica, las E.S.T. solo
pueden ser contratadas para servicios tem-
porales en los siguientes eventos:
1. Cuando se trate de las labores ocasiona-
les, accidentales o transitorias a que se
refi ere el artículo 6º del Código Sustan-
tivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere remplazar personal
en vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad o mater-
nidad.
3. Para atender incrementos en la pro-
ducción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos
estacionales de cosechas
4. En la prestación de servicios, por un
término de seis (6) meses prorrogable
hasta por seis (6) meses más.
De otra parte, la jurisprudencia ha defi nido
que si se contratan E.S.T. irregulares, esto
es, no autorizadas específi camente, o se
extralimitan los términos de la ley, pasan a
ser simples intermediarias y los usuarios se
convierten en empleadores.
En efecto, al excederse los límites legales
de la contratación en misión, la usuaria au-
tomáticamente deja de serlo y se convierte
en empleador directo y la empresa tempo-
ral pasa a ser simple intermediario.
Además, resultarían fraudulentos y care-
cerían de efectos los mecanismos simu-
latorios, como crear interregnos de con-
tratación o contratar con otra E.S.T., para
extender los límites legalmente permitidos.
Verbigracia, no sería válido agotar el año
permitido para la prestación de servicios,
cesar a los trabajadores por un tiempo y
recibirlos posteriormente bajo el rótulo de
ser en misión por otro año y tampoco lo
sería agotar los límites permitidos con una
E.S.T. para luego contratar otra que remita
los mismos operarios u otros para desarro-
llar igual labor.
Por último, debe aclararse que el negocio
de suministro de personal conforme lo au-
toriza la ley a las E.S.T., con las particulari-
dades y efectos reseñados, es una facultad
exclusiva de este tipo de organizaciones
de manera que si cualquier otra persona u
organismo pretende hacerlo se entenderá
como un simple intermediario.
Acerca de esta fi gura la Sala Laboral de
la Corte, en sentencia de 24 de abril de
1997, radicación 9435, precisó:
“La responsabilidad del usuario.
Al usuario le corresponde ejercer la po-
testad de subordinación frente a los tra-
bajadores en misión de manera que está
facultado para exigirles el cumplimiento
de órdenes, en cuanto al modo, tiempo
o cantidad de trabajo. Pero esta facultad
se ejercita no por derecho propio sino en
virtud de delegación o representación de
la EST, pues el personal enviado depende
exclusivamente de ella. En otros términos,
la usuaria hace las veces de representante
convencional del patrono EST, con el alcan-
ce previsto por el artículo 1º, inciso 1º del
Decreto 2351 de 1965 (CST, art. 32), esto
es, que lo obliga frente a los trabajadores,
al paso que ante éstos los representantes
(usuarios para el caso) no se obligan a tí-
tulo personal, sino que su responsabilidad
se contrae tan solo frente al representado,
en caso de incumplir lo estipulado en el
respectivo convenio que autoriza la repre-
sentación.
Desde otro enfoque, relativo a una even-
tual responsabilidad solidaria, importa ob-
servar que la ley califi ca a las EST como
empleadoras de los trabajadores en misión
(L. 50/90, art. 71) y en el contrato de tra-
bajo el patrono es en principio el obligado
directo y exclusivo conforme se desprende
del mismo artículo 22 que defi ne dicho
“ Las normas que regulan el trabajo
humano son de orden público, de obligatorio
acatamiento, y la ilegalidad o ilicitud se
sanciona con la inefi cacia de las respectivas estipulaciones.”
Julio 2007 Revista Judicial 51
nexo. Solo en los casos determinados ex-
presamente en la ley se contempla la soli-
daridad de personas que no fi guren tam-
bién como empleadoras en el nexo laboral
(CST, arts. 33, 34, 35 y 36), de suerte que
como la ley no dispuso expresamente que
los usuarios respondiesen in solidum, debe
excluirse que los afecte tal especie de res-
ponsabilidad en lo tocante a las acreencias
laborales de los empleados en misión.
Resulta en suma que los usuarios no res-
ponden por los salarios, prestaciones e in-
demnizaciones de los trabajadores en mi-
sión ni de su salud ocupacional, aunque en
este aspecto puedan contraer obligaciones
con la EST, como la adopción de medidas
particulares respecto a los ambientes de
trabajo o el suministro de elementos de
protección y seguridad. Acontece que pre-
cisamente mediante el contrato con la EST
y con autorización legal, el usuario paga un
sobrecosto sobre el valor real de la fuerza
de trabajo que requiere para su actividad
económica, a fi n de hacerse irresponsable
en lo que hace a la remuneración, presta-
ciones y derechos de los operarios. Des-
de luego, no se desconoce que por esta
razón, entre otras, se ha cuestionado se-
riamente la institución, con argumentos
cuya razonabilidad corresponde estudiar al
legislador, mas ello no les resta validez ju-
rídica a los preceptos que en la actualidad
permiten y regulan su funcionamiento.
Pero esta irresponsabilidad laboral del usua-
rio con referencia a los trabajadores en mi-
sión supone que la EST funcione lícitamen-
te, o por mejor decir que su actividad se
halle autorizada por el Ministerio del Traba-
jo (L. 50/90, art. 82), pues de lo contrario la
EST irregular solo podría catalogarse como
un empleador aparente y un verdadero
intermediario que oculta su calidad en los
términos del artículo 35-2 del Código Sus-
tantivo del Trabajo, de forma que el usuario
fi cticio se consideraría verdadero patrono y
la supuesta EST pasaría a responder solida-
riamente de las obligaciones laborales con-
forme al ordinal 3º del citado artículo del
Código Sustantivo del Trabajo.
Igualmente, aparte de las sanciones admi-
nistrativas que procedan, el usuario se ha-
ría responsable en la forma que acaba de
precisarse con solidaridad de la EST, en el
evento de que efectúe una contratación
fraudulenta, vale decir, transgrediendo los
objetivos y limitaciones fi jados por el artí-
culo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en
forma expresa o mediante simulación. Ello
por cuanto las normas que regulan el traba-
jo humano son de orden público, de obliga-
torio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se
sanciona con la inefi cacia de las respectivas
estipulaciones (CST, arts. 14 y 43)”.
Este criterio fue ratifi cado hace poco en
sentencia del 22 de febrero de 2006, radi-
cación 25717, en la que además se aclaran,
entre otras cosas los siguientes aspectos:
“Frente a la contratación fraudulenta, por
recaer sobre casos distintos para los cuales
se permite la vinculación de trabajadores en
misión, por los artículos 77 de la Ley 50
de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24
de 1998, o, también, cuando se presenta el
desconocimiento del plazo máximo permi-
tido en estos preceptos, solo se puede cata-
logar a la empresa de servicios temporales
como un empleador aparente y un verda-
dero intermediario que oculta su calidad en
los términos del artículo 35-2 del C. S. del
T., lo cual determina necesariamente que el
usuario sea fi cticio y por ende deba tenerse
como verdadero empleador.
(…)
Bajo los derroteros trazados, en la deci-
sión jurisprudencial aludida claramente se
colige que las entidades del Estado que
desconozcan los límites de la contratación
de trabajadores en misión también deben
ser consideradas como empleadores de
acuerdo con las reglas que determinen
la clasifi cación de sus servidores, posición
que tiene pleno respaldo en el principio
de primacía de la realidad previsto en el
artículo 53 de la Constitución Nacional,
toda vez que no puede entenderse nada
distinto de que cuando una entidad del Es-
tado contrata irregularmente trabajadores
en misión que prestan directamente sus
servicios para ella deban ser considerados
como servidores suyos”.
Las cooperativas de trabajo asociado
(C.T.A.)
Se trata de una modalidad específi ca de
cooperativas, esto es, aquellas que vin-
culan el trabajo personal de sus asociados
para la producción de bienes, ejecución de
obras o la prestación de servicios.
Las cooperativas son personas jurídicas
que surgen como consecuencia de un
acuerdo cooperativo, es decir, el contrato
que se celebra por un número determina-
do de personas que se proponen fi nes de
interés social y sin ánimo de lucro.
Las C.T.A. pueden ser contratadas por per-
sonas naturales o jurídicas para la ejecu-
ción de obras o la prestación de servicios,
de forma que actúan como contratistas in-
dependientes, esto es, que se comprome-
ten por un precio determinado, asumiendo
todos los riesgos en la realización, actuan-
do por sus propios medios y con libertad y
autonomía técnica y directiva.
Desde luego, en el cumplimiento del con-
trato la C.T.A. se valdrá de sus asociados
para lo cual debe tenerse en cuenta que
el decreto 0468 de 1990, en su artículo
6, precisó que “la cooperativa de trabajo
asociado deberá organizar directamente
las actividades de trabajo de sus asociados
con autonomía administrativa y asumiendo
los riesgos en su realización, característi-
cas estas que deberán también prevalecer
cuando se conviene o contrata la ejecución
de un trabajo total o parcial en favor de
otras cooperativas o terceros en general”
En relación con el régimen laboral de los
cooperados, de conformidad con el artícu-
lo 59 de la ley 79 de 1988, “el régimen
de trabajo, de previsión seguridad social y
compensación, será establecido en los es-
tatutos y reglamentos en razón a que se
originan en el acuerdo cooperativo y, por
consiguiente, no estará sujeto a la legis-
52 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
lación laboral aplicable a los trabajadores
dependientes”. En otras palabras, los aso-
ciados a la cooperativa trabajan bajo la
subordinación de ella, pero no se trata de
la subordinación laboral propia del contrato
de trabajo sino de una derivada del acuer-
do cooperativo que supone que el afi liado
aportará su fuerza laboral para la consecu-
ción de los fi nes y objetivos de la C.T.A.
Conforme a lo anterior debe descartarse
absolutamente que las C.T.A. se asimilen
a las empresas de servicios temporales,
dado que su compromiso no puede redu-
cirse a remitir trabajadores para que labo-
ren indefi nidamente bajo la dependencia
y subordinación de un usuario, pues ya se
vio que las actividades laborales han de
ser organizadas directamente por la coo-
perativa. Dicho de otro modo, se descarta
que el contratante de una C.T.A. ejerza la
facultad de subordinación en ninguna me-
dida respecto de los asociados destinados
por la cooperativa al servicio del contrato y
si lo hace se desvirtúa la modalidad propia
del contratista independiente de la C.T.A.
que pasaría convertirse en simple inter-
mediario de contratos de trabajo.
Ya se dijo que a las C.T.A. cuando son
contratadas para la ejecución de obras
o la prestación de servicios actúan como
contratistas independientes; con todo, se
distinguen de ellos en cuanto no son em-
pleadores en estricto sentido. En efecto,
los contratistas son verdaderos patronos
pues la fuerza de trabajo que vinculan a
su actividad normalmente se hará median-
te la vinculación directa de trabajadores
por contrato de trabajo, al paso que las
C.T.A. prestarán sus servicios a través de
sus asociados con los cuales tienen una re-
lación cooperativa y no contractual labo-
ral. En consecuencia, si se contrata a una
cooperativa, no puede darse la solidaridad
del dueño del trabajo o benefi ciario de la
obra respecto de los salarios, prestaciones
e indemnizaciones de los trabajadores del
contratista.
Las empresas asociativas de trabajo
(E.A.T.)
En los términos de la ley 10 de 1991, ar-
tículo 1, las empresas asociativas de tra-
bajo serán organizaciones económicas
productivas, cuyos asociados aportan su
capacidad laboral por tiempo indefi nido y
algunos, además, entregan al servicio de
la organización una tecnología o destreza,
u otros activos necesarios para el cumpli-
miento de los objetivos de la empresa.
Las E.A.T. actúan en el campo laboral en
forma análoga a como lo hacen las C.T.A.
de manera que en general es predicable
frente a ellas lo que se expuso en el punto
anterior a propósito de estas. La diferen-
cia naturalmente radica en que no están
sujetas al régimen cooperativo sino al de
las sociedades comerciales, según se deri-
va del inciso 3 del artículo 4 de la referida
ley, en cuanto dispone que: “Los asociados
tienen una relación de carácter típicamen-
te comercial con las empresas asociativas
de trabajo. Por tanto, los aportes de carác-
ter laboral no se rigen por las disposiciones
del Código Sustantivo del Trabajo, sino por
las normas del derecho comercial”.
A manera de conclusión
Este breve estudio, elaborado en home-
naje a los 50 años de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
pretende hacer un esbozo de un tema
problemático que sin ser de origen muy
reciente mantiene su actualidad, para re-
saltar la forma como la jurisprudencia his-
tóricamente ha contribuido, en términos
trascendentales y decisivos, a delinear las
distintas fi guras que consagra el legislador
y que a veces no son claras o no son bien
entendidas en la práctica, evitando así la
inseguridad jurídica que provoca la adop-
ción de comportamientos disímiles frente
a idénticas disposiciones o la divulgación
de criterios doctrinales encontrados. No se
incluye ni se cita un importante número de
pronunciamientos que pueden estar rela-
cionados, pero que solo tendrían cabida
en un estudio más profundo y extenso y
no en este simple boceto. De otra parte,
se espera que la jurisprudencia comience
a diseñar el verdadero sentido y requeri-
mientos de varias de las fi guras mencio-
nadas, como las Cooperativas de Trabajo
Asociado y otras.
“La jurisprudencia históricamente ha
contribuido, en términos trascendentales y
decisivos, a delinear las distintas fi guras que consagra el legislador y
que a veces no son claras o no son bien entendidas en la práctica, evitando así la
inseguridad jurídica.”Francisco Escobar Henríquez, Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura
Julio 2007 Revista Judicial 53
Cómo desenvolverse para dejar ver los valores como persona dentro del ámbito laboral de una corporación o empresa estatal o privada
Talento humanoEquipo de trabajo
54 Revista Judicial Julio 2007
Consejo Superior de la Judicatura
Equipo de trabajo
En nuestra sociedad, en el ámbito
empresarial, político, social existen
líderes y hasta hacen lo imposible
por serlo. Desde mucho antes de nuestra
vida cronológica han existido líderes histó-
ricos que aún hoy los recordamos por sus
logros en su vida personal y social.
El hombre es el único ser que tiene el pri-
vilegio de tener conciencia y libertad para
buscar, transformar, escoger, decidir su pro-
pio bienestar y el de sus seguidores, pues
en la medida en que se sienta bien por den-
tro y por fuera se fortalecerá su autoestima
y confi anza en sí mismo y en los demás;
con el rol de liderazgo compartido, capaz
de infl uir positivamente en un grupo de
personas por sus convicciones más que por
su autoridad, con el único fi n de lograr un
bien común, permitiendo cambiar perma-
nentemente, aprendiendo a vivir un estilo
de vida propio.
Esto se hace realidad cuando los empleados
de una corporación o empresa se conocen
entre sí aceptándose, respetándose, sien-
do conscientes de ejercer sus acciones con
“El hombre es el
único ser que tiene
el privilegio de
tener conciencia y
libertad para buscar,
transformar, escoger,
decidir su propio
bienestar y el
de sus seguidores”.
Miryam Cecilia Ponce PachecoConsejo Seccional de la Judicatura del Magdalena.
autoridad, entendiendo la autoridad del su-
perior como la voluntad de todos, mientras
que el poder es la soberbia de la fuerza que
te da un logro o posición en cualquier nivel
empresarial, político o social.
El Equipo nace pero también se hace a fue-
go, al utilizar su experiencia, intuición, crea-
tividad, para contribuir al crecimiento de la
Corporación o entes judiciales, así somos
más productivos.
Se aprende desde la humildad a reconocer
que no siempre se puede tener la verdad
absoluta; nadie la tiene, el entrenamiento
social se halla en la interacción con otras
personas, se aprende a corregir en priva-
do, a reconocer y felicitar en público, pues
desde allí se enaltece y rescata la dignidad
del ser con la tolerancia y el respeto mutuo,
que busca hacernos mejores personas en
su entorno, así se contribuye a mejorar la
sociedad.
El equipo de trabajo efi ciente se establece
a partir de las cualidades que vayan de la
mano con el proceder de cada integrante,
Consejo Superior de la Judicatura
Julio 2007 Revista Judicial 55
teniendo claros propósitos, metas y cohe-
rencia personal.
El trabajo en equipo requiere de tres aspec-
tos que son intrínsecos a todo ser humano,
pienso lo que digo y lo que hago, ajustados
a principios y a valores (los valores no se han
perdido, nos hemos perdido nosotros). Esto
nos diferencia de un grupo de trabajo, en
donde sus miembros no se preocupan por
los resultados del otro, desarrollan actividades
individuales, no se comparte la responsabili-
dad, se supervisan y se manejan situaciones
relacionadas únicamente con el trabajo.
En el equipo de trabajo, “todos somos
responsables de todos”, su esencia es el
compromiso de colaborar con los demás,
estar dispuestos a compartir información,
sacrifi car intereses personales, tenerse con-
fi anza entre sí; los problemas de uno de sus
miembros son percibidos como propios, se
respetan y apoyan teniendo claridad sobre
los elementos básicos de una comunicación
efectiva.
Porque no es “un miembro del equipo el
que cae, sino todos sus miembros”. “El
bien que hoy haces por alguien recuerda
que mañana alguien lo hará por ti o a al-
guien muy querido por ti”.
Compañero o compañera que me lee en
este momento se dará cuenta que hemos
descrito las normas básicas para el funcio-
namiento del equipo, evaluación, análisis
y solución de problemas, que se inspiran
en la confi anza, que crean trabajo en
equipo.
Cuando un equipo es efi ciente todos los
miembros comprenden en el fondo la for-
ma auténtica y no fi cticia de demostrar lo
que queremos, lo que sentimos, lo que nos
duele. El menosprecio que haga un líder,
“El trabajo en equipo requiere de tres aspectos que son intrínsecos a todo ser humano,
pienso lo que digo y lo que
hago, ajustados a principios y a
valores (los valores no se han perdido, nos hemos perdido
nosotros).”
Miryam Cecilia Ponce Pacheco, Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena.
56 Revista Judicial Julio 2007
dentro de un grupo de trabajo, resta im-
portancia, ridiculiza los valores o creencias
de los demás, creando un ambiente hostil.
Si ese líder tiene difi cultad para caminar
con el zapato del otro, ignora opiniones, no
valora la labor del otro, es facilista, supone
como si fuera un hecho, debe analizar, bus-
car explicaciones reales, etc.
En el fondo ¡te quiero! Pero... quien recibe
esta bella expresión, puede replicar y decir
algo como, pero, ¿de qué forma me quie-
re? Si con su actitud cotidiana... me regaña,
me humilla, me veja, me ignora, no recono-
ce mi labor.
Y yo en un despacho vivo los procesos de
muchos, ante una situación como esta me
pregunto ¿para qué nos sirve un amor así?
¿Para qué nos sirve un país dividido, cuan-
do los valores, el respeto y la tolerancia no
se demuestran?
¿Para qué nos sirve una corporación o em-
presa donde el personal no siente la unión
y no confía en ella?
Sentémonos a refl exionar sobre cada una
de estas preguntas, llegando a una sola
conclusión.
Atrás quedaron los tiempos del líder de la
era industrial. Ese líder capataz, sordo, ter-
co, soberbio, que se empeña en el terror,
en la amenaza sistemática y psicológica, el
grito, la humillación con que marcaba sus
acciones, para preguntar ¿qué marcaba o
aún marca ese estilo?
Hoy en pleno siglo XXI aún vemos líderes
de este talante, esta es mi invitación para
que desde el área de infl uencia de cada
uno, se abra un tiempo distinto, donde se
pueda contribuir a cambiar esta forma de
cultura, esta forma de realizar las acciones
por las de un líder humano, visionario, con
principios y valores.
Un jefe o un líder no es un todopoderoso es
como tal un ser humano que siente y padece
como cualquiera, se equivoca de la misma
manera que tú o yo. Y es aquí donde es ne-
cesario sacar provecho de nuestros errores
con un verdadero sentido para reconocer
con humildad que fallamos y que podemos
aprender, más allá del jefe o un líder básico
que no le gusta reconocer que falló.
Por tal motivo, es que se hace necesario
que todos nosotros, desde nuestro lugar de
trabajo o donde nos encontremos seamos
una luz que irradie actitudes positivas au-
ténticas, para lograr, desde allí, mejores fa-
milias, empresas, países y, por consiguiente,
una sociedad plena dispuesta a dar lo mejor
de sí para triunfar.
Las cimas de las montañas están para ser
descubiertas por personas intrépidas que
decidan lanzarse al desafío de vivir la vida
así como viene y a generar las condiciones
que necesitan para lograr lo que se han
propuesto.
No estoy hablando de hacer esfuerzos ti-
tánicos en el trabajo, que algunas perso-
nas desarrollan que termina ignorando las
otras áreas de su vida, áreas que son claves
para un sano equilibrio en la vida personal
de cada quien. Se trata de hacer una labor
constante, dando por resultado un trabajo
metódico, organizado, mezclado con per-
severancia, tenacidad, disciplina que nos
lleve a lograr eso que nos hemos propues-
to, llevando en alto el emblema de “JUSTI-
CIA”, como lo demanda nuestro Señor en
su Santa Palabra.
Consejo Superior de la Judicatura
Talento humano, equipo de trabajo. Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena. “En el equipo de trabajo todos somos responsables de todos”, su esencia es el compromiso de colaborar con los demás.
Julio 2007 Revista Judicial 57
58 Revista Judicial Julio 2007
Breves
Sawadsky; los Magistrados de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, Marina Pulido de Barón y Yesid
Ramírez Bastidas; la Asesora del Fondo de Población
de las Naciones Unidas, Esmeralda Ruiz González;
el Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura Carlos Enrique Marín Vélez.
Como moderadoras del evento actuaron la directora
de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Gladys
Virginia Guevara Puentes, y Magdala Velásquez Toro.
La clausura del V Encuentro de las Magistradas de
las Altas Cortes de Justicia la hizo el Presidente del
Consejo Superior de la Judicatura, Jorge Alonso
Flechas Díaz.
V Encuentro de Magistradas de Altas Cortes en Santa Marta
Bajo la coordinación de la Vicepresidenta de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
Doctora Lucía Arbeláez de Tobón, se realizó entre el
primero y el dos de junio de este año, en Santa Marta,
el V Encuentro de Magistradas de Altas Corporaciones
de Justicia de Colombia.
Participaron en el evento el Fiscal General de la Nación,
Mario Iguarán Arana; el Procurador General de la
Nación Edgardo Maya Villazón; la Senadora Martha
Lucía Ramírez de Rincón; el Presidente de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
Hernando Torres Corredor; los Magistrados de la Corte
Constituconal Clara Inés Vargas y Humberto Sierra
Porto Hernández; la Defensora Delegada para los
Derechos de la Niñez y de la Mujer de la Defensoría del
Pueblo, María Cristina Hurtado Sáenz; el Magistrado
de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, Guillermo Bueno Miranda; el Consejero de
Estado Jesús María Lemus Bustamante; la Consejera
Presidencial para la Equidad, Martha Lucía Vásquez
Las justas deportivas de la Rama Judicial se efectuaron
entre el 7 y el 11 de junio en Bosques de Athan y Peñalisa,
(Girardot) y contaron con la presencia de 700 deportistas
que se disputaron las preseas en 35 disciplinas.
También hicieron presencia los dignatarios del Consejo
Superior de la Judicatura Hernando Torres Corredor,
Presidente de la Sala Administrativa, y Temístocles
Ortega Narváez, Presidente de la Sala Disciplinaria, y
demás Magistrados de la Corporación.
Se realizaron los IV Juegos Deportivos Nacionales de la Rama Judicial
Girardot, Cundinamarca.– Con la presencia del Presiden-
te del Consejo Superior de la Judicatura, doctor Jorge
Alonso Flechas Díaz, y los Magistrados de las Altas Cor-
poraciones Judiciales, Tribunales, Jueces y Empleados,
se realizaron los IV Juegos Nacionales Deportivos de la
Rama Judicial.
Julio 2007 Revista Judicial 59
Jurisgrama
Por: Germán Navas Navas
VERTICALES
1. ¡Yuhuuu!, que viva el desorden, ¡yuhuuu!
2. Las que no son de arena.
Azar.
3. El lápiz y el cuaderno.
Ma Ton.
4. Un pisco buenísima gente.
5. Le eché unas “hurras”. (Inv.).
Preposición metiche.
6. Transporte de alimentos.
7. Al revés, al que Dios no le da hijos.
“Caspita” amiga de Morillo. (Inv.).
8. Una de las chismosas del mundo.
Antiguo instituto que nos aprovisionaba
de alimentos.
9. Condecoración que le pusieron a Chuchito.
¿… que es pa’ dormir…? ¡Ja, Ja, Ja!
10. La cabeza y la cola del oso.
Vulgar.
HORIZONTALES
1. Lo que está “in” en materia penal.
2. Isla lechera.
Principio y fi n de Elí.
Se “tiró” el matrimonio.
3. Proveer la papita.
4. Consiente al estilo perruno.
Marrano británico.
5. Adorado el pisco.
6. Palabra “gemela”.
7. Casi es mía.
Bobalicones.
8. Lo que tratamos de salvar durante toda la vida.
“Enchocola”.
9. Al revés, lo que queda después del remate.
10. Medio sapo.
“Ta’prendío”
“Magistradódromo”.
SOLUCIONES
Horizontales. 1. Acusatorio. 2. Nata.
EI. No. 3. Alimentar. 4. Lame. Pig. 5.
Querido. 6. Sinónimo. 7. IA. Tarados.
8. Alma. Mete. 9. etnenameR. 10. Sa.
On. Sala.
Verticales. 1. Anarquía. 2. Cal. Alea. 3.
Útiles. MT. 4. Samaritano. 5. eminA. En.
6. Tenedor. 7. oíT. onamáS. 8. AP. Idema.
9. INRI. Motel. 10. OO. Grosera.
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60 Revista Judicial Julio 2007
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