T.C.

DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI

TRABZON-AKÇAABAT-DARICA

EĞİTİM MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ

İSLAM HUKUKUNDA ÖRF

III. DÖNEM

BİTİRME TEZİ

Hazırlayan

HASAN DİNÇ

Danışman

TEMEL KACIR

ÖNSÖZ

İnsanla doğan hukuk, ferdin şahsi ve ictimâi hayatını tanzim eden bir sistemdir.

Bu sistem, menşei itibarîyle beşeri olduğu gibi, ilâhi de olabilir. Menşei ne olursa olsun,

her hukukun kendine has bir takım kaynakları vardır. Bunlar arasında yer alan örf-âdet,

hemen her hukuk sisteminde müşterek kaynak olma vasfına hâizdir. Ancak örfün

kaynaklar arasındaki derecesi hukuk sistemlerine göre değişmektedir. Beşeri hukukta

genellikle ikinci bazen de birinci derecede; menşei ilahî olan İslam hukukunda ise tâli

derecede kaynaktır. Beşeri hukukun ilk devrelerinde yani kanunların tedvininden önce,

birinci derecede kaynak olan örf-âdet hâlen birinci derecede hukuk kaynağı

durumundadır.

İlâhi bir sistem olan İslam hukukunun da birçok kaynağı vardır. Bunlar aslî ve

fer-i olmak üzere iki kısımda mütalaa edilir. Kitab, sünnet, icma ve kıyas aslî deliller;

bunların dışındakiler de fer-i delillerdir. Örf de, fer-i delillerden biridir. Bir tâli kaynak

olan örf nassların sükût ettiği yerlerde ve nassların daha doğru anlaşılması noktasında

kendisine müracaat edilir. Nassların sınırlı, olayların sınırsız olması bir bakıma örfün

müracaat edilmesi gerekli bir kaynak olduğunu ortaya koyar. Örfün diğer fer-i

kaynaklar gibi, İslam hukukuna seyyâliyet kazandırması itibariyle önemi büyüktür.

İslam dininin evrensel olmasının yanında, İslam hukukunun örf, istihsan,

mesalihi mürsele gibi delilleri kabul etmesi, ictihad kapısının açık olması, İslam

hukukunun, her zaman ve her yerde sorunlara insanların dünya ve ahiret mutluluğunu

sağlayacak şekilde çözümler getirebilen üstün özelliklere sahip bir hukuk sistemi

olduğunu ortaya koyar. İslam hukuku, uygulandığı toplumlara adaleti, refahı, huzuru

getirmiştir. Bugünde insanları huzura kavuşturacak en güzel sistem İslam hukukudur.

Beşeriyeti var eden Yüce Allahtır; beşeriyetin bütün ihtiyaçlarını en iyi şekilde bilen de

O’ dur. Bu ihtiyaçların nasıl ve ne şekilde karşılanacağını da bildirmiştir. Bazılarının

iddia ettiği gibi İslam hukuku donmuş, katı, günümüz meselelerine uygulanması

mümkün olmayan bir hukuk sistemi değildir.

III

İslam hukukunun kendine has kuralları olduğu gibi insanların durumunu,

yaşantılarını, örflerini de dikkate almıştır. Bizde bu konuyu incelemeye çalıştık.

Çalışmamızda örfü üç bölümde inceledik. Birinci bölümde örf kavramı ve

örfün kısımları üzerinde durduk. İkinci bölümde Kur’an ve Sünnetin örfe bakışını, örfe

hukuki değer kazandıran şartları ve İslam hukukçularının örf hakkındaki görüşlerini

sunmaya çalıştık. Üçüncü bölümde örfün furu’ fıkha yansımasını, yani örfe binaen

verilen hükümler üzerinde durduk.

Bu çalışmamızda bize yol gösteren yardımcı olan Hocam Temel Kacır Bey’e

ve arkadaşlarıma cani gönülden teşekkür ederim.

Çalışma bizden, muvaffakiyet Allah’tandır.

TRABZON–2006 Hasan DİNÇ

IV

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ..............................................................................................................II

İÇİNDEKİLER...............................................................................................IV

KISALTMALAR..............................................................................................V

GİRİŞ..................................................................................................................1

MODERN HUKUKTAKİ ÖRFLE İSLAM HUKUKUNDAKİ ÖRFÜN

KAYNAK OLMA VE SINIRLARI YÖNÜNDEN KARŞILAŞTIRILMASI............1

BİRİNCİ BÖLÜM.............................................................................................7

ÖRF KAVRAMI...............................................................................................7

I-ÖRFÜN LÜGAT VE ISTILAH MANASI...................................................................................7

A-Lügat Manası:...............................................................................................................7

B-Örfün Istılah Manası (Tarifi):......................................................................................8

II-ÂDETIN LUGAT VE ISTILAH MANASI:...............................................................................9

A-Lugat Manası:...............................................................................................................9

B-Istılah Manası Tarifi...................................................................................................10

III-ÖRF VE ADET ARASINDAKI MÜNASEBET VE FARKLAR:..............................................11

IV-ÖRF VE ÂDETIN DOĞUŞU:..............................................................................................11

V-ÖRFÜN HÂKIMIYETI (SULTANÜ’L-ÖRF):........................................................................12

VI-ÖRF VE ÂDET’IN TAKSIMI.............................................................................................13

A-Sıhhat Yönünden Taksimi..........................................................................................14

1-Sahih Örf.................................................................................................................................14

2-Fâsid Örf.................................................................................................................................15

B-Örfün Mesned Yönünden Taksimi............................................................................15

1-Kavlî (Sözlü) Örf....................................................................................................................15

2-Amelî (Fiili) Örf......................................................................................................................16

C-Örfün Umum-Husus Veya Kaynak Yönünden Taksimi.........................................16

1-Örfü Âmm (Genel Örf)..........................................................................................................16

2-Örf’ü Hâss (Özel Örf)............................................................................................................17

V

3-Şer’i Örf...................................................................................................................................17

VII-ŞÂTIBI’YE GÖRE ÖRF VE ÂDETIN TAKSIMI................................................................18

A-Şer’i Âdetler................................................................................................................18

B-Şer’i Olmayan Âdetler................................................................................................19

1-Değişmeyen Âdetler................................................................................................................19

2-Değişebilen Âdetler.................................................................................................................19

İKİNCİ BÖLÜM.............................................................................................20

ÖRFÜN HUKUKİ YÖNÜ (ŞER’İ HÜCCET OLUŞU)...............................20

I-ÖRFÜN HÜCCET OLDUĞUNU GÖSTEREN ŞER’I DELILLER.............................................21

A-Kitab.............................................................................................................................21

B-Sünnet...........................................................................................................................24

1-İsnad yönünden.......................................................................................................................24

2-Delalet yönünden:...................................................................................................................25

C-Fukahanın Örf’e İtibarı (Delil Kabul Etmesi):........................................................28

II- ÖRFE HUKUKI DEĞER KAZANDIRAN ŞARTLAR (ÖRFTE ARANAN ŞARTLAR).............30

A-Örf ve Âdetin Nassa Muhalif Olmaması...................................................................31

B-Örfün Muttarıd (Devamlı) ve Galib Olması.............................................................32

C-Örf’ün Tasarruf Anında Mevcut Olması; Sonra Meydana Gelmemesi................35

D-Örf’ün Aksini Gerektiren Bir Söz veya Fiilin Bulunmaması Gerekir...................35

III-ÖRFÜN DEĞIŞMESIYLE, ÖRFE BAĞLI HÜKÜMLERINDE DEĞIŞMESI...........................36

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM.........................................................................................42

ÖRFÜN FURU FIKHA YANSIMASI...........................................................42

I-KUR’AN’DA ÖRFE BIRAKILAN BAZI KONULAR...............................................................42

II-HÜKMÜN ORTAYA ÇIKMASINDA VEYA MESELENIN ÇÖZÜMÜNDE ÖRFÜN DELIL

KABUL EDILDIĞI BAZI MESELELER.....................................................................................................43

III-ÖRFÜN DEĞIŞMESIYLE HÜKÜMLERIN DEĞIŞMESI.......................................................50

SONUÇ.............................................................................................................56

KAYNAKÇA...................................................................................................58

VI

KISALTMALAR

(s.a.v.) :Sallallahu Aleyhi ve Sellem

a.g.e. :adı geçen eser

bkz. :Bakınız

ö. :Ölümü

Hz. :Hazreti

(r.a.) :Radiyallahu anh

s. :sayfa

c. :cilt

Thk. :Tahkik

Ts. :Tarihsiz

Nşr. :Neşreden

Çev. :çeviren

vb. :ve benzeri

vd. :ve diğerleri

DİA. :Diyanet İslam Ansiklopedisi

ŞİA. :Şamil İslam Ansiklopedisi

h. :hicri

mad. :madde

VII

b. :bin, ibn

Ayn. Müel. :Aynı Müellif

Ayn. Yr. :Aynı Yer

Yy. :Yayın Yeri

Ye. :Yayın Evi

VIII

GİRİŞ

MODERN HUKUKTAKİ ÖRFLE İSLAM HUKUKUNDAKİ ÖRFÜN

KAYNAK OLMA VE SINIRLARI YÖNÜNDEN KARŞILAŞTIRILMASI

Hukuk “adalete yönelmiş sosyal düzen kuralıdır” şeklindeki tanımına göre,

hukukun ‘hukuki güvenlik’, ‘amaca uygunluk’ ve ‘adalet’ olmak üzere üç

fonksiyonunun bulunduğu ortaya çıkmaktadır1. Bu fonksiyonlar doğrultusunda farklı

hukuk felsefeleri, okulları ortaya çıkmıştır. Hukukun ‘düzen fonksiyonu’ da denilen

‘hukuk güvenliği’, toplumun barış ve güvenliğini, bireylerin özgürlük, güvenlik ve

eşitliğini sağlayan işlevini ifade eder. Hukuk kesin ve açık kavramlara dayanmalı ve

belli bir form ve ölçü içinde bulunmalıdır. Ayrıca sosyal ve siyasal hayatta meydana

gelecek sarsıntılara bağlı olarak keyfi ve ideolojik değişikliklere imkân vermeyecek

güvenlikte olmalı, dün ve bugün olduğu gibi yarında yürürlüğünü sürdürebilmelidir2.

Hukukun güvenliği ancak yazılı olan hukukla, sosyal yaşamdaki değişimin ortaya

çıkardığı ihtiyaçlara uygun hukuki düzenlemeler yaparak gerçekleştirilebilir. Bunu

sağlayacak olanda akıldır. Bu açıdan akıl, hukuk güvenliğinin kaynağı olarak ortaya

çıkmaktadır3. Bu düşünceyi, “hukuki güvenlik” fonksiyonunu ön plana alanlar pozitivist

çizgiyi benimseyenlerdir. Pozitivist anlayış normun somutluğunu ölçüt almıştır.

Hukuksal pozitivizm, sosyo-ekonomik ‘yapı ve değerleri ikinci plana atar, örf ve adet

kuralları mahkeme tarafından benimsenmediği sürece hukuki bir nitelik kazanamaz4.

Pozitivist yaklaşım hukuku norma, yasamanın ve kollektivitenin iradesine indirgemiştir.

Pozitivist hukuk anlayışı yukarıda zikrettiğimiz fonksiyonlarını dikkate alsada hukukun

güvenliği fonksiyonunu ön planda tutmaktadır.

Doğal hukuk anlayışında hukukun asıl amacının adalet fonksiyonunu

gerçekleştirmek olduğu, adaletsiz bir hukuk düzenine katlanılamayacağı ve böyle bir

düzenin hukukun amaca uygunluk fonksiyonu bakımından da zararlı olacağı5

1 Orhan Münir Çağıl, Hukuk ve Hukuk İlmine Giriş 2c, İstanbul,1966, c.I, s.24,396 Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 13. bs., Ankara, Turhan Kitabevi, 1999, s.172 Yavuz Abadan, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1954, s.1073 Vecdi Aral, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, İstanbul, 1983, s.1664 Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1999, s.314,3155 Çağıl, a.g.e., s.34

düşüncesinden hareketle adalet fonksiyonunun diğerlerine göre bir üstünlüğünün

bulunduğu savunulmuştur. Ancak bu diğer fonksiyonların ihmal edildiği anlamına

gelmez. Çünkü toplumsal yaşamın zorunluluğu ve bunun kendiliğinden

gerçekleşmeyecek olması, toplum hayatını normlarla düzenlemesini gerekli kılmaktadır.

Bu da adaletin gereğidir. Ancak bir düzenin hukuk düzeni karakterini kazanabilmesi

için, adalete uygun olması gerekir. Hukuk düzeninin sağlamlığı ve sürekliliği,onun zorla

gerçekleştirilmesinde değil, ancak adalet değerinin temellendirilmiş olmasında ortaya

çıkar. Ancak bu sayede, hukuk onu oluşturanların iradelerinden bağımsız bir

objektiviteye sahip olabilir.6 “Doğal hukuk, uygulanan değil uygulanması gereken yani

sosyal gereksinmeleri adalete en uygun biçimde karşılayacağı düşünülen hukuka denir.

Bu düşünceye benimseyen düşünceye göre bu hukuk insanın doğasında saklı

bulunmaktadır ve akıl yolu ile bu hukuka ulaşma olanağı vardır. Doğal hukukun ilahi

iradeye dayandığını söyleyenlerde vardır7.

Bu hukuk anlayışında da hukukun kaynağının akıl olduğunu, aklında tek başına

otorite olmadığını adalet prensibi doğrultusunda hareket edilmesi gerektiğini görmüş

olduk. Yani sosyal olaylar ve adetler, adalet prensibine uygun olduğu takdirde dikkate

alındığını bu çerçeve içerisinde hukuka kaynaklık ettiği ortaya çıkmaktadır.

Hukukun kökenini ‘sosyal realite’ de arayan okullar ‘amaca uygunluk’

fonksiyonuna daha çok önem vermişlerdir. Bu okulları genel olarak ‘tarihçi okul’,

‘yararcı okul’, “Marksizm’ ve ‘Sosyolojik okullar’ şeklinde sıralanabilir. Konuyla ilgisi

bakımından sadece tarihçi okul ile sosyolojik okul üzerinde durulacaktır.

Tarihçi hukuk okuluna göre hukukun temel kaynağını örf ve âdet oluşturur.

Okulun önde gelen temsilcilerinden Puchta’nın ifadesiyle hukukun kaynağı ulusal

bilincin ifadesi olarak beliren ve uygulanan hukuk, örf ve gelenek hukukudur8. Örf ve

âdetin manevi öğesi halk ruhudur. Tarihçi hukuk düşüncesinde hukuk kuralları, önce

milli ruhun derinliklerinde hazırlanır, örf ve âdet şeklinde belirir, sonra hukukçular

halkın şuur ve vicdanından doğan bu kuralları yorumlar, düzenler, sistemleştirir ve

6 Orhan Münir Çağıl, Ebedi Bir Problem Olarak Hayır ve Şer Tezadı Ruhun Ebediliği ve Hukuk İdesi, 2c, İstanbul, 1958, I-II, s.403, c.I, s.4037Güriz, a.g.e., s.234; Bilge, a.g.e., s.238 Güriz, a.g.e., s.229,230

2

kavramlaştırır. Hukuk daha sonra kanunlaşır ki bu döneme kodifikasyon dönemi denir.

Ancak kanun koyucu hukuku yaratmaz, var olan hukuku belirler9. Görüldüğü gibi

tarihçi hukuk okulunda örfün hukuka kaynaklık sınırı oldukça geniştir. Hatta denilebilir

ki hukuk bütünüyle örf ve âdetlerden meydana gelmektedir.

Sosyolojik hukuk okulu ise, kanunların ve hukuki kurumların sosyal kökenini

bir başka deyişle hukukun oluşum düzlemini toplumsal ilişkilerde aramış ve hukukun

toplumsal hayatın bir gereği ve sonucu olduğunu savunmuştur. Bu yüzden söz konusu

okula göre, hukuk, insanlar arası ilişkiler alanına ait bir olgudur10. Sosyolojik hukuk

okuluna göre, hukuk kurallarının değer yargısı toplumda egemen olan kanaatler, genel

kabul gören görüşler ve topluma hâkim olan ilkelerdir.11 Hukuk kurallarının iyi veya

kötü olduğu, toplumda egemen olan görüş ve ilkelere göre ölçülür. Sosyolojik hukuk

anlayışında, ‘olan’ ile ‘olması gereken’ birbirinden farklı değildir. Bir başka deyişle

sosyal realite ile hukuk arasında sürekli bir köprü bulunmalıdır. Bütün bunlarda

gösteriyor ki sosyolojik okullarda örf ve âdet geniş bir etki alanına sahiptir. Ancak örf

ve âdet ‘halk ruhu’ ve ‘yaşayan hukuk’ gibi içeriği tam açık olmayan metafizik bir

mahiyet taşıyan kavramlar içine sokulmakla hukuk hayatında belirsizlik ve kararsızlık

taşıma riskine neden olmaktadır12.

İslam hukukunun önemli kaynaklarından biri olan örf ve âdetler vahiy

döneminden başlayarak fıkhın tedvin edildiği devre ve sonrasına kadar değişik alanlarda

farklı ölçü ve biçimlerde hukuka kaynaklık etmiştir. Kuran ayetlerinin tedricilik usulüne

göre inmesi, bazı konuların örfe bırakılması, Hz. Peygamberin (s.a.v.) toplumda

yaşayan ve İslam’ın kendi prensiplerine ters düşmeyen selem, mudarabe, âraya, kasâme

vb. uygulamaları geçerli sayması örf ve âdetlerin dikkate alındığının bir göstergesidir.13

Raşit halifeler döneminde de gerek kendi toplumlarına ait olan örfler, kan parası

ödemelerini şehirdekilerinin dinar ve dirhem üzerinden kırsal kesimdekilerin ellerinde

bulunan hayvanlar üzerinden yapılması gerekse başka toplumlardan Müslümanlara

9 Güriz, a.g.e., s.229, 23010 Niyazi Öktem, Hukuk Felsefesi, İstanbul, 1985, s.19411 Ernest Hirş, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara, 1996, s.2112 Güriz, a.g.e., s.22213 Muhammed Y. Faruki “Hulefâ-i Râşidin ve İlk Fukaha’nın Kararlarında Örfün Etkisi”, İslamî Sosyal Bilimler Dergisi, 11/9, İstanbul, 1994, s.40,41

3

geçen ve faydalı bulunan örfler, haraç vergisi, yabancılardan öşür adı ile alınan gümrük

vergisi gibi14 hukuki düzenleme konusu yapılmıştır.

Mezhep imamları da örf ve âdeti hukukun kaynakları arasında kabul

etmişlerdir. Örf nassların boş bıraktığı alanlarda istihsan ve mesalih’i mürsele gibi diğer

prensiplerle birlikte hüküm icra edebilmişlerdir. Hamamlarda yıkanma, menkul malların

vakfedilmesi vb. örfe dayanan kurallardır.

Örf ve âdetler hukuk kurallarının oluşumu dışında, bu kuralların anlaşılması,

yorumlanıp uygulanması bakımından da önemli bir fonksiyon ifa etmiştir. “Adet

muhakkemdir”15. “İnsanların istimali bir hüccettir ki, onunla amel vacib olur”,16

“Âdeten mûmteni olan şey hakikaten mûmteni gibidir”,17 “Zamanın değişmesiyle

hükümlerin değişmesi inkar edilemez” 18 “Âdetin delâletiyle manay-ı hakiki terk

olunur”,19 “Âdet ancak muttarid yahut gâlib olduğunda mûteber olur”,20 “ İtibar gâlibi

şayiadır nâdire değildir”.21 “Örfen ma’ruf olan şey, şart kılınmış gibidir”.22 Tüccarlar

arasında ma’ruf olan şey şart koşulmuş gibidir,23 “Örf ile tayin nass ile tayin gibidir”,24

şeklinde genel hukuk kuralları örf ve âdetin bu tür tesir ve fonksiyonlarını gösteren

ifadelerdir.

İslam hukukunun kendine has bir sistemi vardır. Bu sistem vahye

dayanmaktadır. Muhatabı insanlık olduğu için insanların, vahyin oluşturduğu bu sisteme

uygun olan örf ve âdetleri kabul edilmiş, uygun olmayanlar yasaklanmıştır. Faiz yeme,

kız çocuklarının öldürülmesi, iki kız kardeşle aynı anda evlenme, kadına miras

verilmemesi, Kâbenin çıplak tavaf edilmesi gibi. İslam hukukçuları da bu anlayışı

sürdürerek nasslara aykırı düşmeyen, örf ve âdetleri hüküm kaynağı olarak kabul

etmişlerdir. “Olanı” temsil eden örf ve âdetleri ‘olması gereken’i betimleyen nassların

14 İmam Ebu Yusuf, Kitabu’l Harac, Çev. Ali Özek, 2.bs. İstanbul Özek Yayınları, 1973, s.21815 Mecelle, mad.3616 Mecelle, mad.3717 Mecelle, mad.3818 Mecelle, mad.3919 Mecelle, mad.4020 Mecelle, mad.4121 Mecelle, mad.4222 Mecelle, mad.4323 Mecelle, mad.4424 Mecelle, mad.45

4

yerine geçirmemişlerdir. Nasslarla çelişen örf ve âdetlere kaynak olma değeri

tanımamışlardır. Şu fıkıh kaidesi bunu ifade etmektedir. “Mevrid-i nassda ictihada

mesağâ yoktur”. Yani nassın bulunduğu bir meselede ictihad yapılamaz. Örfün

kaynaklık sınırı konusunda çeşitli ihtilaflar mevcuttur. Kavli örfün umum lafzı tahsis

edeceği hususunda âlimler arasında ittifak vardır.25 Hanefi ve Malikiler ameli örf de

umum olan lafzı tahsis edeceğini söylerken bunu Şafiler kabul etmezler.26 Ebu Yusuf ve

onu takıben müteahhirin âlimlerin bir kısmı örfe binaen gelen has lafzı, örfün tahsis

edebileceğini özellikle riba hadisini örnek vererek gösterirler. İzmirli İsmail Hakkı, Ebu

Yusuf’un yaptığı, nassın örf ile anlaşılmasını ve yorumlanmasını sağlamak ve uygulama

biçimini yeni duruma uyarlamaktır der.

Örf ile kıyasın terk edilebileceği hususu ise ‘asıl’ daki ‘fer’e geçişini sağlayan

illetin, örf ve âdet ile ortadan kalkması ile kıyasa göre varılan hükmün geçersiz

sayılmasını ifade eder. Örneğin taraflardan birine ek menfaat sağlayan ve akdin gereği

olmayan bir şart, tartışma ve anlaşmazlığa sebep olacağı şeklinde ifade edilen ‘illet’

nedeniyle sahih görülmemiş, ancak bu tür işlemlerin örf halini alması durumunda

anlaşmazlığa düşülmeyeceği için sahih kabul edilmiştir.

İslam hukukçuları örfün hukuki yönden kaynak olabilmesi için bir takım şartlar

öne sürmüşlerdir. Örfün nasslara muhalif olmaması, örfün devamlı ve gâlib olması,

örfün tasarruf anında mevcut olması, örfün aksini gerektiren bir söz ve fiilin

bulunmaması halinde örfün hukuki yönden delil teşkil edeceğini söylemişlerdir.

Örf ve âdet, fıkıh usulünde ortaya konduğu biçimde, ancak ampirik olmayan

olması gerekene (nasslara) uygun olduğu ölçüde meşru ve muteber kabul edilir. Bu

açıdan bakıldığında da, örf ve âdete bakış konusunda İslam hukukunun öne çıkan hukuk

felsefesi okullarından tarihçi hukuk okulu ve sosyolojik hukuk okulundan daha çok,

doğal hukuk okuluna yakın durduğu ifade edilebilir.

25Muhammed b. Muhammed Gazali, el-Mustasfa min İlmi’l-usul, 2.c Beyrut: Muessesetu’r-Risaleh, 1997, c.II, s.157; Seyfuddin Ebû’l- Hasen Ali b. Muhammed Âmidi, el- İhkâm fi Usûli’l- Ahkâm, 4c. Kahire, 1967, c.II, s.31026 26 – Gazali, a.g.e., c.II, s.157; İbn Âbidin, Neşru’l-Urf fi Binai Ba’dı’l-Ahkâm ale’l-Urf (fi Mecmu’ati Resaili İbn Abidin), 2c. Âlemü’l-Kutub, ts, c.II, s.115

5

Hukukun toplumla buluşması noktasında önemli bir fonksiyon icra eden örf ve

âdetler, İslam hukukunda sınırlı bir hüküm kaynağı olarak dikkate alınmış olduğu

söylenebilir. İslam hukukçuları örfü, pozitif hukuk anlayışında olduğu gibi ne bütünüyle

dikkatlerinden uzak tutmaktadır, ne de tarihçi ve sosyolojik hukuk okulu

düşüncesindeki gibi belirleyici olarak ileri sürmedikleri görülmektedir.

6

BİRİNCİ BÖLÜM

ÖRF KAVRAMI

I-Örfün Lügat ve Istılah Manası

A-Lügat Manası:

Örf kelimesi arapça (a-r-f) kökünden isim olup sözlükte birçok manalara

gelmektedir.

İyilik (ma’ruf), ihsan, cömertlik, hediye (atıyye) olarak verilen şey27. Deniz

dalgası, at yelesi, yüksek kumluk, kumluğun yüksek olan sırtı, dağın doruğu, zirvesi,

horozibiği, peyderpey veya bir şeyin arka arkaya gelmesi (tevali)28 gibi anlamlara gelir.

Çoğulu “a’raf” ve “uref”tir. Bir de örf kanunlarla sınırlanmaksızın, durumun

gerektirdiği hüküm ve icraat anlamına gelir29.

27 Asım Efendi, Kamus Tercemesi, 6 c, İstanbul, c.III, s.674, urf mad; Muhammed b. Yakub el-Firuzbâdi, Kamusu’l-Muhid, Beyrut, Daru’l Fıkr, 1999; s.752-753, urf mad.

28 Firuzbâdi,a.g.e., s.752-753; Cemaluddin Ebu’l Fazl İbn Manzur, Lisanü’l Arab, 6 c Kahire, Daru’l Mearif, c.IV, s.2899, urf mad; Mevlut Sarı, el-Mevarıd, İst, Bahar yy, 1980, s.991, urf mad. 29 Şemseddin Sâmi, Kâmus-u, Türki, Derseâdet, 1317, s.933, urf mad.; Heyet, Türkçe Sözlük, 2 c, 9 bs, Ankara, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 1998, c.II, s.1735, urf mad.

7

Örf kelimesi bu şekliyle (sûlasi yani üç harfli olarak) Kur’an’da iki yerde

geçer. A’raf suresinin 199. ayeti ile el-Mûrselât suresinin I. Ayeti. A’raf suresindeki:

“…. Örf (‘urf) ile emret…”30 ayetinde bu kelime, ıstılahi tarife yakın bir mana ifade

eder. Bu kelime burada, iyi ve güzel fiiller (veya sözler) anlamına gelen “ma’ruf”

karşılığı olabileceği gibi31, akl-ı selim sahibi kişilerce kötü sayılmayan ve yapılması

aklen güzel görülen şey anlamına da gelir32. Daha açık bir ifade ile örf; iyi ve güzel

fiiller yahut aklın beğendiği; şer’in de kabul ettiği hasletler anlamına da geldiğini

görüyoruz33.

Mûrselât suresindeki: “Andolsun birbiri ardınca (‘ur-fen) gönderilen (melek)

lere”34.ayetinde ise, örf kelimesi, iyilik ve ihsan anlamını içine almakla beraber, bu

meziyetleri yaymak için arka arkaya (‘ürfen) gönderilen meleklerin geliş tarzlarını

göstermektedir35.

Örf kelimesini, Kur’an ve Hadislerde daha ziyade “ma’ruf” şeklinde yani ism-i

mef’ûl siğasıyla görüyoruz. Kur’an’da 39 yerde geçen36 bu kelime, çoğu yerde; “meşrû

surette, iyilikle ve güzellikle…” gibi, anlamları ifade eder. Üç veya dört yerde de; “örf’e

göre” veya “şer-in ve aklın iyi gördüğü…” gibi anlamlara gelir37. Kapsamlı bir anlama

sahip olan bu kelimenin hadislerde hem sözlük anlamda38, hemde ıstılahi anlamda39

geçtiğini görüyoruz40.

B-Örfün Istılah Manası (Tarifi):

30 A’raf, 7/19931 Cârullah Muhammed b. Ömer, Zemahşeri, el-Keşşaf an-hakaıkı’l-Tenzil ve uyûni’l-ekâvil fi vücühı te’vil, 4 c, 3 bs, Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 2003, c.II, s.18332 Ebu Bekir Ahmed b. Ali er-Râzi, Cessâs, Ahkâmü’l-Kur’an, 3 c, Beyrut , Daru’l Kütübi’l İlmiyye, c.III, s.5133 Ebu’l-Berekât Abdullah b. Ahmed en-Nesefi, Medârıkü’t-Tenzil ve hakâiku’t-te’vil (tefsiru’n-nesefi), 3 c, 2 bs, Beyrut, Daru’bnu-Kesir, c.I, s.62634 Murselat, 77/135 Ebu Sâ’id Abdullah b. Ömer el-Beydâvi, Envâru’t-Tenzil ve Esrâru’t-Te’vil, 2 c, 1. bs, Dimeşk, Daru’r-Reşid, c.II, s.48336 Muhammed Fuad, Abdülbâki, el- Mü’cemü’l-Müfehres li Elfâzı’l-Kur’an’ıl-Kerim, Beyrut, Daru’l Fikr, 2000, s.458, 459, urf mad.37 Bakara, 2/178, 233; Nisa, 4/6 vb38 Ebu Davud, Melâhim, 17; Tirmizi, fiten, 9; Ahmed b. Hanbel, V, 38839 Buhari, Büyu, 95; nafakat, 9, 14; Müslim, akdiyye, 7; Ebu Davud, büyu, 8140 Wensinck, A.J, el-Mü’cemu’l-Mufehres li Elfâzı’l-Hadisi’in Nebevi, 8 c, Londra Mektebetü’l Beril, 1936, c.4, s.189-194

8

İslâm hukuk alimleri –mûtekaddimin ve müteahhirin- örfü fer-i delil olarak

kabul etmişler, içtihadı meselelerde ve nassın sükut ettiği yerlerde onu nazar-ı itibare

almışlardır. Örfün ıstılahı olarak yapılan birçok tarifi vardır. Örfün ıstılah tarifini ilk

yapan, hicri VIII. Asır hukukçularından, Ebu’l-Berekât Abdullah b. Ahmed en-Nesefi

(710/1310)’dir. O, el-Mustasfa41 adlı eserinde örfü şöyle tarif eder: “Örf, aklın

delaletiyle kişilerde yerleşen ve selim tabiatça benimsenip kabul edilen şeydir”42. Bu

tarife yakın ve benzer tariflerde yapılmıştır. “Örf, herkesin bildiği ve çoğu zaman

kendisine uyula geldiği, söz ve fiillerdir”43 veya “toplumun benimsediği, alışageldiği ve

hayatında uymak zorunda olduğu söz veya fiillerdir”44 veya “örf, aklen ve şer’an iyi

kabul edilen ve selim akıl sahipleri yanında kötü telakki edilmeyen şeylerdir. Buna adet

ve teâmülde denir45.

Bu ıstılahı tarifler incelendiğinde herhangi bir söze veya fiile örf denebilmesi

için öncelikli olarak şu özellikleri taşıması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

a-Akla ve insan tabiatına uygun olması.

b-İnsanlar tarafından bilinen ve çoğunluk tarafından uygulanagelen olması

gerektiği ve bununla birlikte örfün söz ve fiilleri kapsadığı da anlaşılmaktadır.

II-Âdetin Lugat ve Istılah Manası:

A-Lugat Manası:

Sözlük itibariyle “âdet”; ayrıldığı şeye tekrar dönmek, rucu etmek, manasında

olan “avd” veya “avdet” masdarından yapılan bir isimdir. Bir şeyi yapmaya alışmak

manasına olan “itiyad” da buradan gelmektedir46. Adetin kökü olan “avd”, nöbet nöbet, 41 el-Mustasfa: Bu eser, Nesefi’nin (710/1310), Ebu Hafs Ömer en-Nesefi’nin (537/1142), “Manzumetü’n-Nesefi fi’lhilaf” ına yazdığı bir şerhtir. Bkz. Katip Çelebi Hacı Halife, Keşfu’z-Zunûn an Esâmi’ı’l-Kütübi ve’l Fünun, 6c, Beyrut; Daru’l İlmiye, 1992, c.II, s.186742 Ahmed Fehmi Ebû Sünne, el-‘Urf ve’l-Âde fi Ra’yilfukaha, Daru’l Besair, 2004, s.28; krş. Seyyid Şerif Ali b. Muhammed el-Cürcâni, et-Ta’rifât. Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 1995, s.149, urf mad.43 Abdulvahhab Hallaf, Ilmu Usuli’l-Fıkh, Kahire, Daru’l Fıkr’ı’l Arabı, 1996, s.8544 Abdülkerim Zeydan, el-Veciz fi Usuli’l Fıkh, 7. bs, Beyrut, Muessesetu’r Risaleh, 2003, s.252; Mustafa Ahmed Zerka, el-Medhâlü’l-Fıkhı’l Amm, 3 c, 9. bs, Dimeşk, Daru’l Fikr, 1967-1968, c.I, s.13145 Osman Öztürk, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, İstanbul, İrfan yy. 1973, s.746 Fıruzbâdi a.g.e., s.274, avd mad; Asım Efendi, a.g.e., c.III, s.1223, avd mad.

9

zaman zaman bir işi yapmak ve işlemek47, bazı işleri ara ara tecrübe ettikten sonra tekrar

yapmak, bir işe başlayıp bitirdikten sonra bir daha yapmak, yani ikilemek ve dönmek

anlamlarına gelir. Bayrama “el-‘ıyd” denilmesi, o günün, her sene yeni bir sevinçle

dönüp gelmesindendir. Yine aynı kökten olan “’îyadetü’l-merid” tabiri hastayı ziyaret

etmek anlamındadır ki, ziyareti tekrarlamak ve adet haline getirmek demektir48.

Bir de “âdet”, Allah’a izafe edilirse, buna, “sünnetullah” denir ki, “âdet-i

ilahiye” yani kanunu ilahi demektir49. Kadınların aybaşı hallerine de “âdet” dendiği

malumdur ki, belirli zamanlarda vuku bulur50.

B-Istılah Manası Tarifi

Örf ve adet kavramları, İslâm hukukunda aynı manada kullanılır. Yani

birbirinin müradifidir51. “Teamül” ve “isti’mal” de aynı manada kullanılmaktadır52.

Bizde bundan sonraki ifadelerimizde aynı manada kullanacağız.

Usul kaynaklarında adetin birkaç tarifi yapılmıştır. Bunlardan önemli olanları

şunlardır.

Ebu Hafs Ömer b. İshak el-Hindi (773/1371), el-Muğni53 şerhinde adeti şöyle

tarif eder: “Adet, selim tabiatça benimsenen ve tekrar edile edile nefislerde (kişilerde)

yerleşen şeydir”54. İbn Emiri’l-Hacc (879/1474), “et-Tahrir”55 şerhinde adeti;

47 Ali Himmet Berkı, Hukuk Mantığı ve Tefsiri, Ankara, 1948, s.9548 İbn Manzur,a.g.e., Lisanü’l Arab, Kahire, Dârü’l Meârif, c.IV, s.3157; Asım Efendi,a.g.e., c.III, s.1223, avd mad.49 Berki, a.g.e., s.86,..50 el-Mu’cemü’l Vasıt, s.635, avd mad51 Muhammed Emin b. Ömer b. Abidin, Neşru’l-‘urf fi Binâi ba’dıl-Ahkâm ‘ale’l-‘Urf (Mecmu’ati resâili İbn Abidin) 2 c, Alemu’l Kütüb, c.II, s.11452 Ali Haydar, Durerül Hukkam Şerhu Mecelletil Ahkâm, 16 c, Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiyye, c.I, s.40-4153 el-Muğni; Usul-i fıkha dair olan bu eser, Ömer b. Muhammed el-Habbâzi el-Hacendi el-Hanefi (671/1272)’ nindir. Çeşitli şerhleri vardır. Bkz Kâtip Çelebi,a.g.e., c.II, s.174954 Zeynuddin b. İbrahim b. Nüceym, el-Eşbah ve-n Nezâir, Beyrut, Mektebetü’l Asrıyye, 1998, s.115, 11655 et-Tahrir fi-İlmı’l-Usul: Kemaluddin İbnu’l-Humam (861/1456)’ın usule dair muteber bir eseridir. Talebesi İbn Emiri’l Hâcc, bu esere “et-Tahrir ve’t-Tahbir” adlı bir şerh yazmıştır. Bkz. Kâtip Çelebi, a.g.e., c.I, s.358

10

“düşünmeden tekrar tekrar yapılagelen şeydir”56 şeklinde tarif etmiştir. Türkçe

kaynaklarda, “adet” için benzer tarifler verilmiştir. Bu tarifler genelde hukuk ve

sosyoloji açısından yapılmıştır. Sosyoloji açısından “adet” toplumda öteden beri

uygulanagelen kural, yazılı olmayan ve gelenekle nesilden nesile geçen halk ahlakı ve

hukukudur57. Hukuk açısından örf ve adet, aynı manada olduğundan, şu şekilde tarifi

yapılmaktadır. “Toplum hayatından doğmuş bulunan ve uzun zamandan beri

uygulanması sebebiyle hukuken bağlayıcı sayılan ve yazılı olmayan hukuk

kurallarıdır58.

III-Örf ve Adet Arasındaki Münasebet ve Farklar:

Fukahanın, örf ve adeti hukuk açısından aynı ayarda kabul ettiklerini,

birbirlerinin yerine kullandıklarını belirtmiştik. Bunların hukuki yönden aynı seviyede

olmaları, mahiyet itibariyle de aynı olmalarını gerektirmez. Örf ve adet aynı manada

kullanılmalarına rağmen, aslında iki kavram söz konusudur. Bunlardan örf, irfana

dayanan bir kaidedir. Yani örfün hukuktaki geçerliliği alimlerin ve ariflerin koyduğu

esaslara bağlıdır. Fakat adet kavramında bu kaide ve esaslar yoktur. Zira batıl ve kötü

şeyler de adet olabilir59. Bu sebeple iyi adet; kötü adet denir. Örf ise böyle değildir. Yani

iyi örf; kötü örf denilmez. Örfün hepsi güzeldir. Örf her zaman münkerin zıddı olarak

kullanılır60. Bu ikisi arasında umum ve husus münasebeti vardır. Yani adet daha umumi

(genel); örf ise hususidir. Bu itibarla, her örf adettir; fakat her adet, örf değildir61.

Müşterek yönleri ise, her ikisinin de toplumda yaşayan ve yazılı olmayan hukuki

kaidelerden olmalarıdır.

Bugünkü modern hukuk, örfü, adetin daha şuurlaşmış bir şekli sayar. Bu

bakımdan örf, yazısız hukuk ile yazılı hukuk arasında bir köprüdür62.

56 Muhammed b. Muhammed b. Emiri’l-Hâcc, et-Takrir ve-Tahbir, 3 c, Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 1983, c.I, s.28257 Pars Tuğlacı, Okyanus XX. Yüzyıl Ansiklopedik Türkçe Sözlük, 3 c, İstanbul, 1971, 1974, c.1, s.19; Ord, Prof. Dr. Hilmi Ziya Ülken, Sosyoloji Sözlüğü, İstanbul, Milli Eğitim Basımevi, 1969, s.3, adet mad.58 Prof. Dr. Zâhit İmre, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul, 1976, s.16659 Prof. Dr. Mehmet Toplamacıoğlu, Din Sosyolojisi, Ankara, A.Ü.İlahiyat Fak. Yay. 1963, s.10860 Kâmil Miras, Sahihı Buhari Muhtasarı Tecrid-i Sarih Tercemesi ve Şerhi, 13 cilt, 4. bs, Ankara, Başbakanlık Basımevi, 1978, c.V, s.11761 Ebû Sünne, a.g.e., s.24; Zerka, a.g.e., c.II, s.84362 Toplamacıoğlu, a.g.e., s.108

11

IV-Örf ve Âdetin Doğuşu:

İrade ile yapılan her şeyin, bir sebebi vardır. Bu sebep, ya ilmin veya

tecrübenin yahut çevrenin verdiği harici bir sebep olabilir veya aksine, kişiyi aşırı

sevgiye, utanmaya ve intikam almaya, zevk almaya sevkeden dâhili bir sebep olabilir.

Bu sebepler, kişide bir şey yapma arzusu veya ona meyletme hissi uyandırır.

İnsan arzuladığı şeyi yapar ve onu birkaç defa tekrarlarsa, bu alışkanlık (adet)

haline gelir. Âdetin meydana gelmesine sebep olan şey de, arzu edilen bir şeyin, tekrar

tekrar yapılmasıdır. Arzu edilen, ilgi duyulan şeyler, sözler, fiiller ve inançlarla ilgili

olabilir.

Tekrarlanarak yapılan ve kişilerin bilhassa menfaatleriyle ilgili olan adetler,

birçok kişiler tarafından benimsenir ve yapılırsa, cemiyet içinde yaygın hale gelir, adet

olarak yerleşir. Neticede toplumun onu benimsemesiyle, cemaat örfü meydana gelmiş

olur. Bir adet veya örf, bu dereceye ulaşıncaya kadar; meyletme yapma, taklit etme ve

tekrarlama gibi safhalardan geçer ve sonra yerleşir63.

V-Örfün Hâkimiyeti (Sultanü’l-Örf):

Fıkhın çeşitli bölümlerinde müşahade edilen örf, insanlar arasındaki

muameleler dille ilgili hükümlerin birçoğu için de önemli bir mesneddir, delildir. Bu

bakımdan, İslam hukuku nazarında örf -nasslardan sonra- büyük bir hukuki değere

sahiptir. Ayrıca birçok yeni hükümlerin doğmasında, örfe bağlı hükümlerin

yenilenmesinde, değiştirilmesinde ve sınırının tesbitinde örfün tesiri (otoritesi)

büyüktür.

Gerek ferdi, gerek içtimai zaruret ve ihtiyaçlar, örfü doğuran en önemli

âmillerdir. Bu sebeple doğan örf ve âdetler, zamanla tekrar edile edile insanlar arasında

uyulması gerekli, hakim bir nizam mevkiine geçer.64 Fert ve cemiyet üzerinde otorite

kuran örf- âdet, iyice yerleştikten sonra, artık o, hayatın zaruretlerinden sayılır. Kişiler

bunları yapmaya alıştıkları zaman, bu adeta vazgeçilmez bir unsur haline gelir. Eğer

63 Ebû Sünne, a.g.e., s.35-3664 Zerka, a.g.e., c.II, s.850

12

âdet bir ihtiyacın gereği olursa, daha da önem kazanır65. Kişiler üzerinde bu derece tesir

icra eden âdet, psikologlarca “insanın ikinci tabiatı” sayılır66. Yani insan, hayatını

devam ettirebilmesi için, tutacak bir ele; yürüyecek bir ayağa; görecek bir göze ve

işitecek bir kulağa olan ihtiyacı, nasıl fıtrî -doğuştan gelen- bir ihtiyaç (tabiat) ise,

nefislerde yerleşen âdet de buna benzer bir tabiattır67. Fukahâ: “İnsanları âdetlerinden

vazgeçirmek, oldukça güç bir şeydir”, sözü ile her halde âdetin bu yönüne işaret etmek

istemişlerdir68.

Peygamberler ve onların izinden gidenler, mensub oldukları dinlerini

yayarlarken, birçok bela, musibet ve zorluklarla karşılaşmışlardır, buna rağmen

tebliğlerinde çoğu zaman tedrici usulü uygulamışlardır69. Bu metod insanların ruhlarına

nüfuz eden birçok kötü âdetlerin terk edilmesini sağlayacak en güzel usullerden biridir.

Aynı zamanda teşride (hüküm koyma) de uygulanan bu tedric metodunun önemine,

mü’minlerin annesi Hz. Âişe (r.a), şu kıymetli cümleleriyle işaret eder; “İlk nazil olan

sure ve ayetler, cennet ve cehennemden bahseden surelerdir. Ta ki insanlar peş peşe

İslam’a girip, kalpleri O’na ısınınca, helal ve haram bildiren ayetler, hükümler inmeye

başladı. Eğer ilk önce “İçki içmeyin, zina yapmayın” gibi hükümler inmiş olsaydı,

onlar: “Biz ebedi olarak ne içkiyi bırakırız, ne de zinayı terk ederiz” derlerdi70.

Görülüyor ki, içki ve zina gibi kötü âdetler, adeta Arapların cahiliye devrinde ruhuna

sinmiş ve yerleşmişti. Şayet İslam dini ilk olarak “… içki içmeyin, zina yapmayın,

kumar oynamayın…” gibi hükümleri emretmiş olsaydı, belki de onların hemen

bunlardan vazgeçmeleri mümkün olmayacaktı. Çünkü onların senelerdir yapageldikleri

bu kötü âdetler, onlarca adeta zaruri ihtiyaçlar mesabesinde idi. Bu derece önemli olan

bir şeyi bırakıp terk etmek, elbette güç olacaktı.

Sonuç itibariyle, âdet, insanların nefislerinde yerleşen ve söküp atılması

oldukça güç olan bir durumdur. Onun bu özelliği, fert ve cemiyet üzerinde kurduğu

hâkimiyeti açıkça ortaya koymaktadır.65 Zerka, a.g.e., c.II, s.83666 Ebu Sunne, a.g.e., s.40; Zerka, c.II, s.83667 Ebu Sunne, a.g.e., s.4068 Şemsul-Eimme Muhammed b. Ahmed b. Ebı Sehl Serahsi, el-Mebsut, 30 c, Beyrut, Daru’l Ma’rifeh, 1986, c.XII, s.197, c.XIII, s.14, 15 -İbn Nuceym, el-Behru’r-Râik şerhu Kenzi’d-Dekâik, 8 cilt, 2 bs, Kahire, Daru’l Kitabı’l islamı, c.V, s.325; İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.14069 Ebu Sunne, a.g.e., s.41; Zerka,a.g.e., c.II, s.83670 Buhari, fedailu’l-Kur’an, 6; Ebu Sunne, a.g.e., s.41; Zerka, a.g.e., c.II, s.836

13

VI-Örf Ve Âdet’in Taksimi

Hukukî değere haiz olan örfün –fukahanın kabulü (itibar ve ihticâc) açısından-

taksimi üç gruba ayrılmaktadır.

1-Nassın herhangi bir münasebetle destekleyip, kabulüne işaret ettiği örftür ki,

bütün fukaha bunu benimsemiştir. Bu bakımdan nassın desteklediği örf, ittifakla kabul

edilir71. Evlilikle kûf’un (denklik) aranması72, ve selem akdi73 buna misal teşkil edebilir.

2-Şâri’in kesin olarak nassla haram kıldığı (yasakladığı) örf (âdet) tir. Bu çeşit

örfün değeri olmadığı gibi, kabulüne imkân da yoktur. Cemiyeti fesada götüren bu çeşit

örfün silinmesine yardımcı olmak; iyilik ve takvada yardımlaşmak gibidir. Aksine buna

göz yummak, kötülüğün yayılmasına razı olmak anlamına gelir74. Cahiliye Devri’nde

Kâbe’nin çıplak tavaf edilmesi, kadınların açık-saçık gezmeleri75 ve içki âlemleri gibi.

3-Kabul veya reddine dair herhangi bir nass olmayan örf.; Hanefilerle

Mâlikiler, bunu benimserler ve buna hukûki değer verirler. Hatta müstakil delil kabul

ederler76. Hanefi, Malikî ve Hanbelî kaynaklarındaki örfe bağlı fetvaların birçoğu, buna

misal teşkil eder77.

Son olarak zikredilen ve esas üzerinde durulması gereken bu nevi örftür.

Hakkında kabul veya reddine dair nass bulunmayan bu nevi örf; sıhhat, mesned ve

kaynak (umum-husus) yönünden kendi arasında kısımlara ayrılır.

A-Sıhhat Yönünden Taksimi

Örfün hukukî bir delil olabilmesi onun sahih olmasına bağlıdır. Bu itibarla onu

önce bu yönden taksim etmek gerekir.

1-Sahih Örf71 Muhammed Ebu Zehra, Mâlik, 2. bs, Kahire, 1952, s.451; Prof Dr. Seyyid Muhammed Musa Afganistanı Tuvânâ, el-ictihad, Kahire, s.336 Zeydan, a.g.e., 25672 Tirmizi, mevâkıt, 13; cenâiz, 73; nikah, 3; İbn Mace, nikah, 46; Ahmed b. Hanbel 1, 10573 Buhari, Selem.1, 2, 7; Müslim, musakat, 127, 128; Ebu Davud, büyu, 57; Tirmizi, büyu, 70; Nesai, büyu, 63; İbn Mace, ticaret, 59, Ahmed b. Hanbel, 1, 217, 22274 Ebu Zehra, a.g.e., s.421; Tuvânâ, a.g.e., s.336; Zeydan, a.g.e., s.25675 Tuvânâ, a.g.e., s.336; Zeydan, a.g.e., 25676 Ebu Zehra, a.g.e., s.421; Tuvânâ, a.g.e., s.33677 Tuvânâ, a.g.e., s.336

14

Nasslara zıt düşmeyen, maslahatı heder etmeyen ve kötülüğe sebep olmayan

âdete denir78. Evlenecek bir gencin nişanlısına hediye olarak verdiği elbise, süs eşyası

ve buna benzer bazı şeyler vermesi, birçok yerde âdettir. Bu hediyeler, gencin vermesi

gerekli olan mehire dahil değildir. Dahil edilmemesi örf olarak yerleşmiştir. Ayrıca

mehrin bir kısmının hemen verilmesi, bir kısmının da sonra verilmesi yani muaccel ve

müeccel olarak teslimi de örfe dayanan bir uygulamadır. Bu şekilde uygulanması

yerleşmiş ve âdet haline gelmiştir. İnsanların kendi dillerindeki birçok tabirleri, sözlük

manası dışında başka manada kullanmaları yerleşmiş bir örftür79.

2-Fâsid Örf

Nassa muhalif olan, zarar doğuran ve maslahatı yok eden kötü âdete denir.

Faizli akitler, bazı dernek ve toplantılarda yapılagelen –dinin kabul etmediği- kötü

âdetler, içki âlemleri, kumar, piyango, at yarışları vb.80.

B-Örfün Mesned Yönünden Taksimi

1-Kavlî (Sözlü) Örf

İnsanların, bir sözü lügat anlamı dışında, kendilerince bilinen bir manayı

belirtmek için kullana geldikleri ifadelere kavlî örf denir.Bu çeşit örfi lafızlar,

konuşulduğu zaman sözlük anlamı akla gelmez. Örfleşmiş anlam, mana akla gelir. Örfi

anlam gerçek anlam yerine geçmiştir81. Veled kelimesi sözlük anlamı itibariyle hem

erkek çocuğu hemde kız çocuğu için kullanılır; fakat veled kelimesi örfte erkek çocuğu

için kullanılır. Veled denildiği zaman erkek çocuk akla gelir. “Dâbbe” kavramı da bu

şekildedir. Sözlükte dâbbe bütün canlılar için kullanılır. Örfte ise dört ayaklı hayvanlar

için kullanılır. Yine bir kimse arkadaşına “Eğer bu hediyemi kabul etmezsen, bir daha

evinize ayak basmam” dese, buradaki “ayak basmam” ifadesi örfi bir lafızdır. Aslında o

bununla “evinize birdaha gelmem” demek istemiştir. Bu tabirin bu manada

kullanılması, öylesine yaygındır ki, bu sözün esas anlamı olan: “hakikaten ayak

basmak” hiç akla gelmez82.78 Zeydan, a.g.e., s.253; Abdülvehhab Hallaf, İlmu Usuli’l Fıkıh, Kahire: Daru’l Fikri’l Arabi, 1996, s.8579 Zeydan, a.g.e., s.253; Hallaf, a.g.e., s.8580 İbn Abidin, a.g.e., c.11, s.116; Zeydan, a.g.e., s.25381 Ebû Sünne, a.g.e., s.44; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.4182 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.114; Zeydan, a.g.e., s.253

15

2-Amelî (Fiili) Örf

İnsanların bir şeyi yapa yapa âdet haline getirdikleri işlere “amelî örf” denir83.

Amelî örfe “âdet” denildiği gibi, “teâmûl” de denir84 ve aynı manada kullanılır85. Bu

nevi örfe birkaç misal verelim: Herhangi bir satış yerinde üzerinde (etikette) fiyatları

yazılı olan malları, icab ve kabule ait herhangi bir söz söylemeden, alıp, hemen parayı

vererek satın almak (el-bey’u bi’t-teâtî); hemen her yerde, hamamda kullanılan suyun

miktarı ile zamanın tayin edilmeyişi de bu cümledendir. Mehrin muaccel ve müeccel

şekilde iki kısma ayrılması; kişi için zaruri olan birtakım eşyaların sipariş yoluyla

(istisna) yaptırılması, senelerden beri yapılagelen köklü âdetlerdendir86. Odun, kömür ve

buğday gibi hayvan ve arabada satılan şeyleri satın alan kimsenin, müşterinin evine

kadar götürmesi87. San’at (zanâat) öğrenen bir çırağın, ustası ile kendi arasında

çıkabilecek ücret anlaşmazlığında, durumun, o yerin örf ve âdetine göre halledilmesi88;

işçinin yemeğini iş sahibi (iş veren) tarafından verilmesi âdet olan bir yerde, bu

yemeğin iş sahibi tarafından verilmesi de bu çeşit örfün misalleri arasındadır89. Bu örfle

ilgili örnekleri çoğaltmak mümkündür.

C-Örfün Umum-Husus Veya Kaynak Yönünden Taksimi

Hukukun (şer’in) delil kabul ettiği sahih örf; kaynak (masdar) yönünden, örf’ü

âmm ve örf’ü hâss olmak üzere ikiye ayrılır. Bunlara birde “şer’i örf’ü” ilave etmek

mümkündür90.

1-Örfü Âmm (Genel Örf)

Bütün İslam ülkelerinde yaygın (ma’ruf) olan ve Müslümanların her asırda

yapageldikleri âdetlerdir91. Her yerde cari olan veya kime ait olduğu belli olmayıp,

83 Zeydan, a.g.e., s.25284 Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk’ı İslâmiyye ve Istılâhât’ı Fıkhiyye Kamusu, 8 c, 1. bs, İstanbul, Bilmen Basım ve yayınevi, c.I, s.1785 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.114, Zeydan , a.g.e., c.II, s.25286 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.114, Zeydan , a.g.e., c.II, s.25287 Zerka, a.g.e., c.II, s.847; Mecelle, mad. 29188 Zerka, a.g.e., c.II, s.847; Mecelle, mad.56989 Mecelle, mad. 57690 İbn Nüceym, el-Eşbah ve, n-Nezair, s.116; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.4091 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.125; Zerka, a.g.e., c.II, s.848; Zeydan, a.g.e., s.253

16

herhangi bir gruba da mahsus olmayan büyük bir topluluğun örfüdür92. Bu örf,

sahabeden (r.a.) zamanımıza kadar devam eden –kıyasa aykırı da olsa- fukahânın kabul

edip, kendisiyle amel ettiği ve ictihadlarında yer verdikleri, hakkında nass vârid

olmayan örftür93. Bu örfün en başta gelen misallerinden biri, istisna akdi’dir. İstisna,

birçok ihtiyaçlarını gidermek için her zaman başvurdukları akitlerden biridir. Bu akit,

hayati ihtiyaçları teminde önemli rol oynadığı için ta ilk devirlere kadar uzanır94.

“Talak” lafzının boşanma için kullanılması, süre ve miktar belli olmaksızın hamamlara

girme95 umumi örfün çeşitlerindendir.

2-Örf’ü Hâss (Özel Örf)

Bir şehir veya bölge halkı yahut herhangi bir sanat ve meslek erbabı arasında

yaygın olan örfdür. İlim ve sanat erbabının ıstılahları ve teknik terimler, bu örfün

misallerindendir96. Iraklıların “dâbbe” lafzını at hayvanı için kullanmaları, tacirlerle

müşteriler arasındaki borç ilişkilerinde, şahit getirmeksizin özel ticari defteri ispat

vasıtası olarak kabul edilmesi, mebideki bazı hataların, bazı bölgelerde ayıp olarak

değerlendirilmesi97; örfü hassın misallerindendir. Ticaret veya sanat erbabının haftalık

ücretle kalfa (tezgâhtar) çalıştırması; hesab-ı cari (yevmiye) defteri tutması; sattığı

eşyayı ambalajlayarak müşteriye teslim etmesi gibi âdetler, bu gruba dâhildir.

Gerek şer’i ilimlerle, gerekse müsbet ilim dalları ile yahud teknik saha ile ilgili

ıstılah ve teknik terimler bu örfün içine girer. Çünkü bu sahalarla ilgili bütün terimler

hemen hemen sözlük anlamı dışında, başka özel manalarda kullanılmaktadır.

3-Şer’i Örf

Şer’in, özel bir manayı kastetmek için kullandığı lafızdır98. “Salât” kelimesi

aslında dua manasınadır. Fakat şer’i örfte ise, “namaz” anlamındadır. “Hacc” tabiri de,

sözlükte “kasdetmek” anlamındadır; fakat dinde ise, “belli aylarda Kâ’beyi ziyaret”

92 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.4093 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.124; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.4094 Zerka, a.g.e., c.II, s.84895 Zeydan, a.g.e., s.25396 Zeydan, a.g.e., a.y.25397 Zekiyyûddin Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları Usûlü’l Fıkh, çev: İbrahim Kafi Dönmez, Ankara, Diyanet Vakfı Yayınları, 2000 s.196; Zerka, a.g.e., c.II, s.84998 Ebû Sünne, a.g.e., s.46; krş. Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41

17

anlamında kullanılması örf olarak yerleşmiştir. “Zekât” kelimesi de aslında “temizlik”

anlamında olmakla beraber, “bir müslümanın belli bir nisabdan sonra, belli bir miktarı

fakire vermesi” anlamında yerleşmiş, şer’i bir ıstılahtır, şer’i örftür.99 Şer’i örfün, örfü

hâss içinde müteleâsı mümkün olduğundan, Mecelle yalnız örfü âmm ile örfü hâssa

itibar etmiştir100.

VII-Şâtıbi’ye Göre Örf ve Âdetin Taksimi

Malikilerden İmam Ebû İshak İbrahim eş- Şatıbı (790/1388), âdeti (örfü),

yukarıdaki taksimden ayrı fakat ona yakın bir tasnif şekli ortaya koymuştur. Ahmed

Fehmi Ebû Süne de âdeti Şâtıbı gibi tasnif etmiştir. Şâtıbı’ya göre âdetler, genel olarak,

şer’i âdetler ve şer’i olmayan âdetler şeklinde iki bölümde mûtâlea edilir.

A-Şer’i Âdetler

Bunlar şer’in kabul ettiği veya etmediği âdetlerdir. Şer’in ya vücûb veya nedb

yoluyla yapılmasını istediği veya kerahet veya tahrim yoluyla yasakladığı yahud da

yapılıp yapılmamasını serbest bıraktığı hususlardır (âdetlerdir). Pisliğin temizlenmesi,

ibadet için taharet hazırlığı ve setr’i avret gibi âdetlerin yapılması emredilmekte; çıplak

olarak Kâbe’yi tavaf etmek, içki, kumar ve zina gibi kötü âdetler de yasaklanmaktadır.

Mükelleflerin bu hususlarda görüşleri değişse bile, şer’in kesin olarak yapılmasını

istediği ve yasakladığı şer’i âdetlerle ilgili konularda herhangi bir değişiklik söz konusu

değildir. Çünkü şer’in güzel gördüğünü çirkin görmek; çirkin gördüğünü güzel görmek,

bir nevi nesh (=şer’i hükmü değiştirmek) anlamına gelir ki, Hz. Peygamber’in

vefatından sonra böyle bir şey mümkün değildir. Şer’in kabul ettiği ve yapılmasını

emrettiği âdetleri kaldırmanın ve hiçe saymanın, şer’i (hukukî) hiçbir değeri yoktur101.

B-Şer’i Olmayan Âdetler

Bu nevi âdetler, şer’in reddettiği âdetler olmayıp, halk arasında, cereyan eden;

kabul veya reddine dair şer’i bir delil olmayan âdetlerdir. Bunlar kendi arasında,

99 İbn Nüceym, a.g.e., s.116; İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.114; Ebû Sünne, a.g.e., s.46, Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41100 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41101 Ebu İshak İbrahim b. Musa eş-Şatıbi, el-Muvafakat, Tahkik: Ebû Ubeyde Meşhur b. Hasan Ali Selman, 6 c, 1. bs, Mısır, Daru’bnı Affan, h.1421, c.II, s.488; krş. Ebu Sunne, s.47

18

değişen ve değişmeyen şeklinde ikiye ayrılır102. Üzerinde vurgu yapmak istediğimiz

âdetler de bunlardır.

1-Değişmeyen Âdetler

Bunlar, zaman, yer ve durumun değişmesiyle farklılık arz etmeyen, herkese

şâmil âdetlerdir. Başka bir ifadeyle sabit olan âdetlerdir. Yemek, içmek, bakmak,

evlenmek, konuşmak, tutmak, yürümek103 gibi.

2-Değişebilen Âdetler

Bunlar ise, zamana, yere ve hale göre değişebilen âdetlerdir104 ki, şer’i hükmü

de ona göre değişir105. Bunları bir iki maddede özetlemek mümkündür.

a- İklim gibi tabii ve hârici bir sebeple değişebilen âdetler. İnsanın büyümesi,

yetişmesi, büluğa ermesi ve kadının hayız görmesi gibi, bedeni âdetler, bu nevidendir.

Dolayısıyla şer’i teklif de buna paralel olarak yürür106.

b- Her bölge ve toplumun meramını anlatmak için, kendine has bir takım

ifadeler kullanmasıdır ki, bu her bölgeye göre değişebilen kavlî (sözlü) âdet ve örflerdir.

Özellikle yeminler, akitler, evlenme (nikâh), boşanma (talak) gibi sahalarda kendini

gösterir. İlim, sanat ve meslek erbabının kullandığı gerek amelle, gerekse sözle ilgili bir

takım ıstılah ve teknik tabirler de bu gruba dâhildir107.

Şâtıbı’nin taksimatında ki değişebilen âdetler, sahih örf ve kısımlarına tekabûl

etmektedir.

102 Şâtıbi, a.g.e., c.II, s.489; krş. Ebû Sünne, a.g.e., s.47103 Şâtıbi, a.g.e., a.y; krş. Ebû Sünne, a.g.e., s.47104 Şâtıbi, a.g.e., a.y 105 Şâtıbi, a.g.e., a.y 106 Şâtıbi, a.g.e., c.II, s.491107 Şâtıbi, a.g.e., a.y

19

İKİNCİ BÖLÜM

20

ÖRFÜN HUKUKİ YÖNÜ (ŞER’İ HÜCCET OLUŞU)

İnsan hayatının her safhasında göze çarpan âdetlerden birçoğu İslâmî

prensiplere aykırı olduğu gibi, bir kısmı da güzel ve hoştur. Âdetlerin kötü olanlarının

kaldırılıp (ilga), iyilerini ıslah ve ibkâ etmek, beşeriyetin saadetini, maslahatını gaye

edinen dinlerin hedefleri arasındadır108.

İslâm dini de aynı gaye ile hareket etmiş ve cahiliye arablarınca uygulanan ve

hukuki yönü olan bazı âdetleri bir takım şartlarla ibkâ ve ıslah etmiş ve birçoklarını da

ilga ederek yasaklamıştır109. Bununla beraber İslâm, gerek ferdi, gerek içtimai hayatı

tanzim için nev-i şahsına mûnhasır birçok hukuki hükümler de getirmiştir110.

Beşeriyetin ıslahı ve saadetin temini gayesiyle, İslâm’ın birtakım güzel âdetleri

ibkâ etmesi, başka bir ifadeyle onlara şer’i (hukuki) değer vermesi, fukahanın da

ictihadlarında örf- adet’e itibar etmelerine sebep olmuştur111. Bu konuda İslâm

hukukçuları arasında bazı farklı görüşler olmasına rağmen, örfü hukuki delil kabul

etmeyen adeta yok gibidir, hatta görüş birliği vardır112.

Örf- âdet kendisine hakem gözüyle bakılan hukuki bir düsturdur. Bu itibarla

örf, insanlar arasında önemli bir mevkiye ve hukuki bir değere sahiptir. Bu ifadelerden

sonra örfün hüccet olduğunu gösteren deliller üzerinde duralım.

I-Örfün Hüccet Olduğunu Gösteren Şer’i Deliller

A-Kitab

108 Zerka a.g.e., c.I, s.132; Zerka, a.g.e., c.II, s.883109 Zerka, a.g.e., c.I, s.133; Zerka, a.g.e., c.II, s.886-887; Ebû Sünne, a.g.e., s.129, 139; Hayrettin Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, İstanbul, İrfan Matbaası, 1975, s.30; Muhammed Hamidullah, İslâm’da Devlet İdaresi, Çev: Kemal Kuşçu, 8. bs İstanbul, Beyan yy, 1998, s.146110 Zerka, a.g.e., c.II, s.133; Karaman, a.g.e., s.30111 Ebû Sünne, a.g.e., s.142112 Zerka, a.g.e., c.II, s.133-134

21

Bazı İslam hukukçuları113 “… Örf ile emret…” 114 âyetini, örfün hukuki yönünü

ispat için şer’i delil kabul ederler. Bunlardan Alâuddin Ali b. Halil et- Tarablûsî (844/

1440), “Muı’nu’l- hukkam” adlı eserinde “Hâkimin, örf ve âdeti dikkate alarak hüküm

verebileceği” şeklinde açtığı babın muhtevası için, zikri geçen ayeti delil getirir.

Ayetteki “el-urf” kelimesi ile halkın âdet ve teamullerinin kastedildiğini ileri sürerek;

Allah’ın, Peygamberine, “Örf ile emret” demesi; O’nun şer’an (hukuken) muteber

olduğunu gösterir. Aksi takdirde hâşâ bir mana ifade etmezdi115.

Bu ayette “örf- urf” kelimesi, örfün ıstılahı (hukuki şer’i) anlamına delalet

ettiği öne sürülmekte ise de, bu herkes tarafından kabul edilen bir değerlendirme

değildir. Çünkü bu kelime örfün ıstılahı manasına tam olarak delalet etmemektedir.

Şöyle ki Abdulah b. Abbas’a göre ayetteki örf (urf) kelimesi “iyilik ve ihsan”116

anlamına gelmektedir. İbn Cerir et- Taberî ise, bu hususta sözün en doğrusu “Allah,

Peygamber’ine insanlara örf ile yani iyilikle emretmesini buyurdu. Üstelik bu kelime;

iyilik anlamına gelen “ma’ruf” un mastarıdır117" der Ebû Bekir el- Cassâs, Urve b.

Zübeyr ile Katâde^nin bu kelimeyi (urf’u), iyilik anlamına gelen “ma’ruf” ile tefsir

ettiklerini naklettikten sonra, bunun “yapılması aklen güzel görünen ve akıl sahipleri

tarafından kötü sayılmayan şey” anlamına geldiğini söyler118. Ragıb el- İsfahânı örfün,

ma’ruf’un karşılığı olduğunu söyleyerek, bunun da “ihsan” manası taşıdığını belirtir119.

Ebû Bekir İbnu’l- Arabî, ayette geçen “örf” den maksadın iyilik anlamında olan,

“maruf”120, kelime-i tevhid121, dinden olduğu bilinen şeyler ve halkın kabul ettiği güzel

hasletler anlamına geldiğini söyler122. İbnu’l-Arabî sözüne devamla: “Burada örften

113 Şihabüddin Ahmed b. İdris el-Karâfi el-Mâliki (684/1285) gibi. Bkz. Ebû Sünne, a.g.e., s.55; Zeydan, a.g.e., s.254, 1 nolu dipnot; Ebû Sünne Tarablusi’nin Karafi’yi takip ettiğini söyler.114 A’raf, 7/199.115 Ebû Sünne, a.g.e., s.55116 Ebi Tahir b. Yakub Fıruzabadı, Tenvirü’l-Mikbas min-Tefsiri İbn Abbas, Beyrut, Darü’l Fıkr, s.176; Abdurrahman Celaleddin es-Suyuti, Durerü’l-Mensur fi-Tefsiri’l-Me’sur, 8 c Beyrut, Daru’l-Fıkr, 1993, c.III, s.628-631.117 Ebi Ca’fer Muhammed b. Cerir et-Taberi, Camiü’l-Beyan an-Te’vı’li Eyyilkuran, 15 c, Beyrut, Daru’l-Fıkr; 1999, c.VI, s.207118 Ebu Bekr Ahmed b. Ali er-Razı el-Cessas, Ahkamu’l Kuran, 3 c, Beyrut, Daru’l kütübü’l-ilmiyye, c.III, s.51119 Rağıb el-Isfahanı, Müfredatu el-Fazıl Kuran, 2. bs, Beyrut, Daru’ş Şamiyye, 1997, s.561120 Zamahşeri, a.g.e., c.II, s.183, Kurtubi, c.VII, s.346, Buhari, tefsir (7), 5121 Abdullah Muhammed b. Ahmed el-Ensariyyi’l Kurtubi,el-Cami’ul Ahkamil Kuran, 24c, Beyrut, Daru’l İhyautturazi’l Arabi 1985 c.VII, s.346; Ebul Fadl Şihabüddin es-Seyyid Mahmud Âlusi, Ruhu’l-Meani fi, Tefsiri’l-Kur’an’ı’l-Azim ve’s-Sebi’li’l-Mesani, 16 c, Beyrut, Daru’l-Fıkr, c.VI, s.213Gösterilen bu yerlerde “urf” kelimesinin kelime-i tevhidle tefsiri, Ata b. Ebi Rabah’aya nispet edilir.122 Ebi Bekr Muhammed b. Abdullah b. Arabi, Ahkamü’l-Kuran, Nşr Rıza Feracu’l Humam, 4c, Beyrut, Mektebetü’l Asrıyye, 2003, c.II, s.290

22

maksat, iş-amel ve ahlâk itibariyle iyi ve güzel sayılan husus ve davranışlardır123 der.

Abdullah b. Ez-Zubeyr’e göre, bu ayet, sırf güzel ahlak için nazil olmuştur124. Süfyan b.

Uyeyne yoluyla gelen bir rivayete göre, bu ayet nazil olunca, Hz. Peygamber (s.a.v)

Cebrail’e bunun ne olduğunu sormuş, O da, bilmiyorum, Rabbime sorayım, diyerek

Allah’a havale etmiş, bu ayetle sıla-i rahmı devam ettirme, sadaka verme ve zulmedeni

affetme gibi prensipleri emrettiği öğrenilmiştir125.

Sonuç olarak üzerinde durduğumuz bu ayette, örfün şer’i delillerden olduğunu

ve ona itibar edilmesi gerektiğini gösteren açık bir delalet mevcut değildir126. Ancak

şunu belirtelim ki, bu ayette ki “örf” kelimesi sözlük itibariyle, alışılagelen ve aklın

güzel gördüğü şey anlamına geldiği için, örfün ıstılahı anlamını ve hukukî (şer’i)

değerini dolaylı olarak teyid etmektedir127. Örfün delil olduğunu ortaya koyan diğer

ayetler şunlardır.

1-Bakara sûresinin 233. âyetinin bir bölümünde, anne ile ilgili olarak kocanın

(babanın) nafaka mükellefiyeti bildirilmektedir. Şöyle ki; “Annelerin yiyecek ve

giyeceğini örfe uygun olarak sağlamak çocuğun babasına aittir. Kimse gücünden

fazlasıyla mükellef tutulmaz…”128 âyetinde, babanın mükellef tutulduğu nafakanın

miktarı, şer’i bir ölçü ile tayin edilmiş değildir129. Bu miktar anneye yetecek şekilde

babanın haline ve yaşadığı beldenin örfüne uygun olarak takdir edilmesi gerekir130. Bu

âyetin tefsiri durumunda olan “Varlıklı olan kimse, nafakayı kendine yaraşır şekilde

(varlığına göre) versin; rızkı ancak kendisine yetecek kadar verilmiş olan kimse,

Allah’ın kendisine verdiğinden versin”131 âyetinde de nafaka ile mükellef olan kocanın

durumu belirtiliyor ve nafakanın miktarı şer’an takdir edilmeyerek, takdir keyfiyeti

mükellefin haline ve yaşadığı yerin örf ve adetine havale ediliyor132.123 İbnü’l Ârabi, a.g.e, c.II, s.293124 Buhari, tefsir (sure7), 5; es-Suyuti, a.g.e, c.III s.628, 631; Kurtubi, a.g.e, c.VII, s.345.125 Ebî Cafer Muhammed b. Ceriret-Taberi, Cami’ul Beyan an-Te’vili Eyyilkur’an, 15 c, Beyrut, Daru’l Fikr 1999, c.VI, s.207; Kurtubi, a.g.e, c.VII, s.345; Ahmed b. Hanbel, c.IV, s.148-158; İsmail b. Kesir, Tefsirü’l-Kur’an’ı’l-Azim, 15c, Kahire Mektebetü’l-Evladı-ş-Şeyhi Litt’rasi, 2000, c.VI, s.490.126 Ebû Sünne, a.g.e, s.59 127 Zerka, a.g.e, c.I, s.133128 Bakara 2/233 129 İbnü’l Arabi, a.g.e, c.IV, s.220; Kemalüddin Muhammed b. Abdilvahid b. Humam, Şerhü Fethü’l-Kadir. 10c, Beyrut, Daru’l-Kütubü’l-İlmiyye, 1995, c.IV, s.344; Alaüddin Ebu Bekr b. Mesud el-Kasani, Bedai’u’s-Senai fi Tertibi’ş-Şerai, 8c, Beyrut, Daru’l-marifet, 2000, c.IV, s.37, Serahsi, Mebsut, c.V, s.182.130 Serahsi, a.g.e, c.V, s.181; Cessas, a.g.e, c.II, s.672; İbnü’l Arabi, a.g.e, c.I, s.227 Serahsi, Usul, c.I, s.238131 Talak 65/7132 İbnü’l Arabi, a.g.e, c. IV, s.219

23

2-“Çocuklarınızı sütana tutup emzirtmek isterseniz, ücretini, örfe uygun olarak

teslim ettiğimiz takdirde, sizin için bir sorumluluk (vebal) yoktur133. ayetinde, süt

anneye verilecek ücretin, örf-adete uygun ve meşru olmasının gerekli olduğu

belirtiliyor134. Bu esas dâhilinde hareket edilecek olursa, herhangi bir sorumluluk mevzu

bahs olmayacaktır. Binaenaleyh, sorumluluğun olmamasına tesir eden unsurun örf

olduğu meydandadır.

3-Temas (duhul) olmadan ve mehir tayin edilmeden boşanan kadınlar için

verilecek olan “müt’a”nın, hem kocanın hali ve hem de yaşadığı yerin (beldenin) örf-

âdeti ile ilgisi vardır. “Onları, nikâhtan sonra henüz dokunmadan veya onlar için belli

bir mehir tayin etmeden (kadınları) boşarsanız bunda size mehir zorunluluğu yoktur. Bu

durumda onlara müt’a (hediye cinsinden bir şeyler) verin. Zengin olan durumuna göre,

fakir de durumuna göre vermelidir. Örfe uygun (maruf) bir müt’a vermek iyiler için bir

borçtur”135 ayetinde verilecek müt’anın miktarını tayin konusunda iki noktaya dikkat

çekilmiştir. Biri, müt’a’nın, kocanın haline göre olması, diğeri de örfe uygun olmasıdır.

Binaenaleyh, bu konuda da örfe uyma mecburiyeti kendiliğinden ortaya çıkmış

oluyor136. Böylece örf, burada da hakem mevkiinde yerini almış oluyor.

Netice olarak, örfün, şer’i bir delil olduğunu ispat sadedinde serdetmeye

çalıştığımız bu ayetlerdeki “el-ma’ruf” kelimesi ile kasdedilen şeyin; yere, zamana ve

toplumlara göre değişebilen ve halkın, uyulması gerekli gördüğü kaidelerin başında

gelen; örf, adet ve teamüller olduğu açıktır.137 Şâri’in, ictihada havale ettiği bu nevi

ahkâmda, örfe atıflarda bulunması, örfün nasslardan sonra şer’i bir mesned (delil)

olduğunun açık delilidir. Şu halde, örf ve adet nasslardan sonra şer’i bir delildir.

B-Sünnet

Örfün, şer’i delil olduğunu gösteren veya örfü nazar-ı itibare alarak, O’na

hüküm bina eden hadisler de mevcuttur. Biz bunlardan ancak birkaçını zikretmekle

iktifa edeceğiz.

133 Bakara 2/233134 Muhammed Reşid Rıza, Tefsirü’l-Menar-12c, Beyrut, Daru’l-kütübü’l-ilmiyye, 1999 c.II, s.334135 Bakara 2/236136 Cessas, a.g.e, c.1, s.525137 Reşid Rıza, a.g.e, c.IX, s.444; Ebû Sünne, a.g.e, s.129

24

1-Önce “Müslümanların (müminlerin) güzel gördüğü şey, Allah katında da

güzeldir”138 hadisi üzerinde duracağız. Bu hadisin örf için delil kabul edilmesine, iki

yönden itiraz edilmektedir. Şöyle ki:

1-İsnad yönünden

Muhaddis Âlâi139 bu hadis hakkında şunu söylemiştir. “Ben, bu hadisi uzun

uzun araştırıp soruşturmalarıma rağmen, ne sahih ve ne de zayıf bir senedle merfu

olarak herhangi bir hadis kitabında bulamadım. Ancak bunun, Abdullah b. Mesud

(r.a)’un bir sözü veya başka bir deyişle, O’na ait mevkuf bir hadis olduğunu

bulabildim”140 der. Bu hadis mevkuf olarak, Ahmed b. Hanbel’in Musned’inde de tahric

edilmiştir.141 Abdullah b. Yusuf ez-Zeyle’i’de: “Bu hadisin merfu oluşu gariptir. Yalnız,

İbn Mesud’a ait mevkuf bir hadis olup, değişik yollarla rivayet edilmiştir”142 der. Bu

tetkiklerden, hadisin merfu değil, mevkuf olduğunu anlamış oluyoruz143.

Ancak mevkuf bir “eser”, eğer re’y ve ictihadla söylenemeyecek şer’i bir husus

ihtiva ediyorsa –bu hadiste olduğu gibi- ihtiva ettiği hususun aksini gösteren bir delil

olmadıkça, mevkuf da olsa, bu hüccet kabul edilir144.

2-Delalet yönünden:

Ahmed Fehmi Ebû Sünne, üzerinde durduğumuz bu hadisin, örfün hüccet

olduğunu gösteren kat’i bir delil olmadığı, kanaatinde olup, şunları söyler: “Hadisteki

“müslümanlar (el-muslimun)” kelimesi ile “müctehidler” kasdedilmiştir. Yoksa avamı

da içine alan bütün Müslümanlar değildir. Çünkü hadisteki, ince düşünmek, bilmek ve

doğruyu aramak anlamına gelen “re’y” veya “ru’yet” kelimesi, bir bakıma ictihad

metodlarıyla ortaya konan “istinbat” ın bir benzeridir. Bu ise ancak, ictihad payesine

ulaşan kişilerin sahip olduğu bir melekedir. O halde bundan maksat –avam da dâhil-

138 Ahmed b. Hanbel, 1, 379; Bu hadisin “el-Müsned” de olmadığı söylenmekte ise de bu yanlıştır.139 Halil b. Keykeldi b. Abdillah b. el-Âlai 761/1359, Şafii olup, muhaddis, fakih ve usül sahasında otoritedir. Eserleri arasında “el-Eşbah ve’n nezair” i de vardır. Katip Çelebi ,a.g.e., c.I, s.100140 Celaleddin Abdurrahman es-Suyuti, el-Eşbah ve’n-Nezair, 2c, Kahire, Daru’s-Selam, 1998, c.I, s.221; İbn Nüceym, a.g.e, s.115, ibn Abidin, a.g.e, c.II, s.115.141 Ahmed b. Hanbel, c.I, s.379, İbn Nüceym, a.g.e, s.115, es-Suyuti, a.g.e, c.I, s.221, 3 nolu dipnot,142 Abduulah b. Yusuf ez-Zeyle-i, Nasbu’r-Râye fi Tahrici Ehâdisi’l- Hidaye, 5c. Beyrut Daru’l Kutubu’l İlmiye, 1996, c.IV, s.323-324143 Ebû Sünne, a.g.e, s.58.144 Zerka, a.g.e, c.I, s.134, 1 nolu dipnot

25

bütün Müslümanların görüp-bildiği değil, yalnız müctehidlerin derin düşünme

neticesinde vardıkları görüş ve neticelerdir” der. Ebû Sünne, aynı kelimeleri mana

yönünden de inceleyerek, bunun yalnız icma yolu ile müctehidlerin benimseyip güzel

gördükleri şey –yani sahih örf- için delil teşkil edeceğini, ilave eder.145

Usul alimlerinden Seyfüddin el-Amidi de, bu hadisin, icma ile ilgili olduğu,

kanaatindedir146. İmam Makdisi de, aynı görüştedir147.

Buna mukabil, bu hadisin, örf için delil olabileceği kanaatinde olanlardan,

Serahsi ve Kasani’nin görüşlerine de temas edelim.

Serahsi’nin görüşünü şöyle özetlemek mümkündür. O’na göre; “zanaatkâra

siparişle (istisna) iş yaptırmak, kıyasa göre caiz değildir; çünkü bu ortada olmayan bir

şeyin (ma’dumun) satışı demektir. Bu ise, yasaklanmıştır.148 Ancak Hz. Peygamber

devrinden beri bu nevi akitlerle ilgili devamedegelen bir teamül (örf) vardır. Buna

dayanarak kıyası (hükmünü) bırakıyor; istisna ve benzeri akitleri geçerli sayıyoruz.

Binaenaleyh, bu gibi akitlerin mesnedi durumunda olan teamül (örf), İslâm hukukunun

nasslardan sonra- en önemli kaynaklarından biridir. Bu hususu Rasulullah’ın:

“Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir"149 hadisi ortaya koyar150.

Alâüddin Kasani de, Serahsi gibi, istisna ve benzeri akitlerin, teamül ve örfe

meşruiyet kazandırdığı görüşünde olup, bu fikrini mezkûr hadisle desteklemektedir.151

Hatta daha açık bir ifade ile “Müslümanların örf ve adetleri mutlak huccettir” diyerek

aynı hadisi bizzat delil göstermiştir152.

Netice olarak, bu mevkuf hadis, gördüğümüz gibi, bütün Müslümanların güzel

görüp benimsedikleri örfün, şer’i delil olabileceğine sarahaten delalet etmese bile, yeni

hadiselerin (meselelerin) şer’i durumunu ortaya koymakla görevli olan âlimlerin

145 Ebû Sünne, a.g.e, s.58-59146 Âmidi,a.g.e., c.IV, s.139 el-İnkam fi usuli’l-Ahkam 4c, Kahire, c.IV, s.139147 Şemsuddin Muhammed b. Müflih el-Makdisi, Usul’ul Fıkıh, 11c. Riyad, Mektebetü’l-Ubeykan, 1999, c.II, s.386148 Ebu Davud, buyu', 70; Tirmizi buyu', 19; Nesai, buyu' 60; İbn Mace, ticaret, 20; Ahmed b. Hanbel, c.III, s.402.149 Ahmed b. Hanbel, 1, 379150 Serahsi, Mebsut, c. XII, s.138; Serahsi, a.g.e, c.XII, s.45; Serahsi, Usul, c.11, s.203151 Kasani, a.g.e, c.V, s.6152 Kasani, a.g.e, c.V, s.223

26

(müctehidlerin) kabullendikleri sahih örfün şer’i delil olabileceğine açıkça delalet

etmektedir153.

1-İslâm’dan önce Arapların benimsedikleri ve yapageldikleri, hatta kendilerini

uymaya mecbur ettikleri malı muameleler, aile hayatı (aile hukuku) ve cezalarla ilgili

bir takım örf ve adetleri vardı154. Bunların çoğu kendilerine göre kanun hükmünde idi.

Onların bu adetleri içinde akl-ı selime uygun, insanların menfaatini (maslahatını)

kollayanlar olduğu gibi, olmayanlarda vardı.

2-Yirmi üç senelik bir devrede İslâm, bu adetlerden, nasslara ve ruhuna

tamamiyle aykırı olanlarını tedrici olarak ilga etmiş; bazılarını islah ederek kabul ve

bazılarını da aynen ibka etmiştir155. Bu cümleden olarak, kulların maslahatını gözetme

ve karşılaşacakları güçlüğü giderme gayesiyle İslâm, teamül halinde devam edegelen

selem156, mudarabe157, ortaklık (şirket)158, kasame159, arâya160,muzaraa161… gibi adetleri

benimsemiş ve ibka etmiştir162.Güçlüğü kaldırma163 gayesiyle, bilhassa selem ve arâya

akitlerini kabul etmesi, örf ve adetin İslâm hukuku nazarında muteber oluşunun en açık

delilidir164.

İnsanlar kendilerine kolay geleni ve hafif olanı yapmaya, hatta menfaatini

kollama meylindedir. Bu meylin tercümanı olan örf adetler; yine insanların

153 Ebû Sünne, a.g.e, s.59154 Ebu Sunne, a.g.e, s.129, 130155 Karaman, a.g.e, s.29, 30;156 Buhari, selem, 1, 2; Müslim, musakat, 127; Ebu Davud, buyu', 57; Tirmizi, buyu', 70; Nesai, buyu', 61-63; İbn Mace, ticaret, 59; Zeydan, a.g.e, s.254;157 Ebu Davud, buyu', 28; Muhammed b. Ali b. Muhammed eş-Şevkâni, Neylu’l-Evtar, Şerhu Müntekal Ehbar, 8c, Beyrut, Daru’l Ma’rife, 1998, c.V, S.355. Serahsi, Mebsut, c.XII, 19; Ebi’l-Hasen Ebi Bekr el-Merğinanı, el-Hidaye Şerhu Bidayeti’l-Mübtedi, 4c, Beyrut, Daru’l-Erkam, c.III, s.196158 Ebu Davud, Edeb, 20; İbn Mace, ticaret, 63; Serahsi, a.g.e, c.XI, s.151, Zeydan, a.g.e, s.254 Merğinani, a.g.e, c.III, s.5159 Müslim, kasame, 7; Nesai, kasame, 2; Ahmed b. Hanbel, V, 432,160 Buhari, buyu', 75, 82; Müslim, buyu', 66, 68, 70; Ebu Davud, buyu', 20; Tirmizi, buyu', 63; Nesai, buyu', 34, 35; Zeydan, a.g.e, s.255; Abdullah b. Abdurrahman b. Salih Âlu Bessam, Teysirü’l-Allam Şerhu Ümdetü’l Ahkam, 2c, Beyrut, Darüsâder, c.II, s.30161 Bessam, a.g.e, c.II, s.89; Abdullah b. Mahmud b. el-Mevsilı, Kitabü’l-İhtiyar li Ta’lili-l- Muhtar, Nşr. Şeyh Halid Abdurrahman el-Âlâi, 4c, Beyrut, Daru’l-ma’rifet, 1998, c.III, s.94.162 Ebû Sünne, a.g.e, s. 130, 131163 Maide 5/6; Hacc 22/78.164 Ebû Sünne, a.g.e, s.132

27

maslahatlarını ön planda tutan İslâm’ın kolaylaştırma165 ve hafifletme166 prensiplerinin,

bir bakıma pratik hayattaki tezahürüdür167.

3-Hz. Muaviye’nin annesi Hind, kocası Ebu Süfyan’ın cimriliğini ve çoluk-

çocuğunun nafakası ile ilgilenmeyişini, Rasulullah’a (s.a.v) şikayetvarı arzederek şöyle

der: “Ya Rasulellah! Kocam Ebu Süfyan, çok cimri biridir. Acaba onun malından

kendime ve çocuklarıma yetecek miktarı, haberi olmadan alsam, bunun bir günahı var

mı? Üstelik buna ihtiyacım da var” sorusuna karşı Hazreti Peygamber: “Hayır (yok),

örfe göre sana ve çocuklarına yetecek miktarı alabilirsin, al” başka bir rivayette, “örfün

uygun gördüğü miktarı onlara yedirmen, sana bir günah yüklemez” dedi168. Nafaka ile

ilgili ayette169 nafakanın miktarı belirtilmeyip, örfe havale edildiği gibi, Rasulullah da

(s.a.v.) burada, onu Hind’in bulunduğu beldenin örfüne havale etmiş ve belli bir miktar

söylememiştir.170

4-Bu hadiste geçen “el-ma’ruf” kelimesinden maksat; halkın benimseyip, kabul

ettiği örf-adetlerdir. Binaenaleyh, Peygamberin bu sözü örfün, uyulması gerekli şer’i bir

düstur olduğuna açıkça delalet eder171. Müslim şarihi Nevevi’de: “Bu hadis,şer’an

ölçüsü belli olmayan hususlarda, örfe itibar edilebileceğini veya onun şer’i bir delil

(asıl) olduğunu gösterir”172 der. Hz. Peygamber (s.a.v.) bir ailenin yiyim ve giyiminin

(nafakasının) miktarının belirlenmesinde, o ailenin bulunduğu beldenin örfüne göre

hareket edilmesinin gerekli olduğuna, Veda hutbesinde de işaret etmiştir173.

Netice olarak, naklettiğimiz bu hadisler, nasslarla hükmü belirtilmeyen

konularda örfün, hakem olduğunu ortaya koymaktadır174.

C-Fukahanın Örf’e İtibarı (Delil Kabul Etmesi):

165 Bakara 2/185; Buhari, İlim, 11; Müslim, cihad, 6166 Nisa 4/28167 Ebu Sunne, a.g.e, s.132168 Buhari, buyu', 95; mezalim, 18; nafakat, 9, 14; Müslim, akdiyye, 7; Ebu Davud, buyu', 79; Nesai, kudat, 31; İbn Mace, ticaret, 65; Ahmed b. Hanbel, VI, 39, 50.169 Bakara 2/233.170 Bedruddin Mahmud b. Ahmed el-Aynî, Umdetü’l Karî fi Sahîhil-Buharî, XVI c, Beyrut, Daru’l- Fikr, 1998, c.XIV, s.376.171 Ayni, a.g.e., a.y172 Muhyiddin Yahya b.Şeref en-Nevevi, Sahihu Müslim bi Şerhi’ın –Nevevi, 15c, 3.bs, Beyrut, Daru’l-Hayr, 1986, c.XII, s.374 173 Müslim, hacc, 147; Ebu Davud, menasik, 57; İbn Mace, menasık, 84; Ahmed b. Hanbel, V, 73174 Buhari, şurut, 19; vasaya, 22; vekâle, 8.

28

İslâm hukukçuları, hukukun birçok konularıyla175 doğrudan ilgisi bulunan örf-

âdeti, ictihadlarında nasslardan sonra bir “asıl” kabul etmiş176 ve onu ictihad şartlarından

saymışlardır177. Şafiilerden Kâdi Hüseyin b. Muhammed el-Mervezi, örf ve âdetin

hukuki yönünü açıkça ortaya koyan: “el-adetü muhakkemetün” yani: “Hakkında nass

varid olmayan hususlarda şer’i hükmü ispat için, örf-adet, hakem kılınır” kaidesini,

İslâm hukukunun temel kaidelerinden biri178 olarak kabul etmiş ve bunun:

“Müslümanların güzel gördüğü, Allah nezdinde de güzeldir” hadisine dayandığını

söylemiştir179.

Usulcüler, bir lafzın hakiki (sözlük) manasında kullanılmasına engel olan

sebepler (karineler) arasında, “örfi isti’mal”i de sayarlar ve bunu: “Bir lafzın lügat

(hakiki) manası, örf de aldığı mana sebebiyle terk edilir” diyerek bu hususu

kaideleştirirler180. Buna göre, bir kelimenin sözlük manası dışında başka bir anlamda

kullanılması adet haline gelmişse yani kavli örf olarak yerleşmişse, bu sebepten o

kelimenin hakiki anlamı terk edilir. Örfte kullanılan mana, hakiki mananın yerine geçer.

Mesela: “salât” kelimesi (lafzı), lügatte, dua anlamındadır. Ama bu kelime, belli bir

ibadetin (namazın) adı olarak kullanılması (isti’mali) şer’i örf olarak yerleştiğinden,

“salât” dendiği zaman, hemen “namaz” akla gelir. Böylece örf sebebiyle “dua” anlamı

terkedilmiş olur. Bir başka misal, yeminle ilgili olarak: Biri “yumurta” yemeyeceğine

yemin etse, bilahare ördek yumurtası yese, hanis, yeminini bozmuş olmaz. Çünkü örfte

“yumurta” dendiği zaman tavuk yumurtası kastedilir. Böylece örfteki kullanılan mana

sebebiyle, diğer yumurta çeşitleri hüküm dışı kalmış olur181. Misalleri çoğaltmak

mümkündür182.

Fukahaya göre örf-adet, nassın bulunmadığı yerlerde kendisiyle amel edilmesi

vacip olan bir hüccettir183. Yani örf-adet, nasslara zıt olmamak şartıyla onunla amel 175 İbn Nuceym, a.g.e, s.115,116; Süyuti, el-Eşbah ve’n-Nezair, c.I, s.221; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.115176 Serahsi, Mebsut, c.VIII, s.178. Serahsi, a.g.e., c.XII, s.138; Suyuti, a.g.e, c.I, s.121; İbn Nüceym, a.g.e, s.115; İbn, Abidin, a.g.e, c.II, s.115177 Serahsi, a.g.e, c.XVI, s.62; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.125,178 Suyuti, a.g.e, c.I, s.221179 Suyuti, a.y180 Alauddin Abdulaziz b.Ahmed el-Buhari, Keşfü’l-Esrar an Usuli Fehri’l-İslami el Pezdevi, 4c, 2.bs, Beyrut, Daru’l Kutubu’l Arabi, 1994, c.II, s.94,95 Serahsi, Usul, c.I, s.190; İbn Nüceym, a.g.e, s.115181 Serahsi, a.g.e, c.I, s.190; İbn Nüceym, a.g.e, s.115;182 İbn Nuceym, a.g.e, s.120, 121183 Mustafa b. Muhammed Güzelhisari, Menafi’u’d-Dekaik Şerhu Mecâmi’ı’l-Hakaik, İstanbul, s.308; Mecelle, mad.37; Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.42; Serahsi, Mebsut, c.XIII, s.81

29

edilir184. Nitekim Rasulullah’ın bizzat hükmünü belirtmediği teferruata ait meseleler,

halkın âdetine bakarak hükme bağlanır185.

Malikilerden el-Karafi; âdeti şer’i delillerden biri sayar. Burhanüddin Mahmud

b. Ahmed, Zehira isimli eserinde; “eğer alışverişte, bir şeyin şart koşulması adet haline

gelmiş ve yerleşmişse, bu sebeple onun geçerli olabileceğini” söyler ve “örf-adet,

kendisiyle kıyas terk edilebilen bir hüccettir.” Kaidesiyle de görüşünü teyid eder.186

Serahsi de aynı görüşe sahip olup, akit gerektirmediği halde, herhangi bir şart, adet

olarak yerleşmişse bunun geçerli olabileceğini kabul eder ve “örfle sabit olan, şer’i

delille sabit olmuş (gibidir) tur”187 prensibiyle, örfün hüccet olduğuna işaret eder.

Menkul malların vakfının caiz olduğunu; bunun Sahabe zamanından beri yapıla

geldiğini, hatta örf olarak yerleştiğini188 kaydeden Serahsi: “Eğer örf, nass ile hükümsüz

bırakılmamışsa, onunla amel etmek caizdir”189 der.

İbnu’l-Humam’da, hamamda geçen zaman ile harcanan su miktarı hususunda

örfe göre hareket edileceğini zikrettikten sonra, “hükmü nassla belirtilmeyen konularda

örf, icma, mevkiindedir”190 diyerek, örfün hüccet olduğunu, gayet açık bir ifade ile

belirtmiş oluyor.

Bu konuyu bitirmeden örfün hüccet oluş sebebine de işaret edelim. İslâm

hukukçuları, örfün, delil oluşunu; icmaın hüccet oluş sebebiyle izah ederler: İcmaın

hüccet oluşu; nasıl icma ehlinin (müctehidlerin) hatadan masum oluşuna bağlı ise, örfün

delil oluşu da, ehl-i örfün hatadan uzak oluşuna bağlıdır191. O halde örfün, icma

mevkiine yaklaşması –yukarda da belirtildiği gibi- bundan ileri gelmektedir.

Netice itibariyle, hükmü belirtilmeyen ve teferruata ait meselelerin

(hadiselerin) şer’i hükmü, nassların ruhu olan külli kaide ve prensiplerin ışığı altında,

ictihadla ortaya konacağı192, bilinen bir gerçek olduğu gibi, esasen İslâm hukukunun

184 Güzelhisari, a.g.e, s.14185 İbnü’l Humam a.g.e., c.VII, s.15186 Ebu Sunne, a.g.e., s.61 (Karafi’nin görüşünü, onun, Tenkihu’l-füsul’ünden nakleder)187 Serahsi, Mebsut, c.XIII, s.14; Ebû Sünne, a.g.e, s.62188 Serahsi, Şerhu Kitabı’s Siyeri’l Kebir, 5c. Tahk: Abdulaziz Ahmed, Kahire, 1971-1972, c.V, s.2083189 Serahsi, Mebsut, XII, s.45190 İbnü’l Humam a.g.e., c.VII, s.15191 Guzelhisari, a.g.e, s.14192 İbn Âbidin, a.g.e, c.II, s.125; Şâtıbi, a.g.e., c.IV, s.58

30

değişmeyen umdelerini ve esaslarını tayin etmiş, değişme ihtimali olan teferruatı da,

örf-adet ile ictihad erbabına bırakmıştır193.

II- Örfe Hukuki Değer Kazandıran Şartlar (Örfte Aranan Şartlar)

İslâm hukukçuları, örf-âdeti doğrudan kabul etmemiş yani mutlak olarak ele

almamış, onu bazı kayıt ve şartlara bağlı olarak kabul etmişlerdir. Çünkü örfün bir

bakıma muradifi olan adet, iyi de olabilir, kötü de. Bu bakımdan kötü âdetin, İslâm’da

yeri olmadığından, âdetin delil kabul edilebilmesi de elbette bazı şartlara bağlı olması

gerekir. Şimdi bu şartlar üzerinde duralım.

A-Örf ve Âdetin Nassa Muhalif Olmaması194

Örfün sahih olması ve nasslara zıt olmaması gerekir. Menkül bir malın

vakfedilebilmesi, akdin gerektirdiği bazı şartların kabulü gibi hususlar, muteber olan

sahih örfler arasında yer alır. Eğer herhangi bir adet, nassa aykırı ise buna itibar

edilmez. Faiz alıp vermek, içki içmek, kadınların açılması, kumar oynamak, türbelere

mum yakmak vb. gibi nasslara aykırı olan kötü adetlerin hiçbir değeri yoktur195.

Burada şuna işaret etmekte fayda var. Eğer nassın ihtiva ettiği hükmün illeti,

örfe bağlı ise bu takdirde, zamanın değişmesiyle, örfün de değişmesi zaruri olduğundan,

örfe bağlı olan yani, vurud sebebi (illeti) örf olan nassın hükmü de, değişecektir. Bu

cümlelerin izahı durumunda olan şu misal üzerinde duralım.

Asr-ı Saadette altın ile gümüşün vezn (tartı) ile buğday, arpa, tuz ve hurmanın

da, keyl (ölçek) ile mübadele edilmesi nass (hadis) ile hükme bağlanmıştı196. Zamanla

keyli olan maddelerden bir kaçının tartı (vezn) ile mübadele edilmesi, adet olarak zuhur

etmeye başlayınca, Ebu Hanife ile İmam Muhammed, mezkûr hadisin zahirine aykırı

saydıkları bu âdeti kabul etmemişlerdir197. Ebu Yusuf ise; nass ile örf birbirine zıt

olduğu takdirde bakılır; eğer nass bir örfü tasvip (takrin) mahiyetinde varid olmuşsa,

193 Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.40194 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.116; Ebû Sünne, a.g.e., s.113; Zeydan, a.g.e., s.256; Güzelhisari, a.g.e., s.324; İbn Nüceym, a.g.e., s.116195 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.116; Ebû Sünne, a.g.e, s.113; Zeydan, a.g.e, s.256196 Buhari, buyu', 77, 78; Müslim, musakat, 80, 82; Ebu Davud, buyu', 12197 İbnü’l Humam, a.g.e., c.VII, s.14, 15; Ebû Sünne, a.g.e., s.113, 114; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40

31

örfe bina edilen hüküm, örfün değişmesiyle değişeceğinden, yeni zuhur eden örfe (tarî

örfe) bakılır, onunla amel edilir, görüşünü benimser198.

İbn Abidin Ebu Yusuf’un bu görüşünü şöyle izah eder: “Ebu Yusuf, Rasulullah

zamanında bu altı maddeden; buğday, arpa, tuz ve hurma ölçekle; altın ile gümüşün de

tartı ile mübadele edilmesi, adet olarak yerleşmişti. Eğer bunlardan ilk dördü tartı ile

son ikisi de ölçek ile mübadele edilmesi adet olarak yerleşmiş olsaydı, nass, bu âdeti

ikrar şeklinde varid olacaktı. Esasında Ebu Yusuf bunu kabul etmekle, nassa aykırı

hareket etmiş değil, aksine nassa uymuş ve onu tevil etmiştir199”. İbn Abidin sözüne

devamla: “Allah, İmam Ebu Yusuf’a hayır ve mükâfat ihsan etsin. Çünkü o, bu ictihadı

ile faize açılan büyük bir kapıyı kapatmış oluyor200 der.

İbnü’l-Hümam’da, eğer Hz. Peygamber’in zamanındaki bu adet, yine O’nun

zamanında değişmiş olsaydı; hükmü ona göre değiştirir ve o yönde nass (hadis) varid

olurdu201, diyerek, Ebu Yusuf’un bu görüşünü tercih ettiği anlaşılıyor202.

Sonuç olarak, Ebu Yusuf, adetle illetlenen (talil edilen) nassın hükmünün, örfü

tari ile yani sonradan zuhur eden örf ile değişebileceğini kabul ediyor203.

B-Örfün Muttarıd (Devamlı) ve Galib Olması204

Muttarıd olması: Örfün devamlı olarak uzun zamandan beri tekrar

edilegelmesi, istikrar kazanması ve yaygın hale gelmiş olması demektir. Galib olması

ise; çoğu zaman tatbik edilmesidir. Eğer, adet devamlı veya çoğu zaman tekrar

edilmezse, yani zaman zaman, ara sıra tekrarlanıyorsa, bu nevi âdete itibar edilmez205.

Bu maddeye ek olarak, “örfün, genel (amm, külli) olması” şartı da ilave edilmektedir206.

198 İbnü’l Humam, a.g.e, c.VII, s.15; İbn Nuceym, el-Bahr, c.VI, s.140; İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.118; Ebû Sünne, a.g.e, s.114; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40199 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.118; İbn Âbidin, Reddü’l Muhtar, c.IV, s.251200 İbn Âbidin, Neşru’l-Örf, c.II, s.118201 İbnü’l Hümam, a.g.e., c.VII, s.15202 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.118; İbn Âbidin, Reddü’l-Muhtar, c.IV, s.251, 252203 İbnü’l Humam, a.g.e., c.VII, s.15204 İbn Nüceym, s.117; Suyutı- el-Eşbah, c.I , s.223. ; Ebû Sünne, a.g.e., s.105; Zeydan, a.g.e., s.256; Zerka, a.g.e., c.II, s.873; Mecelle, mad, 41; Hayrettin Karaman Fıkıh Usulü, 1964, s.73205 Ebû Sünne, a.g.e., s.105; Zeydan, a.g.e., s.256; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.45, 46; Mecelle mad.42206 İbn Nüceym, a.g.e., s.117; Ebû Sünne, a.g.e., s.105; Zeydan, a.g.e., s.256

32

Genel örfün muteber oluşu yani delil kabul edilmesi, hukukçular arasında

münakaşa konusu değildir. Ancak özel örfün (örfü hass) delil olması ihtilaflıdır207. Bu

konuyu İbn Nuceym Eşbah’ında misaller vererek münakaşasını yapmış; Maveraünnehir

hukukçularının örfü hassa itibar ettiklerini kaydetmiş, ayrıca, cumhur’u fukahanın buna

itibar etmediğini netice olarak zikrettikten sonra, kendisi bu örfün muteber olacağını ve

bu yönde fetva verilebileceğini söylemiştir208. Serahsi cihad için gerekli olan silah ve

benzeri araç ve gereçler, cenaze teçhiz ve tekfini için gerekli bütün malzemeler ve

ayrıca Mushaflar –menkul de olsalar- bunların örf sebebiyle vakfedilebileceğini, sahih

bir görüş olarak zikreder209. Dikkat edilirse, Serahsi’nin bu ifadelerinde örfü delil

gösterirken, onun için, genel veya özel gibi herhangi bir şart ileri sürmemiş, onu, mutlak

olarak zikretmiştir. Verdiği misallerde, cihad için gerekli olan araç ve gereçlerin vakfı,

Sahabe, Tabiin ve sonraki nesillerin teamülü ile (genel örfü ile)210; diğer misallerdeki

menkul eşyalar ise, daha ziyade özel örf, yani örfü hass ile sabittir211. İbnü’l-Hümam,

bazı alimlerin, örfe bakarak önceden vakfedilen menkul eşyaya yenilerini ilave

ettiklerini söyler ve “el-Hulasa”212 dan, para ve yiyecek maddelerin vakfı ile ilgili bazı

meseleler nakleder. O, bu nakilleriyle, aynı zamanda örfü hassın muteber olabileceğini

de zımnen ortaya koyar213.

Belirtildiği gibi, İbn Nuceym de, örfü hassın hukuki yönü üzerinde durur ve

ekseriyetin ona itibar etmediğine işaret ettikten sonra, kendi görüşünü şöyle belirtir:

“Buna rağmen yine âlimlerin birçoğu, örfü hassa dayanarak fetva vermişlerdir. Bende

bunu benimsiyor ve buna göre fetva verilebileceğini kabul ediyorum. Nitekim

zamanımızda fukaha, Kahire’nin birçok örfünü kabul edip ona göre hüküm

vermişlerdir.214

Muhammed b. Abdıllah el-Timurtaşı de bu konuda şunları söyler:

“Memleketimizde, arsasız bina ve ağaç vakfetmek, teamül halindedir. Bunlar, bu haliyle

menkul mal durumundadır. Menkul mal da olsalar, “teamül” sebebiyle vakfedilmeleri 207 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.42, 98;208 İbn Nüceym, a.g.e., s.127, 128.209 Serahsi, Mebsut, c. XII, s.45;210 Serahsi, a.g.e., c.XII, s.45;211 Merğinani a.g.e., c.III, s.18; İbn Nüceym, el-Bahr, c.V, s.218; 212 Bu eser (el-Hulasa), İmam Tahir b. Ahmed el-Buhari’nindir. (542/1147) bkz. Katip Çelebi, a.g.e., c.I, s.718213 İbnü’l- Humam, a.g.e., c.VI, s.219; İbn Nüceym, a.g.e., c.V, s.218; İbn Nüceym, el-Eşbah, s.128214 İbn Nüceym, a.g.e., s.128; İbn Nuceym, el-Bahr, c.V, s.317

33

caizdir. Fetva da bu yöndedir215” Abdurrahman b. Şeyh (Şeyh Zade) Timurtaşi’nin bu

sözündeki “teamül” ıstılahı üzerinde durur ve örfü hassın delil olabileceğine işaret eden

şu cümlelerine yer verir: “Bundan (teamülden) maksat, eğer halkın teamülü değil de,

Sahabe, Tabiun ve müctehidlerin benimsediği umum teamül ise, o takdirde

Timurtaşi’nin mezkûr vakıf (arsasız bina ve ağaç) için mesned kabul ettiği mahalli

örfün (örfü hassın), itimada şayan olmaması gerekir” diyerek, sözüne şöyle devam eder:

“Ancak, el-Muhit ve benzeri216 muteber fıkıh kaynaklarında geçen: “… yolcuların, yağ

ve sütünden istifadesi için bir kervansaraya bir inek vakfedilse ve bu da (vakfetme işi)

herhangi bir beldede örf haline gelse, bunun caiz olması umulur. Hatta bazı fukaha, bu

adet mutlak olarak caizdir. Çünkü “böyle bir vakıf, Müslümanlar arasında örf haline

gelmiştir” şeklindeki ifadelerden maksat, örfü hassı da içine alan, mutlak örftür”217

diyerek, özel örfün, hukuken muteber olabileceğini söyler.

İbn Abidin bazı devirlerde, tohumluk buğday, tartı ve ölçek ile alıp satılan bazı

menkul eşya ve benzerlerinin vakfedilmesinin, teamül haline geldiğini nakledip;

münakaşasını yaptıktan sonra –yukarıda belirttiğimiz- kervansaraya yapılan vakıf

üzerinde durur ve böyle bir vakfın teamül haline gelmesi, mahalli örfün Sahabe

devrinden beri devam edegelmesi lazımdır” şeklinde ileri sürülen şartın örf için gerekli

olmadığını ifade eder218. İbn Abidin, bu fikrini teyid sadedinde şunları söyler:

“Anadolu’da bir zaman (ve halen) para vakfının meşhur olması (adet olması), hatta daha

önceki devirlerde bir takım aletleri219 vakfetmenin teamül haline gelmesi, örfü hassın

muteber olabileceğini gösteren ikinci bir delildir.220” İbn Abidin bu konuyu daha kesin

ifadelerle izah eder ve şu neticeye varır: “Evet, aksine nass olduğu takdirde –ekseriyetin

dediği gibi- örfü hassa itibar edilmez. Ancak, onu hükümsüz bırakan bir nass mevcut

değilse, buna itibar edilir221. Nitekim İslâm hukukçuları, yeminlerle ilgili meselelerde

olduğu gibi, daha birçok konularda bunu nazar-ı itibare almışlardır. Bu cümleden

215 Abdurrahman b.Şeyh Zâde, Mecme’u’l Enhur fi Şerhi Mülteka’l-Ebhur, 2c, Beyrut, Daru’l-Kutubu’l-Umiyye, 1998, c.II, s.581,582216 Bu kaynaklar, Bürhanüddin Mahmud b. Ahmed’in “el-Muhit”ı ile; Tahir b. Ahmed el-Buhari’nin “el-Hulasa” sıdır. Krş. İbnü’l-Hümam, a.g.e., c.VI, s.202, 203; İbn Nüceym, el-Bahr, c.V, s.219217 Şeyh Zâde, a.g.e., c.II, s.581.82218 İbn Abidin: Reddül Muhtar, c.III, s.408, 409219 İbnü’l Humam, a.g.e., c.VI, s.203; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41220 İbn Abidin, Reddül Muhtar, c.III, s.409221 Serahsi, a.g.e., c.XIII, s.81

34

olarak, akit yapan, vakfeden ve yemin eden kişilerin sözleri de (maksatları) kendi

beldelerinin örfüne göre değerlendirilir.222

Bu konuyu, bazı kaide ve kesinlik arzeden cümlelerle bitirmeye çalışalım:

Günlük hayatta, yemin için kullanılan ifadeler, her yerin kendi örfüne göre

değerlendirilir223. Halkın alışveriş esnasında kullandıkları mutlak ifadeler, kendi

örflerindeki manalarla tefsir edilir224. Satılan malda ortaya çıkabilecek ayıpların

tespitinde, başvurulacak merci veya hakem ittihaz edilecek esas, ticaret erbabının kendi

örfüdür225. Serahsi, icare ile ilgili hususlarda, önemli merciin, örf olduğunu söyledikten

sonra; “… satışa dahil olup olmayan şeylerin tesbitinde kıstas; her beldenin örfüdür”226

diyerek bu konuya özellikle parmak basar. İbn Nuceym’de: “(Bazı) fıkhi hükümler, örfe

dayanır (bina kılınır). Binaenaleyh, her yerde ve her zamanda, o yer ve zaman halkının

kendi örfü nazar-ı itibare alınır227” der.

Tabiunun büyüklerinden Kadi Şurayh’de, iplik dokumacılarına hitaben “Sizin

âdetiniz, kendi aranızda geçerlidir, muteberdir228, diyerek çeşitli mesleklerin

bünyesinden doğan örfü hassın hukuken muteber olabileceğini, böylece formüle

etmiştir.

C-Örf’ün Tasarruf Anında Mevcut Olması; Sonra Meydana Gelmemesi229

Bu şart, örfün hukuki (şer’i) tasarruftan önce mevcut olup, yaygın olması ve

tasarruf zamanına kadar devam edip, o anda bulunması demektir230. Eğer tasarruftan

sonra meydana gelecek olursa (tari olursa), buna itibar edilmez231. Buna göre,

vakfiyeler, vasiyet, alışveriş, hibe, evlilik ve benzerleri gibi, hukuki ve medeni

222 İbn Abidin, a.g.e., c.IV, s.19; a.mlf. Neşrü’l örf, c.II, s.133223 Serahsi, a.g.e., c.VIII, s.133, 137, 176, 178, 186; ayn, Müel. c.XII, s.214; ayn. Müel. Usul, c.I, s.367224 Serahsi, Mebsut, c.VIII, s.167; İbn Abidin, Neşrü’l-Örf, c.II, s.133225 Serahsi, a.g.e., c.XIII, s.51, 80, 106; Mecelle, mad.44; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.46226 Serahsi, a.g.e., c.XV, s.125227 İbn Nüceym, el-Bahr, c.VI, s.148 Muhammed b. Ebi Bekr İbnu’l Kayyim el Cevziyye, İlamu’l Muvakki’in an Rabbil- Âlemin, 4c, 2.bs, Beyrut, Daru’l Kütübi’l İlmiye, 1993, c.III, s.45,46228 Buhari, buyu', 95;229 Ebû Sünne, a.g.e., s.118; Zeydan, a.g.e., s.256; İbn Nüceym, el-Eşbah, s.125; Suyuti el Eşbah c.I, s.231230 Ebû Sünne, a.g.e., s.118; Zeydan, a.g.e., s.256231 İbn Nüceym, a.g.e., s.125; Zeydan, a.g.e., s.256; Şaban, a.g.e., s.198

35

muameleleri ispat eden resmi vesikalardaki şartlar ve kullanılan ıstılahlar, o zamanın

örfüne göre, değerlendirilmesi gerekir232.

D-Örf’ün Aksini Gerektiren Bir Söz veya Fiilin Bulunmaması Gerekir233

Bu şarta göre, örfü hükümsüz kılan bir söz veya fiil bulunursa, örf geçersiz

sayılır. Nitekim “sarahat karşısında (açık ifade) delalete itibar edilmez”234 kaidesi, bunu

gösterir. Yani herhangi bir akitte yapılması istenen şey (iş) açıkça belirtilmiş ve nassa

aykırı olmayan bir şart da ileri sürülmemişse, imkân ölçüsünde buna uymak gerekir235.

Akitte mevcut olan bu açıklık (sarahat) sebebiyle artık örfe göre hüküm verilemez236.

Çünkü örf bir bakıma zımni yani kapalı bir ifade mesabesindedir. Mesela; bir beldede

örfen çalışma saatleri 8’den 5’e kadar ise kişiler arasında konuşma yoksa teamüle

uyulur. İşveren ve işçi arasında örfte belirlenen saatler dışında başka bir şekilde çalışma

süresi belirlenmiş ise belirlenen çalışma saatlerine uyulur. Bu serahat teamül olarak

yerleşen bir âdeti hükümsüz bırakacağından örf nazari itibarı alınmaz.237

III-Örfün Değişmesiyle, Örfe Bağlı Hükümlerinde Değişmesi

Örfle ilgili konular içinde oldukça önem arzeden hususlardan biri de, örfe bağlı

olan hükümlerin, zamanla değişmesi keyfiyetidir.

İbnu’l-Kayyim el-Cevziyye, bu konunun çok önemli olduğuna işaret ederek

şöyle der: “Bu, oldukça ciddi bir meseledir. Bunu idrak etmemek, şeriat nazarında

büyük bir hatadır. Öyle ki bu, bir takım zorluklar ve güç yetirilemeyecek

mükellefiyetler doğurabilir. Hâlbuki İslâm, hikmete ve kulların maslahatları üzerine

tesis edilmiş bir nizamdır. O, serapa adalet, rahmet, maslahat ve hikmet kaynağıdır. Bir

232 Ayn. Müel, ayn. yer; Ebû Sünne, a.g.e., s.118; Zeydan, a.g.e, s.257233 Ebû Sünne, a.g.e., s.122; Zeydan, a.g.e., s.257234 Güzelhisari,a.g.e., s.328; Mecelle, mad.13, Zeydan, a.g.e., s.257235 Bu ifade: “İmkan nispetinde şartlara uymak gerekir” kaidesine dayanır. Bkz. Güzelhisari, a.g.e., s.335; Mecelle, mad.83236 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.42237 Ayn. Müel. Ayn. yr.

36

şey bunların aksine cereyan edecek olursa, bunun İslâm’la alakası yoktur; ondan

sayılamaz”238. O halde Şâri’in maksadını, hükümlerin illetlerini iyi bilmek gerekir.

Maslahat ve örf icabı ictihadla ortaya konan birçok hükmün değişmesinde;

zaman, yer ve şart gibi faktörlerin büyük payı (tesiri) vardır. Nitekim bu yüzden birçok

hükümler, zamanla hikmet ve maslahata göre yeniden tanzim edilmiştir. Yani sonraki

fukaha (müteahhirin), hüküm ve fetvalarında adı geçen faktörleri nazar-ı dikkate alarak

hareket etmişlerdir. Ancak, bu nevi hükümlerin tanziminde (istinbatında) esas gaye;

adaletin ikamesi, maslahatın temini gibi, şer’i maslahatlardır239.

İbn Abidin bu konuya parmak basarak örfe ve maslahata bağlı hükümlerin

zamanla değişebileceğini şu özlü ifadeleriyle ortaya koyar ve misaller verir: “Örfe bağlı

birçok hükümler vardır ki, bunlar, zamanla örfün değişmesi, birtakım zaruretlerin

doğması ve genel ahlakın bozulması gibi, bazı amiller sebebiyle değişebilir. Eğer daha

önce verilen bazı hükümler, olduğu gibi kalacak olsaydı, insanlara meşakkat verileceği

gibi, İslâm’ın teşri prensipleri olan; tahfif (mükellefiyeti hafifletme)240, kolaylaştırma

(teysir)241, zarar242 ve fesadı yok etme243 gibi külli kaidelerine aykırı hareket edilmiş

olurdu. Bu bakımdan sonraki fukaha (müteahhirin), birçok konularda, önceki fukahanın

(mütekaddimin) hüküm ve görüşlerine muhalefet ederek, kendi zamanlarının hal ve

örfüne göre hüküm vermişlerdir. Eğer önceki fukaha, daha sonra yaşamış olsaydı, onlar

da “bunlar gibi hüküm verirlerdi”244 demiştir.

İzah etmeye çalıştığımız bu konunun esasını, şu fıkhi kaide daha açık şekilde

ortaya koyar: “Zamanın değişmesiyle, bazı fıkhi-ictihadi hükümlerin de değişebileceği

inkâr edilemez”245.

Ancak burada şuna işaret etmekte fayda var. Bazı hükümlerin değişmesi

(teğayyürü) veya değiştirilmesinden (tağyir) maksat; nasların değiştirilmesi olmayıp,

değiştirilen sadece onların; tefsir, te’vil ve ictihad gibi hukuki izah tarzlarıdır. Daha açık 238 İbnü’l Kayyim, a.g.e, c.III, s.11239 Zerka, a.g.e, c.II, s.923, 924240 Nisa 4/28241 Bakara 2/185; Buhari, İlim, 12; Edep, 80; ahkam, 22; Müslim, cihad ve siyer, 6, 7, 8242 İbn Mace, ahkam, 17; Ahmed b. Hanbel, c.I, s.313243 Bakara 2/205; Maide 5/33, 64; Kasas 28/77244 İbn Abidin, Neşru’l-örf, c.II, s.125245 Güzelhisari, a.g.e, s.328; Mecelle, mad.39; Zerka, a.g.e, c.II, s.925; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.125, 126

37

ifade ile bunlar bizzat örf ve âdete dayanan hükümlerdir ki, bunların değişmesiyle,

hükümlerin de değişmesi gerekir. Esasen değişebilen hükümler, muamelatla (medeni

muameleler) ilgili hükümler olup, bunlar akılla idraki mümkün olan ve hükme tesir

eden illetlere dayanır. Bu illetlerin, maslahat, ihtiyaç, örf ve adet gibi amillerle sıkı bir

bağlantısı vardır. Binaenaleyh, bu amiller zamanla değişeceğinden, bunlara bağlı

illetler; dolayısıyla da hükümler değişecektir; değişmesi gerekir246. Değişen naslar değil

nasların uygulanma, tatbik edilme şeklidir.

Giriş mahiyetinde olan bu izahtan sonra, hükümlerin değişmesine tesir eden

amiller ve bunların gereği olarak değişen hükümleri gösteren bazı misaller üzerinde

duracağız.

Daha önce de belirttiğimiz gibi, ictihadı hükümlerin değişmesine tesir eden

faktörler: Örfün değişmesi, zaruretlerin doğması ve genel ahlakın veya zamanın

bozulmasıdır247. Bu faktörler sebebiyle değiştirilmesi muhtemel olan ictihadi

hükümlerde esas gaye; maslahatın (kulların faydasına olanı alma) ön planda

tutulmasıdır.

Nitekim fukaha, buna gereken ihtimamı göstermiş ve hükümlerini ona göre

vermiştir. Aşağıda vereceğimiz misaller, bunu açıkça ortaya koyar.

1-Yitik develerle ilgili bir soru üzerine, Hz. Peygamber (s.a.v), onların kendi

hallerine çobansız otlayabileceklerini belirttikten sonra, sahiplerini buluncaya kadar,

onlara dokunulmamasını emretmiştir248. Rasulullah’ın bu tavsiyesi (emri), Hz Osman

(r.a) zamanına kadar devam eder, ondan sonra, bir başka şekilde uygulanmaya başlar.

Buna sebep de, zamanın değişmesi, emanete riayetin azalması ve ahlakın bozulmaya

yüz tutmasıdır. Bu durumu yakından takip eden Halife Hz Osman, bu nevi yitiklerin

toplanıp ilan edilerek sahiplerine ulaştırılmasını, bu mümkün olmadığı takdirde,

bunların satılarak parasının sahibi bulununca kendisine verilmesini emretmiştir.249.

Serahsi, bu hususu şöyle izah eder: “Develerin bu şekilde kendi hallerine bırakılmaları –

246 Zerka, a.g.e., c.II, s.921, 922247 İbn Abidin, a.g.e., c.II, s.125; Zerka, a.g.e, c.II, s.924, 925248 Buhari, İlim, 28; lükata. 2; Müslim, lükata, 1249 Muvatta, akdıyye, 51, Zerka, a.g.e, c.II, s.932, 933; Seyyid Sabık, Fıkhu’s-sünne, 3c, 2. Bs, Dimeşk, Darub’n’i Kesir, 2002, c.III, s.282

38

Hz Ömer’in (r.a) son zamanlarına kadar uzayan250- ilk devirlerde idi. Çünkü bu

zamanlarda, kötülük yapmak veya hırsızlık etmek yoktu. Üstelik hain bir kişinin de,

kaybolan bir malı alıp götürmesi, söz konusu değildi. Ama daha sonraki zamanlarda,

emanete hıyanet, ahlaksızlık, hırsızlık ve buna benzer kötülükler zuhur edince –diğer

yitik mallarda olduğu gibi- bunları da (yitik develeri) alıp sahibine teslim etmek gerekir.

Zira böyle yapmak, onların tamamen kaybolmasına sebep olmaktan daha iyi olduğu

gibi, Şâri’in maksadına da uygundur251.

Serahsi, yitik malı yerinde bırakmanın daha iyi (evla) olacağı görüşüne,

yukarıdaki izahına yakın bir ifade ile cevap verdikten sonra, zamanın yani genel ahlakın

değişmesiyle; hükümlerin de değişebileceği bir gerçektir252, diyerek, izahına çalıştığımız

konuyu açıkça ortaya koymuş olur.

2-Hazret-i Peygamberin (s.a.v.), Sahabe, Tabiun ve tebeutabiin nesillerini hayr

ile yadetmesi253; bir de bunların zamanında, adaletin, güzel ahlakın hâkim oluşu

sebebiyle, Ebu Hanife, şehadette, şahidin tezkiyesini şart koşmamıştır. Fakat zamanla

adaletin kaybolup; yalanın yaygınlaşması yüzünden, Ebu Yusuf ile İmam Muhammed,

tezkiyeyi şart koşmuşlardır. Fukaha, mezkûr ihtilafın yalnız, asır ve zamanın

değişmesinden ileri geldiğini; yoksa bunun, delil ve hüccet ihtilafı olmadığını

belirtirler.254

3-Hazret-i Peygamber (s.a.v.): “Kur’an’ı okuyunuz, ama onu geçim kaynağı

yapmayınız”255 hadisi ile, Osman b. Ebi’l-As’a (r.a) hitaben: “Müezzin aldığında

(edindiğinde), o, ezanı için ücret almasın”256 hadislerine dayanarak, Ebu Hanife, Ebu

Yusuf ve İmam Muhammed (mütekaddimin Hanefiler), hicretin ilk asırlarında Kur’an

talimi, imamet ve hitabet gibi benzeri dini vazifelerin ücretle yapılmasını caiz

görmemişlerdir257. Üstelik bu görevleri yürüten kişilere hazineden atiyyeler veriliyor;

ihsanda bulunuluyor, onlar da bunlarla geçimlerini temin ediyorlardı. Daha sonra

250 Malik, Muvatta, Akdiyye, 51 (11/759)251 Serahsi, a.g.e, c.XI, s.10, 11; İbnü’l-Humam, a.g.e, c.VI, s.117, 118252 Serahsi, a.g.e, c.XI, s.5253 Buhari, şehadet, 9; Müslim, Fadailü’s-Sahabe, 210, 211, 212254 İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.126; Zeydan, a.g.e, s.259255 Ahmed b. Hanbel, c.III, s.428, 444, Zeyle’i, a.g.e, c.IV, s.326256 Ebu, Davud, salat, 45; Tirmizi, salat, 39; Nesai, ezan, 32257 Serahsi, a.g.e, c. XVI, s.37; Seyyid Sabık, a.g.e, c.III, s.192

39

atiyyelerin eksilmesi, yardımların azalması, bundan da önemli olan; Kur’an talimine

karşı rağbetin azalması sebebiyle bu dini vazifeleri yürüten kişiler, tabii olarak kendi

maişetlerini temine koyuldular. Bu durumu yakından müşahede eden müteahhirin

fukaha, bu halin, Kur’an’ın kalplerden silinmesine, dolayısıyla da İslâm’ın

kaybolmasına (ınkırazına) sebep teşkil edeceğinden, ücretle Kur’an okutulmasına ve

dini görevlerin yürütülmesine (istihsanen) cevaz vermişlerdir258. Fetvada buna göredir259.

Misalleri çoğaltmak mümkündür. Daha farklı misalleri çalışmamızın üçüncü bölümünde

zikredeceğiz.

Üzerinde durduğumuz “hükümlerin değişmesi” konusunu bitirmeden,

muhtemel bir soruya cevap aramakta fayda var. Soru şu: Acaba, hükmün değişmesi

veya kaldırılması, nesh anlamına gelir mi?

Şâri’in daha önce koyduğu bir hükmü, maslahat icabı, daha sonraki bir

hükümle kaldırılması, anlamına gelen nesh260, Hz. Peygamberin vefatından sonra vuku

bulması mümkün değildir. Çünkü şeriatin bünyesindeki bir hükmü koymak veya

kaldırmak, yalnız Şâri’e (Allah’a ve Rasul’üne) aittir. Allah ve Rasul’ünden başka

kimsenin buna selahiyeti yoktur. Gerçekte de böyle bir şey olmamıştır, olamaz da.

Eğer herhangi bir hadise (mesele) için örfe bakarak özel bir hüküm verilmişse,

örf değişince, bu hadise için yeniden ona uygun bir hüküm aramak (istinbat etmek)

gerekir. İstinbat edilen hükümle önceki hüküm; o an için uygulamadan kalkmış olur,

yani değişmiş olur. Ancak, burada hükmün kaldırılmasından maksat; önceki hükmün,

gerek örfün değişmesiyle, gerekse yeni olaya (meseleye) uymaması sebebiyle,

uygulamadan kaldırılması anlamındadır. Yoksa şer’i hükmü tamamen silip atmak

manasına değildir. Hükmün tatbikatta, uygulamada inkıtaya değişikliğe –nasslara aykırı

olmamak ve nizaya düşürmemek şartıyla- uğramasıdır. Bu inkıta ve değişiklik, hükmün

koyulmasındaki amacın ve insanların maslahatlarının daha uygun bir şekilde

gerçekleşmesini sağlamak içindir.

258 Serahsi, a.g.e, c.XVI, s.37; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.125, 126.. Merğinani, a.g.e., c.II, s.235; Mevsili, a.g.e., c.II, s.71259 İbnü’l-Humam, a.g.e, c.IX, s.100; Merğinani,a.g.e., c.III, s.235 Mevsili,a.g.e., c.III, s.71260 Serahsi, Usul, c.II, s.54

40

Netice olarak, bir hadisenin zaman icabı ikiden fazla hükmü olabilir. O zaman

hadise ile ilgili her hüküm, ancak kendi zamanı içinde uygulanabilir. Hâlbuki nesh,

böyle olmayıp –belirtildiği gibi- bir hükmün tamamıyla ortadan kalkması demektir.

Binaenaleyh zamanla, zaruret ve maslahat icabı bir hükmün belli zaman içinde

uygulamadan kaldırılması, nesh değil, aksine şer’in ruhuna uygun bir davranıştır.261

Çalışmamızın ikinci bölümü olan örfün hukuki yönünü bitirmeden önce özet

olarak mezheplerin örf hakkındaki görüşlerini sunmak istiyorum.

Hanefi ve Malikiler örfü mustakil delil kabul etmekle birlikte mezkûr şartlarla

birlikte sahih, umum ve nassa mukarin olan, kavli ve ameli örfün amm lafzı tahsis

edeceğini de kabul etmişlerdir.262 Hanefilerden Zeyla’ i ile Malikilerden Karâfi kendi

mezheplerinin aksine ameli örfün tahsis delili olamayacağını söylemişlerdir.263

Şafiler genel olarak örfün müstakil delil olduğunu kabul etmezler. Bunun

yanında furu’ fıkıhlarında örfe bina edilen birçok hüküm bulunmaktadır. Mezkûr

şartlarla birlikte nassa mukarin olan kavli örfün umum olan lafzı tahsis edeceğini de

kabul ederler.264

Hanbelîler örfü delil olarak kabul etmezler. Onlarda kavli örfü umum olan lafzı

tahsis edebileceğini kabul ederler. Fur’u fıkıhlarında örfe bina edilen hükümler

bulunmaktadır. Hanbelilerden örfü hukuki kaideler arasında sayanlarda

bulunmaktadır.265

Ebu Yusuf, Şari’nin örfe bina ettiği has hükümler sonradan meydana gelen

örfle değişebileceğini söyler. İbn Nüceym, Buhara, Semerkant, Belh Fakihlerine göre de

261 Ebû Sünne, a.g.e, s.161262 Serahsi, Mebsut, c.XIII, s.14, Serahsi, Mebsut, c.XII, S.45, İbn Âbidin, Neşru’l Örf, c.II, s.114; ayn. Müel, Reddül Muhtar, c.III, s.124,125; Ebû Sünne,a.g.e., s.217, 219, İbn Nüceym, a.g.e., s.115; Zeydan, ag.e., s.252; İbn Emiri’l Haccr, a.g.e., c.I, s.348; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.40; Şaâtıbi, a.g.e., c.II, s.489; Karâfi, a.g.e., c.II, s.150, 289, a.mlf., a.g.e., c.I, s.204; Ali Bardakoğlu “Hanefi Mezhebi, DİA, c.XVI, s. 17,20; Eyyub Sait Kaya “Maliki Mezhebi, DİA, c.XXVII, s.524, 526, 527, 528”263 Ebû Sünne, a.g.e., s.219264 Ebu İshak eş- Şirazi, Şerhu’l Luma, Neşr’i Abdullah Mecid Türki, Beyrut, Daru’l Ğarabu’l İslami, 1988, c.I, s.356,357; Amidi,a.g.e., c.II, s.310; Gazali, a.g.e., c.XI, s.157; İbn Abidin, Neşru’l Örf, c.II, s.115; Suyuti, el Eşbah ve’n Nezair, c.I, s.221; Tacûddin Abdûlvahhab b. Ali es Subki, el-Eşbah ve’n-Nezâir, 2c. Beyrut: Daru’l Kûtubi’l İlmiye, 2001, c.I, s.53265 Osman Keskioğlu, Fıkıh Tarihi Ve İslam Hukuku, 6.bs. İstanbul Diyanet Yayınları, 2003, s.155; İbnü’l Kayyim, a.g.e., c.III, s.3,11

41

örfe bina edilmeyen has hükümlerindende sonradan meydana gelebilecek has örflede

tahsis edilebileceğini söylerler.266

266 İbnü’l Humam, a.g.e., c.VII, s.14,15; İbn Nüceym el- Bahr, c.VI, s.140; İbn Âbidin, c.II, s.118; Ebû Sünne, a.g.e., s.114; İbn Nüceym el-Eşbah, s.127, 128; Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.140

42

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ÖRFÜN FURU FIKHA YANSIMASI

Bu bölümde örfe bina edilerek verilen, örfün etkisinin bulunduğu ve örfün

değişmesiyle değişen hükümler üzerinde durmaya çalışacağız.

İslâm hukukunda, bir konu hakkında Kur’an’ı Kerim ve Sünnette bir delil

bulunmadığı zaman, halk arasında yerleşmiş olan örf ve adetlere göre hüküm verilmesi

esas alınmıştır. Üzerine hüküm bina edilen örfün taşıması gereken şartları daha önceki

bölümlerde zikrettik. Dolayısıyla İslâm hukukunda özellikle de muamelatla ilgili

hususlarda akitlerde, nikâhta, icarede, yeminlerde, ticarette örfe binaen verilen

hükümler oldukça fazladır. Örfe binaen verilen hükümler örfün, değişmesiyle de

değişmiştir. Şimdi bu meseleler üzerinde durmaya çalışacağız.

43

I-Kur’an’da Örfe Bırakılan Bazı Konular

1-Kadının nafakasını örfe göre karşılamak, İslâm’da evli olan kadının ve

çocukların geçim masraflarını karşılamak kocaya aittir. Ayette şöyle buyurulur: “….

Annelerin yiyecek ve giyeceğini örfe uygun (bil-ma’ruf) olarak sağlamak, çocuk

kendisinin olan babaya aittir. Kimse, gücünün yeteceğinden fazlası ile yükümlü

tutulmaz267”. Bu ayette, babanın yükümlü tutulduğu nafakanın miktarı belirlenmemiştir.

Başka bir ayette kocanın durumunun da dikkate alınması gerektiği şöyle belirtilir:

“Varlıklı olan kimse nafakayı genişliğine göre versin. Rızkı kendisine daraltılmış

bulunan da, Allah’ın kendisine verdiğinden versin”268. Bu duruma göre, nafakanın

miktarı anneye yetecek kadar olması, babanın mali örfüne uygun düşmesi gerekir.

2-Sütanneye verilecek ücretin örfe göre belirlenmesi gerekir. Ayette şöyle

buyrulur: “Çocuklarınızı sütana tutup emzirtmek isterseniz, ücretini örfe göre verince

size bir sorumluluk yoktur.269”

3-Cinsel, temastan sonra boşanma halinde daha önceden mehir

belirlenmemişse kadına verilecek “muta”nın kocanın durumuna göre ve beldenin örfüne

göre belirlenmesi gerekir. Ayette, mehir belirlemeden ve cinsel temastan önce boşanan

kadına mut’a için şöyle buyurulur. “Onlara zengin olan gücüne; darda olan da haline

göre örfe uygun biçimde bir şey versin”270. Ebu Hanife’ye göre, mutanın en azı bir

elbise, başörtüsü ve bir yorgan olup, mehr-i mislin yarısından çok olamaz271.

4-Velinin yoksul olunca yetimin malından örfe göre yiyebileceği. Ayette şöyle

buyurulur: “Veli veya vasilerden zengin olan (yetimin malını yemekten) kaçınsın.

Yoksul olanda örfe göre bir şey yesin272. Sonuç olarak ayetlerdeki bu “maruf” teriminin

yer, zaman ve toplumlara göre değişebilen ve halkın uyulmasını gerekli gördüğü

kuralların başında gelen örf, adet ve teamüller olduğu açıktır273.

267 Bakara 2/233268Talak 65/7269 Bakara 2/233270 Bakara 2/236271es-Serahsi, Mebsut, c.V, s. 82, 83 272 en-Nisa 4/6273 Ebû Sünne,a.g.e., s.91; Hamdi Döndüren, “Örf” mad, ŞİA, İstanbul Şamil Yayın Evi c.V, s.181

44

II-Hükmün Ortaya Çıkmasında veya Meselenin Çözümünde Örfün Delil

Kabul Edildiği Bazı Meseleler

1-İstisna: Bir sanatkâr ile zimmette muayyen bir şeyi yapması hususunda

anlaşıp akitleşmektir. Yani sanatkârın yapacağını satın almak üzere yapılan akittir.

Elbise, ayakkabı, kab-kaçak yaptırmak gibi.274 Mevcut olmayanın satışı olduğundan

dolayı kıyasa göre bu akit caiz olmaması gerekirken örfte olduğundan dolayı hukuki

geçerlilik kazanmıştır275.

2-Müzâraa: Elde edilen mahsulün bir kısmı üzere yapılan akittir276. İmam-ı

Azam bu akdi kabul etmese de İmameyn bu akdin geçerli olacağını söylemiş; fetva da

buna göre verilmiştir. Dayandıkları delillerden birisi de örftür277.

3-Müsakât: Meyvelerin aralarında taksim edilmesi şartı ile meyve ağaçlarının

ıslah ve bakımını yapacak bir kimseye verilmesi veya elde edilen mahsulün bir kısmı

mukabilinde bakımını ve gözetimini yapması şartıyla bir kimseyle yapılan bir akittir278.

Müzaraa da olduğu gibi musakatın dayandığı delillerden biri de örftür279.

4-Selem: Vadeli olan bir şeyi, peşin olan bir şeye satmaktır. Yani peşin bir

bedelin, vadesi belli, zimmette nitelikleri belirlenen bir bedel karşılığında teslim

edilmesi demektir. Paranın peşin alınıp malın belli bir vadeden sonra teslim

edilmesidir280. Selem akdinin geçerli olmasına mesned olan delillerden biri de örftür281.

5-Mudarabe: Mala sahip olan kimsenin amile (emeği ile çalışana) ticaret

yapmak üzere bir mal vermesi ve şart koştukları orana göre kârın aralarında ortak

274 Vehbe Zühayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Çev: Heyet, 10 c İstanbul, Risale, 1991-1992, c.V, s. 465275 el-Merğinanı, a.g.e, c.III, s. 79; Mevsili, a.g.e., c.2, s.46 Ebû Sünne, a.g.e., s.234; Zeydan, a.g.e., s.252; Dönmez, a.g.e., s.289, İbn Âbidin; a.g.e., c, II, s.127; Fahrettin Atar, Fıkıh Usulü, 5.bs, İstanbul, İfav Yayınları, 2002. s.88276 Zuhayli, a.g.e., c.VII, s.115277 Merğinanı, a.g.e., c. IV, s. 332; Mevsili, a.g.e.,c. III, s.94278 Zuhayli, a.g.e., c.VII, s.129279 Merğinanı, c.IV, s. 337; Mevsili, a.g.e., c.III, s. 99280 Zuhayli, a.g.e., c.V, s.438281 Mevsili, a.g.e., c.II, s.41; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.42; Atar, a.g.e., s.89; Zeydan, a.g.e., s.254

45

olması demektir. Zarar ise sadece mal sahibi tarafından karşılanır282. İnsanların teamülü

mudarabeye mesned olmuştur.283

6-Birtakım malı ortaklıkların kurulması da örf ve adetten, insanların

uygulamalarından doğmuştur284.

7-Bey-i bi’l-vefa: Bir malı, bedelini iade edince geri almak şartıyla satmaktır.

Hicri 4. asırda Belh, Semerkand ve Buhara bölgelerinde halk bu akdi yaygın olarak

kullanmışlardır285.

8-Akitlerde şart koşmak caiz değildir. Taraflardan herhangi birine menfaat

sağlayan, akdin müktezasına uygun olmayan şartlar kabul edilmemiştir. Akitlerde örfte

var olan birtakım şartlar bulunursa bu akit ve şartlar geçerli olur. Günümüzde özellikle

beyaz eşya alanında bayi mebiyi müşterinin mekânına bıraktığı gibi satmış olduğu

ürüne belli sürelere kadar garanti vermekte, bakımını üstlenmektedir. Bu uygulama

örfte yerleşmişse geçerli olmaktadır: Örfte böyle bir uygulama yoksa müşterinin

bayiden bu hususları talep etme hakkı yoktur. Örnekleri çoğaltmak mümkündür286.

9-Bir bahçedeki bir kısmı meydana çıkmış bir kısmı henüz olmamış ürünün

satılmasına teamülden dolayı İ. Malik, Ahmed b. Hanbel ve Hanefilerden Şemsüleimme

el-Hulvani ve Muhammed b. Fadl, İbn Abidin cevaz vermişlerdir. Kıyasa göre

madumun satışı olduğundan dolayı caiz olmaması gerekirdi287.

10-Yapılan alışveriş akdinde fiat belirlenmiş fakat ödemenin hangi parayla

(dolarla mı, markla mı, altınla mı, Türk parasıyla mı) yapılacağı belirlenmemişse daha

sonra ihtilaf çıksa örfe bakılır. Örfte kullanılan paraya göre ödeme yapılır288.

282 Zuhayli, a.g.e., c.VI, s.109283 Merğinanı, c.III, s.196; Mevsili, c.III, s.22; Zeyle’ i, a.g.e., c.4, s.115284 Merğinanı, a.g.e.,c.III, s.5; Mevsili, a.g.e., c.III, s.13; Zeydan, a.g.e., s.254285 Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, 3c, İstanbul, İz Yayıncılık, 2001, c.III, s.179; İbn Nüceym, a.g.e, s.128; Zeydan, a.g.e., s.255; İbn Âbidin,a.g.e., c.II, s.127; Ali Haydar,a.g.e., c.I, s.42; Atar, a.g.e., s.89286 Ebu Sunne, a.g.e, s.279; Dönmez, a.g.e, s.197; Zeydan, a.g.e, s.256.. Mustafa Yıldırım, Mecellenin Külli Kaideleri, İzmir, İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2001, s.112287Ebu Sunne, a.g.e, s.231, 232; Mevsili, a.g.e, c.II, s.8; Dönmez, a.g.e, s.197; İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.141 288İbn Nüceym, a.g.e, s.117; Suyutı, a.g.e, s.224; Ebû Sünne, a.g.e, s.249; İbn Âbidin,a.g.e., c.II, s.133; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.45

46

11- İslâm hukukçuları malın tanımını yaparken; mevcut olması, stoklanabilir

olması, insan tabiatının meyletmesi gibi bir takım şartlar getirmişlerdir. Bir şeyin mal

olarak değerlendirilmesinde, kabul edilmesinde insanların örfleri önemlidir289.

12-İcare akitleri kıyasa göre caiz olmaması gerekir. Makudun aley ortada

yoktur. İnsanların uygulamasında olduğundan dolayı caiz görülmüştür290.

13-Ücretle çalıştırılan bir işçiye yemek verilip verilmemesini de örf belirler.

Yemek uygulaması bulunan bölgede işçiye yemek verilmesi, sözleşmenin bir şartı

olarak değerlendirilir. Böyle bir uygulamanın bulunmaması halinde yemek verilmemesi

şart koşulmuş hükmündedir291.

14-Ticari işlemlerde de tüccarlar arasındaki örf haline gelmiş uygulamalar esas

alınır. Sözgelimi paranın bir hafta veya iki hafta geciktirilmesi peşin hükmünde kabul

ediliyor ve bu uygulama örf haline gelmişse hüküm örfe göre bina edilir.292

15-Kiralanan evin veya dükkânın ne şekilde kullanılacağı bu yerlerde hangi

uygulamaların yapılıp yapılamayacağını da örf belirler293.

16-Bir kişi hizmetçi tutsa evde hangi işleri yapıp yapamayacağını, kiralayanın

hizmetçiyi başka işlerde çalıştırıp çalıştıramayacağını örf belirler294.

17-Ücret konuşulmadan bir kişi hamal, marangoz, tellal tutsa örfte geçerli olan

ücret onlara verilir295.

18-Sütanne kiralamakta örfe binaen ortaya konmuş hükümlerdendir. İ. Azam’a

göre yemeği ve giyeceği karşılığında sütanneyi kiralamak caizdir. İmameyne göre ise

caiz değildir. İ. Azam hükmünü örfe bina etmiştir296.

289 Ebû Sünne, a.g.e, s.240, 241290 Ebu Sunne, a.g.e, s.237; Mevsili, a.g.e, c.II, s.61291 Yıldırım, a.g.e., s.115292 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.46;Yıldırım, a.g.e., s.116; İbn Âbidin,a.g.e., c.II, s.133293 Yıldırım, a.g.e, s.117; Serahsi, a.g.e,ü c.XV, s.130294 Mahmasani, a.g.e, s.186; Serahsi, a.g.e, c.XVI, s.55295 Mahmasani, a.g.e, s.186296 Merğinanı, a.g.e, c.III, s.236; Mevşili, a.g.e, c.11, s.70; Mahmasani, a.g.e, s.185

47

19-Ribevi mallardaki veznilik ve keyliliğin insanların örfüne göre mi yoksa

nassın varid olduğu şekilde mi olması gerekir hususunda ihtilaf edilmiştir. İ. Azam ve

Muhammed’e göre veznilik ve keylilik nasda varid olduğu şekildedir, değişmez derler.

İ. Ebu Yusuf ise nassın örfe binaen bu şekilde varid olduğunu, veznilik ve keylilik

hususunda örfe itibar edilmesi gerektiğini söylemiştir. Fetvada buna göredir297.

20-Mehrin muaccel (peşin) ve müeccel (sonraya bırakılması) şeklinde

kısımlara ayrılması beldelerin örfüne göredir298.

21- Evlenecek kızın çeyiz hazırlaması da örfe dayalı bir uygulamadır. Eşlerin

ayrılması veya eşlerden birinin ölümü durumunda mirasçılar arasında eşlere ve eve ait

eşyalar taksim edilirken anlaşmazlık çıkarsa İ. Ebu Yusuf’a göre örfe göre hareket

edilir.299

22- Çeyiz eşyasının baba tarafından kıza iare olarak mı hibe olarak mı verildiği

hususunda anlaşmazlık çıkarsa beldenin örfüne bakarak problem çözümlenir300.

23-Evlilikte eşlerin birbirlerine denk olması gerekir. Denklik (kefaet) erkek

hakkında söz konusudur. Denkliğin söz konusu olduğu altı madde vardır. Bu altı

maddeden birisi de meslektir. Hangi mesleğin kadına denk olduğu örfe bırakılmıştır301.

24- Boşama lafızları örfteki kazanmış oldukları anlamlara göre değerlendirilir.

“Sen bana haramsın” lafzı bir beldede talak anlamında kullanılıyorsa burada niyete

bakılmaz. Boşama gerçekleşmiş olur.302

25- Bazı beldelerde örf sebebiyle nişan yüzüğü sağ ele takılır; düğünden sonra

297 Merğinanı, a.g.e, c.III, s.63; Mevsili, a.g.e, c.II, s.37; İbn Nüceym, a.g.e, s.116, Ebû Sünne, a.g.e, s.246, 247; İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.115298 İbn Abidin, a.g.e, c.II, s.114; Zeydan, a.g.e, s.252; Şaban, a.g.e, s.195; Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, el-Ahvalu’ş-Şahsiyye fi’ş-şeriat’ı’l-Islâmiyye, Beyrut, el-Mektebetü’l-ilmiyye, 2003, s.140; Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, İstanbul, Altınoluk Yayınları 2005, s.225, 226; Subki, c.I, 50299 Döndüren,a.g.e., s.232, 235; İbn Âbidin, a.g.e,c.II, s.135300 İbn Âbidin, a.g.e, c.II, s.134; Abdulhamid, a.g.e, s.186; İbn Nüceym, a.g.e, s.123, 124, Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.46301 Döndüren, a.g.e, s.182; Abdulhamid, a.g.e, s.102302 Ebu Sunne, a.g.e, s.160; Döndüren, a.g.e, s.372

48

sol ele geçirilir. Bu uygulama beldeden beldeye değişir303.

26- Hayzın, nifasın, Tuhurun sureleri; buluğun ve hidane yaşlarının tespitinde

de insanların adetleri söz konusudur304.

27-Vâkıfın, vasının, yemin edenin, nezredenin sözleri örfe göre

değerlendirilir.305

28- Bir kimse öleceği zaman kendisine ait olan bir dükkanın gelirini ilim

talebelerine vakfetse, vakfettiği zamanda kullanmış olduğu “ilim talebeleri” lafzı Kur’an

ilimleriyle meşgul olanlar için kullanılıyor olsa, daha sonra bu lafız başka alanlarda

öğrenim yapanlar için kullanılmaya başlansa bu vakıf sadece Kur’an ilimleriyle meşgul

olanları kapsar306.

29-Yeminlerde kullanılan lafızlar örfteki manasına göre değerlendirilir.

Bundan dolayı şu kaide ortaya konmuştur. “Yeminler örf üzere bina edilir”. Bir adam

ben et yemeyeceğim diye yemin etse daha sonra balıketi yese yemini bozulmaz. Çünkü

örfte balıketi et diye değerlendirilmez307.

30- Bir sözün örfen başka anlamda kullanılması yaygınlaştığı takdirde gerçek

anlamına itibar edilmez. Hakiki mananın anlaşılmasını bazen örfteki kullanış amacı

engeller. “ Lambayı yak” veya “ odayı yak” sözünün hakiki anlamı, lambanın veya

odanın ateşe verilmesidir. Oysa bu sözlerle âdeten kastedilen şey aydınlanmayı

sağlayacak şekilde elektrik düğmesine basılması ve odada bulunan sobanın

içindekilerinin ısıtma amaçlı olarak yakılmasıdır.308

31-Hayvan, sığır, deve dışkıları Ebu Hanifeye göre necaseti ğalizadır.

İmameyne göre ise bu hayvanların pisliği necaseti muhaffefedir. Çünkü insanların

303 Mahmasani, a.g.e, s.180304 Suyuti, a.g.e, s.221; İbn Nuceym, a.g.e, s.116; Subki, a.g.e, s.50; Ali Haydar, a.g.e, c.I, s.45305 İbn Âbidin, a.g.e, c.II, s.133; Suyuti, c.I, s.222; İbn Nüceym, s.117306Zeydan, a.g.e., s.257307 Merğinanı, a.g.e, c.II, s.367; Mevsili, a.g.e, c.IV, s.79; İbn Âbidin, a.g.e, c.II, s.132 İbn Nüceym, a.g.e, s.120; Ebû Sünne, s.263; Zeydan, a.g.e, s.252; Atar, a.g.e, s.88308 Ali Haydar , a.g.e. , c.I , s.44;Yıldırım.g.e., s.111.

49

bunlardan korunmaları çok zordur. Elbisenin dörtte birinden az olan yerine bulaşan

pislik affedilmiştir derler. Bu hükümde insanların durumuna örfe binaen verilmiştir.309

32-Cadde çamurlarının necaset sayılmaması örfe binaen verilmiş bir

hükümdür.310

33 -Namazı ifsad eden ameli kesirin miktarı örfe göre belirlenir.311

34 - Abdestte muvalatın süresini, şeklini örf belirler.312

35-Harcanan suyun miktarı, geçen sürenin miktarı meçhul olduğundan dolayı

kıyasa göre hamama girmek caiz değilken örfe binaen buna cevaz verilmiştir.313

36-el-Bey’ut-Teâti: Halkın birçok şeyi sözlü ifade kullanmaksızın sadece

teslim tesellüm şeklinde alıp satmasıdır. Bunun dayandığı delil örftür.314

37-Kadînın görevi esnasında hediye alması caiz değildir. Fakat kadî olmadan

önce kendisine hediye veren bir kimsenin âdeten kadîliği esnasında da önceki

hediyesinden fazla olmamak üzere verilen hediye kabul edilebilir.315

38-Kıyasa göre menkul mallar vakfedilemez. Bu vakfın umumi prensibinin

ebedilik olmasından dolayıdır. İ. Muhammed insanların vakfetme hususunda örf haline

getirdikleri şeyleri-menkul olsun gayr-ı menkul geçerli olacağını söyler. Fetvada İ.

Muhammed görüşüne göredir.316

39-Bir şahıs çocuğunu meslek sahibi olması için bir sanatkârın, ustanın yanına

verse daha sonra sanatkar ücret istese, anlaşmazlık çıksa örfe bakılarak hüküm verilir.317

309 Mevsîli, a.g.e. , c.I , s.44; Ebû Süne , a.g.e. , s.159310 Hayrettin Karaman , İslamın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul, Nesil yayınları, 1993, c.2 s.466311Ibn Nüceym, a.g.e, s.116; Suyuti, a.g.e., c.I, s.221312 Suyuti, a.g.e., c.I, s.222313 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.127; Suyuti, a.g.e., c.I, s.222; İbn Nüceym, a.g.e., s.117; Zeydan, a.g.e., s.252; Şaban, a.g.e., s.196; Atar, a.g.e., s.88314Zeydan, a.g.e., s.252; Şaban, a.g.e., s.195; Atar, a.g.e., s.88315 Merğinani, a.g.e., c.III, s.103; Mevsîli, a.g.e., c.II, s.103; İbn Nüceym, a.g.e., s.117316290Mergınâni, a.g.e., c.III, s.18; Mevsîli, a.g.e., c.III, s.51, 52; Ebû Sünne, a.g.e., s.242, 244 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41317 İbn Nüceym, a.g.e., s.124; İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.133; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.41

50

40-Av köpeğinin eğitilmiş olup olmadığının tesbiti için örfteki uygulamaya

bakılır.318

41-Çalıntı malın korunduğu yer hakkında ihtilaf çıkarsa örfe bakılır.319

42-Bir kap veya ambalaj içerisinde gönderilen hediyeye kabın veya ambalajın

dâhil olup olmadığını örf belirler.320

43-Bir kimse komşusundan ödünç olarak ekmek bıçağı alsa bununla odun

parçalayamaz. Bir yemek kabı alsa onunla kömür taşıyamaz. Her ne kadar ödünç alma

sırasında mal sahibi bu işleri yapmasını men etmemiş olsa da örf bunların söylenmiş

olduğunu kabul eden bir delil teşkil etmektedir. Kiralık evin kullanımı, ödünç alınan

hayvanın, arabanın kullanımı şeklini de söz, konuşma yoksa örf belirler.321

44-Örfün belirlediği çerçevede kullanılan ödünç mal zayi olduğunda tazmin

gerekmez. Aksi takdirde tazmin gerekir. Çünkü örf “ amaç dışında kullanırsan tazmin

edersin” şeklinde açık bir söz hükmündedir.322

45-Doğu bölgelerinde erkeklerin başlarını kapatmamaları, açık bir halde

gezmeleri çirkin, hoş olmayan bir davranış, adaleti zedeleyici bir durum olarak

değerlendirilirken batı gölgelerinde başın kapatılmaması çirkin bir davranış olarak

değerlendirilmez.323

III-Örfün Değişmesiyle Hükümlerin Değişmesi

İslam hukukuna göre hüküm verilirken örfün dikkate alınıp bir kısım

hükümlerin örf üzerine bina edilmesinin tabii bir sonucu, örfün değişmesi ile bu

hükümlerinde değişime uğramasıdır. Çünkü “asl” daki değişmenin “fer” de de

değişikliği gerektirmesi kaçınılmazdır. Fakhlerin örfe binaen verdikleri farklı hükümler,

meselelerdeki ihtilafları zaman ve devir ihtilafıdır, delil ve hüccet ihtilafı değildir. Daha

318292Merğınani, a.g.e., c.IV, s.405; Mevsîli, a.g.e., c.V, s.5; Suyuti, a.g.e., s.223; Sûbki, a.g.e., c.I, s.53 İbn Nüceym, a.g.e., s.117319293 Suyuti, a.g.e., s.221320Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.42; Yıldırım, a.g.e., s.104 321 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.46; Yıldırım, a.g.e., s.115, 117322 Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.46; Yıldırım, a.g.e., s.117323 Zeydan, a.g.e., s.257; Mahmasani, a.g.e., s.179

51

büyük zararların engellenmesi, adaletin tesisi, insanların zorluklardan kurtarılması:

hükümlerdeki değişikliğin en önemli sebepleridir. Örfe binaen hükümlerin değişmesine

şu meseleleri örnek olarak verebiliriz.

1-İmam Ebu Hanife, kısas ve hadlerin dışındaki hususlarda, şahitlerin zâhiren

adalet vasfını taşıyor olmaları ile yetinileceğini ve ayrıca tezkiye edilmelerine gerek

olmadığı görüşünde idi. Çünkü Hz. Peygamber “ Müslümanlar birbirlerine (şahitlikle)

adalet sahibidirler”324 buyurmuştur. Bu hüküm, imam Ebû Hanifenin zamanına uygun

düşüyordu; zira toplumda dürüstlük hâkim idi. Fakat insanların tutumları değişip

yalancılık yaygınlaşınca, öğrencileri Ebû Yusuf ve Muhammed zahirî adaletle

yetinmenin birçok hakkın kayba uğramasına yol açacağı kanaatine varmışlar ve

zamandaki, insanlardaki olumsuz değişiklik onların bütün şahitlerin tezkiye edilmesi

gerektiğinde hükmetmelerine sebep olmuştur.325

2-İmam Ebû Hanife: Sultanın dışındakilerin zorlaması ile (fıkıhta üzerine

hüküm bina edilen) “ ikrah” gerçekleşmez demiştir. Öğrencileri Ebu Yusuf ve

Muhammed ise sultanın dışındakilerinin zorlamasına da ikrah hükmünü

uygulamışlardır. Ebû Hanifenin görüşü kendi zamanının şartlarına, yani güç ve kudretin

yalnız sultana ait olduğu vakıasına dayanmaktadır. Fakat daha sonra, her zalim, yaptığı

tehdidi gerçekleştirebilecek güce sahip hale gelmiş, imameyn de bu duruma göre hüküm

vermişlerdir.326

3-Hanefi mezhebindeki yerleşik hükme göre, gasıp ( başkasının malını onun

rızası olmadan ele geçiren kimse) gaspettiği malda onun değerini arttıracak bir işlem

yapmışsa, malik iki yoldan birini seçmekte serbesttir: İster gasıba bu artış kadar

ödemede bulunarak malını geri alır, ister gasbedilen malı gasıba bırakır ve gasib bunu

tazmin ile mükellef olur. Böylece hem malikin hem gasıbın hakkı korunmuş olmaktadır.

Gasıbın gasbettiği malda, onun değerini eksiltici bir işlem yapmış olması halinde ise,

malikin gasıptan bu eksilen değeri tazmin etmesi talep hakkı doğar.

324Zeyle’i., a.g.e., c.IV, s.81 325 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.126; Zeydan, a.g.e., s.258; Ali Haydar, a.g.e., c.I, s.43; Ebû Sünne, a.g.e., s.160; Dönmez, a.g.e., s.200326 İbn Âbidin, a.g.e., c.II, s.126; Ebû Sünne, a.g.e., s.160; Dönmez, a.g.e., s.200; Serahsi, a.g.e., c.IX, s.59; Serahsi, a.g.e., c.XXIV, s.89

52

Bu hükmün uygulanmasında imam Ebu Hanife ile öğrencileri olan İmameyn

arasında şöyle bir görüş farklılığı doğmuştur: Bir kimse bir elbiseyi gasp edip onu

siyaha boyamış ise, Ebu Hanife’ye göre bu, malın değerini düşüren bir işlemdir.

İmameyn’e göre ise, bu işlem, mesela sarıya, kırmızıya boyanmış olması halinde olduğu

gibi değeri artırıcı niteliktedir. Bu görüş farklılığı, esasen örften kaynaklanmaktadır.

Çünkü Ebu Hanife’nin zamanında Emeviler siyah renk giyinmekten kaçınırlardı ve bu

devirde siyah renk giyinmek hoş karşılanmazdı. İmameyn zamanında ise Abbasiler

özellikle siyah renk giyinmeyi kendilerine sembol edinmişlerdi, bu devirde siyah, rağbet

gören bir renkti. Demek oluyor ki, taraflardan her biri kendi zamanındaki âdeti dikkate

alarak hüküm vermiş olmaktadır.327

4-İslam’ın ilk dönemlerinde gasb edilen malın menfaati, tazmin konusu

değilken özellikle yetim ve vakıf mallarına haksız müdahaleler artınca, gayr-ı meşru

hırsları engellemek için bu fetva terk edilerek menfaatin tazmini yönünde hüküm

verilmiştir.328

5-Hanefi mezhebi imamları, Kur’an öğretme karşılığında ücret almanın caiz

olmadığı hususunda fikir birliği etmişlerdir. Çünkü Kur’an öğretmek, bir tâat, bir

ibadettir; diğer tâat ve ibadetlerde olduğu gibi bunda da ücret alınamaz, demişlerdi. Bu

hüküm, o imamların devrine uygun düşmekteydi. Zira o zaman, Kur’an öğreticilerine

beytülmalden tahsisat ayrılıyordu.

Fakat zamanla şartlar değişti, beytülmalden bu öğrencilere ayrılan tahsisat

kesildi. Bunlar, şayet vakitlerini Kur’an öğretme işine hasretseler aç kalacaklar,

geçimlerini temin etmeye yönelseler Kur’an öğrenimi yok olup gidecekti. Bu şartlar

içinde Kur’an öğretme karşılığında ücret alınmasının caiz görülmemesi hükmü bu iki

kötü sonuçtan birine yol açıyordu. O yüzden sonraki bilginler, kendi zamanları ile

önceki imamların zamanındaki şartlar arasındaki değişikliği göz önüne alıp gerek

Kur’an öğretimi gerekse imamlık, müezzinlik gibi diğer tâat karşılığında ücret

alınmasına cevaz verdiler.329

327 Serahsi, a.g.e., c. XI, s. 85; İbn Âbidin, a.g.e., II, s. 126; Dönmez, a.g.e., s. 201328 İbn Âbidin, a.g.e., c. II, s. 126; Ali Haydar, a.g.e., c. I, s. 43; Yıldırım, a.g.e., s.109329 Serahsi, a.g.e., c. XVI, s. 37; Merğinani, a.g.e., c. III, s. 235; Mevsîli, a.g.e., c. III, s. 71 İbn Âbidin, a.g.e., c. II, s. 126; Ebû Sunne, s.159; Zeydan, a.g.e., s. 259; Dönmez, a.g.e., s. 201

53

6-Hanefi mezhebindeki yerleşik hükme göre, bir ev satın alınırken evin dışını

ve bazı odalarını görmüş olmak, aynı mezhepte alıcıya tanınan “görme muhayyerliği”,

hakkını düşürür fakat sonraki bilginler örfteki değişikliğe binaen bu görüşten ayrılıp,

bütün odaların görülmüş olmasını, görülmemiş ise “görme muhayyerliği” hakkının

düşmeyeceğini hükme bağlamışlardır. Çünkü önceki imamlar devrinde evlerin bütün

odaları aynı tarzda yapılıyordu, bunlardan bir veya birkaçını görmek tamamı hakkında

fikir edinmeye yeterliydi. Fakat sonraları bir ev içindeki odalar farklı farklı şekillerde

inşa ediliyor oldu. Artık satın alınan malın evsafı hakkında bilgi sahibi olabilmek için

bütün odaların görülmesi zaruret haline geldi.330

7- Koca eşini bir defada, bir tek sözle ben seni üç talakla boşadım dese veya üç

kere peşpeşe ben seni boşadım dese kadın kocasından beynûneti kübra ile boşanmış

olur. Bu kadın başka bir erkekle evlenip duhul yapmadıkça eski kocasına dönemez. Bu

Hz. Ömer’i ilk iki yılından sonra bu şekilde uygulanmaya başlamıştır. Hz.

Peygamberimizin zamanından o zamana kadar bu şekilde boşama bir talak sayılıyordu.

Bu hükmün bu şekilde değişmesinde toplum ve örfün değişmesinin de etkili olduğu

söylenmiştir.331

8-Zanaatkârlar, müşteri malı bakımından emanetçi sayıldıkları halde, ahlâk ve

âdetlerin değişmesi yüzünden, zayi olan müşteri mallarını ödemekle yükümlü

tutulmuşlardır.332

9-Yemin lafızları örfe göre değerlendirildiğinden örften dolayı farklı

hükümlerde ortaya çıkmıştır. Ebû Hanife’ye göre bir kişi baş yemeyeceğim diye yemin

etse bu inek ve koyun başıdır. İmameyn’e gör koyun başıdır. Bu farklılık onların

yaşamış oldukları zamanın ve örfün farklı olmasından dolayıdır. Yeminle ilgili örnekleri

çoğaltmak mümkündür.333

10-Hz. Peygamberimiz fıtır sadakasını hurmadan, arpadan, üzümden ve

peynirden bir sâ olmak üzere takdir etmiştir. Bu azıkların, yiyeceklerin takdir edilmesi 330 Ebû Sünne, a.g.e., s. 160; Zeydan, a.g.e., s. 259; Dönmez, a.g.e., s. 201; Atar, a.g.e., s. 91; Ali Haydar, a.g.e., c. I, s. 43331Ebû Sünne, a.g.e., s. 156, 157; Döndüren, a.g.e., s. 382; Alû Bessam, a.g.e., c. II, s. 155 332Karaman, a.g.e., c. II, s. 465 333 Merğinâni, a.g.e., c. II, s. 369; Mevsîli, a.g.e., c. IV, s. 77; Serahsi, a.g.e., c. VII, s. 24; Serahsi, a.g.e., c. VIII, s. 135; Serahsi, a.g.e., c. V, s.133; Ali Haydar, a.g.e., c. I, s. 44

54

Medine şehrinde bunların çoğunlukta olması sebebiyledir. Çoğunlukta olan yiyecekler

değiştiğinde sâ’da yeni yiyeceklerden, azıklardan verilir.334

11-Hanefi mezhebine göre; Kabir’de ölünün koyulması için şakk yapılmayıp

lâht yapılır. İmam Şafii’ye göre şakk yapılır. Hanefi mezhebinin bu meselede dayandığı

esas, Hz. Peygamberden (s.a.v.) rivayet edilen “Lahit bizim şakk başkalarınındır”335

hadisidir.

İmam Serahsi, Hanefi Mezhebi’nin yukarıdaki ictihadına muhalif olarak kendi

ülkesinde lahit yerine şakk yapıldığını şöyle ifade ediyor: “Bizim ülkemizde şakk

tarzındaki çukur kazılmasının sebebi, bu ülkede toprağın gevşekliği dolayısıyla lahit

yapılmasını mümkün olmamasıdır. İşte bu sebeple kabrin içinden çukur kazılarak

ölülerin bu çukura yerleştirilmesi örf haline gelmiştir.336

12-Hanefi mezhebinde haddi gerektiren sarhoşluğun miktarı konusunda ihtilaf

edilmiştir. İmam Azam Ebu Hanife’ye göre; erkek ile kadını birbirinden ayıramayacak

derecede bulunmasıdır. Ebu Hanife bu sözünden şunu kastetmiştir.

Şarabın dışındaki içkilerden içen kimseye sarhoşluk vermediği müddet had

cezası uygulanmaz. Bunun ölçüsü ise gök ile yeri, ağaç ile kaftanı, erkek ile dişiyi

birbirinden ayırt edemez hale gelmesidir. İmameyn’e göre; sözü birbirine karıştırması;

ne cevapta, ne de hitapta bir istikrarın bulunmamasıdır. İmameyn sarhoşluk ölçüsünü

tayinde örfü nazar-ı itibara almışlardır. Çünkü örfte sözü birbirine karıştıracak derecede

içki içene sarhoş denir.337

13-Bir kimse bir kimseyi Mescid-i Âzam’da teslim edeceğine kefil olduğu

halde, çöplükte yahut çarşıda yahut şehrin başka bir yerinde teslim etse kefalet

borcundan kurtulur. Çünkü bir fayda getirdiği zaman, ancak kayıtlandırmaya itibar

edilir. Şehirde teslim etme kaydının faydası vardı. Çünkü şehir dışında bir yerde teslim

edilen suçlu çoğunlukla kaçabilir. Onu hâkim önüne çıkarma imkânı olmaz. Fakat

şehirde herhangi bir yer ile kayıtlandırmanın bir faydası yoktur. Zira hâkim önüne her 334 Zeydan, a.g.e., s. 259; Alû Bessam, a.g.e., c. I, s. 299335Tirmizî, Cenaiz, bab.53 336 Serahsi, a.g.e., c. II, s. 61; Yunus Vehbi Yavuz, Hanefi Mezhebinde İctihad Felsefesi, İstanbul, İşaret Yayınları, s.333337 Serahsi, a.g.e., c. IX, s. 405

55

yerden çıkarmak mümkün olur. Ya kendisi bunu yapar yahut insanlar ona yardımcı olur.

Bu sebeple en büyük mescid kaydı muteber değildir.

Ancak, Hanefilerin sonradan gelen müctehidleri demişlerdir ki: Bu cevap o

zamanki insanların âdetlerine binaen idi. Bizim devrimizde mesela; kadı önünde teslim

etmeyi şart koşarsa, kefilin buna da riayet etmesi gerekir. Kadı önünden başka bir

mahalle teslim etmekle kefil kefalet borcundan kurtulamaz. Çünkü zamanımızda

insanların çoğunluğunda bozulma ve itaatsizlik hâkim olduğu için, suçluyu kadı önüne

çıkarmakta kaçan kimselere yardımcı olurlar. Dolayısıyla aynen konuşulduğu gibi

suçluyu kadının önüne getirip teslim etme şartına riayet etmesi gerekir.338 Yine Ebû

Hanif ‘e göre kişi kefil olduğu kimseyi teslim edeceği şehrin dışında valisi, kaymakamı,

kadısı bulunan başka bir şehirde teslim etse kefaletten kurtulmuş olur.

İmameyn’e göre ise; kendi şehrindeki kadıya teslim etmedikçe kefaletten

kurtulamaz.339 Bunun sebebi de insanların ve örfün değişmesidir.

14-Hz. Peygamber (s.a.v.) kadınların koku sürünmeden, açılıp saçılmadan

kendilerine yaraşır şekilde mescide gitmelerine izin vermiştir.340 Kadınlar bu şekilde

İslam’ın ilk döneminde mescidlere giderek cemaatle namaz kılmaya iştirak ediyorlardı

daha sonra insanların, örfün değişmesi sebebiyle Hz. Aişe ve İbn Ömer’in Vakıd

kadınların mescidlere gitmelerine mani olmuşlardır ve bu yönde hüküm vermişlerdir.341

15-Yitik develerle ilgili uygulamalara baktığımızda, Peygamber Efendimiz

zamanında yitik olan develere dokunulmazdı. Hz. Osman (r.a.) zamanında kaybolan

deve bulunduğunda ilan edilirdi, o an sahibi çıkmazsa satılıp, parası daha sonra sahibi

çıkarsa sahibine verilirdi. Hz. Ali (r.a) döneminde ise kaybolan develer bulunduğunda

beytülmale teslim edilirdi. Aynı konuyla ilgili farklı dönemlerde farklı hükümlerin

ortaya çıkmasının sebebi insanların ve örflerinin değişmesidir.342

338 Serahsi, a.g.e., c. XIX, s. 165339 Serahsi, a.g.e., c. XIX, s. 166340 Buhâri, cum’a 13; Müslim, salât, 134-139; Ebû Davûd, salât, 53341 Müslim, Salât, 144; Ebu Davûd, Salât, 54; İbn Âbidin, a.g.e., c. II, s. 126; Ebû Sünne, a.g.e., s. 155, 156342Serahsi, a.g.e., c. XI, s. 10, 11; İbnu’l Hümâm, a.g.e., c. VI, s. 117, 118; Ebû Sünne, a.g.e., s.157

56

SONUÇ

İslam dini insanların örf ve âdetlerini olduğu gibi reddetmemiş, insanlara

faydası olan aklın ve tab’i selimin güzel gördüğü, naslara ve islamın temel prensiplerine

aykırı olmayan örf ve adetleri ya olduğu gibi kabul etmiş ya da eksik taraflarını

tamamlayarak en güzel şekilde düzene koymuştur. İnsanlara maddi manevi hiçbir

faydası olmayan örf ve âdetleri ise yasaklamıştır.

Şâri’in bazı meseleleri örfe bırakması, Rasûlûllahın bizzat örfü mesnet yaparak

bazı hükümler vermesi örfü hukuken muteber bir kaynak olduğunu ortaya koymuştur.

Örfün çeşitli yönlerden kısımlara ayrıldığını bu kısımlara göre örfün hukuki yönünün

değerlendirildiğini gördük. Örfün sıhhat yönünden: sahih örf, fasid örf; mesned

yönünden: kavli örf, ameli örf; kaynak yönünden; genel (âmm) örf, özel (has) örf, şer’i

örf şeklinde bir taksimatının olduğunu müşahede ettik. Örfün hukuki yönden bir değer

kazanabilmesi için nasslara muhalif olmaması, devamlı ve toplumun çoğunluğu

tarafından benimsenmiş olması, tasarruf anında mevcut olması, örfün aksini gerektiren

bir nassın ve fiilin bulunmaması gerektiği ortaya çıkmış oldu.

57

Sahih, umum ve kavli örfün hukuken geçerliliği hususunda ve amm lafzı tahsis

edebileceği konusunda ittifak edilmekle birlikte amelî örfün müteberliği hususunda

ihtilafların, olduğunu; Hanefiler ve Malikilerin bunu kabul ettiğini diğerlerinin kabul

etmediği neticesine ulaşmış olduk. Cumhurun has lafzın örfle tahsisini kabul etmediğini

Ebu Yusuf ve onu takıben müteahhirin âlimlerin bir kısmı özel hüküm örfe bina

edilmişse örfün değişmesiyle hükmün değişebileceğini İbni Nüceym, Maveraünnehir,

Buhara, Semerkant, Belh fakihlerine göre sonradan meydana gelen has örfün hukuki

yönden geçerli olacağını ifade etmişlerdir.

Örfe bina edilen hükümlerin zamanın ve toplumun değişmesiyle maslahatı

sağlamak mefsedeti yok etmek üzere değişebileceği de ortaya çıktı.

Hulâsa olarak söylemek gerekirse; Mezkûr şartları taşıyan, islamın umumi

prensipleriyle çatışmayan ister umum, isterse has örf olsun, insanların işlerini

kolaylaştırmak, daha büyük mefsedetlerinin önünü kesmek, insanların arasındaki

münazaa ve münakaşaları gidermek için örfle hüküm verilebilir. Umum olan örfler

umumu, has olan örfler bulunduğu bölgeyi veya grubu kapsar, kapsadığı alanlarda

geçerli olur.

58

KAYNAKÇA

ABADAN Yavuz, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1954,

ABDULBÂKİ, Muhammed Fuad, el- Mu’cem’ûl- Müfehres li Elfâzı’l-

Kur’ân’ı’l- Kerim, Beyrut: Daru’l-Fikr, 2000

AHMED b. Hanbel, el- Müsned, İstanbul, Çağrı Yayınları, 1992, I-V

ÂLU BESSAM, Abdullah b. Abdurrahman, Teysirû’l Allam Şerhû Ümdeti’l

Ahkam, Beyrut: Darû Sâder, 2000, I-11

ÂLÛSÎ, Ebu’l- Fadl Şihâbûddin es- Seyyid Mahmud, Rûhu’l- Meâni fi

Tefsir’i’l- Kur’ân’ı’l- Azim ve s-Seb’ıl- Mesânî, Beyrut Daru’l Fikr, 1997, I-XVI

ÂMİDİ, Seyfuddin Ebû’l- Hasen Ali b. Muhammed, el- İhkâm fi Usûli’l-

Ahkâm, Kahire, 1967, I-IV

ARAL Vecdi, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, İstanbul, 1983,

59

ASKALÂNÎ, Şihabuddin Ahmet b. Hacer, Fethu’l- Bâri bi Şerhi Sahîhı’l-

Buhâri, BEYRUT: Daru’l Fikr, 2000, I-XII

ÂSIM, Efendi, Kâmus Tercemesi, İstanbul, ts, I-IV

ATAR, Fahrettin, Fıkıh Usulü, Beşinci Baskı, İstanbul, İfav Yayınları, 2002

AYNİ, Bedrûdddin Mahmud b. Ahmed, Umdetû’l- Karî fi Sahihi’l Buhârî,

Beyrut: Daru’l Fikr, 1998, I-VI

BERKİ, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsiri, Ankara, 1948

________Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Diyanet yay. Ank. 1955.

BEYDÂVÎ, Ebû Sa’id Abdullah b. Ömer, Envaru’t- Tenzil ve Esrâru’t-

Te’vil, Dimeşk: Daru’r- Reşid, I-II

BİLGE, Necip, Hukuk Başlangıcı, Onüçüncü baskı, Ankara, Turhan Kitapevi,

1999

BİLMEN, Ömer Nasuhi, Hukuku İslâmiyye ve Istılahat’ı Fıkhıyye Kamusu,

İstanbul, Bilmen Basım ve Yayın Evi, ts, I-VIII

BUHARİ, Abdülaziz b. Ahmed, Keşfü’l- Esrar an Usuli Fehri’l- İslami el-

Pezdevi, Beyrut: Daru’l Kütübi’l Arabi, 1994, I-IV

BUHARİ, Ebû Abdullah Muhammed b. İsmail, el-Cami’ü’s- Sahih, İstanbul,

Çağrı Yayınları, 1992, I-VIII

CESSAS, Ebu Bekir Ahmed b. Ali er-Razi, Ahkamü’l Kur’an, Beyrut: Daru’l

Kütübi’l İlmiyye, I-III

CÜRCANİ, Seyyid Şerif Ali b. Muhammed, et-Ta’rifat, Beyrut: Daru’l

Kütübi’l İlmiyye, 1995

ÇAĞIL, Orhan Münir, Hukuk ve Hukuk İlmine Giriş, İstanbul,1966, I-II

60

________Ebedi Bir Problem Olarak Hayr Ve Şer Tezadı Ruhun Ebediliği

Ve Hukuk İdesi, İstanbul, 1958, I-II

EBU DAVUD, Süleyman b. el-Eş’as, Suneni Ebu Davud, İstanbul; Çağrı

Yayınları, 1992, I-V

EBÛ SÛNNE, Ahmed Fehmi, el-Urf ve’l-Ade fi Re’yi’l-Fukaha, Kahire

Daru’l Besair, 2004

EBU ZEHRA, Muhammed, Malik, Kahire, 1952

FARUKİ Muhammed Y. “Hulefâ-i Râşidin ve İlk Fukaha’nın Kararlarında

Örfün Etkisi”, İslamî Sosyal Bilimler Dergisi, II/I, İstanbul, 1994,

FİRUZBÂDÎ, Muhammed b. Yakup, Kâmûs’u’l Muhid, Beyrut, Darû’l Fikr,

1999

FİRUZBÂDÎ, Ebi Tâhir b. Yakup, Tenvirü’l Mikbas min Tefsiri İbn Abbas,

Beyrut, Darû’l Fikr, 1995

GAZALİ, Muhammed b. Muhammed, el-Mustasfa min İlmi’l-Usul,

Beyrut:Muessesetu’r-Risaleh, 1997, I-II

GÜRİZ Adnan, Hukuk Felsefesi, Ankara, 1999,

GÜZELHİSARİ, Mustafa b. Muhammed, Menafi’u’d- Dekâik Şerhu

Mecâmi’ı’lHakâik, İstanbul, 1308

HALLAF, Abdülvehhab, İlmu Usuli’l Fıkh, Kahire: Daru’l Fikri’l Arabi,

1996

HAMİDULLAH, Muhammed, İslam’da Devlet İdaresi, Çev: Hamdi Aktaş,

İstanbul, BEYAN Yayınları, 1998

HAYDAR Ali, Dûreru’l- Hukkâm Şerhu Mecelleti’l- Ahkâm, Beyruti

Daru’l-Kütûbi’l İlmiye, ts, I-XVI

61

HEY’ET, el- Mu’cemü’l-Vasıt, İstanbul: Çağrı Yayınları, 1996

HEYET, Türkçe Sözlük, Ankara: Ankara Türk Tarih Kurumu Basım Evi,

1998, I-II

HİRŞ Ernest, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara, 1996,

İBN ABİDİN, Muhammed Emin, Reddü’l Muhtar, I-IV

_______Neşru’l-Urf fi Binai Ba’dı’l-Ahkâm Ale’l-Urf (fi Mecmu’ati

Resaili İbn Abidin), Âlemü’l-Kutub, ts, I-II

İBN EMİRİ’L-HÂCC, Muhammed b. Muhammed, et-Takrir ve’t-Tahbir

(Şerhu’t-Tahrir), Beyrut: Daru’l Kütübi’l İlmiyye, 1983, I-III

İBN KESİR, İsmail b. Kesir, Tefsiru’l-Kur’an’ı’l-Azim, Kahire: Mektebetü’l-

Evlad’i’ş-Şeyhi Littürası, 2000, I-XV

İBN MACE, Ebu Abdullah Muhammed b. Yezid el-Kazvini, Sûneni İbn

Mâce, İstanbul: Çağrı Yayınları, 1992, I-II

İBN MANZUR, Ebül Fazl Cemaluddin Muhammed b. Mükerrem, Lisanu’l

Arab Kahire: Daru’l Mearif, ts., I-VI

İBN NÜCEYM, Zeynuddin b. İbrahim, el-Bahru’r-Râik Şerhu Kenzi’d-

Dekâik, Kahire: Daru’l Kutubi’l İslamı, ts, I-VIII

_________el-Eşbah ve’n-Nezair, Beyrut; Mektebetü’l Asriyye, 1998

İBNÜ’L-ARABİ, Ebu Bekr Muhammed b. Abdillah, Ahkâmûl Kuran,

Nşr:Rıza Feracü’l-Humam, Beyrut: Mektebetü’l Asriye, 2003, I-IV

İBNÜ’L-HÜMAM, Kemaluddin Muhammed b. Abdilvâhid, Şerhü Fethül

Kadir, Beyrut: Daru’l Kütübi’l İlmiye, 1995, I-X

İBNÜ’L KAAYYİM, Muhammed b. Ebi Bekr, İ’lamu’l-Muvakkıin an

Rabbi’l-Alemin, Beyrut, Daru’l Kutubi’l İlmiye, 1993, I-IV

62

İMRE, Zahit, Medeni Hukuka Giriş, İstanbul, 1976

KARAMAN, Hayrettin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul: İrfan Matbaası, 1975

_________Fıkıh Usulü, İstanbul, 1964

________İslamın Işığında Günün Meseleleri, İstanbul, Nesil Yayınları,

1993, I-III

KÂSÂNÎ, Alâûddin Ebu Bekr b. Mes’ud, Bedai’s- Sanâi’fi Tertibi’ş-Şerai;

Beyrut, Darü’l Marifeh, 2000, I-VII

KÂTİP ÇELEBİ, Hacı Halife, Keşfu’z-Zunûn an Esâmi’ı’l-Kütübi ve’l

Fünun, Beyrut; Daru’l İlmiye, 1992, I-VI

KIYICI, Selahattin, İslam Hukukunda Örf ve ÂDET, İstanbul: İşaret

Yayınlar, ts.

KURTUBÎ, Muhammed b. Ahmed el-Ensârî, el-Cami’ül Ahkam’ıl Kur’an

Beyrut Darü’l Erkâm, ts, I-IV

MAKDİSİ, Şemsûddin Muhammed b. Müflih, Üsûl’ü’l Fıkh, Riyad,

Mektebetü’l-Übeykan, 199, I-XI

MEVSILİ, Abdullah b. Muhammed, el-İhtiyar li Ta’lili’l Muhtar, Beyrut:

Darû’l -Ma’rifeh, 1998, I-V

MİRAS, Kamil, Sahîhu Buhârî Muhtasarı Tecrid’i Sarih Tercemesi ve

Şerhi, Ankara, Başbakanlık Basımevi, 1978, I-XII

MUHAMMED, Reşit Rıza, Tefsiru’l Menar, Beyrut. Daru’l Kutubi’l İlmiye,

1999 I-XII

MUHAMMED, Yusuf Musa, Tarihu’l Fıkhı’l İslami, Kahire, 1958

MÜSLİM, b. el-Haccâc, el-Camiu’s-Sahih, İstanbul, Çağrı Yayınları, 1992, I-

III

63

NESÂÎ, Ebû Abdurrahman Ahmed b. Şuayb, Süneni Nesai, İstanbul, Çağrı

Yayınları, 1992, I-VIII

NESEFİ, Ebu’l Berekât Abdullah b. Ahmed, Medârikü’t-Tenzil ve

Hakâiku’t Te’vil (Tefsirun-Nesefi), Beyrut: Darû’bn’u Kesir, I-III

NEVEVİ, Muhyiddin Yahya b. Şeref, Sahihu Müslim bi Şerhi’n Nevevi,

Beyrut: Daru’l Hayr, 1996, I-XV

OĞUZOĞLU, H.Cahit, Medeni Hukuk, Ankara: A.Ü. Hukuk. Fak. Yayınları,

1958

ÖKTEM Niyazi, Hukuk Felsefesi, İstanbul, 1985,

ÖZTÜRK; Osman, Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle, İstanbul, İrfan

Yayınları, 1973

RAĞIB, el-Isfahanî, Hüseyin b. Muhammed, Müfredâtu el-Fazıl Kur’an,

Beyrut: Daru’ş-Şâmiyye, 1997

RÂZÎ, Fahruddin Muhammed b. Ömer, Tefsiru’l Kebir ( Mefatıhu’l Gayb),

Beyrut: Darul’l İhya’u et-Turasil Arabi, 1999, I-XI

SARI, Mevlüt, el- Mevârid, İstanbul, Bahar Yayınları, 1980

SABIK, Seyyid, Fıkhu’s-Sûnne, Dimeşk, Darû’bni, Kesir, 2002

SAYMEN, Ferit H, Türk Medeni Hukuku Umûmi Prensipleri, İstanbul,

1948

SERAHSİ, Şemsû’l Eimme Muhammed b. Ahmed b. Ebî Sehl, el-Mebsût,

Beyrut, Daru’l Ma’rifeh, 1986, I-XXX

_______Ûsulü Serahsi, Beyrut, Daru’l Ma’rifeh, 1993, I-II

SÜBKİ, Tacûddin Abdûlvahhab b. Ali, el-Eşbah ve’n-Nezâir, Beyrut: Daru’l

Kütübi’l-İlmiyye, 2001, I-II

64

SUYUTİ, Abdurrahman b. Ebî Bekr, Dûrerû’l Mensûr fi Tefsiril’l Me’sûr,

Beyrut: Darû’l Fikr, 1993, I-VIII

________el Eşbah ve’n-Nezâir, Kahire, Darû’s-Selâm, 1998, I-II

ŞABAN Zekiyyûddin, İslam Hukuk İlminin Esasları (Usûlü’l Fıkh), Çev:

İbrahim Kâfi Dönmez, Ankara Diyanet Vakfı Yayınları, 200

ŞÂTIBÎ, Ebû İbrahim b. Musa, el-Muvâfakât, Nşr: Ebû Ûbeyde Meshûr b.

Hasan Ali Selman, Mısır: Darubni Affan, h.1421, I-IV

ŞEMSEDDİN, Sâmi, Kâmûs-u Tûrki, Derseâdet, 1317

ŞENER, Mehmet, İslam Hukukunda Örf, İzmir: Öğrenci Basımevi, 1987

ŞEVKANÎ, Muahmmed b. Ali, Neylûl Evtâr Şerhû Münteka’l Ebhâr,

Beyrut; Darû’l-Ma’rifeh, 1998, I-VIII

ŞEYH ZÂDE, Abdurrahman b. Şeyh, Mecma’u’l Enhur fi Şerhi Mültekâ’l

Ebhur, Beyrut; Darû’l Kutubi’l İlmiye, 1998, I-XI

ŞİRAZİ, Ebu İshak İbrahim, Şerhu’l Lüma, Neşr: Abdülmecid Türkî, Beyrut:

Daru’l-Ğarabu’l İslâmi, 1988, I-II

TABERÎ, Ebu Cafer Muhammed b. Cerir, Cami’u’l Beyân an Te’vili Eyyi’l

Kur’an (Tefsiru’t-Taberi), Beyrut, Daru’l Fikr, 199, I-XV

TAPLAMACIOĞLU, Mehmet, Din Sosyolojisi, Ankara, A.Ü.İlahiyat Fak.

Yayınları,1963

TİRMİZİ, Ebu İsa Muhammed b. İsa b. Serve, el- Câmi’u’s-Sahih (Sunen’u’t

Tirmizi), İstanbul, Çağrı Yaınlar, 1992, I-V

TUĞLACI, Pars, Okyanus, XX. Yüzyıl Ansiklopedik Türkçe Sözlük,

İstanbul, 1971, I-III

TUVÂNÂ, Seyyid Muhammed Musa Afganistani, el-İctihad, Kahire, 1972

65

ÜLKEN, Hilmi Ziya, Sosyoloji Sözlüğü Sözlüğü, İstanbul: M.E.B Basımevi,

1969

WİNSİNCK, A.J, el-Mü’cemü’l – Müfehres li Elfâzı’l- Hadisi’n- Nebevi,

Londra, Mektebetü’l Beril, 1936, I-VIII

ZAMAHŞERİ, Cârullah Muhammed b. Ömer, el-Keşşaf an Hakâikı’t Tenzil

ve Uyûni’l- Ekâvil fi Vücûhı’te’vil, Beyrut, Daru’l Kütûbu’l İlmiye, 2003, I-IV

ZERKÂ, Mustafa Ahmed, el- Medhalü’l-Fıkhı’l-Âmm, Dokuzuncu baskı,

Dimeşk, Darü’l Fikr, 196–1968, I-III

ZEYDAN, Abdûlkerim, el- Veciz fî Usûli’l-Fıkh, Yedinci baskı, Beyrut,

Müessesetû’r-Risaleh, 2003

ZEYLE’İ, Abdullah b. Yusuf, Nasbu’r- Râye fi Tahrîci Ehâdisi’l-Hidaye,

Beyrut, Darû’l Kûtûbi’l İlmiye, 1996, I-V

ZÜHAYLİ, Vehbe, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Çev: Heyet, İstanbul, Risale,

1991–1992, I-X

66