Kendetegnsret under pres - En afhandling om brug...

qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqw

Sammenlignende ReklamerEn afhandling om sammenlignende reklamer i et juridisk

og markedsføringsstrategisk perspektiv

5/1/2009

Rikke Hoberg Sørensen

IndholdDEL 1 – INTRODUKTION...................................................................................................1

1. Indledning............................................................................................................1

1.1. Problemformulering......................................................................................4

2. Reklamens udvikling............................................................................................5

2.1. En almindelig dag i reklamens lys anno 2009................................................6

2.2. Reklame i dag................................................................................................7

3. Metode................................................................................................................9

3.1. Gennemgående eksempel...........................................................................10

DEL 2 – Regulering af den konkurrenceprægede...........................................................11

erhvervsstruktur............................................................................................................11

4. Markedsføringsret.............................................................................................11

5. Sammenlignende Reklame.................................................................................13

5.1. Definition af sammenlignende reklame.......................................................13

5.1.1. Reklamebegrebet.................................................................................14

5.1.2. Sammenligningen – direkte eller indirekte henvisninger.....................14

5.2. Interessegrupper.........................................................................................16

5.2.1. Konkurrenterne....................................................................................17

5.2.2. Kendetegnsrettighedshaverne.............................................................17

5.2.3. Forbrugerne..........................................................................................17

5.2.4. Samfundsinteresser..............................................................................18

6. Adgangen til sammenlignende reklame.............................................................18

6.1. Markedsføringsloven...................................................................................19

6.2. Kendetegnsret.............................................................................................20

6.2.1. Varemærkebegrebet............................................................................21

6.2.2. Regulering af varemærkerettens opnåelse...........................................21

6.2.3. Varemærkerettens indhold..................................................................22

6.2.4. Virksomhedsnavne...............................................................................24

6.3. Direktiv 97/55/EF af 6. oktober 1997..........................................................24

6.3.1. Den EU-retlige regulering.....................................................................24

6.3.2. MFL § 5.................................................................................................25

6.3.3. Specialregler.........................................................................................28

7. Hvordan hænger det sammen i dag?.................................................................29

7.1. Fortolkning i EU-rettens perspektiv.............................................................30

7.1.1. ”brug”...................................................................................................31

Bachelorafhandling af Rikke Hoberg Sørensen

7.1.2. ”tvingende nødvendig”.........................................................................32

7.2. Former for sammenlignende reklamer........................................................32

7.3. Den lovmæssigt acceptable sammenlignende reklame...............................33

7.3.1. Virksomhedsnavn ctr. varemærke........................................................33

7.3.2. Ibrugtagning ctr. registrering................................................................34

Del 3 – Markedsstrategisk anvendelse af en konkurrents varemærke i den sammenlignende reklame.............................................................................................34

8. Situationsanalyse...............................................................................................35

8.1. Markedet.....................................................................................................35

8.2. Målgruppen.................................................................................................38

8.3. S-O-R model.................................................................................................39

8.3.1. Forbrugerens beslutningsproces..........................................................40

8.3.2. Den sammenlignende reklame som virksomhedens stimuli................41

9. Sammenlignende reklame som markedsstrategisk værktøj..............................44

9.1. Betydningen af informationernes omfang for effekten...............................44

9.2. Betydning af et forudgående kendskab til mærkerne.................................45

9.3. Sammenligningsgradens betydning for effekten.........................................46

9.4. Den individuelle forbrugers betydning for effekten....................................48

10. Overvejelser ved anvendelse af sammenlignende reklamer.............................49

10.1. Fordele og ulemper ved brug af sammenlignende reklamer...................49

10.1.1. Styrker og muligheder..........................................................................49

10.1.2. Svagheder og trusler.............................................................................51

10.1.3. SWOT-model........................................................................................52

Konklusion..................................................................................................................... 53

Executive Summary....................................................................................................... 55

Kildefortegnelse.............................................................................................................57

FigurfortegnelseFigur 1 - Afhandlingens tre vinkler på sammenlignende reklame....................................4Figur 2 - Annonceomsætningen i periode 2001-2007......................................................8Figur 3 - Instinct fra Samsung og iPhone fra Apple........................................................10Figur 4 - Markedsføringsrettens tre ”ben”.....................................................................11Figur 5 - Kendetegnsrettens reguleringer......................................................................13Figur 6 - Porters tre generiske strategier.......................................................................37Figur 7 - Maslows behovspyramide...............................................................................39Figur 8 - S-O-R model.....................................................................................................40Figur 9 - Burger King vs. Big Steer..................................................................................46


Figur 10 - Genkaldelse og intensitet..............................................................................47Figur 11 - Holdning og intensitet...................................................................................47Figur 12 - SWOT model for sammenlignende reklamer.................................................53


DEL 1 – INTRODUKTION

1. IndledningForbrugerne er blevet mere krævende og mere hårde i deres selektion af virksomheder og produkter. Der skal nye midler i brug, for at virksomhederne kan indtage den plads i forbrugerens bevidsthed, som de har brug for for at overleve. Dette medfører undertiden, at reklameformerne bevæger sig lige på grænsen til både det etisk acceptable, og som lovgivningen ændrer sig, nu også det lovgivningsmæssigt acceptable. I den sammenlignende reklame er der tale om, at annoncøren ønsker at positionere sig, og dette sker ofte på bekostning af en eller flere konkurrenter. Der foreligger dermed et ønske om, at gøre markedet mere gennemskuelige for forbrugeren, et ønske fra annoncørerne om at få del i markedet og et ønske fra konkurrenterne om at blive behandlet fair. Hvor går grænserne, så alle tilgodeses?De efterfølgende tre reklamer er alle af lidt ældre dato, nogle blev stoppet af konkurrenterne, andre blev det ikke. Tag et kig på dem, hvor går din grænse, hvad synes du er acceptabelt, og hvad synes du ikke er acceptabelt?

Kilde: Hans Prehn (2007). Miele starter reklamekampagnen fra 60`erne ud med en tekst, der lyder: ”Så svigter maskinen. Så beslutter man sig for at skifte det gamle ud

Bachelorafhandling af Rikke Hoberg SørensenSide 1

med noget der fungerer… Og så kan man ikke få fat i en Miele!” Dernæst følger reklamerne, som vi ser ovenfor. Manden har nu fået fat i en Miele, og beder alle Miele ejere om ikke at drille dem, der ikke har valgt at købe en Miele. Denne annonce bliver dog for meget for konkurrenterne i 60`erne, og Miele vælger at trække annoncen tilbage, dog med den efterfølgende annonce der lyder: ”Undskyld…”. Teksten bliver dog yderligere underbygget med: ”da der er en af vore konkurrenter, der har taget os fortrydeligt op, fordi han mener, at det i reklamen er strengt forbudt at sammenligne sine produkter med andre. Derfor trækker vi vores appel til Miele ejerne tilbage, og vil bede dem selv at gøre deres erfaringer. Og lad så i øvrigt være med at lade dem drille af Miele ejerne.”


Kilde: Hans Prehn (2007). I 70`erne prøver Faxe bryggerierne at tage kampen op med de store i branchen. I denne reklameannonce fra 1978 placeres den nye buttede flaske fra Faxe i selskab med Tuborg og Hof med teksten: ”Undskyld jeg skubber lidt til jer!” Annoncen bliver godt modtaget af forbrugeren, og den bliver også godt modtaget ved en prisuddeling i 1979. Konkurrenterne er dog mindre begejstret, og Reklamerådet giver udtryk for, at den er strid med ICC`s kodeks for reklamepraksis og et eksempel på goodwill-snyltning.Faxe bryggerierne ender med at må trække annoncekampagnen tilbage.

Kilde: Opelklubben i Danmark. I ovenstående reklameannoncer ses Opel brugt i forbindelse med reklamer for andre produkter, henholdsvis Essos servicestationer og dæk fra Firestone. De to virksomheder, Esso og Firestone, bruger Opel til at demonstrere og klarlægge, hvad de kan tilbyde forbrugeren.


1.1. ProblemformuleringFormålet med opgaven er at belyse de lovgivningsmæssige bestemmelser, der regulerer sammenlignende reklamer, samt hvordan disse lovgivningsbestemmelser harmonerer med hinanden. Supplerer de hinanden eller modarbejder de hinanden. Hvad har virksomheden som annoncør af muligheder med den sammenlignende reklame, og hvad har virksomhederne som konkurrent og rettighedshaver af muligheder i forhold til brugen af den sammenlignende reklame. Derudover vil jeg undersøge, hvordan sammenlignende reklamer kan anvendes markedsstrategisk af virksomhederne. Hvilke mål og muligheder er der for virksomheden både i forhold til konkurrenterne men især også i forhold til forbrugerne, og hvordan denne skal tages i betragtning ved overvejelserne omkring brugen af den sammenlignende reklame som markedsføringsværktøj. Opgaven har dermed til formål, at belyse sammenlignende reklamer ud fra disse tre vinkler:

Figur 1 - Afhandlingens tre vinkler på sammenlignende reklame


Sammenlignendereklame

Lovgivning

Annoncøren

I forbindelse med den juridiske analyse redegøres der for, hvad der regulerer den sammenlignende reklame. Jeg vil tage udgangspunkt i situationen, som den var før, der blev vedtaget specifik lovgivning på området, og belyse hvordan det har udviklet sig til situationen, som den er i dag. Herunder hvordan speciallovgivningen forholder sig til problemstillingen, og hvordan man som henholdsvis annoncør af reklamen og rettighedsholder til kendetegn, der anvendes i reklamen, kan forholde sig i forhold til lovgivningen. For at definere hvad der lovgivningsmæssigt karakteriserer en sammenlignende reklame, vil dette blive gennemgået med henblik på at klarlægge begrebets anvendelse i opgaven.

Det økonomiske aspekt i opgaven vil redegøre for, de strategiske og markedsføringsmæssige overvejelser virksomhederne må gøre i forhold til at anvende en sammenlignende reklame effektivt i deres markedsføring. Det fastlægges hvilke faktorer, der har betydning for effekten, samt hvilken effekt virksomhederne kan forvente at opnå, ikke mindst fra konkurrenternes side. Dernæst kigges der på fordele og ulemper ved brugen af den sammenlignende reklame som markedsføringsværktøj.

Forbrugerne er ikke uden indflydelse i overvejelserne omkring markedsstrategi, hvorfor der i opgaven redegøres for, hvor og hvordan en sammenlignende reklame påvirker købsprocessen hos forbrugeren. Derudover er der fokus på forbrugerens handlemåde, når der gennemgås hvilke faktorer, der har betydning for effekten af den sammenlignende reklame.

2. Reklamens udvikling Reklame kommer af det latinske ord re clamare,1 som betyder at råbe op gentagne gange. Hvor man i det gamle Rom stod fysisk i gader og stræder som kommunikator og råbte op omkring sine varer, er formålet i dag stadig det samme, og der kan da også ved en tur ned af strøget i Århus ses, at reklameformen fra det gamle Rom stadig benyttes af og til, men midlerne har dog i de fleste tilfælde ændret sig. Det handler ikke desto mindre stadig om som kommunikator at råbe op på markedet og gøre opmærksom på sine produkter, ikke mindst på fordelene ved ens produkter sammenlignet med tilsvarende produkter på markedet.

1 Søndersted-Olsen, Hans-Henrik (2007) s. 21.


Rettigheds-haver

Selvom Johann Gutenbergs opfindelse af trykkerikunsten i 14382 har en vis betydning for vore dages massekommunikation, er reklamen påvirket af mange faktorer. Nogle af de vigtigste er samfundsøkonomien og erhvervsstrukturen. Og derfor går der også flere år fra trykkerikunstens opfindelse, før vi for alvor begynder at se de reklamebærende medietyper, som vi kender det i dag.

Reklamen begyndte at dukke op i Danmark omkring 1600-tallet, bl.a. omtales et grovsmedeskilt fra 1640. Det siges derudover, at den første danske annonce så dagens lys i 1665. Plakaten ses også allerede i 1700-tallet, og eksempler på varemærker placeret på emballage for tobak, sukker og chokolade var en reklameform, der begyndte at dukke op. Dagblade og ugeblade begyndte langsomt at træde ind i billedet, og den første udgave af Berlingske Tidende udkom i 1749. Reklamefilm blev det næste træk, og den første danske reklamefilm blev produceret i 1903, annoncøren heri var et vaskeri.3 Den industrielle revolution i 1900-tallet er dog den, der får den største betydning for reklamen og for reklamens udvikling frem mod det, vi kender i dag.

2.1. En almindelig dag i reklamens lys anno 2009Du vågner ved, at dit Braun vækkeur ringer, du langer ud efter det, og allerede der, kl. l… om morgenen, har det første mærke allerede ramt dig. Du går ud på badeværelset. Her står der Lòreal, Nivea, Colgate, Hugo Boss, DKNY linet op på hylderne som en appetitvækker, inden du går hen til klædeskabet, og finder de næste 10 mærker derinde. Inden du overhovedet har trukket i tøj, har de første 20 mærker ramt dig. Idet du åbner dit køleskab, kan vi tage de næste 20 mærker. Du sætter dig ned, tænder for Go`morgen Danmark, der konstant er spækket med reklamer, om det er designervarerne studiet er opbygget af, modetøjet værterne har på osv. For lige at sætte prikken over ièt bladrer du også lige avisen igennem ved morgenbordet, som allerede på forsiden har adskillige annoncer. Inden du når ud til bilen eller cyklen, har din hjerne allerede skulle kapere omkring 100 reklamer indenfor den første time af din dag. På husmurene på din vej til arbejde er der plakater og billboards med alle former for oplysninger, koncerter, bøger, events, film osv., spisesedler foran alle kiosker, og gratisaviser på alle gadehjørner. Taxaer, busser og firmabiler er overdækket af reklamer og varemærker, der alle lige skal fange dit blikfang. Du tager op på handelshøjskolen, hvor undervisningslokaler, grupperum og cafeteriemiljøerne er sponsoreret af den ene virksomhed efter den anden. På vejen hjem skal du lige nå ind og handle i dit lokale supermarked, hvor storskærmene er stillet klar, og konstant kører med dagens gode tilbud. Reoler og standere med produkter er stillet velovervejet op, så der ikke overlades noget til tilfældighederne. Hjemme på dørmåtten ligger 20 reklamefoldere, reklamesmsèrne kommer i en lind strøm på din mobil, og da du åbner for internettet på computeren, popper der også regelmæssigt 2 Mansfeldt, Gregers (2000) s. 12.3 For yderligere om reklamens historie henvises til Børge O. Madsen Det var bare reklame (1998) s. 10-30, hvoraf jeg også har taget udpluk til dette afsnits.


annoncer frem omkring produkter, som du simpelthen ikke kan undvære. Du beslutter dig for at spise ude, og på caféen er der reklameskilte på bordene, foldere i baren, kendetegn på askebægrene, ja selv ude på toilettet hænger annoncen for byens nyeste diskotek på væggene, du skulle jo nødig have et øjebliks ro derude. Hjemme foran fjernsynet igen er aftenens film sponseret, ligesom vejret og sporten er det, og imellem udsendelser kommer reklameblokkene, der omhyggeligt er tilrettelagt, så lige meget hvilken kanal du befinder dig på, rammer de dig. Ved sengetid stiller du dit Braun vækkeur på ny, og starter atter forfra i morgen.4

Ovenstående er et eksempel på, hvordan en helt normal dag forløber for de fleste af os. Eksemplet siger noget om, hvor mange reklamer vi udsættes for hver evig eneste dag. Mange af reklamerne registrerer vi slet ikke længere, netop fordi vi bombarderes med så mange oplysninger, at vores hjerne slet ikke kan indeholde dem. Vi står som forbrugere overfor et massivt udbud af produkter, som vi ofte ikke kan adskille fra hinanden. Annoncørerne kender dette problem, og der sættes derfor store krav til deres opfindsomhed og nytænkning. Annoncørerne skal tilpasse sig den nye situation reklamekommunikationen står overfor, hvor produkterne er mange, forbrugerne er kritiske og aktive overfor produktvalget, og reklame generelt er så udbredt blandt erhvervsvirksomheder, at pladsen er ved at være brugt op.

2.2. Reklame i dag Hver enkelt forbruger eksponeres dagligt for så mange reklamebudskaber, at vores hjerne ikke kan følge med, og vi føler, at vi er ved at få nok. Vi som forbrugere opbygger et filter, der blokerer, og derved får vi lukket af for størstedelen af de budskaber, erhvervsvirksomhederne prøver at komme ud med.

Hans Prehn fortæller i Mordet på kreativiteten - forskellen der blev væk, at adskillige undersøgelser er lavet, der påpeger, at af avislæsere, der lige havde lagt avisen fra sig, kunne under 3 % af dem huske bare en enkelt annonce. Det samme resultat nås frem til i forhold til tv-seerne, under 3 % af tv-seerne kunne huske blot et enkelt spot umiddelbart efter en reklameblok. Ydermere, når det kommer til varemærker, påpeger han, at indenfor samme branche kan forbrugeren sjældent huske mere end 5-6 mærker, selvom branchen består af optil 25 mærker. Skal forbrugeren give udtryk for, hvordan forskellen opleves mellem de forskellige mærker, viser det sig, at 2/3 ikke mener, at der er nogen reel forskel.5 Dette er undersøgelser, der ikke er blevet offentliggjort i den store stil, men i 1988 afholdes der dog en konference om ”Excellent Markedsføring”, hvor en rapport udarbejdet af Berlingske Annoncecenter omkring en virksomheds- og forbrugeranalyse offentliggøres. Den påpeger, at ni ud af ti

4 Afsnittet er inspireret af Hallbæck-Andersen, Charlotte og Valeur, Erik (2006).5 Prehn, Hans (2007) s. 19.


virksomheder, produkter og detailhandlere ikke er i stand til at forklare sig så godt, at bare 10 % af kunderne fatter forskellen.6

Selvom analysen er fra 1988, er udbuddet af produkter og det antal af reklamebudskaber forbrugeren udsættes for ikke blevet mindre, tværtimod.7 Derfor vil jeg konkludere, at annoncørerne i dag stadig står overfor det samme problem, hvorfor der må formodes, at komme en fortsat stor interesse for alternative kommunikationsværktøjer.

Ovenstående viser, hvor svært det er for annoncørerne at komme igennem til forbrugeren, filteret der blokerer, viser sig meget effektivt. Og som Hans Prehn kommenterer: "I betragtning af at der f.eks. er flere indregistrerede varemærker, end der er ord i en normaldanskers sprog, er der altså en ret lang kø, der står og venter derude.” Ser man samtidig på, hvor mange penge virksomhederne bruger i deres reklamebudget, er den økonomiske dimension af reklamerne enorm, og tendensen ser ikke ud til at være faldende. Dansk oplagskontrol8 publicerer hvert år en reklameforbrugsundersøgelse, som er en årlig opgørelse af reklameforbruget i Danmark fordelt på mediegrupper. Figuren nedenfor illustrerer annonceomsætningen i mio. kr. fordelt på disse mediegrupper i perioden 2001 til 2007.

Figur 2 - Annonceomsætningen i periode 2001-2007

*ny og udvidet undersøgelse.

6 Excellent Markedsføring (1988). En virksomheds- og forbrugeranalyse udarbejdet af Berlingske annoncecenter i samarbejde med AIM. 7 Antallet af reklameminutter på de danske tv-kanaler er 14-doblet i perioden fra 1994-2004 jf. Ole Nørskov (2005).8 Dansk Oplagskontrol blev stiftet den 1. november 1930 og er en selvejende, not-for-profit erhvervsdrivende fond, der har til formål at konstatere, kontrollere og verificere reklamebærende mediers oplag.


Ovenstående tabel viser, at den samlede årlige annonceomsætning er konstant stigende, og fra 2006 til 2007 er omsætningen steget med 5,8 % til 14.478 mio. kr. Kigges der nærmer på, hvordan pengene fordeles på de forskellige former for reklamer, ses det, at dagbladene med deres annoncer ligger i spidsen, selvom reklameformen dog er faldet med 7,6 % fra 2006 til 2007. Hvor den meste markante stigning ses i form af annoncer på internettet, denne form stiger med hele 39,5 % og ligger nu på samme omsætningsniveau prismæssigt som annoncer i TV. Annoncer i TV er dog også konstant stigende og er fra 2006-2007 steget med 1,8 % til 2.516 mio. kr. Dette skift i valget af medieform må ses i lyset af den teknologiske udvikling, hvor blandt andet adgangen til internettet er stadig stigende.

Annoncøren kan ikke længere regne med forbrugeren som en passiv modtager af reklamebudskaber. Forbrugeren er blevet mere selvstændig og mere krævende, som samfundet har udviklet sig, og det giver annoncørerne større udfordringer. Forbrugeren skal rammes på en anderledes måde end de traditionelle former, vi kender. Ved de traditionelle reklameformer er filtret allerede indstillet til at blokere, hvorimod med en anderledes reklameform kan annoncøren ramme forbrugeren, hvor de er mere modtagelige. Blandt alternative reklameformer findes den sammenlignende reklame. Den sammenlignende reklame er en mere oplysende reklame, hvor der forekommer nogle sammenligninger mellem egenskaber for lignende produkter, som har til hensigt at gøre det nemmere for forbrugeren at differentiere produkterne. Den sammenlignende reklame er ikke en ny markedsføringsform, men grundet ovenstående er den en markedsføringsform, der har fået større interesse gennem det seneste årti, og som jeg senere vil komme ind på, er den en markedsføringsform, man har set sig nødsaget til at lovgive specifikt omkring.9

3. MetodeAfhandlingens juridiske del har til formål at systematisere, hvad der er gældende ret på området for sammenlignende reklamer. Der gøres brug af den juridiske metode, hvor der fortolkes og anvendes anerkendte retskilder på området. Jeg vil kigge på reguleringen af den sammenlignende reklame inden den specifikke bestemmelse, der regulerer denne reklameform, blev vedtaget. Dernæst vil jeg kigge på, hvordan den reguleres i dag med de nye bestemmelser, og diskutere hvorvidt disse har medført nogle ændringer. Retskilderne er dog karakteriseret som værende mangelfuld i forhold til dansk retspraksis, der relaterer sig til reguleringen af den specifikke sammenlignende reklame. Jeg kompenserer for dette, ved at trække afhandlingens del omkring retspraksis op på et EU-retligt niveau, som kan retfærdiggøres ved, at den kommende danske retspraksis må formodes at bygge på den fortolkning, EU-retten har foretaget. Denne del af afhandlingen vil være med en retsdogmatisk tilgang, men i takt 9 Markedsføringsloven som medtager bestemmelsen om sammenlignende reklame er fra 2005.


med at diskussionen omkring, hvorvidt den gældende lovgivning indenfor andre områder er tilpasset lovgivningen omkring sammenlignende reklame, vil jeg bevæge mig over i at se problemstillingen gennem et retspolitisk perspektiv.

Den økonomiske del af afhandlingen bygger på data hentet fra tidligere undersøgelser, videnskabelige artikler og rapporter samt publikationer fra den strategiske og markedsføringsmæssige litteratur. Aktualiteten af emnet er fremhævet ved at bruge en række artikler bragt i aviser og magasiner samt på hjemmesider. Da der hovedsageligt er henvist til velansete publikationer og videnskabelige artikler, der er udgivet i højt respekteret sammenhænge, vurderes validiteten af disse kilder at være relativ høj. I den økonomiske del af afhandlingen bruger jeg endvidere gennemgående et tænkt eksempel. Dette gør jeg for at trække afhandlingen ned på et mere håndgribeligt niveau, og for at gøre problemstillingerne mere praktiske for læseren at forholde sig til.

3.1. Gennemgående eksempelFor at gøre afhandlingen mere håndgribelig, vil jeg undervejs i forløbet arbejde lidt med et eksempel på en sammenlignende reklame. Jeg vil tage udgangspunkt i en sammenligning mellem bestemte produkter på et konkret marked. Igennem den økonomiske del af afhandlingen, vil jeg ved hjælp af dette eksempel generere forskellige situationer, sådan at problemstillingerne undervejs belyses. Dette er for at gøre afhandlingen og problemstillingen omkring sammenlignende reklamer mere praktisk, og ligeledes for at kunne perspektivere den teoretiske del af afhandlingen.

Vi befinder os på markedet for mobiltelefoner (jeg vil konkretisere markedet yderligere i afhandlingens del 3). En ny meget omtalt mobiltelefon, med betegnelsen iPhone, er kommet til på markedet. iPhone er et nytænkende og fremadrettet produkt. Produktet er ventet med længsel fra entusiaster. Et anden virksomheds lignende produkt, med betegnelsen Instinct, er samtidig kommet på markedet. Markedsføringen omkring dette produkt har ikke været lige så massiv. Nedenstående illustrerer de to produkter.

Figur 3 - Instinct fra Samsung og iPhone fra Apple


Kilde. www.instinctthephone.com

DEL 2 – Regulering af den konkurrenceprægede erhvervsstruktur

4. MarkedsføringsretMarkedsret, som juridisk disciplin, dækker over forskellige aspekter og hensyn. Markedsretten kan inddeles i tre ”ben”, som vises illustreret i figur 4 nedenfor.

Figur 4 - Markedsføringsrettens tre ”ben”


http://www.instinctthephone.com/

Kilde. Egen tilvirkning efter inspiration fra Hanne Kirk Deichmann.10

Det første ”ben”, som er vist i figur 4 ovenfor, er Konkurrencebegrænsningsretten11, som primært er reguleret ved konkurrenceloven (fremover givet som KRL). Konkurrencebegrænsningsretten har til formål at fremme konkurrencen ved at sikre mulighederne for at drive forretning for de erhvervsdrivende, herunder at sørge for den frie adgang til markedet. Som det fremgår af KRL § 1 har ”loven til formål at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere” I forarbejderne præciseres der at, med virksom konkurrence menes, at antallet af aktører er tilstrækkeligt stort under hensyntagen til stordriftsfordele, og at adgangen til markedet ikke er begrænset.12 Med denne formulering i KRL § 1, må det formodes, at der antages, at med en virksom konkurrence vil vi få en effektiv samfundsmæssig anvendelse af ressourcer. Modsætningsvist må det formodes, at opnås denne effektive samfundsmæssige anvendelse af ressourcer ikke i tilfælde, hvor der eksisterer virksom konkurrence, vil en begrænsning af konkurrencen accepteres, hvis dette dermed vil munde ud i at en effektiv samfundsmæssig udnyttelse af ressourcer.13

Det andet ”ben” i markedsføringsretten betegnes som konkurrencereguleringsretten.14 Denne del af markedsføringsretten reguleres først og fremmest ved markedsføringsloven (fremover betegnet som MFL), som omfatter reglerne omkring

10 Lektor, Cand. jur. Ph.D. Hanne Kirk Deichmann fra Juridisk Institut på Handelshøjskolen i Århus, Aarhus Universitet. 11 Koktvedgaard, Mogens (2005) s. 20.12 FT 1996-97 tillæg A. Mortensen, Bent Ole Gram og Steincke Michael (2006) s. 28.13 Mortensen, Bent Ole Gram og Steincke Michael (2006) s. 28.14 Koktvedgaard; Mogens (2005) s. 19. Palle Bo Madsen anvender tillige betegnelsen konkurrenceloyalitetsretten. Madsen, Palle Bo (2006) Del 1 s. 15.


Konkurrencebe-grænsningsretKonkurrenceloven(KRL)Konkurrenceregulerings-retMarkedsfø-ringsloven (MFL)En række specialbe-stemmelserImmaterialretKendetegns-ret

uretmæssig og illoyal konkurrence, og derved primært regulerer virksomheders markedsføringsadfærd. I MFL § 1 lyder det da også: ”Erhvervsdrivende omfattet af denne lov skal udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser”.Vi befinder os under en samfundsstruktur med en fri markedsøkonomi, som indebærer retten til fri konkurrence, men det kan dog stadig være nødvendigt at fastsætte grænserne mellem de tilladte og de forbudte konkurrencemidler. Det er derfor også i betænkning angående en ny konkurrencelov præciseret, at loven skal søge at begrænse de midler, der må tages i brug i den erhvervsmæssige konkurrence og forhindre at den frie konkurrence udarter.15

Konkurrencereguleringsretten reguleres ud over MFL også af en række andre specialbestemmelser, som oftest retter sig mod konkrete medier, erhverv eller produkter. Af bestemmelser, der regulerer over for bestemte medier, kan nævnes Radio- og Fjernsynsloven, der primært skal beskytte forbrugeren ved at begrænse reklameadgangen. Drejer det sig om specifikke produkter, kan nævnes lægemiddellovens, hvori reklamering af receptpligtig medicin overfor private er forbudt. Ved regulering af bestemte erhverv kan nævnes lov om markedsføring af sundhedsydelser, som jeg vil vende tilbage til senere i fremstillingen.

Når der reguleres på virksomheders markedsføringsadfærd, kan det ikke undgås at immaterialretten også berøres.16 En virksomheds immaterialrettigheder, herunder specielt en kendetegnsrettighed, har en sådan væsentlig økonomisk betydning for virksomheden, at den kan virke såvel konkurrencehæmmende som konkurrencefremmende for både virksomheden og dens konkurrenter, alt efter hvordan den bruges. Kendetegnsretten reguleres flere steder jf. figur 5 nedenfor.

Figur 5 - Kendetegnsrettens reguleringer

15 Betænkning nr. 416 fra 1966 angående en ny konkurrencelov. 16 Der er uklarheder omkring immaterialretten som en del af markedsføringsretten. Se nærmere i Koktvedgaard, Mogens (2005) s. 20 og Mortensen, Bent Ole Gram og Steincke, Michael (2006) s. 17-18. Jeg mener dog, at min fremstilling af opgaven viser en sådan sammenhæng mellem konkurrencereguleringsretten og dele af immaterialretten, at immaterialretten som markedsføringsrettens tredje ”ben” kan retfærdiggøres.


Kilde: Egen tilvirkning.

Jeg vil i den følgende del af opgaven koncentrere mig om den del af markedsføringsretten, der primært regulerer den sammenlignende reklame. Det vil hovedsagligt dreje sig om markedsføringsloven, Varemærkeloven og de love der regulerer virksomheders navne.

5. Sammenlignende Reklame.For at forstå bedre hvad en sammenlignende reklame består af, vil der i det følgende blive redegjort for de definitioner, der findes i lovgivningen og udvalgte brancheorganisationer. Der vil endvidere blive kigget på forskellige interesser og hensyn, den sammenlignende reklame kan vurderes ud fra. Jeg vil kommentere på de EU-retlige hensyn til bestemmelsen om sammenlignende reklame, samt vurdere nærmere på det immaterialretlige aspekt af sammenligningen i form af MFL § 5, stk. 2, nr. 4-8.

5.1. Definition af sammenlignende reklameDen generelle opfattelse af en sammenlignende reklame er, at det er en markedsføringsform, der sammenligner to eller flere produkter eller ydelser. En sammenlignende reklame vil typisk være sammensat på den måde, at en fremhævelse af annoncørens produkters eller ydelsers fordele frem for en konkurrents finder sted. For at opnå dette, vil beskeden i den sammenlignende reklame oftest understrege forskellen mellem disse produkter eller ydelser ved at beskrive deres kendetegn, det kan både forekomme i form af en længere redegørelse, eller blot i en rammende overskrift, der lader forbrugeren selv arbejde videre med dette.


En sammenlignende reklame er ifølge direktiv nr. 97/5517 defineret som ”reklame, som direkte eller indirekte henviser til en konkurrent eller til varer eller tjenesteydelser, som udbydes af en konkurrent”, og dette står også direkte indført i MFL § 5 om sammenlignende reklamer. I betragtning nr. 6 i samme direktiv står endvidere anført at: ”en bred definition af sammenlignende reklame, der kan dække alle former for sammenlignende reklamer, er ønskelig”.

5.1.1. ReklamebegrebetReklamebegrebet, og hvad der forstås ved en reklame, fremgår ikke direkte af ordlyden i den nyeste markedsføringslov18, men det fremgår af bemærkninger til § 2a stk. 1 i forslag til lov om ændring af lov om markedsføring19 at ”reklame skal forstås i overensstemmelse med definitionen heraf i vildledningsdirektiv nr. 84/450 artikel 2, nr. 1”. I vildledningsdirektivet omfatter reklame ”enhver form for tilkendegivelse i forbindelse med udøvelse af virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøvelse af et liberalt erhverv, som har til formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser, herunder fast ejendom, rettigheder og forpligtelser”. Der skal således være tale om, at tilkendegivelsen i form af den sammenlignende reklame skal komme fra en erhvervsdrivende, der har det formål med reklamen, at det skal fremme afsætning.

5.1.2. Sammenligningen – direkte eller indirekte henvisningerI forhold til sammenligningen skal der henvises til en konkurrent direkte eller indirekte, for at sammenligningen kan rammes af bestemmelsen. Der er flere måder, hvorpå en konkurrent kan identificeres i en sammenlignende reklame. Det er ikke ud fra ovenstående en nødvendighed, at konkurrentens navn nævnes i reklamen, det må dog være klart gennem sammenligningen, at konkurrenten berøres af denne jf. ”henvisning” i formuleringen. Der kan derfor som minimum udledes, at der skal være en eller anden form for konkurrencerelation mellem annoncøren, og den virksomhed der sammenlignes med, før reklamen kan rammes af definitionen på en sammenlignende reklame jf. ”konkurrent” i formuleringen. Det samme kan antages at være gældende i forhold til en annoncørs produkt eller ydelse og konkurrentens produkt eller ydelse.

Der er forskellige måder, hvorpå en annoncør kan identificere en konkurrent eller en konkurrents produkt på. Det kan som nævnt ske både direkte eller indirekte. Ifølge formuleringen i direktiv 97/55 er enhver henvisning til en konkurrent eller dennes

17 Direktiv nr. 97/55 om ændring af direktiv 84/450 om vildledende reklame for at medtage sammenlignende reklame.18 Lov nr. 1389 af 21. december 2005 som ændret ved L 2006-06-08 nr. 538, L 2006-12-20 nr. 1547 og L 2007-02-28 nr. 181 lov om markedsføring.19 FT 1999-2000 lovforslag nr. L35 fremsat d. 13. oktober 1999, Forslag til lov om ændring af lov om markedsføring.


produkt eller ydelse, direkte eller indirekte, omfattet af betegnelsen på en sammenlignende reklame.20

Ved direkte identifikation er konkurrenten genkendelig direkte, hvis han er nævnt i sammenligningen, eller hvis han figurativt repræsenteres.

I sag C-44/01 Hartlauer fremviser Hartlauer en reklame, der skal demonstrere prisforskelle på brilleglas. I stedet for en navngivning af konkurrenten vises indgangsfacaden på konkurrentens bygning, dette vurderes i sagen til at være en direkte identifikation af konkurrenten.

I overensstemmelse med definitionen er det også tilstrækkeligt, hvis konkurrenten kan identificeres indirekte. Således gøres det klart i sag C-112/99 præmis 31 at: ”For at der foreligger sammenlignende reklame i den forstand, der forudsættes i artikel 2, nr. 2a, i direktiv 84/450 som ændret, er det altså tilstrækkeligt, at der findes en meddelelse under en hvilken som helst form, endog indirekte, der henviser til en konkurrent eller til de goder eller tjenesteydelser, konkurrenten udbyder. Herved har det kun ringe betydning, om der foretages en sammenligning mellem de goder og tjenesteydelser, der udbydes af annoncøren, og dem, som udbydes af konkurrenten”.Det er ikke klart defineret i direktivet, hvornår en reklame indirekte kan siges at identificere en konkurrent. Flere metoder kan bruges, og der er taget forholdsmæssig stillingtagen i retspraksis til flere af dem:

- Henvisning til forhold omkring konkurrentens virksomhed eller produkt.En indirekte identifikation kan laves ved en form for underforståelse eller insinuation. Se for uddybelse hertil bilag 1, hvor der i teksten til en reklame for champagne står: ”Vil du virkelig fejre nytårsaften med hende igen?”. Situationen på markedet på dette tidspunkt for reklamen gør, at selv blot med betegnelsen ”hende”, er der ingen tvivl om hvilken konkurrent, der er tale om.

- Systemsammenligning.En indirekte henvisning til en konkurrent eller dennes produkt eller ydelse gælder også ved de såkaldte systemsammenligninger. Systemsammenligninger er sammenligninger af produkter af forskellig art, men som dog opfylder samme behov for forbrugeren, fx kan nævnes en sammenligning af en tur fra København til Århus med fly, tog eller bil.21 Se hertil bilag 2, hvor henholdsvis DSB og SAS/DANAIR fremhæver fordelene for deres transportmiddel. Disse reklamer falder også indenfor bestemmelsen om sammenlignende reklamer, selvom man ikke direkte kan sige, at det drejer sig om en sammenligning med en konkurrent.

- Henvisning til upræcise kredse eller gruppeinddelinger.Selvom der i ordlyden står en konkurrent, viser praksis, at også upræcise hentydninger som ”andre på markedet” eller ”vores konkurrenter” også vil

20 Direktiv nr. 97/55 om ændring af direktiv 84/450 om vildledende reklame for at medtage sammenlignende reklame.21FT 1999-2000 lovforslag nr. L35-99/00, bem. Til § 2a, stk. 1.


rammes af bestemmelsen. Radio og tv-nævnets afgørelse 1998.134 fandt at Zendium Tandpastas udsagn ”misfarvninger kan fjernes på mange måder, desværre er ikke alle metoder lige skånsomme”, var en sammenligning selvom ingen konkurrent blev nævnt ved navn.22

Som det også fremgår af ovenstående, er problemstillingen mere kompleks i tilfælde hvor der ikke direkte henvises til en konkurrent eller dennes produkt eller ydelse. Det er lettere ved indirekte sammenligning at bevise, at reklamen ikke er en sammenlignende reklame, siden referencen til en konkurrent skal være klar nok for en ”almen” forbruger. Der er derfor i disse tilfælde mere plads for domstolene til fortolkning.

Der må ud fra ovenstående være flere forskellige former for sammenligninger, der anses for at falde udenfor definitionen af den sammenlignende reklame23 På samme tid findes der sammenlignende reklamer, der ingen egentlig sammenligning har jf. ovenstående omkring indirekte henvisninger. Umiddelbart er den optrukne linje mellem tilladelig og utilladelig svær at finde, da nogle betingelser på klar vis er relateret til en traditionel form for sammenligning, mens andre kriteriers anvendelse skal bruges i et bredere omfang, og dækker ud over den egentlige sammenligning.

5.2. InteressegrupperSammenlignende reklamer har en effekt på både forbrugernes interesse, konkurrenternes interesser, immaterielle rettighedsholders interesse i form af rettighederne til deres kendetegn, og med alt dette lagt sammen har reklamen også en vis interesse for det generelle samfund. Er en sammenlignende reklame anvendt på den rigtige måde, er det en reklameform, der har en høj informationsværdi for forbrugeren. Det vil reducere, hvad der i amerikansk retsøkonomi betegnes ”search costs”.24 I takt med kampen om at gøre forbrugerne opmærksomme på en virksomheds eget produkt, kan grænsen mellem korrekt og ukorrekt sammenligning være kompliceret at finde og balancere på, hvorfor det er af stor interesse for konkurrenter at følge hinandens sammenligninger. Derudover findes de rettighedshavere til de varemærker eller andre kendetegn, der ofte anvendes i sammenligningen for at gøre det netop gennemskueligt for forbrugeren. De har naturligvis en vis interesse i, at deres rettigheder ikke overtrædes. Sammenlignende reklamer kan herudover medføre en større gennemsigtighed på markedet, hvorved konkurrencen på markedet styrkes og skaber en generel

22 Bøggild, Frank, Borcher, Erling (2006) s. 271-272.23 Sammenligninger der foregår mellem virksomheder, der ikke er konkurrenter. Sammenligninger hvori der bruges en tredjemands testresultater. Sammenligninger mellem egne produkter.24 Search cost svarer til de ressourcer forbrugeren bruger på at undersøge markedet. Bøggild, Frank, Borcher, Erling (2006) s. 269.


samfundsinteresse på området.25 Jeg vil nedenfor gennemgå de forskellige interessegrupper, bestemmelsen søger at beskytte, enkeltvis.

5.2.1. KonkurrenterneI form af den specifikke betegnelse i bestemmelsen om sammenlignende reklame: ”direkte eller indirekte henvisning til konkurrenter”, er det vigtigt, at bestemmelsen søger at beskytte disse konkurrenters interesse. Denne betragtning stemmer fint overens med den generelle regel om god markedsføringsskik, som nævnes i MFL § 1. Men derudover skal bestemmelsen, som et specielt forhold i MFL § 5, stk. 2, nr. 7, også søge at beskytte mod goodwillsnyltning eller renommésnyltning. Dette kan ses som en udvidelse af forståelsen af reglen om beskyttelse af konkurrenterne. I Danmark blev denne form for renommésnyltning dog heller ikke accepteret før MFL § 5 blev vedtaget, her blev forholdet bedømt netop efter MFL § 1 om god markedsføringsskik. MFL § 5, stk. 2, nr. 7 kan kun benyttes i tilfælde, hvor der foreligger en konkurrencerelation, som definitionen beskriver ovenfor, i andre tilfælde vil MFL § 1 stadig finde anvendelse.26

5.2.2. KendetegnsrettighedshaverneNår der søges at beskytte kendetegnsrettighedsholderne, drejer det sig om tilfælde, hvor der benyttes velkendte kendetegn og varemærker. Det skal dreje sig om kendetegn og varemærker, der nyder en vis anseelse på markedet for det omtalte produkt eller den omtalte ydelse. Denne anseelse i form af et kendetegn og varemærke besidder en stor økonomisk værdi, og denne værdi kan nemt blive udnyttet, da forbrugeren associerer annoncørens produkt til konkurrentens kendetegn. Og jo mere velkendt konkurrentens kendetegn er, jo mere associerer forbrugeren kendetegnet med annoncørens produkt. Kendetegnsrettighedshavere må derfor have en mere omfattende beskyttelse mod, at annoncøren tager fordel af deres anseelse.

5.2.3. ForbrugerneMFL kommer ikke med noget klart bud på, hvad der skal forstås med en forbruger, men i ICC27 Kodeks for Reklamepraksis refereres ordet "forbruger" til ”enhver person, som en reklame er rettet mod, eller som med god grund kan forventes at modtage den, uanset om det er som endelig forbruger, erhvervsdrivende eller bruger”.Faren for at reklamen er vildledende, er den største bekymring med hensyn til forbrugeren. I overensstemmelse med direktiv 450/95 er en vildledende reklame: ”enhver reklame, som på nogen måde, herunder dens udformning, skaber eller er egnet

25 FT 1999-2000 lovforslag nr. L35-99/00, afsnit A, lovforslagets indhold.26 FT 1999-2000 lovforslag nr. L35-00/00, afsnit A, lovforslagets indhold. Samt Mortensen, Bent Ole Gram (2006) s. 315.27 International Chamber of Commerce er en non-profit privat international organisation, der arbejder for at promovere og støtte global handel. Organisationen er opbygget af medlemslande og søger at opbygge fælles retningslinjer, der skal hjælpe virksomhederne i deres globalisering.


til at skabe et urigtigt indtryk hos de personer, den er rettet til eller når ud til, og som på grund af sin vildledende karakter kan antages at påvirke deres økonomiske adfærd, eller som af disse grunde skader eller er egnet til at skade en konkurrent”. Dernæst må den sammenlignende reklame heller ikke skabe forvirring mellem annoncøren og dennes konkurrenter, her falder beskyttelseshensynet til forbrugeren sammen med beskyttelsen af konkurrenter jf. afsnit 5.2.2.

5.2.4. SamfundsinteresserDen sammenlignende reklame vurderes af EU til at være en informativ fordel for forbrugeren, samtidig med at konkurrencen på markedet styrkes, og derved skaber fordele for alle konkurrerende virksomheder. Ved hensyntagen til forbrugernes, konkurrenternes og rettighedshavernes beskyttelse, opnår man et marked, som tilsigtet, hvor konkurrencen vurderes at fungere mest hensigtsmæssig. Derfor vil en beskyttelse af hensynet til samfundet udspringe af totalen af hensynet til de tre ovenstående grupper. Men det er også klart udtrykt et formål fra EU`s side, hvis mål er at gennemføre det indre marked. De udtaler i direktiv 97/55 betragtning 1 at, ”der bør træffes de nødvendige foranstaltninger for, at det indre marked kan fungere korrekt; det indre marked indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital”.

6. Adgangen til sammenlignende reklameEn vigtig grundsætning i reklamebranchen havde gennem mange år været, at man ikke uden særlig tilladelse måtte eller kunne benytte sig af andres varemærker eller andre former for kendetegn. Begrundelsen bag dette hensyn havde været, at en sådan brug af konkurrenters kendetegn ofte tog sig ud som snyltning eller misrekommandering, altså et misbrug af andres kendetegn.28 Dette er i sin enkelthed stadig uacceptabelt, men situationen har ændret sig fra at være et decideret forbud mod brugen af andres kendetegn, som det ses i ICC`s oprindelige kodeks for reklamepraksis fra 196629, til at benyttelsen kan være lovlig, hvis den fremstår som en sammenlignende reklame og opfylder betingelserne herfor, bl.a. som det ses i ICC`s nugældende tekst fra 1978. Her er holdningen at: ”Reklamer, der indeholder sammenligninger, skal udformes således, at sammenligningen ikke er egnet til at vildlede og skal være i overensstemmelse med principperne for loyal konkurrence. Sammenligningspunkter skal bygge på kendsgerninger, der kan bevises, og må ikke udvælges på en illoyal måde”. 30

Som det ses ovenfor har sammenlignende reklamer før ændringen af markedsføringsloven om at medtage en bestemmelse om sammenlignende reklamer været accepteret i Danmark. Sammenlignende reklamer har, indtil vedtagelse af lov nr.

28 Reklamerådets responsumudvalg`s pjece om sammenlignende reklamer udgivet af Reklamerådet i Januar 1990.29 Det Internationale Handelskammers Kodeks for reklamepraksis fra 1966.30 Det Internationale Handelskammers Kodeks for reklamepraksis (ICC-Danmark) fra 1998 art. 5.


1389 af 21. december 2005 om markedsføring, hidtil alene været reguleret af de generelle bestemmelser i MFL § 1 om god markedsføringsskik, § 3 om vildledning og § 18 om forretningskendetegn samt i lovene omkring virksomhedsnavne og varemærker. De bestemmelser der tidligere regulerede den sammenlignende reklame, vil jeg præcisere nærmere nedenfor.

6.1. Markedsføringsloven MFL § 3 omkring vildledning, nedsættende omtale mv. har i retspraksis tidligere fundet anvendelse på den sammenlignende reklame. MFL § 3 lyder som følger: ”Erhvervsdrivende må ikke anvende vildledende eller urigtige angivelser eller udelade væsentlige informationer, såfremt dette er egnet til mærkbart at forvride forbrugernes eller andre erhvervsdrivendes økonomiske adfærd på markedet.” Kernen her er et forbud med vildledning, som indebærer, at erhvervsdrivende skal opføre sig loyalt og ærligt i deres markedsføring. De personer, reklamen henvender sig til, har et krav på ikke at blive ført på afveje, og konkurrenter har krav på et værn mod illoyal behandling. Illoyal behandling indebærer som udgangspunkt, at erhvervsdrivende ikke må misrekommandere andre erhvervsdrivende, samt at erhvervsdrivende ikke må vildlede sine kunder til at tro, at egne varer tilhører konkurrenten eller omvendt. MFL § 3 finder udelukkende anvendelse på tilfælde, hvor vildledningen er egnet til at påvirke efterspørgsel eller udbud, er dette ikke tilfældet, må der faldes tilbage på generalklausulen i MFL § 1, der ikke indebærer samme betingelse. MFL § 3 er formuleret tilpas bredt til, at der er rum for fortolkning i takt med samfundsudviklingen. MFL § 3 er strafsanktioneret, og det har i retspraksis betydet en vis tilbageholdenhed med at fortolke bestemmelsen for bredt.31

Generalklausulen, som MFL § 1 ofte betegnes som, lyder som følger: ”erhvervsdrivende omfattet af denne lov skal udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser”.MFL § 1 rummer egentlig de bestemmelser, der findes i MFL §§ 3-17, og som alle er specialtilfælde af erhvervslivets handlinger. MFL § 1 skal derfor ses som en opsamlingsbestemmelse, der skal give retshåndhæveren, om det er domstolene eller forbrugerombudsmanden32, mulighed for løbende at udfylde og tilpasse retstilstanden, så den stemmer overens med samfundets udvikling.33 Det anføres således også i bemærkninger til forslag til lov om ændring af markedsføringsloven at: ”den (MFL § 1) reflekterer lovens overordnede formål, som er at sikre, at erhvervsvirksomhed drives tilbørligt og rimeligt under hensyn til såvel konkurrenter og andre erhvervsdrivende

31 Borcher, Erling og Bøggild, Frank (2006) s. 19432 Forbrugerombudsmanden er en uafhængig tilsynsmyndighed udnævnt af økonomi- og erhvervsministeren, der har til opgave at føre tilsyn med, at erhvervslivet overholder reglerne i bl.a. markedsføringsloven. Institutionen blev oprettet i 1975 for at varetage tilsynet med den på det tidspunkt nye markedsføringslov fra 1974.33 Borcher, Erling og Bøggild, Frank (2006) s. 52.


http://da.wikipedia.org/wiki/1974

http://da.wikipedia.org/wiki/1975

http://da.wikipedia.org/wiki/Markedsf%C3%B8ringsloven

http://da.wikipedia.org/w/index.php?title=%C3%98konomi-_og_erhvervsministeren&action=edit&redlink=1

http://da.wikipedia.org/w/index.php?title=%C3%98konomi-_og_erhvervsministeren&action=edit&redlink=1

http://da.wikipedia.org/w/index.php?title=Myndighed_(institution)&action=edit&redlink=1

som forbrugere og almene samfundsinteresser. Den danner samtidig grundlag for løbende normdannelse og videreudvikling…”34

MFL § 1 har samtidig fået den funktion, at den skal forhindre modsætningsslutninger35 af specialbestemmelserne. Det vil altså sige, at handlinger, der ikke fanges af specialbestemmelserne, idet de ikke opfylder kravene eller betingelserne fuldt ud, stadig kan fanges af MFL § 1, hvis handlingen vurderes at være i strid med god markedsføringsskik.36 Ovenstående formål med generalklausulen har ført til, at MFL § 1 har været den mest brugte bestemmelse til reguleringen af den sammenlignende reklame. MFL § 1 vil derfor stadig finde anvendelse på den sammenlignende reklame, som ikke falder ind under bestemmelsen i MFL § 5, fx i tilfælde hvor der sammenlignes med en virksomhed, der ikke er en konkurrent, men hvor der søges at drage fordel af virksomhedens renommé. MFL § 1 er, i modsætning til MFL § 3, ikke strafsanktioneret, og retspraksis har derfor vist, at MFL § 1`s rækkevidde strækker sig bredere end rækkevidden i MFL § 3.

MFL § 18 fungerer som den ”lille generalklausul”, da den er en opsamlingsbestemmelse, der beskytter de former for forretningskendetegn, der ikke er omfattet af en speciallovgivning. Den skal altså opfange de tilfælde, hvor speciallovgivningerne ikke er tilpasset hinanden, og hvor der kunne opstå nogle huller.37 VML § 2 opregner de former, varemærker kan antage, men idet opremsningen ikke er udtømmende, kan det lade noget tilbage til MFL § 18. Formerne, varemærker kan antage, ændrer sig dog også i forhold til VML § 2, fx har tidens udvikling gjort, at også lydmærker falder under bestemmelsen i VML § 2. Tidens udvikling vil derfor vise, at MFL § 18`område bliver mindre og mindre.

6.2. KendetegnsretTil regulering af den sammenlignende reklame, hvor der ofte anvendes konkurrenters forretningskendetegn, er der tidligere også fundet støtte i lovene omkring varemærker og virksomhedsnavne. Jeg vil i det efterfølgende gå nærmere ind på, hvad et varemærke er, og hvordan det ses anvendt i lovens forstand. Dernæst vil jeg kigge nærmere på de reguleringer, der beskytter virksomhedsnavne.

6.2.1. VaremærkebegrebetEt varemærke defineres i VML § 1 som ”særlige kendetegn for varer eller tjenesteydelser, som benyttes eller agtes benyttet i en erhvervsvirksomhed.”38 Begrebet særlige kendetegn fastlægges nærmere i VML § 2, hvor det beskrives hvilke typer, der kan defineres som varemærker. De nævnte typer anses dog ikke for at være 34 Tilsvarende hensyn ses tilbage i 66-bet. S. 22 og 73-bet. S. 19.35 En modsætningsslutning forekommer når ift. MFL en handling, der er omfattet af en af specielbestemmelserne, men som ikke opfylder de krav eller betingelser, der er angivet i bestemmelsen, så skulle være retmæssig lovlig. 36 Borcher, Erling og Bøggild, Frank (2006)37 Borcher, Erling og Bøggild, Frank (2006) s. 39038 Lov nr. 782 af 30.08.2008 Varemærkelov.


udtømmende. Udover de nævnte typer som ordmærker, bogstaver og tal og figurmærker vil også nye former for varemærker eksempelvis hologrammer og lydmærker, gengivet grafisk i form af nodebilleder, oscillogrammer eller sonogrammer, således kunne blive registreret.39 For nærmere illustrationer heraf se bilag 3.VML § 2 opstiller samtidig to betingelser, der skal være opfyldt, før der kan være tale om et varemærke. Tegnet skal være egnet til at adskille virksomhedens varer fra andre virksomheders, det vil også sige, at det står den erhvervsdrivende frit for at vælge et varemærke, men han opnår kun den fornødne eneret til at forhindre konkurrenter i at anvende hans varemærke, hvis det valgte varemærke har særpræg. Og netop kravet om særpræg er fundamentalt, varemærket skal have den fornødne distinktivitet, der adskiller det fra de andre. Derudover må det ikke være deskriptivt, det må ikke udelukkende bestå af tegn eller angivelser, der bruges i daglig sprogbrug eller som udgør en sædvanlig betegnelse for varen.40 Ydermere er der kravet om grafisk gengivelse, ligeledes formuleret i VML § 2. Grafisk gengivelse betyder i denne forbindelse, at det skal være egnet til gengivelse på papir.41 Dette fastslås yderligere af EF-domstolen i sag C-104/01 Libertel, hvor gengivelsen på papir skal være ”klar og præcis, kan stå alene, være let tilgængelig, forståelig, bestandig og objektiv”.

6.2.2. Regulering af varemærkerettens opnåelseDer findes flere muligheder til at opnå en varemærkeret:

- Dansk varemærkeret ved registrering i patent og varemærkestyrelsen (i det følgende betegnet som PVS) jf. VML § 3, stk. 1, nr. 1.

- Dansk varemærkeret med ibrugtagning her i landet jf. VML § 3, stk. 1, nr. 2.- EF-varemærkeret jf. EF-varemærke forordning 40/94.- International varemærkeret jf. Madrid protokollen.

Jeg vil i det efterfølgende koncentrere mig om den danske varemærkeret, der kan opnås enten ved registrering i PVS eller ved ibrugtagning.

Ansøgning om registrering af en varemærkeret skal ske til PVS. Her vil varemærket blive prøvet ud fra betingelserne, der findes i VML § 13, der siger at: ”et varemærke skal for at kunne registreres være af den i § 2 angivne beskaffenhed, herunder have fornødent særpræg.” VML § 2 er beskrevet nærmere ovenfor. Dernæst følge af VML § 13, stk. 2 og VML § 14 registreringshindringer, en nærmere gengivelse af typer af varemærker, der ville være udelukket fra registrering. Af særlig interesse står i VML § 14, stk. 4, ”varemærker, der uhjemlet består af eller indeholder en bestanddel, der kan opfattes som et person- eller virksomhedsnavn, hvortil en anden har lovlig adkomst.” Består varemærket af et virksomhedsnavn, eller er der en bestanddel af virksomhedsnavnet i varemærket, vil dette varemærke ikke kunne blive registreret efter gældende lovgivning. Dernæst skal der foretages en registrering og 39 Se note 4 til § 2 i lov nr. 782 Varemærkelov.40 Wallberg, Knud (2008) s. 20-21.41 FT 1990-1991 lovforslag nr. L83-90/91 bem. til § 2.


offentliggørelse i Dansk Varemærketidende jf. VML § 22, hvorved eventuelle indsigelser imod etablering af varemærkeretten skal fremsættes til PVS indenfor 2 måneder fra offentliggørelsen jf. VML § 23. I forlængelse hertil ligger der i VML § 9 en regel omkring passivitet. I VML § 9 lyder det at: ”en yngre ret til et varemærke kan også bestå ved siden af en ældre ret til et dermed forveksleligt varemærke, hvis indehaveren af den ældre ret ikke inden rimelig tid har taget de nødvendige skridt til at hindre brugen af det yngre varemærke.” Ved ordbrugen inden for rimelig tid gøres det klart, at i tilfælde hvor en indehaver af en varemærkeret forholder sig passivt, kan han altså risikere, at et forveksleligt varemærke registreres sideløbende med, og begge vil erhverve den samme ret til mærket. Dernæst følger der af VML § 25 en brugspligt, idet hvis ”indehaveren af et registreret varemærke ikke inden 5 år fra registreringsprocedurens afslutning har gjort reel brug af varemærket her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller har brugen været ophørt uden afbrydelser i 5 år, kan registreringen ophæves.” Brugspligten indtræder efter ordlyden i bestemmelsen først efter 5 år. Brugspligten kommer yderligere til udtryk i VML § 7 i tilfælde med kolliderende rettigheder, hvor det fastslås, at den først opstået ret har fortrin. Fortrinsretten til registrering tilfalder altså den, der først har taget varemærket i brug som et varemærke. Udover ovenstående tilfælde foreligger der ikke noget krav om en aktuel brug af varemærket ved registreringen.

Ved ibrugtagning er retten til varemærket stiftet ved første reelle markedsføringsmæssige brug eksempelvis ved reklamekampagner. Der er ikke tilknyttet nogen nærmere betingelser til brugens intensitet eller varighed.42 De samme regler ovenfor gør sig gældende for en ret i form af ibrugtagning, der foreligger den samme brugsret jf. VML §§ 7 og 25, og der foreligger de samme regler om passivitet jf. VML § 9.

6.2.3. Varemærkerettens indholdVML regulerer også, hvad det indebærer at have en varemærkeret. Den regulerer grænserne for eneretten, både hvad angår begrænsninger og beføjelser. Varemærkeindehaverens beføjelser i forhold til eneretten kommer til udtryk i VML § 4, der lyder som følger: ”Indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis1) tegnet er identisk med varemærket og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet, eller hvis2) tegnet er identisk med eller ligner varemærket og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for

42 Wallberg, Knud (2008) s. 88.


forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med varemærket. Stk. 2. Uanset begrænsningen i stk. 1 til varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art kan varemærkeindehaveren dog forbyde brugen også for varer eller tjenesteydelser af anden art, hvis varemærket er velkendt her i landet og brugen ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renomme eller skade særpræget eller renommeet.”

Ifølge VML § 4 kan varemærkeindehaveren forbyde andre at gøre brug af dennes varemærke, hvis betingelserne herfor er opfyldt. Her forefindes kravet om, at der ikke må foreligge risiko for forveksling. For at varemærker kan anses som forvekslelige, skal der foretages en helhedsbedømmelse, og det vil ofte være skønsmæssigt og bære et subjektivt præg. Der er dog en omfattende retspraksis på området. I forvekslelighedsbedømmelsen er der to vigtige kriterier at tage stilling til: mærkelighed og varelighed. Ved mærkelighed foretages en sammenligning af de to mærker, der lægges vægt på udseende, hvordan mærkerne udtales og meningsindholdet, hvis det er et billede eller et motiv. Ved varelighed lægges vægt på sammenhængen mellem anvendelsesområde og formål. Umiddelbart er det i bedømmelsen om mærkelighed, der forekommer de største vanskeligheder, og hvori de fleste skøn foretages.43

Derudover findes der et udvidet beskyttelsesområde i VML § 4, stk. 2, såfremt mærket er velkendt her i landet, da vil varemærkeindehaveren kunne forbyde brugen af sit varemærke uanset begrænsningerne i VML § 4, stk. 1. Begrænsninger i eneretten ses også i VML § 5, navnlig skal nævnes VML § 5, stk. 3, der siger at, trods indehaverens eneret jf. VML § 4 kan indehaveren ikke forbyde andre at gøre erhvervsmæssigt brug af ”varemærket når dette er nødvendigt for at angive anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør eller reservedele.” Ved bedømmelse af dette lægges der vægt på, om der er en berettiget interesse i at angive andres varemærke. Der skal være en berettiget interesse i at angive, at varen passer til det bestemte fabrikat, derfor er der i bestemmelsen angivet tilbehør eller reservedele. Det vil derfor ikke være tilstrækkeligt, hvis varen passer til flere fabrikater, idet det er en gængs vare, og der i reklamen henvises til et bestemt fabrikat ved brug af dette bestemte fabrikats varemærke.44

6.2.4. Virksomhedsnavne Beskyttelse af virksomhedsnavne er fordelt på en række forskellige reguleringer. De indeholder dog alle enslydende bestemmelser om kravene til virksomheders navne, der lyder på, at det tydeligt skal adskille sig fra andre virksomhedsnavne, at det ikke må være forveksleligt med andre kendetegn, herunder varemærker, og at navnet ikke må vildlede. Det ses i Aktieselskabslovens (i det følgende betegnet som ASL) § 153, stk. 2, der siger at, ”et aktieselskabs navn skal tydeligt adskille sig fra navnet på andre

43 Wallberg, Knud (2008) s. 30-32.44 Se note 32 til VML § 5 i Lov nr. 782 af 30.08.2008 Varemærkelov.


virksomheder, der er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. I navnet må ikke optages slægtsnavn, firma, særegent navn på fast ejendom, varemærke, forretningskendetegn og lignende, der ikke tilkommer selskabet, eller noget, som kan forveksles hermed.” Ydermere står der i ASL § 153, stk. 3 at ”et aktieselskabs navn må ikke være egnet til at vildlede.”45 Samme formuleringer findes i Anpartsselskabslovens (i det følgende betegnet som APSL) § 2, stk. 2 og 346 samt i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (i det følgende betegnet som LEV) § 6, stk. 2 og 3.47

6.3. Direktiv 97/55/EF af 6. oktober 1997Som grundlag for en direkte regulering af sammenlignende reklamer pointeres det i bemærkningerne til forslag til lov om ændring af lov om markedsføring at: ”reklame er et vigtigt middel til at sikre et effektivt marked og konkurrence. Gennemsigtigheden for forbrugerne er imidlertid afhængig af typen og mængden af den information, der gives i reklamen...” Derudover anses den sammenlignende reklame for at være: ”et legitimt oplysningsmiddel i forbrugernes interesse, når sammenligningen vedrører konkrete, relevante, dokumenterbare og repræsentative træk og ikke er vildledende”.48

6.3.1. Den EU-retlige reguleringMed direktiv 97/55 om ændring af direktivet 84/450 om vildledende reklame søges der at totalharmonisere medlemsstaternes regler om sammenlignende reklame, som tidligere var præget af store nationale forskelle. Især Tyskland har været meget imod at acceptere denne form for reklame, hvilket har medvirket til, at EU fandt det nødvendigt at harmonisere på det område.49 De store forskelle nationerne imellem menes at være uforenelig med gennemførelsen af det indre marked50, og der fastslås derfor også i sag C-44/01 Pippig Augenoptik præmis 56, at direktivet er ”til hinder for, at nationale bestemmelser, der er strengere med hensyn til beskyttelse mod vildledende reklame, anvendes på sammenlignende reklame for så vidt angår sammenligningens form og indhold, og der skal herved ikke opstilles sondringer mellem de forskellige dele af sammenligningen, dvs. angivelserne vedrørende annoncørens og vedrørende konkurrentens tilbud og forholdet mellem disse tilbud”.Markedsføring og reklame er typisk også en aktivitet, der går på tværs af landegrænser, derfor vil en forskellig attitude mod sammenlignende reklame, hvor nogle accepterer formen og andre ikke gør, medføre en hindring af den fri bevægelighed af varer og tjenesteydelser. Den frie bevægelighed af varer og tjenesteydelser er netop en af hjørnestenene i EU. Ved forskellige holdninger skabes en ulighed i konkurrencen på det indre marked i EU.

45 Lov nr. 649 af 15.06.2006 Aktieselskabsloven.46 Lov nr. 650 af 15.06.2006 Anpartsselskabsloven.47 Lov nr. 651 af 15.06.2006 Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder.48 FT 1999-2000 lovforslag nr. L35-99/00, afsnit A bem. til lovforslaget.49 Mortensen, Bent Ole Gram og Steinicke, Michael (2006) s. 316.50 Jf. direktiv 97/55 betragtning 1,2 og 3.


En harmonisering af reglerne omkring sammenlignende reklamer er opnået ved hjælp af et direktiv. Direktiver skal implementeres i medlemsstaterne i den nationale lovgivning, og derved sikres at medlemsstaternes lovgivninger tilnærmer sig hinanden. Når der fra EU's side henvises til et ønske om en harmonisering, må hjemlen til udstedelsen af direktivet findes i de oprindelige harmoniseringsbestemmelser i EF-traktatens art. 94 og 96, der regulerer indvirken på det fælles markeds funktion og konkurrencevilkårene i medlemsstaterne. Disse to bestemmelser hjemler alene harmonisering ved hjælp af direktiver, hvorfor en harmonisering ved udstedelse af en forordning ikke ville kunne anvendes her.51

Direktiv 97/55 er et totalharmoniseringsdirektiv, hvilket indebærer, at direktivet regulerer hele det pågældende område, og medlemsstaterne kan ikke fastsætte regler, der afviger fra de regler, der er fastlagt i direktivet. Dette giver sig også til udtryk i direktiv 97/55 art. 7, stk. 2, jf. stk. 1, hvoraf det fremgår, at medlemsstaterne ikke kan fastsætte en mere vidtgående beskyttelse, når det drejer sig om den sammenlignende reklame. Denne totalharmonisering gælder dog ikke for vildledningsbestemmelsen, som det også lyder i direktivets art. 7, stk. 1: ”Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne opretholder eller vedtager bestemmelser for vildledende reklame med henblik på at sikre en mere vidtgående beskyttelse af forbrugerne”. Vildledningsbestemmelsen har form af et minimumsdirektiv. Derudover følger det også af direktivets art. 7, stk. 3 at ved produkt- eller mediespecifikke bestemmelser, kan der stilles yderligere krav til den sammenlignende reklame.52

Direktivet blev gennemført i dansk ret ved lov 164/2000, og den findes nu i markedsføringslovens § 5.

6.3.2. MFL § 5.Direktiv 97/55 om ændring af direktiv 84/450 om vildledende reklame for at medtage sammenlignende reklame implementeres i Danmark ved lov nr. 164. I den nyeste markedsføringslov nr. 1389 af 21.12.200553 er bestemmelsen om sammenlignende reklame anført under § 5, og lyder som følger: ”Sammenlignende reklame omfatter enhver reklame, som direkte eller indirekte henviser til en konkurrent eller til varer eller tjenesteydelser, som udbydes af en konkurrent.Stk. 2. Sammenlignende reklame, jf. stk. 1, er tilladt efter denne lov, når sammenligningen 1) ikke er vildledende,2) angår varer eller tjenesteydelser, der opfylder samme behov eller tjener samme

formål,

51 Sørensen, Karsten Engsig og Nielsen, Poul Runge (2008) s. 704-705.52 Mortensen, Bent Ole Gram og Steinicke, Michael (2006) s. 317.53 Lov nr. 1389 af 21. december 2005 som ændret ved L 2006-06-08 nr. 538, L 2006-12-20 nr. 1547 og L 2007-02-28 nr. 181 lov om markedsføring.


3) er objektiv og sammenligner en eller flere konkrete og relevante egenskaber, der kan dokumenteres, og som er repræsentative for disse varer eller tjenesteydelser, herunder prisen,

4) ikke skaber forveksling på markedet mellem annoncøren og en konkurrent eller mellem annoncørens og en konkurrents varemærker, firmanavne, andre karakteristiske kendetegn, varer eller tjenesteydelser,

5) ikke miskrediterer eller nedvurderer en konkurrents varemærker, firmanavne, andre karakteristiske kendetegn, varer, tjenesteydelser, aktiviteter eller øvrige forhold,

6) for produkter med oprindelsesbetegnelse i hvert enkelt tilfælde vedrører produkter med samme betegnelse,

7) ikke drager utilbørlig fordel af den anseelse, der er knyttet til en konkurrents varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn, eller af konkurrerende produkters oprindelsesbetegnelser og

8) ikke fremstiller en vare eller tjenesteydelse som en imitation eller en kopi af en vare eller tjenesteydelse, der er dækket af et beskyttet varemærke eller firmanavn.”

MFL § 5, stk. 1 er en definition af, hvad der skal forstås ved sammenlignende reklame, for nærmer uddybelse se afsnit 5.1.MFL § 5, stk. 2 angiver en række betingelser for, hvornår en sammenlignende reklame er tilladt. Betingelserne for at den sammenlignende reklame er tilladt, bør være kumulative og overholdes fuldt ud.54 Det skal dog pointeres, at reklamen skal overholde lovgivningen i øvrigt. Det, at betingelserne i stk. 2 er overholdt, er altså ikke ensbetydende med, at alle sådanne reklamer er lovlige. Reklamen kan være køns- eller racediskriminerende eller i strid med markedsføringslovens specialforbud i §§ 6-9.55 I MFL § 5 anvendes ordet loyalitet ikke direkte, men det må stadig vurderes at være en afgørende faktor, når der skal vurderes, hvor vidt den sammenlignende reklame opfylder betingelserne opstillet i MFL § 5, stk. 2, nr. 1-8.56

MFL § 5, stk. 2, nr. 1-3 angår basale betingelser. som den sammenlignende reklame skal opfylde, mens MFL § 5, stk. 2, nr. 4-8 angår betingelser eller måske nærmere begrænsninger, som sammenligningen skal respektere.

MFL § 5, stk. 2, nr. 4-8 angår, som beskrevet ovenfor, betingelser, som den sammenlignende reklame skal respektere. Det drejer sig hovedsagligt om hensynet til konkurrenterne i forhold til deres immaterielle rettigheder. I forhold til problemstillingen omkring brugen af en konkurrents varemærke i den sammenlignende reklame, vil jeg koncentrere mig om MFL § 5, stk. 2, nr. 4, 5 og 7.

MFL § 5, stk. 2, nr. 4 omkring forveksling: for at gøre en sammenlignende reklame mere effektiv, kan det være nødvendigt at identificere en konkurrent eller dennes produkter eller ydelser evt. ved brug af konkurrentens varemærke. Selvom VML § 4 54 Direktiv 97/55 betragtning 11 og FT 1999-2000 lovforslag nr. L35-99/00, bem. til § 2a, stk. 2.55 FT 1999-2000 lovforslag nr. L35-99/00, bem. til § 2a, stk. 2.56 Bøggild, Frank. Borcher, Erling (2006) s. 273.


giver, dog med visse undtagelser som bl.a. også MFL § 5, en varemærkeindehaver adgang til at forhindre en tredjemand i at gøre erhvervsmæssig brug af dette varemærke, påvises det i forarbejderne at ”en sådan anvendelse af en andens varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn er ikke nogen krænkelse af den pågældendes eneret, hvis dette direktivs bestemmelser er overholdt, idet det eneste formål er at sætte forskellene objektivt i relief”. 57 Forvekslingsvurderingen skal ifølge forarbejderne fortolkes i overensstemmelse med fortolkningen af begrebet i VML § 4, stk. 1, nr. 2. Kravet er her, at der ikke må forekomme selv en risiko for forveksling, og selvom dette ikke direkte udtrykkes i MFL § 5, stk. 2, nr. 4, skal det fortolkes til at have samme rækkevidde.

MFL § 5, stk. 2, nr. 5 omkring miskreditering: bestemmelsen her søger at forbyde miskreditering og nedvurdering. Forarbejderne oplyser, at dette bl.a. kunne dreje sig om nedsættende udsagn omkring konkurrenter eller deres produkter, der udsætter dem for latterliggørelse eller foragt. Som eksempel på nedvurdering, der må forventes at rammes af bestemmelsen, nævnes i forarbejderne ”mine kunder er nu mere tilfredse - efter jeg ikke længere sælger XX-biler, men er gået over til salg af YY-biler. Kom ud og få en prøvetur og forstå, hvorfor jeg skiftede mærke.”58 Dog skal der skeles en del til gældende retspraksis for at få et mere klart billede af hvornår, der er tale om miskreditering eller nedvurdering. Fx vil det, at en konkurrent karakteriseret som væsentligt dyrere, ikke blive ramt af bestemmelsen i MFL § 5, stk. 2, nr. 5 om miskreditering, selvom konkurrenten vil opfatte dette som at blive udstillet jf. sag C-44/01, Pippig Augenoptik. Her udtaler EF-domstolen: At en prissammenligning ikke bringer en konkurrent i miskredit i henhold til artikel 3a, stk. 1, litra e), i direktiv 84/450, hverken fordi prisforskellen mellem de sammenlignede varer er højere end den gennemsnitlige prisforskel eller som følge af antallet af sammenligninger.59 Derimod er udsagn fra en nyopstartet lokal telefonbog som ”luppen skal frem, hvis man skal læse telefonnumrene i den nye Telefonnøgle…. Der er gået discount i den sag!.... Der er behov for, at vi får en telefonbog af høj kvalitet igen…”, som de ses i U.2005.185H i strid med MFL § 5. Mens udsagn som en sælger af postevand kom med i sag U.2000.111SHD, som lyder: ”renere end kildevand… så er det slut med mikroorganismer…”, anså retten for at være korrekte og ikke nedværdigende, hvorfor de ikke var i strid med MFL § 5.

MFL § 5, stk. 2, nr. 7 om utilbørlig fordel af andres anseelse: Denne bestemmelse skal forbyde goodwillsnyltning i den forstand, at en annoncør ved at bruge et velkendt firma eller produkt kan drage en uberettiget fordel heraf. Den skal samtidig forbyde, at et velkendt firma eller produkts omdømme bruges forkert eller for meget, så det derved mister sin værdi. Der findes dog i retspraksis, som udløber af VML § 5, stk. 3, en modifikation til dette. I tilfælde hvor der fx fremstilles uoriginale reservedele til et 57 FT 1999-2000 lovforslag nr. L35-99/00, bem. til § 2a, stk. 4.58 FT 1999-2000 lovforslag nr. L35-99/00, bem. til § 2a, stk. 5.59 C-44/01, Pippig Augenoptik.


velkendt produkt, er det som udgangspunkt tilladt at gøre opmærksom på, at reservedelene passer til dette produkt, ved at tilkendegive produktet ved navn eller varemærke jf. sag C-112/99 Toshiba hvor EF-domstolen i præmis 60 udtaler at ”såfremt en maskinproducents bestillingsnumre (OEM-numre) som sådanne udgør karakteristiske kendetegn i den nævnte bestemmelses forstand, kan en konkurrerende leverandørs anvendelse af disse i sine kataloger kun give ham mulighed for utilbørligt at drage fordel af den hertil knyttede anseelse, såfremt deres angivelse i bevidstheden hos den offentlighed, som reklamen tager sigte på, skaber en association mellem den producent, hvis produkter identificeres, og den konkurrerende leverandør, idet offentligheden overfører omdømmet for producentens produkter til den konkurrerende leverandørs produkter”.60

Jf. definitionen på en sammenlignende reklame ovenfor i afsnit 5.1., skal der være en eller anden form for konkurrencerelation mellem annoncøren og den virksomhed, der sammenlignes med. Tilfælde, hvor annoncøren bruger en anden erhvervsvirksomheds varemærke, til at fremhæve sine egne produkter, men hvor de to virksomheder ikke tilhører samme vareområde, vil derfor falde udenfor bestemmelsen jf. fx ”Vækkeurenes Rolls Royce”. En sådan betegnelse vil falde udenfor MFL § 5, stk. 2, nr. 7, men vil fortsat kunne rammes af MFL § 1.

6.3.3. SpecialreglerSom beskrevet ovenfor er direktiv 97/55 om vildledende reklame for at medtage sammenlignende reklamer et totalharmoniseringsdirektiv. Dog er der taget forbehold for, at der ved specifikke produkter kan stilles yderligere krav til sammenligningen. Dette har Danmark benyttet sig af i lov nr. 326 af 06.05.2003 om markedsføring af sundhedsydelser. Der følger det af lovens § 3 omkring sammenlignende reklame at: ”Sammenlignende reklame omfatter enhver reklame, som direkte eller indirekte henviser til en konkurrent eller til sundhedsydelser, som udbydes af en konkurrent. Stk. 2. Sammenlignende reklame, jf. stk. 1, er ikke tilladt efter denne lov, medmindre sammenligningen 1) ikke er vildledende, 2) angår sundhedsydelser, der opfylder samme behov eller tjener samme formål, 3) er objektiv og sammenligner en eller flere konkrete og relevante egenskaber, der kan dokumenteres, og som er repræsentative for disse sundhedsydelser, herunder prisen, 4) ikke skaber forveksling mellem annoncøren og en konkurrent eller mellem annoncørens og en konkurrents firmanavn, andre karakteristiske kendetegn eller sundhedsydelser, 5) ikke miskrediterer eller nedvurderer en konkurrents firmanavn, andre karakteristiske kendetegn, sundhedsydelser, aktiviteter eller øvrige forhold og 6) ikke drager utilbørlig fordel af den anseelse, der er knyttet til en konkurrents firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn.

60 C-112/99, Toshiba, saml. 2001 I-07945.


Stk. 3. I enhver sammenlignende reklame, som indeholder særtilbud, skal det klart fremgå, hvornår tilbuddet ophører. Gælder særtilbuddet endnu ikke, skal det tillige oplyses, hvornår perioden for den særlige pris eller for andre særlige betingelser begynder.”

Her ses i modsætning til MFL § 5 en yderligere skærpelse i form af et forbud mod sammenlignende reklamer, medmindre visse betingelser er overholdt. MFL § 5 siger som udgangspunkt, at den sammenlignende reklame er tilladt, hvis betingelserne i bestemmelsen ellers er overholdt. Baggrunden for denne meget begrænsede mulighed for at bruge den sammenlignende reklame i forbindelse med reklamering for sundhedsydelser er, at patienter generelt er ekstraordinært påvirkede af reklamer, der tilbyder bedre helbred.61 At bestemmelsen hindrer den fri konkurrence, idet udbyderne ikke har mulighed for, at oplyse om den virksomhed de har, og de produkter de udbyder, kan tilsidesættes med henvisning til art. 7, stk. 3 i direktiv 97/55, der tillader strengere regler for bestemte produktgrupper. Jf. traktatens art. 30 omkring undtagelser fra forbuddet mod handelsrestriktioner er produkter, der har indflydelse på menneskers sundhed en af de bestemte produktgrupper. En oplagt sundhedsrisiko er ved netop medicin, som det er fastslået i sag C-266-67/87, hvori domstolen finder at nationale bestemmelser omkring apotekere, der kun må udlevere den medicin, der er foreskrevet af lægen ikke er i strid med EU-retten, selvom reglerne er strengere.62

7. Hvordan hænger det sammen i dag?Med den specifikke regulering af den sammenlignende reklame i MFL § 5, må der tages udgangspunkt i, at generalklausulerne i MFL §§ 1 og 18 ikke længere vil have den samme betydning for reguleringen af denne reklameform. MFL § 5 har form af en specialbestemmelse, og der skal derfor tages stilling til om den aktuelle problemstilling kan reguleres ved hjælp af denne, inden der tages udgangspunkt i generalklausulerne. Tendensen er dog, at bestemmelserne ofte påberåbes kummulativt og bedømmes kummulativt, hvorfor det kan være uklart hvilken bestemmelses indhold, der er bedømt på.63 På denne måde kan der ikke endeligt konkluderes på, hvorvidt MFL §§ 1 og 18 helt har mistet deres effekt på den sammenlignende reklame. Det skal dog pointeres, at de seneste års praksis efter vedtagelsen af MFL § 5 viser, at domstolene nu går konkret ind og vurderer, om MFL § 1 supplerende kan være overtrådt, så tendensen ser ud til at være ved at tage en drejning.64

MFL § 18`s område lader til at blive mere og mere snævert, jo mere speciallovgivningen omkring kendetegn udvikles. Kendetegn såsom butiksfacader,

61 FT 2002/2003 L106 forslag til lov om markedsføring af sundhedsydelser. 62 Sørensen, Karsten Engsig og Nielsen, Poul Runge (2008) s. 407-409.63 Se hertil bl.a. U.2005.1438H (Tivoli), U.2003.1020H (Melitta 2). 64 Borcher, Erling og Bøggild, Frank (2006) s. 55-56


uniformer og også hjemmesidedesign vil stadig nyde beskyttelse efter VML § 18, men mon ikke speciallovgivningerne også på et tidspunkt, som behovet må forventes at stige for det, vil omfatte disse kendetegn. MFL § 18 er en opsamlingsbestemmelse, men efterhånden som behovet for at bruge MFL § 18 indenfor et bestemt område, som fx butiksfacader stiger, vil speciallovgivningerne forventes at overtage.

EU-retten har fastlagt, at i tilfælde hvor der reklameres for tilbehør eller reservedele, må det være tilladt at anføre konkurrentens navn. I form af denne betragtning vil der kunne ses en ændring i tilfælde, hvor sådanne situationer er bedømt med udgangspunkt i forbuddet mod, at der kan opstår fare for forveksling mellem virksomhederne. I sag U.1983.852S (Parker) fastslog domstolen, at sælgeren af refillpatronerne til Parker kuglepennen, ikke kunne anvende Parkers mærke, idet det kunne skabe forveksling på markedet. Ud fra ovennævnte retningslinjer i forhold til hvordan Parker navnet blev brugt i denne sammenhæng, ville den pågældende sag højst sandsynligt være faldet anderledes ud i dag, da hensynet til muligheden for at bruge konkurrentens navn i situationer, der omhandler tilbehør/reservedele ville vægte højt.

Selvom den specifikke bestemmelse om sammenlignende reklamer kan gøre det mere håndgribeligt at bedømme situationer, da domstolene har mere at holde sig til end de vage formuleringer i generalklausulerne, skaber bestemmelsen en kollision mellem hensynet til rettigheder i form af en kendetegnsret og ønsket om at fremme den sammenlignende reklame.

7.1. Fortolkning i EU-rettens perspektivDen danske retspraksis på området omkring brugen af MFL § 5 er sparsom, men der er taget stilling til flere af problemerne i forhold til EU-retten. Da national lov skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, vil det også være givtigt for forståelsen at tage udgangspunktet her. 7.1.1. ”brug”Som betingelse for at kunne gå nærmere ind i problemstillingen omkring sammenhængen mellem retten til eget varemærke og det faktum, at det under visse omstændigheder er tilladt for annoncøren at bruge en sådan konkurrents varemærke i den sammenlignende reklame, må det gøres klart, hvor vidt det overhovedet kan karakteriseres som brug i Varemærkelovens forstand at bruge en konkurrents varemærke i en sammenlignende reklame. Formålet med brugen af et varemærke er at angive varens oprindelse.65 Denne betragtning gentages i sag C-533/06 (O2), hvor EF-domstolen netop bliver bedt om at tage stilling til en præjudiciel forespørgsel om, hvorvidt brug af en konkurrents varemærke i en sammenlignende reklame udgør brug i henhold til VML § 4. EF-

65 Direktiv 89/104 af 21.12.1988 jf. Rådet for De Europæiske Fællesskabers betragtninger.


domstolen pointerer her, at netop en af betragtningerne til direktiv om sammenlignende reklame understreger, at formålet med den sammenlignende reklame er at adskille annoncørernes varer og tjenesteydelser fra konkurrentens.66 Da dette er formålet med den sammenlignende reklame, og det stemmer overens med formålet med at bruge varemærker, udtaler EF-domstolen i præmis 36 og 37 at: ”derfor skal en annoncørs brug i en sammenlignende reklame af et tegn, der er identisk med eller ligner en konkurrents varemærke – med henblik på at kunne identificere de varer eller tjenesteydelser, som sidstnævnte tilbyder – i henhold til artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 89/104 anses for brug med hensyn til annoncørens egne varer og tjenesteydelser. En sådan brug kan således i givet fald forbydes i henhold til de nævnte bestemmelse.”

EF-domstolen meddeler, at brugen af en konkurrents varemærke i en sammenlignende reklame kan forbydes, de udtaler dog ydermere, at det i henhold til direktiv 97/55 betragtning 13-15 har været hensigten at fremme sammenlignende reklame og derved acceptere, at der sker en indskrænkning af rettigheder i forhold til varemærkeretten.67 EF-domstolen understreger dog, at den sammenlignende reklame kun er tilladt i så fald, at alle de opstillede betingelser i direktiv 84/450 art. 3a er opfyldt. Det vil samtidig sige, at er betingelserne i direktiv 89/104 art. 5, der forbyder brugen af et varemærke eller tegn opfyldt, vil lovlighedsbetingelserne i direktiv 84/450 art. 3a., der gør den sammenlignende reklame lovlig, ikke være opfyldt.68 En af de væsentlige betingelser for den sammenlignende reklame i direktiv 84/104 art. 5, som også er gennemgået overfor, er betingelsen, at reklamen ikke må skabe forveksling på markedet. Dette samme forvekslingsbegreb bruges i direktiv 89/450 art. 5. Begrebet skal fortolkes på samme måde i de to direktiver. Så i forlængelse af ovenstående vil brug af et varemærke, som er forveksleligt i 89/104 varemærkedirektivets forstand, aldrig kunne være tilladt efter 84/450 direktivet om sammenlignende reklamer.7.1.2. ”tvingende nødvendig”.I sag C-533/06 (O2) forestilles EF-domstolen det sekundære spørgsmål, om brugen af en konkurrents varemærke skal være ”tvingende nødvendig” for at være tilladt. EF-domstolen fandt det i denne situation ikke nødvendigt at tage stilling til dette spørgsmål, og det er derfor stadig åbent for EF-domstolens fortolkning.I en situation der omhandler tilbehør eller reservedele, er der i VML og i EU-retten taget stilling til, at det skal være acceptabelt at bruge konkurrentens varemærke i markedsføringen. I denne situation er det dog præciseret i VML § 5, stk. 3, at der skal foreligge en nødvendighed i brugen af konkurrentens varemærke, før det kan accepteres. Brugen af en konkurrents varemærke skal altså være nødvendig for reklamens budskab og formål, før brugen kan accepteres. I situationen med reservedele eller tilbehør er nødvendighedsbetingelsen til at imødekomme, da reservedelen eller tilbehøret ofte ikke kan bruges sammen med andet end den 66 Direktiv 97/55 betragtning nr. 15 samt C-112/99, Toshiba Europe, Sml. I, s. 7945, præmis 53.67 sag C-533/06 O2 Holding præmis 39.68 sag C-533/06 O2 Holding præmis 46-51.


originale vare. Det er derfor nødvendigt for annoncørerne at gøre opmærksom på, hvad deres vare passer til, da det ikke vil være lige til for forbrugeren at gennemskue.Det har været et formål med tilladelsen af sammenlignende reklamer, at tilgodese netop problemstillingen med reservedele og tilbehør, idet virksomheder, der producerede ikke-originalt tilbehør ikke kunne markedsføre sig på lige fod med andre, og der derfor skete en forvridning af konkurrencen på markedet. Bestemmelsen omkring sammenlignende reklamer, må siges at have vist sig at dække over flere tilfælde end dette. Skulle netop nødvendigheden af brugen af en konkurrents varemærke strække sig til alle tilfældene, ville bestemmelsen blive misbrugt, idet at det ville blive svært for annoncørerne at påvise nødvendigheden af brugen af konkurrentens varemærke i reklamen. I hvert fald hvis nødvendighedsbegrebet, som det kendes her fra VML, skal overføres til at fortolkes på samme måde i MFL, som ex. forvekslingsbegrebet skal fortolkes ens i begge bestemmelser.

7.2. Former for sammenlignende reklamerDer findes flere måder, hvorpå annoncøren kan gøre brug af konkurrenters varemærker i deres sammenlignende reklame. Overordnet findes to kategorier: den reklame hvori egenskaber på lignende produkter eller ydelser sammenlignes, og den reklame hvori der ingen sammenligning er mellem egenskaberne på de pågældende produkter eller ydelser. Den første kategori af sammenlignende reklame, vil i nedenstående opdeles i to former, hvor den ene vil karakteriseres som værende acceptabel og den anden uacceptabel. Den anden kategori vil i alle beskrevne tilfælde karakteriseres som værende en uacceptabel form for sammenlignende reklame.I den ”klassiske” sammenlignende reklame sammenligner annoncøren egenskaberne ved sit produkt eller sin ydelse med egenskaberne ved produktet eller ydelsen fra konkurrenten. Målet for annoncøren med denne reklame er at vise, at produktet eller ydelsen er bedre end den tilsvarende fra konkurrentens side. I en sådan reklame, hvor der er gjort klart brug af konkurrentens varemærke i sammenligningen, skelnes mellem to situationer. I den første situation er annoncøren kommet med en falsk udtalelse i reklamen. Dette påvirker både forbrugeren, konkurrenten og rettighedsholderen som interessegruppe. Konkurrenten som en potentiel taber om markedsandel og rettighedsholderen, da værdien af hans varemærke kan blive reduceret. Konkurrenten og rettighedsholderen i denne sammenlignende reklame vil være en og samme person, og den falske udtalelse vil ramme den samme person på to individuelle måder: som taber af markedsandele og ved tab på værdien af varemærket eller kendetegnet.I den anden situation, hvor der er tale om en korrekt udtalelse, der er veldokumenteret, vil den sammenlignende reklame efter betingelserne som udgangspunkt være acceptabel. Dog kan den stadig findes uacceptabel i forhold til rettighedsholderen som interessegruppe. Ved en gentagen brug af konkurrentens varemærke, kan reklamen blive opfanget som unfair, da proportionalitetsprincippet


som almindelig gældende retsprincip, må kunne sætte den grænse, at brugen af en konkurrents varemærke må være begrænset til kun at gælde for, hvad der er nødvendigt til formålet. Formålet må, som beskrevet ovenfor, være at skabe gennemsigtighed på markedet.I den anden kategori af sammenlignende reklamer giver annoncøren udtryk for, at der reklameres for et produkt eller en ydelse fra konkurrentens side i stedet for fra egen side. Der er her tale om forskellige former for udnyttelse af konkurrentens omdømme og renommé. I det første tilfælde giver annoncøren udtryk for, at han reklamerer for produkter, der tilhører det brugte varemærke og ikke for hans egne produkter. I det andet tilfælde fremhæver annoncøren sine egne produkter ved at sige, at hans er bedre end konkurrentens. Her er der ikke tale om en sammenligning på produkter eller ydelsers egenskaber, men ordlyden i reklameteksten vil fx være ” bedre end…”. I det tredje tilfælde udnyttes omdømmet for et velkendt varemærke, ved at annoncøren anvender udtalelser som ”ligeså god som…”. For et mere grafisk overblik over mulighederne for en sammenlignende reklame se bilag 4.

7.3. Den lovmæssigt acceptable sammenlignende reklame7.3.1. Virksomhedsnavn ctr. varemærkeKonkurrenterne og rettighedsholderne har flere muligheder for at beskytte deres interesser bedst muligt i forhold til brugen af deres kendetegn i en sammenlignende reklame. Alt efter om der er tale om et virksomhedsnavn eller et varemærke, er der forskellige forholdsregler der skal tages stilling til, som kan ændre situationen i forhold til, hvordan den sammenlignende reklame skal accepteres.Der findes ikke i reglerne om virksomhedsnavne nogle bestemmelser om indskrænkninger af eneretten, som der ses i VML § 5 omkring varemærker. Derudover er der ingen bestemmelser, der omhandler regler om passivitet eller omkring brugspligten. Der findes altså ingen regulering, der giver andre mulighed for at bruge et registreret virksomhedsnavn, det vil altid være uacceptabelt. Der findes heller ingen mulighed for, at andre kan registrere virksomhedsnavne, der ligner til forveksling, som der er en mulighed for i varemærkeretten, i tilfælde hvor indehaveren af en varemærkeret forholder sig passiv i forhold til den nyoprettede varemærkeret. Ydermere er der ingen krav om brugspligt, det har altså ingen betydning om virksomhedsnavnet reelt er taget i brug, eller hvor længe det eventuelt har været brugt. For grafisk overblik henvises til Bilag 4.

7.3.2. Ibrugtagning ctr. registreringUmiddelbart skal en varemærkeret nyde samme beskyttelse, uanset om den er foretaget ved registrering eller ved ibrugtagning. En varemærkeret stiftet ved ibrugtagning, nyder dog kun beskyttelse så længe brugen vedvarer, hvorimod den registrerede varemærkeret er evigtvarende. Derudover er der nogle praktiske fordele ved at benytte sig af registrering i forbindelse med at stifte en ret. Der er intet krav om, ved registreringen, at varemærket skal være i brug, som der tydeligvis er ved en ret


stiftet ved ibrugtagning, denne brugspligt ved et registreret varemærke indtræder først efter 5 år. Derudover kan man med et registreret varemærke anmode PVS om at få meddelelse omkring fremtidige registreringer, der kommer for tæt på ens egne. Dette giver bedre mulighed for at forholde sig til reglerne om passivitet. 69 For grafisk overblik henvises til bilag 4.

Del 3 – Markedsstrategisk anvendelse af en konkurrents varemærke i den sammenlignende reklameSom nævnt tidligere er forbrugerne blevet mere krævende og mere aktive i forhold til deres udvælgelsesproces ved køb af produkter. Virksomheder kan ikke længere antage, at forbrugeren sætter sig tilbage og blot modtager. Anderledes markedsføringsformer er derfor blevet mere anvendt gennem de seneste år, og lovgivningsmagten har indset behovet for, at nye midler skal i brug. Den sammenlignende reklame er en af disse markedsføringsformer, om end det ikke er en ny form, er det en form, der anses for at være mere og mere potentiale i, hvis den anvendes hensigtsmæssigt. Problemstillingen omkring en samfundsændring, der indebærer et øget antal af produkter på markedet, samtidig med at forbrugeren har ændret adfærd, sådan at der i princippet automatisk sættes et filter op, der blokerer for reklamer, er at markedsføringen fra virksomhedernes side ofte bliver mere aggressiv. Konkurrenterne skal være vågne for ikke at blive udnyttet eller nedgjort, og er de ikke selv konstant med i kampen om forbrugerne, risikerer de at ryge bag i køen i forbrugernes hukommelse.

Nedenstående vil tage udgangspunkt i det konkrete eksempel, der blev introduceret i indledningen. Jeg vil indledningsvis lave en situationsanalyse, for at fastlægge hvilket marked det drejer sig om, hvilket produkt har jeg med at gøre, og hvilken målgruppe rammes med dette produkt. Dette gøres for, at jeg mere håndgribeligt kan give eksempler på, hvordan den sammenlignende reklame kan bruges af både virksomheden, der lancerer det nye produkt, men også af dens konkurrenter. Til sidst vil jeg kigge mere overordnet på om den sammenlignende reklame er et anvendeligt markedsføringsværktøj for virksomhederne.

Som beskrevet i del 2 kan den sammenlignende reklame opdeles i to forskellige. Den sammenlignende reklame hvor der laves en indirekte henvisning til konkurrenten, og den sammenlignende reklame hvor en direkte henvisning laves. Jeg vil i nedenstående koncentrere mig om den sammenlignende reklame, hvor der laves en direkte henvisning, der gør, at man ikke kan være i tvivl om, hvilken konkurrent der er tale om. Begrundelsen for dette er at, ved den indirekte henvendelse er der overladt et spillerum til forbrugeren, hvori denne selv kan fortolke på reklamen. Dette vil medføre en større forskel i opfattelse af reklamen fra forbruger til forbruger, og det vil være en

69 Wallberg, Knud (2008) s. 25 og 40.


undersøgelse i sig selv først at klarlægge, hvordan forbrugeren kan forventes at opfatte reklamen. Jeg vil dog kort redegøre for, hvad graden af sammenligning kan have af betydning for effekten af den sammenlignende reklame.

8. SituationsanalyseMed udgangspunkt i eksemplet introduceret i afsnit 3.1 vil jeg forsætte med idéen om, at et nyt produkt har fundet vej til markedet for mobiltelefoner. Det drejer sig om produktet iPhone, der har revolutioneret markedet for mobiltelefoner. iPhone er et produkt udviklet hos Apple. iPhone kombinerer tre produkter – en revolutionerende telefon, en iPod med bred skærm og en banebrydende Internetenhed med e-post i HTML-format og en rigtig webbrowser. Derudover er det en videreudvikling af designet af mobiltelefoner, hvor de fleste mildest talt er imponerede over den måde, hvorpå iPhonen fungerer, og ligeledes hvor godt Apple har formået at skrue interface70 funktionaliteten sammen på. Interface designet giver et unikt design, der trækker touchscreen funktionen op på et højere niveau end set tidligere. Selv indpakningen, der består af en hård æske i sølv og sorte farver, med iPhone flot illustreret i virkelig størrelse, udstråler, at her er tale om noget unikt og noget eksklusivt.

8.1. Markedet Markedsformen for mobiltelefoner med de almenkendte basale egenskaber som ringefunktionen og SMS funktionen afhænger af antallet af udbydere, og graden af de præferencer forbrugerne måtte have. For mobiltelefoner kommer graden af præferencer til udtryk i, at markedet er heterogent. Det heterogene marked er et marked, hvor sælgerne afsætter uensartede varer og tjenesteydelser, hvilket gør, at forbrugeren opfatter disse som forskellige. Mobiltelefoner er designet efter målgruppen, de skal ramme. Mobiltelefoner til de ældre skal være nemme at håndtere og have en vis størrelse, hvorimod mobiltelefoner til teenagere skal have diverse yderligere funktioner og egenskaber, mens den samtidigt skal være så lille som mulig. På det heterogene marked er køberen heller ikke indifferent overfor hvilken udbyder af produktet, han benytter sig af. Der kan argumenteres for, at de ældre er mere indifferente overfor udbyderen af produktet, end teenagerne. Teenagerne udser de udbydere af produktet, der er bedst til at fremstille de egenskaber ved produktet, som de efterlyser, samtidig med at der for teenagerne følger prestige med i valget af udbydere.

På markedet for mobiltelefoner sad Nokia i 2008 på 40,4 % af markedet, mens Samsung som nr. 2 sad på 13,4 %. Nokias markedsandel er nogenlunde samme størrelse som verdens næststørste, tredjestørste og fjerdestørste mobilproducenters samlede andel. Markedsformen for mobiltelefoner kan derfor karakteriseres som et differentieret delvist monopol. Markedet består af én dominerende udbyder, der har 70 Interface design er et design hvor der er fokus på brugerens oplevelser og interaktion. Målet med interface design er at gøre interaktionen så simpel og effektiv som mulig.


en stor andel af markedet, mens resten af markedet er delt mellem flere små udbydere. Apple, som iPhone kommer fra, er placeret som nr. 10 på denne liste over de største mobilproducenter. Apple har indtaget denne plads med netop iPhone, der er deres eneste produkt i denne produktportefølje.71

Den konkurrencemæssige fordel på markedet skabes ved hjælp af iPhone som et unikt produkt, hvor der konkurreres på nytænkning og prestige. Med iPhone tages der udgangspunkt i, at forbrugerne har forskellige behov og præferencer i forhold til en mobiltelefon. Der udvælges derfor en del af det totale marked for mobiltelefoner, hvortil egenskaberne for iPhone er tilpasset. Der kommunikeres altså til forbrugeren på en sådan måde, at dennes behov opfyldes bedst muligt. Apple er derudover en allerede velkendt udvikler af PC`er og iPod`s. Apple er anerkendt for deres meget høje kvalitet ved produkterne, men måske allermest for deres flotte design, der går igen i samtlige af deres produkter. De har derfor allerede fået opbygget den anerkendelse og prestige, som gør, at der en vis nysgerrighed tilegnet et nyt produkt, der er kommet på markedet netop fra Apple.

Den enkelte virksomhed vælger den position, som den kan forsvare ved at håndtere de konkurrencemæssige kræfter, der er i branchen. Ifølge Porter er der tre potentielle overordnede strategier til brug for dette formål, de er illustreret nedenfor.

Figur 6 - Porters tre generiske strategier

Kilde: Zigler, Christian Oxholm (2006)

71 Jensen, Dan, Computerworld 28. februar 2008.


Fokusstrategien, som Apple har valgt med lanceringen af deres iPhone, indebærer, at der fokuseres på en bestemt del af markedet og ikke på hele markedet. Dette gøres ved at udbyde et unikt produkt. Med iPhone tilpasser Apple sig således, at produktet netop tilfredsstiller en bestemt målgruppe. Samtidig differentierer Apple sig fra andre producenter af mobiltelefoner ved at have et anderledes design og programmel. Porter mener, at virksomheden må vælge mellem en af de tre strategier for ikke at blive ”stuck in the middle”, hvilket vil resultere i en dårlig indtjening. Han mener ikke, at det er muligt at kombinere en differentieringsstrategi med en omkostningsstrategi, da et unikt og nytænkende produkt altid vil have en højere pris.72 Problemet med differentieringsstrategien er, at imitation hurtigt kan mindske effekten af denne strategi, hvilket jeg skal komme nærmere ind på senere, men som også er illustreret i indledningen med produktet Instinct fra Samsung.Det er dog muligt at kombinere disse to ting. Stadig med udgangspunkt i eksemplet med iPhone, har den et unikt design, der gør den til en del af en differentieringsstrategi for Apple. Men samtidig har Apple de fordele, der følger med det, at have en stor markedsandel, og det er til trods for, at det ikke er indenfor samme produktportefølje, de har den store markedsandel. Apple har en relativ stor markedsandel indenfor PC`er og iPod`s, der gør, at de kan opnå stordriftsfordele indenfor den teknologiske fremstilling af mobiltelefonen, samtidig med at indlæringseffekterne fra de andre produkter kan afspejle sig i fremstillingen af iPhone. Apple vil derfor have en omkostningsminimeringsstrategi i forhold til nybegyndere på markedet, hvilket også afspejler sig i prisen på iPhone, der ikke ligge i den helt dyre ende af mobiltelefoner. Jeg har derfor ikke placeret Apple på Porters model over generiske strategier, i det de bruger lidt at flere strategier, modellen kan dog stadig bruges til at give et udmærket billede af, hvad der driver virksomheden. 8.2. Målgruppen Målgruppen for iPhone er de 20-35 årige, herunder ”nørden” og entusiasten, der ved hvad det drejer sig om og ser en udfordring i, at se hvordan funktionerne virker. I forlængelse heraf kommer også en gruppe af efterfølgere, der ikke har det samme kendskab som entusiasten, men som ønsker at fremstå sådan. Kommunikationsrådgiver hos TDC Per M. E. Christiansens første indtryk var da også at: ”iPhone er først og fremmest en smart designermobil. Og de folk, der har den, er mest interesserede i at rende rundt og se smarte ud…”73 Denne gruppe er designbevidste men uden forståelse for egenskabernes virkning. Hovedandelen af målgruppen må formodes at være mænd. Publikummet er et købestærkt publikum, der er på udkig efter eksklusivitet. Fælles for dem alle er, at det skal være lidt smart, de er modebevidste, og der følger prestige med i valget af en iPhone. Teenageren, som ellers ofte er det oplagte publikum, når en ny mobiltelefon kommer på markedet, falder bevidst udenfor iPhones’ målgruppe, idet Apple har droppet MMS funktionen, og det er ikke i SMS funktionen kræfterne med udvikling er lagt, den

72 Kotler, Philip (2009)73 Frederiksin, Johnny og Norton, Carsten, Ekstrabladet 19. Januar 2009.


vurderes til at være meget ubrugervenlig. Ved en individuel test vurderes SMS funktionen sådan: ”…SMS'en er en meget udbredt kommunikationsform, og iPhone understøtter det da også, men det kræver lige noget tilvænning”.74 SMS og MMS funktioner er meget udbredte hos teenagerne, og da dette ikke er en af de fremhævede elementer ved iPhone, vurderes de at falde udenfor den definerede målgruppe. Samtidig rammer den også forbi gruppen af erhvervsfolk, idet tastaturfunktionen ikke er lavet til at udforme større mails eller beskeder.Fælles for målgruppen er, at det drejer sig ikke kun om den basale tanke, at en mobiltelefon er et fornuftigt og praktisk redskab, iPhone er smart og for de modebevidste. For at illustrere nærmere hvilket behov iPhone dækker hos forbrugeren, tages der udgangspunkt i Maslows behovspyramide, der er fremvist nedenfor.

Figur 7 - Maslows behovspyramide


74 Wilstrup, David, d. 6. juli 2007.


Maslows behovspyramide opstiller hierarki i menneskers behov. Teorien er, at ikke alle behov er lige vigtige, men at nogle behov indtræder først, når andre er tilfredsstillet. Nederst i pyramiden findes de fysiske behov, de fundamentale behov som sult, tørst og søvn. Dernæst kommer behovet for tryghed og sikkerhed, der også indebærer de følelsesmæssige behov såsom at formindske følelsen af frygt. De sociale behov dækker over kontakt med andre mennesker. De egoistiske behov indeholder behovet for selvhævdelse. På toppen af pyramiden og til sidst i hierarkiet er behovet for selvrealisering såsom nysgerrighed og fysisk og intellektuel udfoldelse.75 Grænserne kan i form af markedsføringen flyttes og til tider også gøres mindre synlige. Produkterne kan vises på en sådan måde, at kunden får en oplevelse af at få flere behov dækket ind ved køb af dette produkt. iPhone er et eksempel herpå. iPhone vil i sin egenskab af at være en mobiltelefon opfylde et socialt behov. Den fungerer i sin mest basale egenskab som en kontakt til omverdenen, og samtidig har mobiltelefonen udviklet sig til en nødvendighed for at tilhøre ”gruppen” og derved blive accepteret. iPhone vil, i form af sit design, også opfylde et egoistisk behov. Her drejer det sig om at hævde sig og få succes. Her vil iPhone i form af et statussymbol opfylde dette. Det giver selvtillid til forbrugeren at være med på det ”smarte”.

8.3. S-O-R modelJeg har ud fra ovenstående illustration med Maslows behovspyramide argumenteret for, hvor iPhone befinder sig i forhold til, hvad den skal opfylde af behov hos forbrugeren. Jeg vil udbygge dette nærmere med udgangspunkt i en S-O-R model. S-O-R modellen kan hjælpe med at afklare hvilke egenskaber hos målgruppen, produktet taler til, og dermed kan jeg afklare nærmere hvilke stimuli, virksomheden kan benytte sig af for at få den ønskede respons.76 S-O-R modellen bruges altså til at vise hvordan en påvirkning (stimuli) af forbrugeren (organisme) resulterer i en handling (respons). Jeg vil gennemgå det nærmere nedenfor.

Figur 8 - S-O-R model

75 Søndersted-Olsen, Hans-Henrik (2007) s. 25.76 Søndersted-Olsen, Hans-Henrik (2207) s. 26-27.



Jeg vil bruge ovenstående S-O-R model til vise, hvilke stimuli Apple kan benytte sig af i forhold til at påvirke forbrugeren til at vælge deres iPhone. Jeg vil i denne sammenhæng derfor kun koncentrere mig om virksomhedens stimuli, herunder udelukkende omkring promotion, samt forbrugerens beslutningsproces.

8.3.1. Forbrugerens beslutningsprocesBeslutningsprocessen hos forbrugeren kan inddeles i 5 faser:

1. Fase: problemerkendelsen. Denne fase opstår, når den faktiske tilstand hos forbrugeren er forskellig fra den ønsket tilstand, og idet den forskel vokser sig stor nok til, at forbrugeren nu ønsker at gøre noget ved det. Vi er her nået til, at forbrugeren ønsker sig en ny mobiltelefon, den gamle lever ikke længere op til de krav, forbrugeren stiller til den.

2. Fase: informationssøgning. Her går forbrugeren i gang med en intern søgning i hukommelsen, der skal svare på, hvad han ved i forvejen om et eventuelt nyt produkt, han ønsker sig. Samtidig går en ekstern søgning i gang. Forbrugeren kan hertil deles op i to typer: den aktive og den passive. Den aktive begynder selv at søge informationer ved at henvende sig til de forskellige producenter eller undersøge hjemmesider for chats, hvor de forskellige produkter diskuteres. Den passive lader sig påvirke mere af fx reklamer.

3. Fase: evalueringsfasen. Forbrugeren har nu et begrænset antal produkter, han skal evaluere på. Her er det vigtigt, at Apple kender sine konkurrenter, og det er essentielt at vide, hvad forbrugeren lægger vægt på i sit valg. Hvilke egenskaber frem for andre egenskaber vælger denne forbruger.

Apple har i fase 1, 2 og 3 en stor og udfordrende markedsføringsmæssig opgave. Da det drejer sig om et allerede eksisterende produkt, der er udvidet i egenskaber og


design, kan effektiv markedsføring i form af passiv påvirkning af forbrugeren i fase 1 skabe den problemerkendelse hos forbrugeren, at hans eksisterende produkt ikke længere er tilfredsstillende. I fase 2 er det endnu mere essentielt, at Apple er synlig. Både hvis Apple selv har fået skabt hullet mellem forbrugerens faktiske tilstand og den ønskede tilstand, sådan at iPhone er det eneste naturlige valg, men især også hvis der er skabt dette hul, som Apple nu skal forsøge at overbevise forbrugeren om, at iPhone skal udfylde. I fase 3 er det vigtigt, at Apple får fremhævet de rigtige egenskaber ved iPhone overfor forbrugeren i deres markedsføring.

4. Beslutningsfasen. Beslutningen er taget, iPhone er valgt og købt. I beslutningsfasen er der flere ting forbrugeren tager stilling til såsom finansieringsmuligheder, leveringsmuligheder og forsikringsmuligheder, som jeg ikke vil gå nærmere ind på i denne afhandling.

5. Efterkøbsfasen: her skal Apple ikke slippe grebet helt, har forbrugeren på noget tidspunkt været i tvivl om, at det skulle være iPhone, er det vigtig, at usikkerheden omkring rigtigheden af købet elimineres. Det kan gøres i form af opfølgning hos forbrugeren og efterfølgende opmærksomhed på forbrugeren.

Virksomhedernes muligheder for at påvirke forbrugeren i denne købsproces findes i form af de fire p’er illustreret i den første boks af modellen. Promovering udgør, som jeg også har illustreret ovenfor, en stor del af de stimuli, som virksomheden selv kan styre. Der kan argumenteres for, at i en samfundssituation, hvor produktmængden er enorm, forbrugerne er kritiske, og det er en jungle for alle at bevæge sig i, har virksomhederne en relativ stor opgave i at profilere sig selv, og får de ikke dette gjort effektivt, har produkt, pris og placering ikke den store betydning, for det når aldrig ud til forbrugeren.

8.3.2. Den sammenlignende reklame som virksomhedens stimuliDen sammenlignende reklame kan bruges som stimuli på forskellige måder i relation til forbrugerens købsproces, alt efter hvem man er som virksomhed, og alt efter hvilket formål man har med brugen af den sammenlignende reklame.

I fase 1 af købsprocessen kan den sammenlignende reklame bruges til at skabe hullet mellem den faktiske tilstand og den ønskede tilstand hos forbrugeren. Apple sender et unikt produkt på markedet, der skal differentiere sig fra de andre produkter på markedet. En god mulighed for at gøre forbrugeren opmærksom på iPhone kunne være ved at sammenligne de egenskaber iPhone har, med en mobiltelefon der ikke besidder de samme egenskaber. Dette kunne skabe et behov hos forbrugeren. Med en målgruppe for iPhone, der skal tiltrækkes ved især et nyt design med dertilhørende prestige, ville en sammenligning på udseende, hvor der gøres opmærksom på interface funktionerne, der blandt indeholder en videreudvikling af touchscreen funktionen, måske skabe hullet hos forbrugeren.


Kilde. www.instinctthephone.com og www.nokia.dk. Nokia mobil uden touchscreen funktion i sammenligning med iphone, der netop har formået at gøre touchscreen funktionen brugervenlig. Der er her tale om en reklame mellem konkurrerende virksomheder, idet begge produkter har funktionen som mobiltelefon. Reklamen skulle udformes som en illustration af de to telefoners menufunktion. Ingen bemærkninger om at det ene er bedre end det andet, blot en illustration, sådan at forbrugeren selv kan danne sig en mening. IPhone ville med en sådan reklame ramme deres målgruppe, uden nødvendigvis at

nedgøre Nokia.

Kilde: www.instinctthephone.com. Her tages udgangspunkt i en anden konkurrent, den i indledningen illustreret Instinct fra Samsung. Her ville en sammenligning mellem de to telefoner, hurtigt blive til en kamp om promovering på den andens bekostning, idet de begge henvender sig til samme målgruppe, og derved skal skabe mere plads til sig selv i forbrugerens bevidsthed. iPhone er som før nævnt kommet



http://www.nokia.dk/


godt fra start markedsføringsmæssigt, den nyder en vis prestige, allerede inden den er udgivet på markedet. Samsung har ikke formået at lave den samme promovering. De vil også gerne skabe det hul, som det nye design skal udfylde hos forbrugeren. Her har begge produkter de samme egenskaber, og for at gøre reklamen effektiv overfor forbrugeren, er Samsung nødt til at fortælle, at de har et produkt, der er bedre end iPhone, eller i hvert fald ligeså godt som iphone. Er Instinct bedre i sine egenskaber, og reklamen er korrekt, er der som udgangspunkt ikke noget uacceptabelt ved reklamen, problemet bliver at brugervenlighed er svært at måle i tal, så reklamen ville nok være på grænsen til at kunne rammes af MFL § 5, stk. 2, nr. 5, der forbyde miskreditering eller MFL § 5, stk. 2, nr. 7, der forbyder renommésnyltning.

I fase 2 og 3 er de optimale faser at få brugt den sammenlignende reklame effektivt. Det er her forbrugeren er i fuld gang med at undersøge markedet og netop sammenligne produkterne. Forbrugeren bruger meget tid og energi på at undersøge markedet og indsamle informationer, netop på grund af det store udbud, der er på markedet. Og netop det at spare forbrugeren for noget af den tid og energi og gøre udbuddet mere gennemskueligt, var en del af baggrunden for, at gøre den sammenlignende reklame tilladt i EU. En rationel gennemgang af fordelene ved iPhone, hvor egenskaberne, sættes op mod hinanden, kunne lette arbejdet for forbrugeren. Nedenstående illustration henvender sig til den måske lidt mere entusiastiske del af målgruppen, idet der foretages en sammenligning på dækning. En sammenligning, der er baseret på fornuftsmæssige motiver hos forbrugeren, og som kan måles i tal og beregninger.

Denne sammenligning skal illustrere, at Instincts dækning er større end iPhones. Som der står i teksten nederst i reklamen, er sammenligningen på bredden af netværket baseret på en offentlig tilgængelig information. Kan påstanden dokumenteres, og er den korrekt, ville reklamen kunne blive accepteret, det kan dog diskuteres om den humoristiske fremstilling fjerner fokus fra det relevante, og derved medvirker til at nedgøre iPhone.


9. Sammenlignende reklame som markedsstrategisk værktøj

Afsnittet her vil tage stilling til, i hvor høj grad den sammenlignende reklame er et anvendeligt markedsføringsværktøj. Først vil jeg redegøre for en række faktorer, som menes at have betydning for effekten af den sammenlignende reklame. Dette gøres for at fremhæve hvilke faktorer, virksomheder der ønsker at benytte sig af den sammenlignende reklame som markedsføringsform, skal være opmærksom på i deres markedsstrategiske planlægning. Ved brug af de forskellige undersøgelser i afsnittene herunder, skal der tages højde for, at det blot er et lille udpluk af undersøgelserne, der vises i denne afhandling, og at undersøgelserne ofte bygger på større statistiske udregninger, jeg ikke selv har fortaget yderligere konklusion på.

9.1. Betydningen af informationernes omfang for effektenOftest vil hovedbestanddelen af den sammenlignende reklame bestå af en sammenlignende vurdering af egenskaber ved annoncørens produkt og egenskaberne ved konkurrentens produkt. Da dette er hovedformålet med den sammenlignende reklame, kunne man forestille sig, at modtageren ville blive overlæsset med alt for mange informationer. Er der for mange dimensioner af sammenligninger i reklamen, kan modtageren muligvis ikke følge med og mister interessen, er der tværtimod for få sammenligninger, har reklamen måske ikke den effekt på modtageren, der var tiltænkt. Med udgangspunkt i en undersøgelse foretaget i 1980, hvori det blev undersøgt hvorvidt opfattelsen, relateret til selve det reklamerede produkt, ændrede sig alt efter mængden af informationer i reklamen. I undersøgelsen blev anvendt en informationsstørrelse på 3, som værende lav, en på 5, som værende middel og en på 7, som værende høj. Undersøgelsen illustrerede, at en informationsbyrde på 5, altså middel, viser sig at være mere effektivt end en informationsbyrde på både 3 eller 7. Der er dog nogen forskel i relation til hvilket produkt, der er tale om. I undersøgelsen viser det sig, at i en reklame for øl, virker det mere negativt på modtageren jo flere informationer, der bygges på (det konkluderes dog ikke, hvad den nedre grænse for informationsmængden er, for stadig at få en effekt hos modtageren), hvorimod det for en reklame for medicin mod forkølelse og hovedpine er modsat, her ønsker modtageren flere informationer end det middelmådige 5 antal.77 Med udgangspunkt i at modtageren må formodes at have en større selvstændig holdning til informationerne omkring produkter som medicin end omkring øl, da det har en anden form for sundhedsmæssig værdi for forbrugeren, kan ovenstående umiddelbart tyde på, at jo mere selvstændig modtageren er i forhold til sine egne holdninger omkring produktet, jo flere informationer vil han også gerne have i den sammenlignende reklame.

77 Goodwin, Stephen og Etgar, Michael (1980)


Med henvisning til ovenstående vil en sammenlignende reklame for iPhone, ikke nødvendigvis blive bedre jo flere informationer reklamen indeholder. Branding er altafgørende for iPhone, det er målgruppen af ”smarte”, Apple skal fange, og det skal de gøre ved at gøre reklamen kort og præcis, uden for mange ting der skal evalueres på.

9.2. Betydning af et forudgående kendskab til mærkerneNår to eller flere virksomheder eller mærker sammenlignes, har de begge en position på markedet. De holder hver en del af markedsandelen for det produkt, der reklameres for. Alt efter hvor stor en andel af markedet de besidder, må det også antages, at der er forskel i modtagerens opfattelse af disse virksomheder eller mærker. Spørgsmålet er, om de kender virksomhederne eller mærkerne i forvejen, eller om det er helt nyt for modtageren. Er virksomheden eller mærket nyt, kan der argumenteres for, at den sammenlignende reklame måske giver større mulighed for succes, idet modtageren ikke har dannet sig et forudindtaget kendskab, og derfor ikke har nogle modargumentationer til reklamens budskab på plads. Derimod kan der også argumenteres for, at en ny virksomhed eller et nyt mærke vil afføde en vis skeptisk hos modtageren, hvis de starter med at sige, at de er overlegen i forhold til en anden velkendt virksomhed eller mærke. En undersøgelse, hvor 400 personer i alderen 15-63 blev udsat for 4 forskellige annoncer og derefter interviewet, har kigget på denne problemstilling. Annoncerne bestod af reklamer med henholdsvis et velkendt mærke som Burger King og et selvopfundet nyt mærke ved navn Big Steer.

Figur 9 - Burger King vs. Big Steer

Ovenstående figur 9 illustrerer, at ved brug af en sammenlignende reklame, blev det nye mærke identificeret oftere end ved ikke-sammenlignende reklamer. Ikke overraskende blev det velkendte mærke procent-vist identificeret flere gange end det nye mærke i både den sammenlignende reklame og den ikke-sammenlignende reklame.


Undersøgelsen viser yderligere, at modtageren har en større præference for det nye mærke efter at have set den ikke-sammenlignende reklame, i forhold til når modtageren har set den sammenlignende reklame. Men samtidigt vil modtageren, hvis han bliver spurgt, om han ville tage hen til den nye restaurant og spise, i flere tilfælde gå derhen efter at have set den sammenlignende reklame end efter at have set den ikke-sammenlignende reklame. Hvorimod det er modsat for det velkendte mærke, da vil modtageren hellere gå derhen efter at have set den ikke-sammenlignende reklame.78

Af iPhone og Instinct er iPhone det velkendte mærke af de to. Benytter Instinct derfor den sammenlignende reklame, får denne oparbejdet et kendskab til sin virksomhed, men i de fleste tilfælde vil modtageren dog stadig have en større præference for iPhone. Dog skal det pointeres, at modtageren er mere tilbøjelig til at have Instinct med i beslutningsprocessen efter at have været eksponeret for den sammenlignende reklame, end hvis han havde set en ikke-sammenlignende reklame. Brugen af en ikke-sammenlignende reklame vil derimod umiddelbart skaber større præferencer for iPhone.

9.3. Sammenligningsgradens betydning for effektenSom der er redegjort for i del 2, findes der mange former for sammenlignende reklamer. Den mest markante forskel ligger i, om annoncøren foretager en direkte eller indirekte sammenligning med konkurrenten. Denne grad af sammenligning, der kan vurderes på, hvor intens sammenligningen er, kan have betydning for effekten af den sammenlignende reklame.

Figur 10 - Genkaldelse og intensitet

78 Dyer, David C. og Shimp, Terence A. (1978)


Figur 11 - Holdning og intensitet

De to ovenstående figurer er baseret på en undersøgelse foretaget på Giorgia State University. Figur 10 illustrerer, hvordan evnen til genkaldelse af reklamen stiger proportionelt med intensiteten af sammenligningen i reklamen. Intensiteten af sammenligningen er markeret hen ad X-aksen, hvor 0 svarer til en ikke-sammenlignende reklame og 4 svarer til en sammenligning, hvor der er en direkte henvisning til konkurrenten. Figur 11 viser derimod, at holdningen til reklamen ikke er proportionelt stigende med intensiteten i sammenligningen på samme måde som evnen til genkaldelse. Holdningen ændres en smule i den positive retning, idet vi bevæger os fra en ikke-sammenlignende reklame til en reklame, hvori der foretages en indirekte henvisning til konkurrenten. Bevæger vi os hen mod en direkte henvisning til konkurrenten, falder holdningen til reklamen drastisk.Figurerne viser derfor, at alt efter hvilken effekt der ønskes opnået med reklamen, skal intensiteten af sammenligningen variere. Handler det om at få forbrugeren til at genkalde sig reklamen, er en sammenligning, hvor der direkte henvises til konkurrenten måske den mest optimale. Er målet i stedet for at skabe en mere positiv holdning til reklamen eller produktet, er mere moderate sammenligninger formenligt det mest effektive.79

9.4. Den individuelle forbrugers betydning for effektenHvordan forbrugeren opfattes har en stor betydning for, om den sammenlignende reklame får den ønskede effekt. Forbrugere er forskellige i deres søgen efter og anskaffelse af informationer i informationsøgningsfasen. Derfor vil forskellige udformninger af reklamen have forskellig virkning på forbrugeren, alt efter hvilken karakteristika den individuelle forbruger besidder.

79 Donthu, Naveen (1992)


En undersøgelse er foretaget på Giorgia State University80, hvor der søges at klargøre, hvilken betydning de individuelle forskelle hos forbrugeren har på effekten af den sammenlignende reklame. De undersøgte karakteristika som engagement, fortrolighed og billedsprog81. Engagement i et bestemt produkt opstår, når forbrugeren opdager, at han har brug for dette produkt jf. problemerkendelsesfasen i forbrugerens købsbeslutning. Fortrolighed med produktet i reklamen henviser til, om forbrugeren har et tidligere kendskab til produktet. Opfattelsen omkring evnen til brug af billedsprog er, at jo højere et niveau af evnen til at visualisere ud fra informationer man besidder, jo mere positiv bliver den sanselige og følelsesmæssige oplevelse af reklamen. Forsøgspersonerne blev inddelt i to grupper indenfor henholdsvis engagement, fortrolighed og billedsprog, én gruppe med et højt niveau og én gruppe med et lavt niveau indenfor hver kategori. Undersøgelsen viste, at grupperne med et lavt niveau af henholdsvis engagement, fortrolighed og billedsprog havde nemmere ved at genkalde sig den sammenlignende reklame, de havde været udsat for, i forhold til den ikke-sammenlignende reklame, de også havde været udsat for. Dog viste undersøgelsen også, at har man som forbruger et højt niveau i én af de tre kategorier, har man endnu nemmere ved at genkalde sig den sammenlignende reklame i forhold til den forbruger med et lavt niveau i samme kategori. Til sidst illustrerede undersøgelsen, at har forbrugeren et højt niveau i én af de tre kategorier, kan den sammenlignende reklame skabe en større ændring i holdningen til budskabet i reklamen, hvis netop dette budskab ikke stemmer overens med forbrugerens nuværende holdning. Er niveauet i enten engagement, fortrolighed eller billedsprog højt, har den sammenlignende reklame altså nemmere ved at ændre på forbrugerens holdning.

Den sammenlignende reklame skal altså være skræddersyet til den gruppe af forbrugere, som annoncøren ønsker at ramme, før den bliver effektiv. Først når man får henvist til de rigtige kendetegn hos forbrugeren, får den sammenlignende reklame den positive effekt. I forhold til iPhone ville en annonce med en sammenlignende reklame måske være mere givtig, hvis den blev placeret et sted, hvor modtageren ikke er speciel fortrolig med egenskaberne hos iPhone og ikke har et særligt stort niveau af involvering i elektronisk udstyr. Hvorimod en reklame uden brug af sammenligning måske ville være mere effektiv i et magasin som Computerworld, hvor vi må gå ud fra, at modtageren har et højt niveau af kendskab til iPhone i forvejen, da modtageren her ofte vil være aktive undersøgere af markedet.

10. Overvejelser ved anvendelse af sammenlignende reklamer

80 Dasgupta, Chanda Ghose og Donthu, Naveen (1994)81 Med billedsprog menes her, hvordan hjernen koder, opbevarer og udtrykker de informationer, den danner ud fra foregående oplevelser og ud fra fantasi.


10.1. Fordele og ulemper ved brug af sammenlignende reklamerSammenlignende reklamer er ikke lige populær alle steder, og som beskrevet i del 2, har netop denne holdningsforskel gjort, at der er kommet en specifik lovgivning på området. Ikke alle deler den positive holdning, lovgivningsmagten har vist sig at have til sammenlignende reklamer. Holdningen har været, og er det stadig mange steder, at den sammenlignende reklame ikke kan undgå enten at miskreditere konkurrenten, da det er en naturlig del af den sammenlignende reklame, at promovere sig selv, eller at udnytte konkurrentens image.82 Herunder beskrives først nogle af de styrker og muligheder, der er ved brugen af sammenlignende reklamer sammenlignet med de traditionelle reklameformer. Dernæst vil jeg kigge nærmere på svagheder og trusler, og til sidst vil jeg samle styrker og muligheder, svagheder og trusler i en SWOT model, for at give et større overblik over brugen af sammenlignende reklamer som markedsføringsværktøj.

10.1.1. Styrker og mulighederEn af de store styrker ved brugen af den sammenlignende reklamer er de muligheder forbrugeren får i form af reklamen. Forbrugerne er blevet mere krævende og har udviklet en mere selvstændig holdning til det at udvælge sine produkter. Den sammenlignende reklame gør det, at den formindsker de ressourcer, forbrugeren skal bruge på at gennemsøge markedet for produkter, og dernæst de ressourcer forbrugeren skal bruge på at finde det bedst egnet af de produkter til hans formål. En reklame, der sammenligner egenskaberne ved forskellige produkter på det samme marked, gør situationen nemmere for forbrugerne, og gør ligeledes markedet mere gennemskueligt for forbrugeren.

At markedet bliver mere gennemskueligt for forbrugeren, gør det også nemmere for virksomheder at differentiere sig fra hinanden. Annoncøren får for det første gjort opmærksom på sig selv, på et marked hvor der er nok af udbydere, for det andet får han fortalt i reklamen, hvorfor forbrugeren skal vælge hans produkt. Annoncøren får mulighed for at gøre opmærksom på egenskaberne ved hans produkt, ofte ved at gøre opmærksom på, at egenskaberne ved hans produkt er bedre end egenskaberne ved konkurrentens produkter.

Som Julian Williams siger i sin bog ”Positionering: Kommunikation i et over-kommunikeret samfund”: ”Markedspladsen befinder sig ikke på supermarkedets hylder. Men mellem højre og venstre øre på forbrugeren. Hjernen er den slagmark, hvor reklame-krigen finder sted.”83 Virksomhedernes store opgave består i at gøre opmærksom på sig selv. Skal en virksomhed opnå en gunstig placering, er den nødt til at relatere sig til konkurrenternes positioner. Ved at anerkende konkurrenten og samtidigt gøre

82 Heide-Jørgensen, Caroline (2008) s. 235.83 Williams, Julian (1979) s. 19.


forbrugeren opmærksom på, hvordan virksomheden selv eller dens produkter relaterer sig til konkurrenten eller konkurrentens produkter, kan virksomheden flytte sig på trappestigen.84 Muligheden i den sammenlignende reklame ligger netop i hurtigere at få en plads på trappestigen, fordi forbrugeren får noget at hænge deres erindring op på.85

I et forsøg på at lancere Instinct udtaler Samsung i deres markedsføring: ”Med Instinct får du den mest optimale 3G dækning.” Forbrugeren responderer ved at konkludere: ”nej det gør vi ikke, med iPhone får vi den mest optimale dækning.” Hvorfor skulle forbrugeren pludseligt mene, at Instinct ville betyde bedre dækning. Pladsen i forbrugerens hjerne, hvori informationer om 3G dækning ligger, er allerede optaget af iPhone. Samsungs mulighed for at få Instinct promoveret er her, at relatere sig til Apples iPhone blandt andet ved brug af den sammenlignende reklame.

Den sammenlignende reklame kan, hvis fremvist på den rigtige måde, som blandt andet indebærer, at den ikke er for offensiv jf. afsnit 10.1.2. nedenfor, skabe større tiltro til annoncøren end en traditionel reklame. Den sammenlignende reklame kan blandt andet medføre en mere positiv holdning til annoncøren og skabe en højere intention om at købe annoncørens produkter.86

Mulighederne for at anvende den sammenlignende reklame er blevet en smule mere gennemskuelig, efter at der er kommet specifik lovgivning på området. Den sammenlignende reklame skal ikke længere i samme grad rammes af generalklausulerne i lovgivningen, og derfor er retningslinjerne for, hvordan den sammenlignende reklame skal udføres acceptabelt blevet mere overskuelig.

10.1.2. Svagheder og truslerDen sammenlignende reklame er karakteriseret ved mange oplysninger, der skal tages stilling til. For at forbrugeren fuldt ud kan behandle og evaluere på de informationer der gives, når en sammenligning mellem to mærker eller produkter finder sted, kræver det en større involvering fra forbrugerens side. Involvering hænger tæt sammen med den personlige relevans reklamen har for forbrugeren. Er relevansen af reklamen ikke stor nok for forbrugeren, har han ikke den størrelse af involvering, der kræves for at få det optimale udbytte af den sammenlignende reklame.87

Et andet problem der kan opstå med den sammenlignende reklame er, at den til tider bliver for offensiv. Den sammenlignende reklame er tydeligvis bygget på en sammenligning, og annoncøren af en sådan sammenligning vil ofte komme til at

84 Julian Williams bruger begrebet ”den mentale trappestige”. Hver stige forestiller en produktkategori, hvor der på hvert trin befinder sig et mærke. Ifølge Psykolog George A. Miller kan en hjerne ikke klare mere end 2-7 mærker, alt efter hvilket interesseniveau produktkategorien befinder sig i. For virksomhederne er det derfor essentielt at have så høj en placering på trappestigen som muligt.85 Williams, Julian (1979) s. 20-21.86 Miniard, Paul W., Barone, Michael J., Rose, Randall L., Manning, Kenneth C. (1994).87 Gotlieb, Jerry B. og Sarel, Dan (1991).


fremstå som bedre, end konkurrenten der sammenlignes med. Forbrugeren er dog ikke dummere end som så, han ved godt, at annoncørens annonce først og fremmest skal bruges til at sælge et produkt, derfor vil virksomheden som annoncør allerede fra starten fremstå som en suspekt person, der ikke er til at stole på.88 Forbrugeren tager derfor stilling til om udsagnene i reklamen er udformet, fordi de er sande, eller blot fordi det var de faktorer, der passede til situationen fremstillet i reklamen. Kommer forbrugeren frem til, at det må være den sidste situation, vil reklamen fremstå som værende i lav kurs og den mister sin effekt. Jo mere offensiv reklamen kommer til at fremstå, jo mere vil forbrugeren tro, at udsagnene ikke er den fulde sandhed.89

Erfaringen med den sammenlignende reklame er i praksis stadig forholdsvis lille. Ved brug af traditionelle reklameformer, er det værst tænkelige scenarie at reklamen ikke virker og midlerne er spildt, hvilket i sangens natur kan være dyr affære for virksomheder. Men med en forkert brug af sammenlignende reklamer, kan virksomhederne både risikere at få en sag på halsen fra konkurrenternes side, hvis disse mener, at reklamen ikke er korrekt og loyal. Og virksomhederne kan også risikere at miskreditere sig selv mere end hvad gavnligt er blandt andet ved at komme til at fremstå for offensive.

Den sammenlignende reklame vil ofte ses udformet sådan, at annoncøren der foretager sammenligningen, vil være den virksomhed med det produkt, der har den laveste markedsandel. Dette argumenteres der for med baggrund i ideen om positionering jf. afsnit 10.1.1. ovenfor. Problemet her kan blive, at det velkendte mærke der sammenlignes med, og som allerede nyder det at blive genkendt, også er det mærke, der vil fange forbrugerens opmærksomhed. På denne måde vil annoncøren derfor skabe en form for gratis reklame for konkurrenten. Dette vil typisk forekomme i de tilfælde, hvor forbrugeren ikke er involveret nok. Med udgangspunkt i Instinct og iPhone, hvor Samsung er annoncøren, der skal have vist, at Instinct udfylder den samme funktion for forbrugeren som iPhone. Modtageren er lidt med på moden, ved godt hvad der er smart, og ved godt hvad man skal have. Modtageren er ikke nogen nørd indenfor mobiltelefoner, og alle de oplysninger der figurerer i reklamen, hvor forskellige egenskaber sammenlignes fanger ikke rigtig vores modtager. Det fremstår for teknisk for denne modtager. Modtageren kender godt til iPhone, den har været tit omtalt i medierne, og der er blevet opbygget et eller andet smart omkring iPhone. Denne modtager vil højst sandsynligt kun bide mærke i produktet iPhone, han har ikke evalueret på de oplysninger, han er blevet givet, hvori Instinct opfylder det samme behov for ham jf. afsnit 9.4. ovenfor. iPhone har herved opnået gratis reklame til deres egen markedsføring.

88 Williams, Julian (1979) s. 61.89 Gotlieb, Jerry B. og Sarel, Dan (1991)


10.1.3. SWOT-modelFor at give et overblik over sammenlignende reklamers styrker, svagheder, muligheder og trusler er der nedenfor i figur 12 opstillet en SWOT model.

Figur 12 - SWOT model for sammenlignende reklamer

Styrker Svagheder

- Differentiering af virksomheder i forhold til hinanden

- Øger informationsmængden- Mere opmærksomhed- Mere overbevisende

- Forvirring (data ikke fyldestgørende)

- For offensiv- For kompleks- Virksomheds- og

varemærkeforvirring- gratis reklame til konkurrenter

Muligheder Trusler

- Stigende fravalg af traditionelle reklamer

- Forholdsvis ny markedsføringsform

- Undgå forbrugerens filter overfor reklamer

- Fremtidig lovgivning (mere restriktiv)

- Forbehold overfor reklameformen

- Negative associationer- Reklamationer


- Reducere forbrugerens ”search costs”

- positionering- Fremtidig lovgivning (mindre

restriktiv)

- Kræver stor involvering fra forbrugeren

Kilde: Egen tilvirkning.

Ovenstående SWOT model er lavet ud fra en generel afvejning af fordele og ulemper. Afvejningen er foretaget på et lidt overordnet plan, idet adskillige faktorer jf. afsnit 9 påvirker effekten af den sammenlignende reklame. På den måde vil afvejning af fordele og ulemper se forskellig ud blandt andet ud fra virksomhedens position på markedet.

KonklusionÆndringerne i samfundet, der til dels skyldes de gode vilkår for den frie konkurrence, skaber nye behov og muligheder for anderledes markedsføringsformer. Hverdagen for forbrugeren er blevet så overfyldt med produkter og reklamebudskaber, at han ikke kan adskille det hele fra hinanden. Under 3 % af avislæserne kan huske blot en enkelt annonce efter endt læsning. En forbruger kan sjældent huske mere end 5-6 mærker indenfor en produktgruppe, og mellem de forskellige mærker mener 2/3 af forbrugerne ikke, at der er den helt store forskel. Det virker som en tabt kamp for virksomhederne, men alligevel anvendte de selvsamme virksomheder i 2007 14,478 mio. kr. i annonceomsætning.

Lovgivningen af den sammenlignende reklame, der bunder i ønsket om at fremme denne markedsføringsform, giver mere gennemskuelige muligheder for virksomhederne. Men ønsket om at fremme den sammenlignende reklame og skabe større gennemsigtighed for forbrugeren på markedet kolliderer med de rettigheder, der efter lovgivning tilfalder en indehaver af en kendetegnsret. EF-domstolen har fastlagt, at brugen af en konkurrents varemærke i en sammenlignende reklame udgør ”brug” i varemærkedirektivets forstand, og det kan derfor som udgangspunkt forbydes, hvis betingelserne herfor er opfyldt. Umiddelbart er der dog ikke noget, der peger på, at brugen af en konkurrents varemærke skal være ”tvingende nødvendig”, før den kan accepteres. Brugen af en konkurrents varemærke rækker altså udover brug i forbindelse med annoncering for reservedele eller andet tilbehør. Den sammenlignende reklame skal tillades i andre tilfælde end dette. Det skal dog pointeres hertil, at det må formodes, at proportionalitetsprincippet som almindeligt retsprincip også finder anvendelse på den sammenlignende reklame. Det må derfor være med henblik på formålet for sammenlignende reklamer, der drejer sig om


gennemsigtighed på markedet for forbrugeren, at nødvendigheden af brugen af en konkurrents varemærke vurderes.

Den sammenlignende reklame, hvori der gøres brug af en konkurrents kendetegn, vil som udgangspunkt være acceptabel, såfremt der er tale om en korrekt og veldokumenteret udtalelse. Der er dog ikke uden betydning for konkurrenten hvordan denne har erhvervet sig denne kendetegnsret. Er der tale om en rettighed til et varemærke findes visse regler om passivitet og brugspligt, der ikke er gældende for en rettighed over et virksomhedsnavn. Samtidig findes der indskrænkninger i retten til et varemærke, der ikke findes for virksomhedsnavne. En virksomhed der har erhvervet sig en kendetegnsret i form af et virksomhedsnavn vil derfor have bedre muligheder overfor en annoncør, der gør brug af en sammenlignende reklame, hvori dette eller lignende kendetegn anvendes. Derudover vil en registrering af et eventuelt varemærke medføre visse fordele i forhold til den sammenlignende reklame sammenholdt med en varemærkeret stiftet ved ibrugtagning.

Flere faktorer har betydning for effekten af den sammenlignende reklame som markedsføringsmæssigt værktøj. Virksomheden, der gør brug af den sammenlignende reklame som værktøj, skal gøre sig overvejelser omkring hvilken position på markedet deres virksomhed eller produkt holder. Dernæst skal det nøje overvejes, hvad målet er med den sammenlignende reklame og hvem den tilsigtede målgruppe er. Forbrugeren som individuel faktor har stor betydning for effekten, det er først når de brugbare kendetegn ved forbrugeren identificeres, at den sammenlignende reklame kan bruges som et effektivt værktøj. Det er heller ikke uden betydning hvem konkurrenten, der sammenlignes med, er. Annoncøren skal gøre sig overvejelse om hvilken effekt konkurrenten kan skabe for dem, men også hvilken effekt deres reklame skaber for konkurrenten.

Med lovgivningen er der kommet mere klare retningslinjer for brugen af den sammenlignende reklame, men de forskellige speciallovgivninger kolliderer med hinanden. En tilpasning af speciallovgivningerne til hinanden kunne gøre processen mere simpel for virksomhederne. De har i forvejen mange faktorer, der skal tilpasses, og mange overvejelser der skal gøres, før de kaster sig ud i at bruge den sammenlignende reklame som et markedsstrategisk værktøj.

Executive SummaryThe purpose of this thesis is to look at comparative advertising from three different angles, as illustrated in figure 1. The objective is to analyze the legislative provisions which are of relevance to the regulation of comparative advertising while examining how comparative advertising can be used strategically by companies as part of their marketing. Additionally it is of relevance to clarify how competitive companies find


themselves affected by the use of comparative advertising, and how they can comply with this.

The rising amount of products on the consumer market, among which the consumer has difficulties differentiating, forces companies to search for new marketing forms in order to reach their target audiences. It is in this perspective that one should see the growing interest for other communication forms such as comparative advertising. The use of comparative advertising as a marketing tool is not new, but with the implementation of specific legislative rules concerning comparative advertising, the touched-up line for the use of this marketing form should be more easily intelligible.

The purpose of the legal analysis is to determine which different legal provisions are used in regulating comparative advertising and how these legal provisions interact with each other. Also the analysis touch on whether the regulations are appropriate in relation to companies` possibilities of efficient use of comparative advertising as a marketing form. Furthermore the economic aspect of the thesis will throw light on the strategic marketing considerations that are associated with the question of how companies can use comparative advertising most efficiently, and it is explained which factors might influence the impact and what effect companies can expect from using comparative advertising especially from consumers and competing companies.

In the legal analysis it was found that the legislative provisions regarding comparative advertising and copyrights to trademarks to some extent collide. The legislation says use of the trademark of competitors in comparative advertising when used in a correct and loyal way is considered acceptable. The owner of the copyright though has some option in minimizing this use. If the copyright owner has an officially registered trademark he has some advantages in responding to developments in this area. Does the company name function as his trademark, another legislative provision is at work, which does not contain the same rules concerning passivity and obligation of use and there is not to be found the same limitations in the copyright as seen in the legislative provision dealing with trademarks. In the economic analysis it was concluded that comparative advertising is a marketing form which requires companies to make strategic marketing considerations, including the consideration of which factors are critical for the efficiency of the advertising such as market position and consumer product knowledge. Additionally it was found that focus on the consumer individuality is a key issue when achieving the desired effect and purpose.

An overall view of comparative advertising leads to different legislative provisions which needs to be adjusted to one another before the companies can get a marketing form that is transparent. For the companies to use comparative advertising as their marketing form there are several factors that need to be reflected upon and many considerations regarding pros and cons to be made.


Kildefortegnelse

Direktiver og Love.

Direktiv 84/450/EØF om indbyrdes tilnærmelser af medlemsstaternes lovgivning om vildledende reklamer.

Direktiv 89/104/EØF om indbyrdes tilnærmelse om medlemsstaternes lovgivning om varemærker.

Direktiv 97/55/EF om ændring af direktiv 84/450/EØF om Vildledende reklamer for at medtage sammenlignende reklamer.

Aktieselskabsloven Lov nr. 649 af 15. juni 2006.

Anpartsselskabsloven Lov nr. 650 af 15. juni 2006.

Lov om visse Lov nr. 651 af 15. juni 2006.erhvervsdrivende virksomheder

Lov om markedsføring Lov nr. 326 af 6. maj 2003.af sundhedsydelser

Lægemiddelloven Lov nr. 1180 af 12. december 2005. Lov om lægemidler

Markedsføringsloven Lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring som ændret ved L 2006-06-08 nr. 538, L 2006-12-20 nr. 1547 og L 2007-02-28 nr. 181.

Varemærkeloven Lov nr. 782 af 30. August 2001 Varemærkelov som ændret ved L 2003-06-10 nr. 451, L 2005-12-21 nr. 1430 og L 2006-06-08 nr. 538.

Lovforslag.

Forslag til ny vare- FT 1990-1991, 2. saml. Lovforslag nr. 83.mærkelov

Forslag til lov om FT 1999-2000, lovforslag nr. 35.ændring af lov ommarkedsføring

Forslag til lov omkring FT 2002-2003, lovforslag nr. 106.markedsføring af sundhedsydelser


Betænkning.

Betænkning angående Betænkning nr. 416 af 21. januar 1959.en ny konkurrencelov

Vejledninger og undersøgelser.

Berlingske Annonce- Excellent Markedsføring. En virksomheds- og Center og AIM forbrugerundersøgelse. Offentliggjort d. 18. november

1988.

Dansk Oplagskontrol Reklameforbrugsundersøgelse

ICC – International International Kodeks for Reklamepraksis. Udgave fra 1966, Chamber of Commerce 1978 og 1998.

Reklamerådets Sammenlignende reklame, Reklamerådet, 1990.Responsumudvalg forSammenlignende reklame

Domsregister.

Sag nr. C-44/01 EF-domstolens dom af 8. april 2003. - Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG mod Hartlauer

Sag nr. C-104/01 EF-domstolens dom af 6. maj 2003 i sag C-104/01, Libertel Groep BV mod Benelux-Merkenbureau

Sag nr. C-112/99 EF-domstolens dom af 25. oktober 2001, Toshiba Europe GmbH mod Katun Germany GmbH

Sag nr. C-533/06 EF-domstolen dom af 12. Juni 2008, O2 Holdings Limited mod Hutchison 3G UK Limited

Sag U.1983.852S Markedsføring af uoriginal refill til kuglepenne påtrykt ordene "..Refill for PARKER" stred mod markedsføringsloven.

Sag U.2000.111SHD Aqua D´or. En afgørelse der viste ikke at være i strid med MFL § 5.

Sag U.2005.185H en afgørelse omkring markedsføring af en ny telefonbog, der stred mod MFL § 5.

Bøger (strategi og marketing).

Kotler, Philip Marketing Management, 13. udg., 2009, Prentice Hall.


Madsen, Børge O. Det var bare reklame, 1998, Dansk Markedsføringsforbund.

Mansfeldt, Gregers Reklame, 1.udg., 2000, Gyldendal Uddannelse.

Prehn, Hans Mordet på Kreativiteten – Forskellen der blev væk, 2007, Forlaget Hovedland.

Søndersted-Olsen, Marketinghåndbogen – fra strategi til kampagne, 2. udg., Hans-Henrik 2007, Forlaget samfundslitteratur.

William, Julian Positionering: Kommunikation i et overkommunikeret samfund, 1979, Danske Reklamebureauers Brancheforening.

Zigler, Marketing Management – kort og godt, 4. udg., 2. oplag, Christian Oxholm 2006, Forlaget samfundslitteratur.

Bøger (Jura).

Borcher, Erling Markedsføringsloven, 2.udg. 2006, Forlaget Thomson A/S.Bøggild, Frank

Heide-Jørgensen Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret, 1. udg. 2008,Caroline Jurist- og økonomforbundets forlag.

Heide-Jørgensen Reklameret – Konkurrenceret og Kommerciel Ytringsfrihed,Caroline 1. udg., 2008, Jurist- og økonomforbundets forlag.

Koktvedgaard, Mogens Lærebog i konkurrenceret, 6. udg. 2005, Jurist- og Økonomforbundets forlag.

Mortensen, Bent Ole Dansk Markedsret, 2. udg., 2006, Jurist- og Gramm, økonomforbundets forlag.Steinicke, Michael

Nielsen, Poul Runge EU-Retten, 4. udg., 2008, Jurist- og økonomforbundets forlag.

Schovsbo, Jens Immaterialret, 1. udg., 2008, Jurist- og økonomforbundets Rosenmeier, Morten forlag.

Wallberg, Knud Varemærkeret, 4. udg., 2008, Jurist- og økonomforbundets forlag.

Videnskabelige artikler.

Barone, Michael J. A Re-examination of the Relative Persuasiveness of Manning, Kenneth C. Comparative and Non-comparative advertising, Advances in


Miniard, Paul W. Consumer Research, volume 21, 1994.Rose, Randall L.

Gotlieb, Jarry B. Comparative advertising effectiveness: The role of Sarel, Dan involvement and source credibility, Journal of advertising,

volume 20, issue 1, pages 38-45, 1991.

Dasgupta, The Influence of Individual Differences in Effectiveness of Chanda Ghose comparative Advertising, Journal of Marketing Theory and Donthu, Naveen Practice, volume 1, issue 4, pages 42-54, 1994.

Donthu, Naveen Comparative Advertising Intensity, Journal of Advertising Research, volume 32, issue 6, pages 53-59, 1992.

Dyer, David C. The Effects of Comparative Advertising Mediated by MarketShimp, Terence A. Position of Sponsoring Brand, Journal of advertising,

volume 7, issue 3, pages 13-20, 1978.

Goodwin, Stephen & An Experimental Investigation of Comparative Advertising: Etgar, Michael Impact of Message Appeal, Information Load, and Utility of

Product Class, JRM, Journal of Marketing Research, volume 17, issue 2, page 187, 1980.

Aviser og magasiner.

Frederiksen, Johnny TDC blokerer iPhone, Ekstrabladet d. 19. januar 2009. KildeNorton, Carsten http://ekstrabladet.dk/kup/elektronik/article1111803.ece d.12.april 2009.

Hallbæck-Andersen Reklame, Tænk, juni 2006.CharlotteValeur, Erik

Jensen, Dan Apple nu verdens 10. største mobilproducent, Computerworld d. 28. februar 2008 kildehttp://www.computerworld.dk/art/44548/apple-nu-verdens-10-stoerste-mobilproducent d. 12. april 2009.

Nørskov, Ole Eksplosion i tv-reklamer uden mere sening, Børsen 2. Nov. 2005.

Wilstrup, David Apple iPhone, d. 6. juli 2007.http://www.mobil.nu/ArticlePages/200706/30/20070630071524_MDK293/20070630071524_MDK293.dbp.asp d. 12. april. 2009.


http://www.mobil.nu/ArticlePages/200706/30/20070630071524_MDK293/20070630071524_MDK293.dbp.asp



http://www.computerworld.dk/art/44548/apple-nu-verdens-10-stoerste-mobilproducent

http://www.computerworld.dk/art/44548/apple-nu-verdens-10-stoerste-mobilproducent

http://ekstrabladet.dk/kup/elektronik/article1111803.ece

Internetsider.

Opelklubben i Danmark www.historisk-opelklub.dkInternational Chamber www.iccdanmark.dkof Commerce DanmarkDansk oplagskontrol www.do.dkReklame fra Samsung www.instinctthephone.dkApple www.apple.com/dk/Samsung www.samsung.dkForbrugerombuds- www.forbrug.dk/forbrugerombudsmanden/mandenPatent- og vare- www.dkpto.dkmærkestyrelsen


http://www.dkpto.dk/

http://www.forbrug.dk/forbrugerombudsmanden/

http://www.samsung.dk/

http://www.apple.com/dk/

http://www.instinctthephone.dk/

http://www.do.dk/

http://www.iccdanmark.dk/

http://www.historisk-opelklub.dk/

Bilag 1- Eksempel på indirekte identifikation.

Kilde: Reklamerådets responsumudvalgs pjece om sammenlignende reklamer udgivet af Reklamerådet i januar 1990 s. 18.


Bilag 2 - Eksempler på systemsammenligninger.

Kilde: Reklamerådets responsumudvalgs pjece om sammenlignende reklamer udgivet af Reklamerådet i januar 1990 s. 13-14.


Bilag 3 - Illustrationer af varemærker.

Ordmærker.

Bogstaver og tal.

Figurmærker.


Lydmærker.

Bevægelige mærker.


BILAG 4 - ”Træ” der skal fremstille, hvornår den sammenlignende reklame er uacceptable (de røde kasser), og hvornår den er acceptabel (de grønne kasser). Ved den acceptable reklame, er der illustreret de forskellige muligheder, de virksomheder, der besidder en kendetegnsret, har (de blå kasser), og hvordan de bedst beskytter sig selv og deres kendetegnsret.


BILAG 4. ”Træ” der skal fremstille hvornår den sammenlignende reklame er uacceptable (de røde kasser), og hvornår den er acceptabel (de grønne kasser). Vedden acceptable reklame, er der illustreret de forskellige muligheder de virksomheder, der besidder en kendetegnsret, har (de blå kasser), og hvordan de bedstbeskytter sig selv og deres kendetegnsret.DEN KLASSISKE SAMMENLIGNENDE REKLAME.Annoncøren sammenligner egenskaber ved sit produkt med egenskaberne for konkurrentens produkt.I FORM AF FALSK UDTALELSE.MFL § 5, stk. 2, nr. 3.Interessegrupper: forbrugere, rettighedsholdere, konkurrent rammes.I FORM AF KORREKT UDTALELSE.MFL § 5, stk. 3, nr. 3.Interessegruppe: rettighedsholder kan rammes. VIRKSOMHEDSNAVN anvendes.VAREMÆRKE anvendes.Indskrænkninger i eneretten jf. VML § 5.Regler om passivitetBrugspligt.IBRUGTAGNING.Kræver brugREGISTRERING.Information om konkurrenter.Evigtvarende"UDNYTTELSE" i form af den sammenlignende reklame.Konkurrentens mærke er ET VELKENDT MÆRKE.MFL § 5, stk. 2, nr. 7:"ligeså god som..."Renommésnyltning.FORVEKSLING.MFL § 5, stk. 2, nr. 4.giver udtryk for at produktet er konkurrentens.Miskreditering.MFL § 5, stk. 2, nr. 5."bedre end...."

Kendetegnsret under pres - En afhandling om brug...

Documents

Transcript of Kendetegnsret under pres - En afhandling om brug...