Konkurser i plejesektoren

KONKURSER I PLEJESEKTOREN

Rikke Søgaard Berth, Line Lundorff Brokholm, Andreas Christensen og Marianne Lage

22. januar 2016

side 2

Kommunens pligter – og godkendelsesmodel eller udbud?

Når den private leverandør går konkurs

Hvad sker der med medarbejderne?

Udbudsretlige forhold – forebyggelse, valg af ny leverandør

Drøftelse og afrunding

PROGRAM

side 3

KOMMUNENS PLIGTER -GODKENDELSESMODEL ELLER UDBUD

side 4

”Forsyningspligt”

− Kommunen skal sørge for, at borgerne får de tilbud, som serviceloven beskriver, jf. serviceloven §4, stk. 1, herunder hjemmehjælp, jf. § 83− Forsyningspligten efter stk. 1 kan også opfyldes ved private tilbud, jf. serviceloven § 4, stk. 2

− Kommunen skal sikre, at den tildelte hjælp leveres inden for rimelig tid, hvilket defineres både i afgørelsen og i aftalen med leverandøren, jf. § 90, stk. 1

− Kommunen skal sikre, at opgaverne i fornødent omfang kan varetages døgnet rundt, jf. § 87

Borgerens frie valg

− Kommunen skal ”skabe grundlag for”, at borgeren kan vælge mellem to eller flere leverandører ved enten at indgå kontrakt med flere leverandører eller tilbyde et ”fritvalgsbevis”, der giver borgeren adgang til selv at indgå aftale om at få udført hjælpen, jf. § 91− Evt. kan metoderne kombineres, således at kommunen vælger at udbyde nogle ydelser mens andre

inkluderes under et fritvalgsbevis

− Valget af metode kan have betydning for ressourceforbrug samt omfang, indhold og afregning af det private samarbejde

KOMMUNENS PLIGTER SOM SERVICEYDER

side 5

− Borgerens ret til hjælp efter serviceloven træffes ved afgørelse

− Formelle krav

− Kommunen skal, når en borger ansøger om hjælp, også undersøge andre muligheder til at løse behovet

− Borgeren skal gives kendskab til alle relevante hjælpemuligheder, selvom ansøgningen ikke i sig selv giver anledning til disse overvejelser

KOMMUNENS PLIGTER SOM MYNDIGHED

side 6MODELLER – I

I det omfang kommunen ikke udsteder fritvalgsbeviser til borgeren, skal opgaven udbydes til konkurrence mellem private virksomheder. Dette skal ske igennem udbudsmodellen eller godkendelsesmodellen efter reglerne om udbud.

Udbudsmodellen

− Kommunen inviterer interesserede private tilbudsgivere til at deltage i konkurrencen om at levere plejeservice i kommunen. De indgår således på lige fod med den kommunale leverandør.

− Kommunen kan vælge mellem at tildele udbuddet til tilbudsgiver med ”laveste pris” eller med ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, der kan indeholde flere underkriterier, f.eks. pris, kvalitet

side 7MODELLER – II

Godkendelsesmodellen

− Kommunen inviterer interesserede leverandører til at give tilbud inden for en given frist (den begrænsede model)

− Kommunen godkender og indgår kontrakt med de tilbudsgivere, der opfylder de på forhånd fastsatte kvalitets- og priskrav.

− Da prisen er fastsat på forhånd af kommunen, kan valget af tilbudsgiver kun ske ud fra andre kriterier

− Private leverandører indgår på lige fod med den kommunale leverandør

side 8

NÅR DEN PRIVATE LEVERANDØR GÅR KONKURS

side 9

1. Insolvente virksomheder

Forskel på rekonstruktion og konkurs

2. Praktiske udfordringer ved insolvente virksomheder i plejesektoren

3. Praktiske eksempler

Hjemmepleje-virksomheden

Hjælpemiddel-virksomheden

INDHOLD

side 10

Formålet med en konkurs er at realisere alle de aktiver, skyldneren har, så værdien heraf kan uddeles til de kreditorer, der har penge til gode.

Kurator skal varetage boets interesser (kuratorfuldmagten):

− Sikre boets interesser

− Foretage fornødne skridt til værn mod uberettigede dispositioner over aktiverne

− Repræsentere boet i enhver henseende

− Antage fornøden sagkyndig bistand

− Registrering af boets aktiver

− Værdiansættelse af boets aktiver

INSOLVENTE VIRKSOMHEDER

side 11

Formålet med en rekonstruktion er enten at opnå en tvangsakkord af skyldnerens gæld og/eller en overdragelse af virksomheden:

− Rekonstruktøren skal samtykke til alle væsentlige dispositioner, som foretages af ledelsen under rekonstruktionsbehandlingen

− Rekonstruktøren udarbejder en rekonstruktionsplan, der skal indeholde en umiddelbar status og vurdering af skyldnerens aktiver og passiver og en overordnet beskrivelse af formålet med den anmeldte rekonstruktion

− Når planen er vedtaget, udfærdiger rekonstruktøren et rekonstruktionsforslag, som er et tilbud til kreditorerne med en specificering af rekonstruktionens vilkår. Forslaget indeholder en beskrivelse af den planlagte overdragelse af virksomheden og/eller en tvangsakkord af skyldnerens gæld

INSOLVENTE VIRKSOMHEDER

side 12

− Særlige udfordringer i plejesektoren

− Kurators/Rekonstruktørens udfordringer

− Aftalepartens udfordringer

− Fælles interesse i løsninger

− Afdækning og løsning af akut behov

− Hurtig dialog/handling

− Fleksibilitet

PRAKTISKE UDFORDRINGER VED INSOLVENTE VIRKSOMHEDER I PLEJESEKTOREN

side 13

Hjemmepleje-virksomheden

− Hurtig Handling

− Fleksibilitet

− Ændring af praksis

Hjælpemiddel-virksomheden

− Accept

− Forståelse

− Dialog

PRAKTISKE EKSEMPLER

side 14

PAUSE

side 15

HVAD SKER DER MED MEDARBEJDERNE?

side 16

− Formål − Beskytte de medarbejdere, der er beskæftiget i den (del af en) virksomhed, som overdrages

− Informationspligt− Information til medarbejderne forud for overdragelsen

− Forhandlingspligt− Hvis der som led i overdragelsen iværksættes foranstaltninger overfor medarbejderne

− Overgang af rettigheder− Ret og pligt til at lade sig overdrage

− Erhverver indtræder umiddelbart i rettigheder og pligter, der bestod på overdragelsestidspunktet

− Afskedigelse i forbindelse med virksomhedsoverdragelse− Beskyttelse mod opsigelse på grund af virksomhedsoverdragelse

VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN – KORT OVERBLIK

side 17

− Virksomhedsoverdragelsesloven (lov nr. 111 af 21. marts 1979 som ændret ved lov nr. 441 af 7. juni 2011 om lønmodtagernes retsstilling ved virksomhedsoverdragelse nu sammenskrevet i lov nr. 710 af 20. august 2002)

− Bagvedliggende rådsdirektiv (Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller dele af virksomheder eller bedrifter som ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF, nu sammenskrevet i direktiv 2001/23/EF)

− 35 år siden direktivet blev vedtaget – stadig mange tvivlsspørgsmål

VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE – RETLIGE RAMMER

side 18

− Virksomhedsoverdragelsesloven, § 1

− Stk. 1) ”Loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf, der ligger inden for det område, hvor traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab finder anvendelse”

− Stk. 2) ”Denne lov finder anvendelse på offentlige og private virksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de virker med gevinst for øje. En administrativ eller ved lov foretaget omorganisering af offentlige administrative myndigheder eller en overførsel af administrative funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en overførsel i denne lovs forstand”

VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSESLOVEN

side 19

− Særligt vanskeligt, når

− En del af virksomhedens aktiviteter, der overføres,− Når overførelsen ikke sker ved en traditionel overførsel mellem to parter

− Tre betingelser for, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse

− 1. Overførslen skal indebære et arbejdsgiverskifte

− 2. Overførslen skal ske ved aftale (overdragelse)

− 3. Overførslen skal vedrøre en økonomisk enhed, som bevarer sin identitet

HVORNÅR ER DER TALE OM EN VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE?

side 20

− En anden fysisk eller juridisk person overtager virksomheden eller en del heraf

− Der skal være tale om en overførsel mellem to retssubjekter

− Centralt er overdragelsen af arbejdsgivers forpligtelser

− Hvis arbejdsgiverens identitet ikke ændres: Loven anvendes ikke, da lønmodtagernes ansættelsesforhold ikke berøres

− Overdragelse af aktier eller anparter vil ikke være omfattet

ARBEJDSGIVERSKIFTE

side 21

− Der skal foreligge en overdragelse i direktivets forstand:

− Overførsel som følge af en overdragelse

− Klassiske aftaler om virksomhedsoverdragelse

− Der behøver ikke være et kontraktforhold mellem overdrager og erhverver

− Leje, udlicitering, forpagtning og leasing er eksempelvis omfattet

− Tilbageførsel/hjemtagning, eksempelvis ved aftaleophør eller ved retsafgørelse om ophævelse af kontrakt

− Trekants-situationer, ex. Daddy’s Dance Hall (EF-Domstolens dom 10. februar 1988): Ingen direkte kontraktrelation mellem erhverver og den tidligere indehaver

− Alle de nævnte overførselsformer kan rummes inden for overførselsbegrebet, men det betyder ikke nødvendigvis, at det konkret vil indebære en virksomhedsoverdragelse

OVERFØRELSEN SKAL SKE VED AFTALE

side 22

− Direktivet definerer en økonomisk enhed som ”en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af økonomisk aktivitet uanset om den er væsentlig eller accessorisk”

− Det er ikke et krav, at virksomheden skal drives med økonomisk fortjeneste for øje

− Det er ikke et krav, at overførslen af aktiviteten omfatter overførsel af ejendomsret eller brugsret til immaterielle eller materielle aktiver – en gruppe af medarbejdere kan udgøre en enhed

− Aktiviteten skal ikke nødvendigvis være virksomhedens primære formål

− Den rene opgaveovergang er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at statuere virksomhedsoverdragelse

− Kriterierne for, hvornår der foreligger økonomisk enhed, der har bevaret sin identitet, er fastlagt i praksis fra EU-Domstolen og de nationale domstole

OVERFØRSEL AF EN ØKONOMISK ENHED SOM BEVARER SIN IDENTITET

side 23

− Den vanskeligste vurdering ligger i at fastslå, om virksomheden har bevaret sin identitet ved overførslen

− I den såkaldte Spijkers sag (domstolens dom af 18. marts 1986) redegjorde EU-domstolen for en række af de kriterier, der indgår i vurderingen:

− Arten af virksomheden

− Overtagelse af fysiske aktiver (bygninger, løsøre mv.)

− Værdien af de immaterielle aktiver

− Overtagelse af størstedelen af arbejdsstyrken

− Overtagelse af kundekredsen

− Samme økonomiske aktivitet før og efter

− Har driften været indstillet og i givet fald hvor længe

OVERFØRSEL AF EN ØKONOMISK ENHED SOM BEVARER SIN IDENTITET

side 24

− Overførsel af opgaver

− Lån af medarbejdere fra konkursbo – (14 dages frist for indtræden)

− Egen kapacitet

SKAL VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE UNDGÅS?

side 25

UDBUDSRETLIGE FORHOLD – FOREBYGGELSE, VALG AF NY LEVERANDØR

side 26

− FOKUSPUNKTER

• Hvad kan man udbudsretligt gøre for at minimere risikoen for konkurser?

• Hvad kan man kontraktuelt gøre for at sikre sig overblik over leverandørens økonomiske situation og være beredt på en konkurs?

• Muligheden for at videreføre kontrakt?

UDBUDSRETLIGE FORHOLD

side 27

− Plejeområdet er efter de nugældende udbudsregler en bilag IIB-ydelse.

− Afgørende betydning for udbudsretlige forpligtelser om ”klar grænseoverskridende interesse”.

− Med de nye udbudsregler (træder i kraft 1. januar 2016) indføres nyt light-regime omfattende ældreplejeområdet – både hjemmehjælp og plejehjemsdrift.

− Pligt til at offentliggøre udbudsbekendtgørelse eller vejledende forhåndsmeddelelse, men ikke deltaljerede procedureregler – dog ligebehandling og gennemsigtighed.

− Udbudsloven§ 186:

• ”En ordregiver skal ved indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser, jf. § 7, fastlægge en procedure i overensstemmelse med lovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling.”

− Udnyt den store frihedsgrad!

UDBUDSRETLIGT - BASIC

side 28

− Strukturering af udbud – hvad kan modvirke konkurs?

• Udbud med begrænset antal eksterne leverandører (2?) –større sikkerhed for omsætning.

• Hvis godkendelsesmodel – overvej stadig udvælgelseskriterier!

• Accept af flere leverandører med forskellige priser.

• Omvendt licitation – kommunen fastsætter prisen (markedspris) og lader alene leverandørerne byde ind med kvalitet – modvirker useriøse priser.

− Sammenfattende: Udbudsreglerne er ikke til hinder for den fornuftige leverandørmodel.

UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET

side 29

− Forudgående markedsundersøgelser

• Screening af leverandørmarked – hvilke krav kan vi med rette stille (finansiel rådgiver?)

• Dialog med det relevante marked – fællesmøder/individuelle møder

− Betydelige frihedsgrader til at gennemføre dialog uden at det påvirker habiliteten ved et efterfølgende udbud – nye klare regler i kommende udbudslov (§ 39).


side 30

− Erfaringsmæssigt ikke den store fokus på egnethedsvurderingen i forbindelse med udbud inden for ældreområdet (konsekvens af godkendelsesordningen?)

− Fuldt lovligt såvel efter nugældende som nye regler at vurdere på virksomhedernes egnethed til at udføre en opgave – typisk ”økonomisk” og ”teknisk”

− Efterspørg relevant dokumentation og overvej mindstekrav –proportionalitet?

• Relevante nøgletal: Soliditetsgrad (egenkapital/samlede aktiver), egenkapital, resultat mv.

− Opmærksomhed på forbehold i årsrapport, og følg op på usikkerheder i de økonomiske oplysninger!


side 31

− Tildelingskriterier – stil reelle krav til leverandørens besvarelse for at sikre, at det er en seriøs spiller

• Økonomisk kapacitet som tildelingsparameter?

• Budgetbetragtninger i forbindelse med tildelingen?

− Kendelse af 30. januar 2012 Maja Consulting mod VisitNordsjælland:

• ”Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbydere friere rammer for fastlæggelsen af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt end hvad der gælder ved udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit I. Der er således ikke krav om, at udvælgelseskriterier og tildelingskriterier skal være skarpt adskilt.”

− Benyt adgangen til forhandling og inddragelse af supplerende oplysninger


side 32

− Unormalt lave tilbud:

− Udbudsloven § 169:

• ”Stk. 1. Forekommer et tilbud unormalt lavt, skal ordregiver anmode tilbudsgiver om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet,

Stk. 2. En ordregiver kan alene afvise et tilbud som unormalt lavt, når det tilbudte pris-eller omkostningsniveau ikke kan begrundes på baggrund af tilbudsgiverens redegørelse”

− Klagenævnets kendelse af 14. januar 2013 (NBF Transport mod Moderniseringsstyrelsen):

• ”Der har på den baggrund bestået en sådan betydelig tvivl om, hvorvidt en aftale med klageren uden en ændring af den unormalt lave pris eller af tildelingsmekanismen i rammeaftalen ville kunne overholdes af klageren, uden at dette samtidig medførte direkte tab for klageren, at indklagede har været berettiget til at afvise tilbuddet som unormalt lavt, jf. udbudsdirektivets artikel 55.”


side 33

− Krav om bankgaranti til dækning af omkostninger i tilfælde af misligholdelse/konkurs

• Krav om bankgaranti vil kunne begrænse deltagerfeltet

• Proportionalitet

− Krav om indsigt i leverandørens løbende økonomiske forhold

• Eventuelt krav om revisor-/bankerklæring og andre relevante nøgletal/oplysninger med passende mellemrum

• Suppler med krav om løbende statusmøder, hvor leverandørens økonomiske forhold kan udgøre et fast punkt på agendaen

− Mulighed for overtagelse i tilfælde af konkurs

• Indret kontrakt, så det er praktisk muligt for kommune/anden leverandør at overtage driften i tilfælde af økonomisk deroute

VÆRKTØJER - KONTRAKTUELT

side 34

− Muligheder for at acceptere at kontrakt videreføres af nyt selskab?

− Udbudsloven § 182:• ”Udskiftning af den oprindelige leverandør anses ikke som en ændring af grundlæggende

elementer i kontrakten, når udskiftningen sker som følge af: […]

2) hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den oprindelige leverandørs omstrukturering, herunder i form af overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov.”

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med Pihls konkurs:• ”Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at et konkursbo i langt de fleste tilfælde

kan lade en ny leverandør overtage opgaven uden at sende den i udbud igen. Det vil også være lovligt at foretage ændringer i de eksisterende kontrakter, hvis det ikke er muligt at finde en ny leverandør, som vil eller kan påtage sig opgaven under de oprindelig aftalte vilkår.”

VÆRKTØJER – NÅR PROBLEMERNE INDTRÆDER

side 35

DRØFTELSE OG AFRUNDING

side 36

Rikke Søgaard Berth indgår i Hortens afdeling for offentlig ret. Hun er specialiseret i forsyningsret og de særlige forhold, der gælder for kommunalt ejede selskaber. Rikke Søgaard Berth rådgiver såvel virksomheder som offentlige myndigheder, herunder kommunale fællesskaber. Herudover rådgiver hun kommuner om kommunalfuldmagtsreglerne og andre offentligretlige forhold.

Rikke Søgaard Berth

Partner

SpecialerEnergiret ＆ forsyningsretOffentlig retOffentlige private samarbejder

Dir: +4533344279Mob: +4552344279E-mail: [email protected]

KarrierePartner (equity), Horten, 2013Partner, Horten, 2010Advokatbeskikkelse 2008Advokatfuldmægtig og advokat, Bruun ＆ Hjejle, 2006-2010Fuldmægtig, Justitsministeriets departement, 2002-2005:

PROFIL | RIKKE SØGAARD BERTH

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet 2002BA.scient.pol., Aarhus Universitet 1996

side 37

Line Lundorff Brokholm rådgiver om generel erhvervs- og selskabsret og om insolvens og konkurs. Line Lundorff Brokholm arbejder med behandling af konkursboer, herunder førelse af retssager vedrørende konkursretlige problemstillinger samt retssager i øvrigt.

Line Lundorff Brokholm

Attorney

Specialerinsolvens ＆ rekonstruktion


KarriereAdvokat, Horten, 2012Advokatbeskikkelse, 2010Advokatfuldmægtig og advokat, Advokatfirmaet FrølundWinsløw, 2007-2012

PROFIL | LINE LUNDORFF BROKHOLM

UddannelseCand.jur., Aarhus Universitet, 2007

side 38

Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas Christensen har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer.

Andreas Christensen

Partner

SpecialerKonkurrenceretUdbudsretStatsstøtteOffentlige private samarbejderEU-ret ＆ menneskerettighederErhvervsstrafferetRetssager


KarriereCertificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012Møderet for Højesteret, 2011Partner, Horten, 2005Møderet for landsret, 2005Advokatbeskikkelse, 2002Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005Justitsministeriet, 1998-2000:

PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet 1998

side 39

Marianne Lage rådgiver danske og internationale virksomheder, offentlige myndigheder og organisationer om alle aspekter inden for arbejds- og ansættelsesretten både i forholdet mellem virksomheden og den enkelte medarbejder og vedrørende kollektive overenskomster.

Marianne Lage er særligt specialiseret i rådgivning om kollektiv arbejdsret, forhandling om etablering og fornyelse af kollektive overenskomster, hvor hun har en bred erfaring efter en mangeårig ansættelse i Danmarks største arbejdsgiverorganisation.

Derudover har Marianne Lage særlig erfaring med diskriminationslovgvningen, navnliginden for forskelsbehandlings- og ligebehandling.

Marianne Lage

Partner

PublikationerKollektive afskedigelser, DA Forlag, 2007Handicap – en guide til praktisk håndtering af sager om forskelsbehandling pga. handicap, 2015


KarrierePartner, Horten, 2014Advokat, Horten, 2011Chefkonsulent, advokat, DI, 2003-2011Møderet for landsret og advokatbeskikkelse, 2000Advokat, Kromann Reumert, 1999-2003Advokatfuldmægtig, Kammeradvokaten/Advokatfirmaet Poul Schmith, 1997-1999

PROFIL | MARIANNE LAGE

SpecialerAnsættelses- & arbejdsretRetssager og tvisthåndtering

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet, 1996

Konkurser i plejesektoren

Law

Transcript of Konkurser i plejesektoren