INVESTIGACIÓN DESCRIPTIVA EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
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UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ
CARRION
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS
ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS
LA FUNDACION
INVESTIGACION DESCRIPTIVA EN DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS
Presentado Por:
Abog. MIGUEL HERNAN YENGLE RUIZ
Huacho – Perú
2014
A
Rosana, Víctor y
Dana Jimena Verónica
INTRODUCCION
Desde hace algunos años atrás, las universidades públicas y
privadas vienen implementando, como una forma de manejar los
recursos a la Fundación, la misma que se encuentra regulada por el
Primer Libro del Código Civil.
Nuestra Universidad, José Faustino Sánchez Carrión de Huacho,
también cuenta con su propia fundación, habiendo sido considerada,
incluso en el nuevo Estatuto reformulado, lamentablemente muchos
desconocemos de su funcionamiento y normatividad, debemos tener en
cuenta que ellas, como el derecho mismo surgen espontáneamente de
la necesidad social. Pero para que tengan vida formal y jurídicamente,
tienen que sujetarse a las normas jurídicas del derecho privado.
Con este trabajo se plantea como hipótesis que las fundaciones
son instrumentos institucionales que nuestra sociedad estima
convenientes, por su utilidad general ante la sociedad. Asimismo,
veremos la relación existente entre las fundaciones y las empresas, y las
diferencias existentes entre ambas figuras jurídicas
Finalmente, espero que el presente trabajo sirva para ampliar
nuestro conocimiento de la naturaleza jurídica de las Fundaciones, su
incidencia en nuestra sociedad actual y la gran importancia que tiene su
existencia a fin de ser aplicada en nuestra querida Universidad.
LA FUNDACION
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Huerta Izar de la Fuente (1998) escribió que el concepto de fundación
(como patrimonio destinado a un fin, al cual la ley atribuye la cualidad de
sujeto de derecho) encuentra las propias raíces en el derecho canónico,
pero alcanza una completa elaboración sólo en la época moderna, por
obra de la especulación jurídica del s. XIX, particularmente de Heise y
Savigny.
En la jurisprudencia de roma, no se llega a imaginar la
personificación de un patrimonio distinto o separado de la persona
natural, o bien la configuración del mismo como sujeto autónomo de
derechos y obligaciones. Las corporaciones, más no las instituciones, sí
eran personas jurídicas para el derecho romano. Ello no impidió que los
romanos percibieran profundamente la exigencia de destinar
determinados bienes a fines de carácter perpetuo, más allá de los límites
de esta vida terrenal; es más, ni siquiera puede negarse que ellos hayan
atribuido a algunas situaciones una base patrimonial con cada una de
las funciones de la personalidad. Sin embargo, se advierte
inmediatamente que, en el primer caso, dicha exigencia fue satisfecha
recurriendo a medios indirectos de diversa índole, antes que utilizar el
concepto de fundación, y que en el segundo, no se arriba a un
reconocimiento general de la subjetividad jurídica de los institutos o
instituciones. Sentado esto, parece evidente que una indagación
dedicada a la fundación en el mundo romano debería considerarse
equivocada desde el punto de arranque, o bien -lo que es más grave-
destinada a desembocar en arbitrarias distorsiones conceptuales.
En la época imperial las fundaciones entre vivos o mortis causa
frecuentemente se utilizaron, aunque conformadas como fundaciones
fiduciarias. En la historia de Roma se habla de fundaciones alimentarias
imperiales como autónomas en el sentido moderno del término, lo cual
no es creíble, ya que la masa de bienes carecía de personalidad jurídica,
por lo que el emperador era el titular de tales capitales.
Cuando Constantino reconoce a la Iglesia Católica legalmente, ésta
es considerada desde entonces collegium licitum al que se reintegran
todos sus bienes y se permite actuar jurídicamente como tal, y ello, no
sólo a la Iglesia universal, sino también a las comunidades eclesiásticas
cristianas que por virtud de su capacidad privada, llegaron a ser titulares
de patrimonio y pudieron aceptar donaciones, legados, entre otros. Así
pues, los preceptos de la caridad y de la beneficencia, enunciados y
divulgados por los padres de la Iglesia, propiciaron el surgimiento de
instituciones dedicadas al socorro de los pobres y menesterosos,
constituyéndose instituciones de beneficencia, de utilidad pública o de
carácter social y de culto (iglesias, monasterios, hospitales, asilo de
ancianos, establecimientos de recién nacidos, o instituciones de
huérfanos, alojamiento para pobres, albergues para viajeros) resultantes
de la afectación del patrimonio a fines religiosos o filantrópicos. El origen
de dichas entidades se lo debemos, pues, al cristianismo.
También el legado y la donación modales sirvieron de medios
jurídicos para “fundar”. El primer paso se dio derogando, en materia de
legados, el principio de que nadie puede estipular para otro, y
admitiendo, en consecuencia, la liberalidad testamentaria modal. La Ley
2, pr. VI, 45, del Código Justiniano, dice que el Emperador Severo fue el
primero en admitir la validez de la carga cuando ésta consistía en la
manumisión de un esclavo, y una vez admitida esta excepción
humanitaria se extendió en lo sucesivo hasta declarar válida, de una
manera general, la liberalidad testamentaria sub modo, como lo enseña
Ulpiano en la Ley 1, N 6, Tít. I, Lib. del Digesto.
Efectivamente, el derecho canónico elabora por vez primera el
concepto espiritual y trascendental de institución así como el de
fundación autónoma como aplicación genérica de instituto, con este
concepto se reconocía que la voluntad privada podía crear fundaciones
sin intervención alguna del poder público.
Así, pues, la regla de la libre constitución de fundaciones autónomas,
erigidas por simple voluntad del particular, bajo los principios de la
doctrina romano-canónica, tuvo plena recepción durante todo el
medievo, hasta incrustarse en las modernas legislaciones.
ESPINOZA ESPINOZA JUAN (2006). Señala que los orígenes de la
Fundación se remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y al
derecho islámico, en los que se reconocían instituciones destinadas al
mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e ídolos; así
como en la tradición greco-helenística, en donde se instituían
fundaciones hechas en favor de templos, y añade que esta institución se
asimila en el derecho sepulcral, para conmemorar el dies natalis del
muerto, y cuidar de su sepultura. Posteriormente se incrementa este tipo
de fundaciones destinadas a fines piadosos o benéficos (pia causae),
dependiendo de la autoridad eclesiástica. Este último tipo de
fundaciones guarda estrecha vinculación con las llamadas "herencias en
favor del alma", reguladas por el artículo 747 del Código Civil Español
que, como explica Maldonado y Fernández del Torco. (1944). Herencias
en favor del alma en el Derecho Español. Madrid, España: Revista de
Derecho Privado, no recae en el "alma" del difunto, sino en la persona
"de los beneficiarios, que con un punto de vista secular aparecen
recibiendo los bienes y aprovechándose de ellos para sus necesidades
materiales". Cuando la masa patrimonial que dispone el de cujus, para
estos efectos, es considerable, el canon Nº 1545 del Codex Iuris
Canonici prescribe la constitución de una fundación piadosa. En la Edad
Media, el Derecho Germánico no le reconocía capacidad jurídica a las
fundaciones, posición distinta de la doctrina católica, que sí lo hacía.
FERNANDEZ SESAREGO (2007). En el Perú, nos refiere que esta
institución, con fines sociales, se encontraba regulada por el artículo 64
del Código Civil de 1936, y que la precisión más importante contenida en
el cambio legislativo se refiere a la seguridad instituida de que estas solo
se formen para finalidad de interés social ya que al analizar el artículo
derogado existía la posibilidad de crear fundaciones en base al interés
privado en favor de determinadas personas o familias, también nos
explica el proyecto de Ley de enmiendas del segundo período de
sesiones de 1997 – 1998 y del tercer período de sesiones 2003 – 2006
del Congreso de la República.
II. CONCEPTO:
Se entiende que la fundación es aquella persona jurídica privada
“no lucrativa” constituida con “fines altruistas”, que se caracteriza por
afectar de modo permanente el “patrimonio” de su creador o creadores,
para el beneficio de terceros. El artículo 99º de nuestro actual Código
Civil define a la Fundación de la siguiente manera:
Artículo 99. La fundación es una organización no lucrativa instituida
mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de
objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés
social.
FERNANDEZ SESAREGO CARLOS (2007) En sus generalidades
advierte que la Fundación ha de desaparecer cuando la sociedad se
termine de organizarse jurídicamente en términos de justicia y
solidaridad, esto es cuando se cuente con un sistema de atención social
verdadero para los que más lo necesitan.
HORMAZÁBAL TOVAR, INÉS Y VEGA MERE, José Francisco
(1997) refiere que de este modo se asume a la fundación como “una
organización de personas que administra el patrimonio afectado por el
fundador y no una masa de bienes a la cual se le confiere personalidad
jurídica.”.
En ese sentido, podemos establecer que la Fundación está
compuesta por dos elementos que se encuentran entrelazados entre sí,
como lo son: la “afectación de bienes” y la “organización de personas”,
por cuanto no cabría la posibilidad de que uno de ellos pudiera existir sin
el otro, esto es, necesariamente se requiere un patrimonio afectado que
va ser administrado por personas (sean naturales o jurídicas), sin
embargo, es obvio que el elemento que denota mayor importancia en el
ordenamiento jurídico, el que le da contenido ontológico, son las
personas y no los bienes, entre ellas tenemos al fundador, o fundadores,
así como los administradores, quienes sí forman parte de la misma. De
igual modo existen “los terceros”, llamados beneficiarios, quienes son
los favorecidos con la existencia de la Fundación. Los bienes afectados
conforman parte de la fundación; pero el ordenamiento jurídico sólo
concede la categoría de sujeto de derecho y, en este caso particular, de
persona, sólo al ser humano. En conclusión, la fundación es una
organización de personas, integrada por sus administradores e, incluso,
por los propios fundadores, para el beneficio de unos terceros.
En todos los ordenamientos se reconoce que la fundación es una
entidad sin fines de lucro, aunque también se acepta que pueda realizar
actividades comerciales exclusivamente para apoyar sus cometidos,
como actividad instrumental y no sustantiva. El hecho de que la
fundación sea una entidad de naturaleza privada pero con limitación en
cuanto a sus fines (que deben ser necesariamente de utilidad pública e
invariable) hace que se localice en una zona gris entre el Derecho
Público y el Privado, o específicamente, entre el Derecho Administrativo
y el Derecho Civil.
III. LEGISLACION NACIONAL:
La Fundación, se encuentra regulada en nuestra legislación en los
artículos 99º al 110º del actual Código Civil, en donde se conceptúa a
dicha persona jurídica como una organización o un conjunto de personas
que se encargan de administrar los bienes afectados, sin propósito de
lucro, sino llevados por un interés social. Aquella administración puede
ser ejercida tanto por personas individuales como colectivas, y sus
bienes siempre serán destinados a la realización de fines
completamente altruistas, que demuestren la sensibilidad social para la
cual ha sido constituida la fundación.
Así tenemos que, nuestra normatividad permite la creación de la
Fundación, estableciendo que su finalidad siempre deberá estar
encaminada a buscar el beneficio de la colectividad de las personas,
considerándose como tales a los colectivos de trabajadores de una o
varias empresas y sus familiares. En ningún caso puede constituirse una
fundación con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al
fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con
análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado
inclusive (primos), así como a personas jurídicas concretas que no
persigan fines de interés general.
IV. EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACION:
ESPINOZA ESPINOZA JUAN (2006). Señala que el artículo 100º del
Código Civil vigente, establece que el acto constitutivo de la fundación
puede ser realizado de dos (02) formas:
1) Por Escritura Pública: En esta modalidad, acto constitutivo puede
ser unilateral (lo constituye una sola persona individual o colectiva) o
multilateral (dos o más personas individuales o colectivas).
2) Por Testamento: Esta modalidad, se subdivide en dos (02) formas:
Fundación mortis causa: Esta se configura luego de la
muerte del fundador, de la persona que da en testamento
su patrimonio a fin de que sea afectado con fines altruistas
para el provecho de terceros.
Fundación inter vivos: En esta modalidad puede darse la
participación directa del fundador en la administración del
patrimonio, lo cual generaría la constitución de un nuevo
órgano, el cual sería el “Consejo de Fundadores”, en caso
de pluralidad, o simplemente, el “Consejo del Fundador”,
los cuales tendrían una función de control interno.
El artículo 101º del Código Civil, establece los elementos básicos
que deben aparecer en el acto de constitución o estatutos de la
fundación. Es importante remarcar que si se omitiera la finalidad de
los bienes afectados, se originaría la invalidez del acto. Dentro de
los elementos de la fundación, específicamente de la organización,
aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos
expresamente en el instrumento fundacional, pueden ser suplidos por el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el Código Civil de
1984 le ha otorgado dicha potestad.
En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso
de que el registrador notase la omisión de alguno de los elementos
esenciales para la constitución de la fundación, es su deber
comunicársela al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que
en un plazo no mayor de 10 días supla la deficiencia advertida, de
acuerdo a lo señalado en el artículo 104º y conforme a sus incisos 1, 2 y
3, según sea el caso.
El artículo 102º establece que es irrevocable el acto de
constitución de la fundación. Una vez inscrita dicha persona colectiva,
los bienes materia de afectación, dejan de pertenecer al fundador. Es
preciso indicar que, nuestra legislación no contempla el caso en el cual,
la fundación funciona como persona colectiva antes de inscribirse, esto
es, la fundación no inscrita, en la cual, por el mismo motivo de que los
bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad del fundador, es
inadmisible la revocación de la misma, por cuanto la fundación ya tiene
autonomía propia, por lo cual, resulta necesario que nuestra
normatividad cubra este vacío legal a fin de que no se vea obstaculizada
la finalidad con la que fue creada la fundación. En este caso, se puede
tomar como ejemplo al Código Civil italiano, el mismo que en su artículo
15º establece la irrevocabilidad del acto de fundación cuando "el
fundador no haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por él".
De otro lado, el artículo 102º del Código Civil, también prescribe
que el acto de revocación sólo es potestad del fundador y no de sus
herederos.
V. CLASES DE FUNDACIONES:
Según lo establecido por el artículo 99º del Código Civil, las
Fundaciones pueden ser, de acuerdo al carácter de las personas que lo
constituyen, de las siguientes clases:
1. Religioso: Dedicadas a lograr obras de carácter espiritual.
2. Asistencial: Su finalidad es prestar toda clase de ayuda ante
cualquier tipo de circunstancias.
3. Cultural: Organizaciones que tienen como finalidad el
desarrollo de la ciencia y la cultura, por consiguiente están al
servicio del hombre.
4. Social: Aquí se contempla la posibilidad de constituir una
fundación que no esté encuadrada en los tres tipos anteriores,
señalando como único requisito su espíritu altruista y solidario
en beneficio de la sociedad.
VI. ELEMENTOS DE LA FUNDACION:
Al respecto debemos tomar los elementos señalados por el maestro
ESPINOZA ESPINOZA JUAN en su libro Derecho de las Personas:
1) Organización: Está conformada por el conjunto de personas
individuales o colectivas, que administran la fundación. La
estructura funcional, en cuanto a la dirección y administración de
las fundaciones, después de haber producido el acto constitutivo,
recae en los “administradores” (personas individuales o
colectivas), quienes pueden haber sido designados por el
fundador o fundadores. Caso contrario, será el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones el encargado de nombrarlos.
Asimismo, este Consejo tiene la potestad de sustituirlos, cuando
cesan en sus actividades o cuando en el momento de su
constitución, se omitió la forma o modo de reemplazarlos. El
estatuto de la fundación debe señalar expresamente la finalidad
de los bienes afectados, así como indicar el nombre y el domicilio
de la fundación en caso de que el fundador o fundadores no lo
hubieran establecido. Esta potestad será ejercida por el Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones.
2) El Patrimonio de la Fundación: Está conformado por el conjunto
de los bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta
organización pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin
su existencia, éstos no se podrían realizar. El patrimonio inicial de
esta institución está dotado por el fundador o fundadores,
pudiendo sufrir modificaciones durante el desarrollo existencial de
esta persona colectiva. La administración del patrimonio
fundacional está fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones, para que no se altere el carácter social por el cual
fue constituido.
3) Fines: En la doctrina jurídica existe discrepancias acerca de
establecer con exactitud el fin específico de la Fundación. Nuestro
Código socializa el fin fundacional como se expresa en el artículo
99º, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad
particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en
la doctrina contemporánea. Sin embargo, hay quienes objetan el
carácter del fin fundacional, expresando que, el fin social es
discutible, puesto que aquél estaría librado a una calificación
administrativa. Lo que podría originar el desaliento para la
constitución de fundaciones pioneras con fines novedosos.
VII. ORGANISMO DE CONTROL DE LAS FUNDACIONES:
En toda persona colectiva existe una entidad encargada de
fiscalizar el desarrollo de la actividad de sus órganos. Es así que, en el
Código Civil de 1936, el Ministerio Fiscal era el encargado de tutelar la
voluntad privada del fundador. Antes del nuevo Código Civil, se dieron
una diversidad de dispositivos legales que diseñaron la creación de un
Consejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones,
dependiendo, en su origen, del Ministerio de Justicia; después formó
parte de la oficina del Primer Ministro y finalmente, volvió a depender del
Ministerio de Justicia. Actualmente, el artículo 104º de nuestro Código
Civil da un nuevo sentido al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones,
estableciéndole funciones básicas. Este tiene como fin esencial el vigilar
que los administradores cumplan el propósito específico de este tipo de
persona colectiva.
Cabe indicar que, nuestra normatividad establece como función
básica del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, el autorizar los
actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto
de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el
procedimiento a seguir, en cada caso. Ello quiere decir que el
registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna
disposición o gravamen de cualquier fundación, deberá contar con la
autorización del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; caso
contrario incurrirá en responsabilidad por los daños que se pudieran
ocasionar. Asimismo, es preciso señalar que, el artículo 26º del
Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (D.S. No.
03-94-JUS, del 11.03.94) sólo limita la responsabilidad a los miembros
de la Junta de Administración por la omisión de información al CSF y
que la SUNARP (Superintendencia Nacional de los Registros Públicos) a
través de sus Organos Desconcentrados (Oficinas Registrales) sólo
debe limitarse a informar al CSF de “todo acto relativo a fundaciones que
se efectúen en el Registro de Personas Jurídicas.
De otro lado, el artículo 108º del Código Civil, otorga potestad al Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones (CSF), para poder solicitar ante la
Sala Civil de la Corte Superior, la ampliación de los fines de la fundación
de obras análogas, pero respetando en lo posible la voluntad del
fundador y con asentimiento de los administradores. Ello se justifica en
razón de que el patrimonio afectado resulta notoriamente excesivo para
el fin por el cual fue instituido; y es por estas circunstancias, que se le
concede al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones esta facultad. La
novedad más saltante que trae el Código Civil con respecto a su
predecesor, en materia de fundaciones, constituye la modificación del fin
fundacional, cuando éste carezca de interés, es decir, que se pueda dar
el caso de que una fundación puede establecer una finalidad de utilidad
social que, con el transcurso de los años, pueda ser susceptible de
perder importancia. Para estos casos, el legislador establece que el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tiene la iniciativa de
proponer la modificación del fin y sea el Poder Judicial, el encargado de
ordenar su cambio respectivo.
Mediante D.S. No. 03-94-JUS, del 11 de marzo de 1994, se
aprobó el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y
el D.S. No. 04-94-JUS, de la misma fecha, aprobó el Reglamento del
Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. El artículo 25 del
Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, D.S. Nº 03-
94-JUS, prescribe que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
notificará a las fundaciones que no estén inscritas reglamentariamente,
indicando que los administradores de éstas, son solidariamente
responsables de la conservación de los bienes y de las obligaciones que
contraigan o hubieran contraído. Se debe entender a la inscripción
reglamentaria como una inscripción distinta a la que se debe realizar en
el Registro de Personas Jurídicas, Libro de Fundaciones, con lo cual se
está responsabilizando doblemente de manera solidaria a los
administradores: primero, por la falta de inscripción en registros, y
segundo por la falta de inscripción administrativa.
DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA (2007) señala que en la
Res. 438-97-ORLC/TR, 20/10/97 que se debe tener en cuenta que el
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, dentro de las facultades
establecidas por los arts. 104, inciso 11, y 110 del Código Civil, tiene la
posibilidad de designar al liquidador y proponer el destino final del haber
neto resultando de la liquidación, siempre y cuando no este previsto en
el acto constitutivo de la fundación; en consecuencia, se advierte que la
Ley faculta al consejo a tener participación en todas las etapas del
proceso de disolución y liquidación de las fundaciones hasta su
culminación, pero permite que se apliquen las normas incluidas en el
acto constitutivo, referidas a esta materia.
VIII. FUNDACION Y EMPRESA
Sin lugar a dudas, una de las cuestiones que más interés e
importancia presenta en la actualidad el régimen jurídico de las
fundaciones es la de las posibles relaciones entre fundación y empresa.
Esta cuestión tradicionalmente ha sido estudiada por nuestra doctrina
bajo el rótulo «fundación-empresa», rótulo que si bien no refleja con
exactitud todo el espectro de relaciones que pueden existir entre
fundaciones y empresas, es suficientemente significativo e indicativo de
la naturaleza de los problemas a tratar.
Son varios los factores que se consideran para ver la posibilidad
de que una empresa forme parte del patrimonio de una fundación o de
que una fundación desarrolle directamente una actividad empresarial.
En primer lugar, la fundación y empresa no parecen, instituciones
excesivamente compatibles, ya que mientras la primera persigue un fin
altruista que supone un beneficio para el conjunto de la sociedad, la
segunda atiende un fin egoísta que deriva en un beneficio para unas
personas en concreto. Esta distinta finalidad que persiguen ambas
instituciones permite plantearse o preguntarse si es posible que una
fundación que debe cumplir un fin de interés general, puede perseguir
dicho fin mediante la realización de actividades encaminadas pura y
exclusivamente a la obtención de beneficios, que es, en definitiva, lo que
las empresas pretenden. Esa incompatibilidad esencial entre fundación y
empresa es más aparente que real. Descansa sobre la confusión entre
lo que es la actividad empresarial, entendida como una organización de
los factores de producción encaminada a generar beneficios y el destino
que se da a los resultados económicos de esa actividad empresarial. Es
decir, entre lo que son los beneficios y el lucro.
El objetivo fundamental de cualquier empresa es el de obtener
excedentes económicos, que, por lo general, suelen destinarse al
particular o particulares que aportan su dinero o su trabajo para el
funcionamiento de dicha empresa. Sin embargo, ambos momentos
(obtención/reparto de beneficios) resultan distintos e independientes, de
modo que la obtención de ganancias no conlleva necesariamente el
reparto de las mismas. Piénsese, por ejemplo, en una empresa que
decide reinvertir sus beneficios en mejorar sus instalaciones y
maquinaria. Sobre esta premisa, puede afirmarse sin dificultad que lo
único consustancial a la empresa lo constituye la obtención de
ganancias, pero no su distribución.
En definitiva, el objetivo básico de la empresa es la obtención de
beneficios, con independencia del destino que se dé a los mismos. Estos
pueden repartirse entre unos cuantos particulares y entonces podrá
decirse que el fin último de la empresa será la obtención de lucro, el
ánimo de lucro; o, por el contrario, destinarse a cualquier otro fin como,
por ejemplo, la prestación de unos servicios de interés general.
En último término, la cuestión reside en diferenciar claramente las
ideas de beneficio y de lucro que si bien presentan algunas similitudes
son ciertamente distintas.
Mientras el beneficio supone simplemente la obtención de un
excedente económico derivado de la diferencia positiva entre ingresos y
gastos, el lucro implica una especial destinación de ese excedente
económico o beneficio, destinación que no es otra que el provecho
particular de un reducido número de personas. De manera que una
empresa sólo tendrá ánimo de lucro cuando sus ganancias sean
repartidas en provecho de sus dueños o accionistas. Por ello, nada
impide que una fundación desarrolle actividades empresariales o utilice
empresas como medio de obtener unos beneficios que se destinarán no
a lucrar a un grupo de particulares, sino a la consecución del fin
fundacional, dado que es solamente el ánimo de lucro el que debe estar
excluido de los fines y de la actividad de la fundación y no la simple
obtención de beneficios.
En segundo lugar, mientras la fundación goza de importantes
privilegios fiscales, dado el carácter altruista de sus fines, la empresa
está sometida a un riguroso tratamiento fiscal, razón por la cual la
realización de actividades empresariales por las fundaciones podría dar
lugar a que se cometieran verdaderos fraudes fiscales. En efecto, la
realización de una actividad empresarial por parte de una fundación
supondría en principio que las rentas derivadas de dicha actividad
estarían sometidas al tratamiento fiscal de las rentas de la fundación,
mientras que esa misma actividad realizada por una sociedad o por un
empresario individual se sujetaría a un régimen fiscal más severo. Ante
esta situación, podrían crearse fundaciones con el objetivo encubierto de
desarrollar actividades empresariales sujetas a un régimen tributario muy
favorable.
Sin embargo, los anteriores argumentos son en realidad menos
consistentes de lo que en un principio pudiera parecer. Por dos razones
fundamentalmente: Por un lado, porque las rentas fundacionales
procedentes de actividades empresariales no han de estar
necesariamente sometidas a un régimen fiscal privilegiado por el hecho
de que la fundación como persona jurídica lo esté. De hecho la
legislación fiscal no establece privilegio alguno para este tipo de rentas.
Por otro, porque aun en el caso de que dichas rentas estuvieran
fiscalmente privilegiadas, las previsiones y estrictos controles que la
legislación sobre fundaciones contiene, hacen extremadamente difícil
que de esos privilegios fiscales se deriven beneficios para particulares, o
dicho de otra manera, que dichas ventajas fiscales sirvan para lucrar a
particulares. Hay que tener en cuenta en este sentido, que las distintas
normativas suelen exigir que una elevada proporción de las rentas
fundacionales sea destinada a la realización del fin de la fundación.
Además se establece toda una serie de obligaciones contables que
permitan constatar al Protectorado la efectiva destinación de las rentas a
los fines señalados. De manera que, incluso en el caso de que las rentas
fundacionales procedentes de la realización de actividades
empresariales estuvieran fiscalmente favorecidas, los beneficios
derivados de esa situación difícilmente irían a parar a manos
particulares, con lo que se evita en gran medida la tentación de utilizar la
institución fundacional con fines fraudulentos.
En cualquier caso, las reticencias derivadas del régimen fiscal
privilegiado de las fundaciones sólo pueden plantearse respecto a la
fundación-empresa propiamente dicha, es decir, respecto a la fundación
que realiza por sí misma actividades empresariales. Cuando se trata de
fundaciones que son dueñas o que simplemente tienen participaciones o
acciones en empresas no existe problema alguno, puesto que en tales
casos la empresa, como persona jurídica autónoma, tributará como
cualquier otra, con independencia de que posteriormente sus beneficios
o parte de ellos vayan a parar a una fundación y, por tanto, queden
sometidos al régimen tributario de la fundación. En definitiva, lo que
ocurre es que, en el primer caso (fundación-empresa), los beneficios
obtenidos por la actividad empresarial de la fundación quedan sujetos al
régimen fiscal de la misma, mientras que, en el segundo, la empresa que
es propiedad o que es participada por una fundación tributará
normalmente y sólo los beneficios que resten tras la tributación y vayan
destinados a la fundación quedarán sometidos al régimen fiscal
privilegiado.
Finalmente, la actividad de las empresas está presidida por una
serie de principios jurídicos y económicos, difícilmente conciliables con el
estatuto jurídico de la fundación, principios que podrían verse alterados
por la concurrencia de las fundaciones en el tráfico empresarial. En
nuestra opinión, constituye éste el argumento más relevante a la hora de
valorar la conveniencia y el modo en que las fundaciones pueden
realizar actividades empresariales, ser dueñas, o tener participaciones
en empresas.
Asimismo, la circunstancia de que las fundaciones reciban un
trato fiscal favorable les permite competir en condiciones ventajosas, ya
que la propia esencia de la fundación, el fin que persigue, las sitúa en
una posición privilegiada frente al resto de las empresas. Así, mientras
que las empresas persiguen el lucro de uno o varios particulares y, en
consecuencia, aspiran a obtener la máxima ganancia posible, las
fundaciones utilizan la actividad empresarial sólo con el propósito de
obtener unos beneficios para destinarlos al cumplimiento de su fin
altruista, lo cual les permite o puede permitir renunciar a obtener el
máximo beneficio posible a cambio de ofrecer unas condiciones más
ventajosas (calidad, precio, etc.) en su actividad empresarial.
En definitiva, la especial naturaleza y régimen jurídico de la persona
jurídica fundacional le faculta para concurrir en una situación
especialmente ventajosa en el mercado, situación que fácilmente podría
ser aprovechada para ejercer una competencia desleal frente al resto de
empresas. Precisamente por ello, han de tenerse en cuenta estas
circunstancias a la hora de analizar la posibilidad y conveniencia de que
las fundaciones posean empresas o desarrollen por sí mismas
actividades empresariales.
En términos generales, la mayoría de la doctrina es partidaria de
que las fundaciones puedan realizar actividades económicas, de índole
mercantil e industrial.
IX.- EXTINCIÓN DE LA FUNDACIÓN:
La fundación se extingue una vez cumplido el fin fundacional,
establecido en el acto de constitución, que dió origen a este tipo de
personas colectivas. En doctrina, se han previsto dos circunstancias que
pueden ser las causas de extinción de una fundación, las cuales se
fundamentan en la imposibilidad de cumplir con sus fines. Este tipo de
impedimento puede ser de hecho o legal. Se presenta imposibilidad legal
cuando se distorsiona el fin de la fundación hacia un hecho o situación
ilícita. En lo referente a la imposibilidad de hecho, ésta puede traducirse
en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional
por devenir en irrealizable.
El Código Civil en el artículo 109º, concede la facultad al Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva, la disolución de la fundación cuya finalidad resulte
de “imposible cumplimiento”. El art. 22º del Reglamento del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones explica en qué supuestos se considera
que los fines de la fundación son imposibles:
a) Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres;
b) Cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se
constituyó por la carencia o limitación de recursos a la supresión de
las necesidades del conjunto de personas beneficiadas;
c) Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la
fundación.
Respecto al procedimiento que se debe seguir, el artículo 110º
establece las formalidades pertinentes, indicando que el haber neto post-
liquidación se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo o a
incrementar el patrimonio de otras fundaciones de finalidad análoga o a
la Sociedad de Beneficencia Pública.
De otro lado es preciso indicar que, para el Tribunal Registral de la
Oficina Registral de Lima y Callao, la Junta Directiva de una Fundación
no puede decidir la extinción de una Fundación, para cuyo efecto,
prueba de ello, mediante Resolución No. 438-97-ORLC/TR, del 20 de
octubre de 1997, se estableció el siguiente principio: “Si bien el Estatuto
de la fundación establece que la Junta Directiva puede acordar la
disolución de la fundación, prima frente a esta norma de carácter interno
el artículo 109º del Código Civil, concordado con los artículos 6, inciso ll)
y 22 del D.S. No. 03-94-JUS.”
En ese sentido, mediante Resolución del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones No. 042-2001-JUS/CSF, del 31.07.01,
se estableció lo siguiente:
Artículo 1º : “Interpretar el artículo 109 del Código Civil en el sentido que
las acciones judiciales de disolución de fundaciones, se refieren a
instituciones inscritas administrativamente en el registro que está a cargo
del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, no encontrándose
facultado el órgano tutelar para atender ningún otro asunto relacionado
con aquellas que incumplen tal requisito”.
VIII. LEGISLACIÓN COMPARADA:
1) ESPAÑA: En la legislación española, según el art. 1.1 de la Ley
30/1994, las fundaciones son “..organizaciones constituidas sin
ánimo de lucro, que por voluntad de sus creadores tiene afectado
de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de
interés general”. Esta definición supera la tradicional concepción
de las fundaciones como patrimonios destinados al logro de fines
de interés general, pues coloca el énfasis en la organización, que
es lo que el ordenamiento jurídico personifica.
La fundación es una organización dotada de personalidad
jurídica privada que se caracteriza por perseguir, sin ánimo de
lucro, fines de interés general a favor de un colectivo genérico. La
fundación tiene como soporte físico una dotación inicial. Se
presume suficiente la dotación de 30.000 euros. Quien o quienes
constituyen aquella han de desprenderse, por tanto, de una parte
de sus bienes y derechos en favor de la fundación, que, en lo
sucesivo, será la titular de ellos, sin que esta aportación
patrimonial pueda revertir nunca al fundador o fundadores aun
cuando la fundación se extinga. En tal caso, los bienes y derechos
remanentes han de ser entregados a otra u otras instituciones que
persigan fines de interés general análogos. De lo dicho se
desprende la diferencia que existe entre una fundación y una
asociación o una sociedad, aunque la asociación también pueda
constituirse sin finalidad lucrativa e incluso persiga fines de interés
general. En la asociación y en la sociedad los socios son dueños
de una parte alícuota del capital societario y pueden extinguir la
entidad libremente si adoptan un acuerdo en ese sentido. En la
fundación el capital que aportan los fundadores sale
definitivamente de su patrimonio y, como se ha dicho, no pueden
recuperarlo. A su vez, para que sea eficaz el acuerdo de extinción
de la fundación –salvo que ésta se constituya de antemano con
duración predeterminada- ha de ser ratificado por la
Administración o, de oponerse ésta, por los jueces, en su caso.
Por el hecho de instituirse la fundación ante Notario ésta no
obtiene personalidad jurídica, a diferencia de lo que acontece con
una asociación o una sociedad, en la que los constituyentes o
bien dotan de esa personalidad al ente por su mismo acuerdo
(asociación), o se la proporcionan por su inscripción,
prácticamente automática luego de un simple calificación de
legalidad, en el Registro Mercantil (sociedad). En el caso de la
fundación, una vez constituida es preciso solicitar de la
Administración su reconocimiento e inscripción en el Registro
de Fundaciones correspondiente. Para que la Administración
homologue la fundación constituida es menester que estime que
los fines que va a perseguir son de interés general; que sus
estatutos son íntegramente conformes a la esencia propia de la
fundación; y que la dotación económica inicial es suficiente y
garantiza la viabilidad del ente que se ha erigido. Sólo después de
superar ese proceso la fundación es aceptada y, en
consecuencia, inscrita en el oportuno Registro administrativo,
momento en el que obtiene personalidad jurídica. La Resolución
al respecto se produce en forma de Orden Ministerial y se publica
en el BOE o Boletín autonómico correspondiente, en su caso.
Es preciso señalar que en España existe un Directorio de
Fundaciones, el cual tiene registrado a 8,600 fundaciones, el
mismo que contiene una información completa acerca de la
composición de éstas, entre ello las personas naturales y jurídicas
que las componen, así como los órganos de gobierno que tiene.
Respecto al destino de los ingresos que la fundación
obtenga, se ha determinado que está predeterminado por la Ley.
Aunque la regla que lo regula es muy compleja y requeriría una
más detallada explicación, en términos generales puede decirse
que de los ingresos y rentas netos que la fundación obtenga ha de
dedicarse un porcentaje mínimo a actividades, como mínimo, y el
resto a incrementar la dotación o a reservas.
6. El control público sobre la fundación
Una vez inscrita la fundación en el correspondiente
Registro (estatal o de la Comunidad Autónoma), queda sujeta al
control de un órgano administrativo especializado denominado el
Protectorado que está radicado en el Ministerio o, si la fundación
no es de ámbito nacional, en la Consejería- que administra la
persecución de fines de interés general análogos. Al Protectorado
ha de presentarse el Plan de actuación de la fundación; se le
han de rendir cuentas anuales; se le ha de solicitar autorización
previa o comunicación posterior para la enajenación de
determinados activos o para que los patronos contraten con la
fundación; se ha de justificar ante él por qué se introducen
modificaciones en los estatutos; por qué se ha tomado la decisión
de extinguir la fundación, etc.
2) ESTADOS UNIDOS Y PUERTO RICO: La palabra fundación se
usa en Puerto Rico, cada vez más, por la importante labor que
realizan. Etimológicamente, fundación, es un sustantivo de origen
latino, “fundatio”, que significa el cimiento, el fundamento sobre el
que se apoya algo. Las fundaciones sirven de apoyo al Tercer
Sector, es decir, a las instituciones sin fines de lucro y a proyectos
innovadores. Se establecen para llevar a cabo una labor
filantrópica, que en griego significa servir por amor (filos) al ser
humano (ánzropos) ya sea con dinero o con trabajo voluntario.
A fines del siglo XIX y principios del siglo XX, surge en los
Estados Unidos un nuevo enfoque de filantropía diferente al que
había sido establecido en Inglaterra en el siglo XVII. Las nuevas
organizaciones fundadas por acaudalados hombres de negocios,
buscan complementar la obra filantrópica clásica, de objetivos
benéficos y religiosos, intentando solucionar problemas generales
que afectan la sociedad y el mundo, pero que ni el gobierno ni los
grupos religiosos atienden.
Toda fundación será verdaderamente exitosa si vive a
cabalidad el espíritu de la filantropía que es dar, pero es mucho
más... es DARSE. Darse voluntariamente para trabajar en
beneficio de quienes necesitan ayuda. Y parte muy importante de
la filantropía es atraer a otros que también den de sí, de modo
que la actividad filantrópica sea continua, de todos los días, no
sólo en reacción a un desastre o evento aislado, sino que sea
algo permanente y continuo.
La importancia de las fundaciones en los Estados Unidos y
en Puerto Rico es que han constituido una fuente alterna de
dinero para llevar a cabo obras que el gobierno no podía o no se
atrevía a realizar. Son en realidad una fuerza del sector privado
para el mejoramiento de la comunidad, de la nación y del mundo.
El éxito de toda fundación dependerá de la dedicación y el
entusiasmo de su Junta de Directores compuesta por personas
que voluntariamente la organizan y dirigen. Su responsabilidad en
la futura remodelación de nuestra sociedad es crucial porque
tienen libertad que no tienen otras organizaciones para patrocinar
proyectos novedosos de investigación y para dotar de fondos a
organizaciones pioneras en campos de servicios nuevos y de
vanguardia.
Poseen, además, una flexibilidad administrativa que les
permite tomar decisiones en corto tiempo para atender problemas
que requieren acción inmediata. Esto las convierte en
organizaciones de gran importancia para el mejoramiento de
nuestra sociedad.
Podemos enumerar entre sus objetivos, donativos para
trabajos de investigación en universidades, hospitales e
instituciones de salud; donativos para establecer facultades y
programas universitarios en nuevos campos del saber abiertos
por la tecnología y para fundar escuelas con nuevas filosofías
pedagógicas. Solucionan, además, problemas de las
comunidades como el de vivienda, áreas de recreo, gerontología y
otros. En el extranjero hacen donativos para proyectos
educativos, humanitarios y culturales como la famosa restauración
de los mosaicos de la iglesia de Santa Sofía en Estambul y las
reconstrucciones en el Agora y el Acrópolis de Atenas.
Desde este punto de vista podemos afirmar que las
fundaciones constituyen un fenómeno único en el mundo,
característico de los Estados Unidos de América. Algunas de las
pioneras fueron fundadas por Russell Sage en 1907, Andrew
Carnegie en 1911 y John D. Rockefeller en 1915 que dedicaron
parte de su fortuna al servicio de la comunidad y del mundo. En
1914 Frederick H. Goff establece la Fundación Cleveland que fué
la primera fundación de la comunidad.
Las fundaciones funcionan, generalmente, haciendo donativos.
Se recomiendan seis principios para garantizar la efectividad de los
donativos. Son los siguientes:
1. Resolver las causas de los problemas no sus síntomas.
2. Invertir el dinero en lugar de donarlo.
3. Apostar al futuro invirtiendo en la juventud.
4. Ayudar a instituciones y programas que sean autosufiencientes.
5. Invertir en programas que harán algo diferente.
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