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INTRODUCCIÓN El Fuero Penal Militar es una realidad jurídica en nuestras instituciones políticas, tiene origen constitucional, está íntimamente relacionado con la Fuerza Pública y es la justificación para que exista en nuestro país la denominada Jurisdicción Penal Militar. Puede decirse que no obstante la importancia del tema, es desconocido por parte del común de las personas, por buena parte de los estudiantes de Derecho, aún por los abogados litigantes, también acontece lo propio con muchos operadores jurídicos, que no siempre aciertan al determinar en qué casos opera a favor de los miembros de la Fuerza Pública para que funcione la denominada Justicia Castrense, o cuando le corresponde actuar a la Jurisdicción Penal Ordinaria. En primer lugar se abordará el tema sobre quienes administran justicia en Colombia; dilucidar si la Justicia Penal Militar hace parte o no de la Rama Jurisdiccional del Poder Público y por qué razón; cómo está organizada la Jurisdicción Penal Militar, quienes la conforman, cual es su jurisdicción y de qué conoce cada uno de sus integrantes. De igual forma se dará una rápida mirada a los aspectos más importantes y relevantes, tanto de procedimiento como sustanciales del Código Penal Militar. Se analizará que es el Fuero Penal Militar, comenzando con una breve reseña sobre sus orígenes históricos; desde cuando se consagró en nuestra legislación; su avance, evolución y desarrollo legislativo, jurisprudencial; su justificación y lo que es más importante cuales son los límites para su aplicación.

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También se abordará el tema del Fuero Penal Militar dentro del contexto de la protección de los Derechos Humanos, como es considerado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y por la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues existe como precedente negativo que Colombia es un país que de manera tradicional ha registrado un alto índice de infracciones en contra de estas garantías fundamentales, y se ha señalado, con razón o sin ella, a los miembros de la Fuerza Pública, como uno de los principales factores de la violación de los Derechos Humanos en el país. Finalmente se harán unas breves conclusiones desde el particular punto de vista del autor, sobre las reformas que deberían acompañar la estructura de la Jurisdicción Penal Militar, como capítulo de cierre del presente ensayo.

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PROBLEMA

En Colombia ha resultado recurrente la discusión sobre cual debe ser la jurisdicción encargada de la investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, por los delitos cometidos con ocasión del desarrollo de su función constitucional, es decir qué actos de estos servidores públicos están amparados por el llamado Fuero Penal Militar y cuales no. Lo anterior significa que se trata de un tema de absoluta actualidad, que se discute en forma intensa por partidarios y detractores del llamado Fuero Penal Militar, como lo ha podido percibir la opinión pública a raíz de los episodios ocurridos en el municipio de Jamundí, departamento de Valle del Cauca, donde resultaron muertos 10 miembros de la Dijín de la Policía Nacional, por parte de integrantes del Batallón de Alta Montaña del Ejército Nacional, hecho que provocó incluso el pronunciamiento del propio Presidente de la República, sobre cual debía ser la jurisdicción indicada para conocer y juzgar este tipo de acciones. Lo anterior también se pudo evidenciar con la intervención del Jefe del Estado, Álvaro Uribe Vélez, del 28 de enero del 2007, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos, en la ciudad de San José de Costa Rica, donde manifestó que entre los proyectos de su gobierno tiene el de la eliminación de la Jurisdicción Penal Militar, señalando que esta institución debe quedar limitada a ser una de carácter eminentemente disciplinario, lo que desató una fuerte replica de más de doscientos altos oficiales en uso de retiro de la Armada Nacional, la Fuerza Aérea, el Ejército Nacional, y la Policía Nacional, que señalaron que la Justicia Penal Militar hace parte de las más antiguas tradiciones militares, a la que hay que preservar,

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conservando su esencia, como requisito sine qua non para garantizar la estabilidad de los miembros de la Fuerza Pública, y de contera la institucional. De otra parte, este tema tiene que ver de manera fundamental con el discurso de los Derechos Humanos que se maneja en el país, como quiera que muchos sectores de la opinión señalan, con o sin razón, a los agentes del Estado colombiano en general, y de manera particular a miembros de la Fuerza Pública, como uno de los principales factores de la violación de los Derechos Humanos en el país. Las consideraciones sobre el Fuero Penal Militar están entonces a la orden del día, como quiera que son motivo de amplia discusión, cuando se decide sobre qué jurisdicción, si la ordinaria o la castrense, es la competente para conocer de las investigaciones penales que se adelantan contra miembros de la Fuerza Pública por conductas típicas ejecutadas por estos, cuando se analiza si para tales casos, las acciones de los implicados están amparadas o no, por el Fuero Penal Militar, y si los actos desplegados por éstos funcionarios públicos guardan relación o no con el servicio.

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JUSTIFICACIÓN Y OBJETIVOS Planteada así la discusión, resulta suficientemente justificable que, como epilogo de una especialización en Derechos Humanos, se elabore un ensayo de ésta naturaleza, que ayude como elemento de análisis en búsqueda de la solución del problema planteado, por cuanto tiene como objetivo fundamental hacer claridad sobre el tema, a quienes que por cualquier razón se interesan en el; a los operadores jurídicos a cuyo cargo se encuentran los procesos penales en contra de los miembros de la Fuerza Pública, los sujetos procesales en tales actuaciones judiciales, los estudiantes de Derecho, los abogados litigantes, las organizaciones no gubernamentales de Derechos Humanos, nacionales y extranjeras, que siempre han expresado su preocupación por el juzgamiento imparcial de los miembros de la Fuerza Pública vinculados, por acción u omisión, a conductas atentatorias en contra de los Derechos Humanos.

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CAPÍTULO I

QUIÉNES ADMINISTRAN JUSTICIA

EN COLOMBIA De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el acto legislativo No. 03 de 2002, en Colombia la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales, los jueces administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. En este punto es necesario aclarar que si bien es cierto que la Justicia Penal Militar administra justicia en los términos señalados el los artículos 116 y 221 de la Constitución Política, no hace parte integrante de la Rama Judicial del Poder Público, sino de la Rama Ejecutiva, lo hace de manera restringida en razón de los sujetos sometidos a su jurisdicción, y en los asuntos de los cuales conoce. Tesis que en diversas oportunidades ha reiterado la Corte Constitucional, como puede bien puede observarse en la sentencia C-037 de 1996, que declaró inexequible el literal F del artículo 11 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, donde se incluía a la Jurisdicción Penal Militar dentro de la estructura general de la administración de justicia de la Rama Judicial del Poder Público. El argumento central de aquel pronunciamiento fue que si bien es cierto la Jurisdicción Penal Militar administra justicia en los términos señalados en el artículo 116 de la Carta, sus jueces penales militares no integran la Rama Judicial del Poder Público, por cuanto no se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el título VIII de la Carta Fundamental.

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En aquella ocasión manifestó la Corte Constitucional: “De conformidad con lo dispuesto en esta providencia, la Corte considera que a nivel constitucional existe una diferencia entre los órganos, funcionarios o personas que pueden administrar justicia y los órganos, funcionarios o personas que hacen parte de la Rama Judicial. Siendo este último evento del que se ocupa el artículo 11 del proyecto de ley bajo revisión, debe decirse que la estructura de la Rama Judicial no puede ser otra que la que claramente se establece en el Título VIII de la carta Política. En consecuencia cualquier otro órgano, organismo, funcionario o persona que no haga parte de esa normatividad, si bien puede administrar justicia por autorización expresa de la Carta Política y en desarrollo de la ley, no es parte de esa rama del poder público”1. La Corte aclaró en aquel pronunciamiento que si bien es cierto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce por vía del recurso extraordinario de casación y de la acción de revisión de las sentencias de segunda instancia proferidas por el Tribunal Militar Superior, ello no significaba que la Justicia Penal Militar hiciera parte de la Rama Judicial del Poder Público, pues se trataba de una relación funcional que no compromete la estructura orgánica de esa rama del poder público. De igual manera, el Congreso de la República ejerce determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente, según lo dispone la propia Constitución Política en su artículo 116, se podrá atribuir funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, estándoles vedado adelantar la instrucción de sumarios y juzgar delitos. También, de manera transitoria los ciudadanos particulares pueden ser investidos de facultades para administrar justicia, en la condición de jurados de conciencia en causas criminales, ser conciliadores o árbitros habilitados por las partes, y pueden proferir 1 Sentencia 037 de 1996 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

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fallos en derecho o en equidad, en los precisos términos que señale la ley. La Constitución Política en su artículo 247 determinó la creación de los llamados jueces de paz, encargados de resolver conflictos individuales y comunitarios, en equidad. Así mismo, dado el carácter multiétnico y cultural del Estado Colombiano reconocido en la Carta Política, en el artículo 246 superior se estableció la llamada jurisdicción indígena, para funcionar dentro del ámbito de los territorios de estas comunidades, de conformidad con sus propios procedimientos y normas, siempre que no sean contrarias a la Constitución o a las leyes de la República. Como se puede ver de lo anteriormente expuesto, en Colombia existen múltiples personas aforadas, es decir que a diferencia de lo que rige como mandato general para todos los asociados, en razón al cargo público que ostentan, tienen en su favor un fuero, para ser investigados y juzgados por instancias y procedimientos diferentes, entre estas se cuentan, entre otras: 1.- El Presidente de la República, cuyo juzgamiento le corresponde a la Corte Suprema de Justic ia, previa acusación que ante el Senado de la República haga la Cámara de Representantes, según lo disponen los artículos 175 numerales 2 y 3, y 235 de la Constitución Política. 2.- Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, cuyo juzgamiento le corresponde a la Corte Suprema de Justicia, previo el mismo procedimiento señalado en el numeral anterior, según lo disponen

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los artículos 174, 175 numerales 2 y 3, y 235 de la Constitución Política. 3.- Los miembros del Congreso de la República cuya investigación y juzgamiento le corresponde a la Corte Suprema de Justicia, según lo dispone el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política. 4.- Los ministros del Despacho, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante la Corte Suprema de Justicia, ante el Consejo de Estado, y ante los tribunales, los directores de los Departamentos Administrativos, el Contralor General de la República, los embajadores, los jefes de misión diplomática y consular, los gobernadores, los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, los generales y almirantes de la Fuerza Pública. El juzgamiento de estos altos funcionarios del Estado, se encuentra radicado en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, previa la acusación que haga el señor Fiscal General de la Nación. Resulta pertinente señalar que la competencia de la Corte Suprema de Justicia respecto de los funcionarios antes enumerados en el artículo 235 de la Constitución Política, en relación a su juzgamiento y en algunos casos la investigación, lo es sin importar que la conducta penal que se les impute, tenga o no relación con las funciones desempeñadas, pero que una vez el funcionario público investigado o acusado cese en el ejercicio del cargo que le otorga el fuero, la referida competencia sólo se mantendrá respecto de aquellas conductas punibles que tengan relación con la función.

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CAPÍTULO II

ORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR

De conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Penal Militar, la Jurisdicción Penal Militar se compone de: 1.- La Corte Suprema de Justicia, que conoce del recurso extraordinario de casación y de la acción de revisión, cuando se trate de sentencias de segunda instancia proferidas por el Tribunal Militar Superior. También conoce la Corte Suprema de Justicia en única instancia y previa acusación del señor Fiscal General de la Nación de los procesos penales que se adelante contra los señores Generales, Almirantes, Mayores Generales, Vicealmirantes, Brigadieres Generales, Contraalmirantes, los magistrados del Tribunal Superior Militar y los fiscales ante esa corporación, y conoce en segunda instancia de los procesos que conozca en primera instancia el Tribunal Superior Militar. 2.- Por su parte el Tribunal Superior Militar, que se integra por su Presidente, que será siempre quien se desempeñe como Comandante General de la Fuerzas Militares, por el Vicepresidente que será uno de los magistrados elegidos por la Sala Plena, y los magistrados de las Salas de Decisión, conoce en primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra los jueces de conocimiento, salvo los señalados en el artículo 234 del Código Penal Militar, contra los fiscales ante los juzgados de primera instancia, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, que sean miembros activos de la Fuerza Pública, por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

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También conoce el Tribunal Superior Militar de la las acciones de revisión de sentencias ejecutoriadas proferidas por juzgados penales militares de primera instancia, la consulta y los recursos de apelación y de hecho, en los procesos penales militares, los conflictos administrativos de competencia que se susciten entre juzgados penales militares de primera instancia, de los impedimentos y recusaciones de los jueces penales militares de primera instancia y de instrucción penal militar, y de los cambios de radicación de los procesos penales militares. 3.- Los juzgados de primera instancia del Comando General de las Fuerzas Militares, que es la misma Inspección General de las Fuerzas Militares, que conoce en primera instancia, con la excepción contemplada en el artículo 234 numeral 3º, de los procesos penales militares contra el director, oficiales, alumnos, suboficiales y soldados de la Escuela Superior de Guerra, contra oficiales, suboficiales y soldados del Despacho del Ministro y de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, oficiales, suboficiales y soldados del Cuartel General de las Fuerzas Militares, contra el jefe, oficiales, suboficiales y soldados de la Casa Militar del Palacio Presidencial, cualquiera que sea a la fuerza a la que pertenezcan, y contra el personal de oficiales, suboficiales y soldados de las Fuerzas Militares en comisión en otras dependencias del Estado. De la competencia de esta Inspección General de las Fuerzas Militares, puede decirse que es la excepción, dentro de lo que ya constituye una jurisdicción excepcional y residual que es la propia Justicia Penal Militar. 4.- Los juzgados de primera instancia para el Ejército Nacional, que se conforman: por la inspección general del Ejército, que conoce en primera instancia, salvo le exceptuado en el numeral 3º del artículo 234, de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales y soldados del Cuartel General del Comando del

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Ejército, contra el comandante de División, y contra oficiales, suboficiales y soldados cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado. Los juzgados militares de División que conocen, salvo lo exceptuado en el numeral 3º del artículo 234, en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales y soldados del Cuartel General del Comando de División, contra los comandantes de Brigada de la respectiva División, contra los comandantes, oficiales, suboficiales y soldados de los batallones y unidades divisionarias, y contra los directores o comandantes, oficiales, suboficiales, alumnos y soldados de las Escuelas de Formación y Capacitación Técnicas ubicadas en la jurisdicción de la correspondiente División. Los juzgados militares de Brigada que conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra los oficiales, suboficiales y soldados del Cuartel General del Comando de Brigada, y contra los comandantes, oficiales, suboficiales y soldados de los batallones de la Brigada en donde ejerzan sus funciones. 5.- Los juzgados de primera instancia para la Armada Nacional, que se conforman: por la Inspección General de la Armada Nacional, que conoce, salvo lo señalado en el numeral 3º del artículo 234, en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales, e infantes de marina del Cuartel General del Comando de la Armada Nacional, comando de Infantería de Marina, comando Fuerza Naval Fluvial, la Dirección Marítima, Batallón de Policía Naval No. 27, Batallón Fluvial de Infantería No. 51, Comando de Guardacostas, Comando de Aviación Naval, Flotilla Naval de Oriente, Flotilla Fluvial del Magdalena, y contra oficiales, suboficiales, e infantes de Marina, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado.

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Juzgados de la Fuerza Naval del Atlántico que conocen en primera instancia, salvo lo señalado en el numeral 3º del artículo 234, en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales, e infantes de Marina del Cuartel General del Comando de la Fuerza, Bases Navales, Escuela Naval de Cadetes, Escuela Naval de Suboficiales, Flotillas de Superficie, Batallones de Policía Naval Militar, Batallones de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina, Batallones de Infantería de Marina, Comandos de Guardacostas, Grupos Aeronavales, y Centros de Investigación Oceanográficas e Hidrográficas ubicados en la jurisdicción de la Fuerza. Juzgados de la Fuerza Naval del Pacífico que conocen en primera instancia, salvo lo señalado en el numeral 3º del artículo 234, en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales, e infantes de Marina del Cuartel General del Comando de la Fuerza, Bases Navales, Flotillas de Superficie, Escuelas, Bases o Centro de Entrenamiento, Comandos de Guardacostas, Grupos Aeronavales, y Centros de Control de Contaminación ubicados dentro de la jurisdicción de la Fuerza. Juzgados de la Fuerza Naval del Sur, que conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales e infantes de Marina del Cuartel General del Comando de la Fuerza, Bases Navales, Apostaderos Fluviales, y Batallones de Fusileros de Infantería de Marina, Batallones de Policía Naval Militar, Batallones de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina, ubicados en la jurisdicción de la Fuerza. Juzgados de Brigada de Infantería de Marina, que conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales, e infantes de Marina del Cuartel General del Comando de la Brigada, Batallones de Infantería de Marina, Batallones de Policía Naval Militar, Batallones de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina, y Escuelas, Bases o Centros

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de Capacitación ubicados en la jurisdicción de la respectiva Brigada. Juzgados del Comando Específico de San Andrés y Providencia que conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales, e infantes de Marina del Cuartel General del Comando, Apostaderos Navales, Batallones de Fusileros de Infantería de Marina, Batallones de Policía Naval Militar, Batallones de Fuerzas Especiales de Infantería de Marina, Grupos Aeronavales, y Estaciones de Guardacostas ubicados en la jurisdicción del Comando Específico. 6.- Los juzgados de primera instancia para la Fuerza Aérea que se conforma por: la Inspección General de la Fuerza Aérea, que conoce, salvo lo señalado en el numeral 3º del artículo 234, en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales, y soldados del Cuartel General del Comando de la Fuerza Aérea, Comandantes de Comando Aéreos, Bases Aéreas, Grupos Aéreos, Directores de Escuelas de Formación, Capacitación o Técnicas de la Fuerza Aérea y Comandante de Infantería de Aviación. Igualmente conoce en primera instancia de los procesos penales militares contra los oficiales, suboficiales, y soldados, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado. Juzgado militar de Comando Aéreo, que conocen en primera instancia de los procesos penales militares que se adelanten en contra de oficiales, suboficiales y soldados de respectivo Comando Aéreo. Juzgados militares de Base Aérea, que conocen en primera instancia de los procesos penales militares que se adelanten en contra de oficiales, suboficiales y soldados de la respectiva Base Aérea.

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Juzgado militar de Grupo Aéreo, que conocen en primera instancia de los procesos penales militares que se adelanten en contra de oficiales, suboficiales y soldados de respectivo Grupo Aéreo. Juzgado militar de Escuelas de Formación, Capacitación y Técnicas, que conocen en primera instancia de los procesos penales militares que se adelanten en contra de oficiales, suboficiales, alumnos y soldados de la respectiva escuela. 7.- Juzgados de primera instancia para la Policía Nacional, que están conformados: por el juzgado de la Dirección Nacional de la Policía Nacional que conoce en primera instancia, salvo lo dispuesto en el artículo 234, de los procesos penales que se adelanten contra comandantes de Departamento de Policía, Comandantes de Policías Metropolitanas, Directores de Escuelas de Formación, Capacitación y Técnicas, y contra oficiales superiores de la Policía Nacional. La Inspección General de la Policía Nacional que conoce en primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra oficiales subalternos, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, y agentes de la Escuela Nacional de Policía General Santander, y Centro de Estudios Superiores de la Policía nacional; y, además, de los procesos contra el personal policial cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado. Juzgado de Policía Metropolitana, que conocen en primera instancia de los procesos penales, contra suboficiales y personal del nivel ejecutivo, agentes de la Policía Nacional y personal que preste el servicio militar en la respectiva unidad metropolitana. Juzgados de Departamento de Policía, que conocen en primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra,

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suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes de la Policía Nacional y personal que preste el servicio militar en las diversas unidades policiales que se les asigne territorialmente, así como de los procesos penales que se adelanten contra los suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y personal que preste el servicio militar, orgánicos de las Escuelas de Formación, Capacitación y Técnicas que se encuentre en la jurisdicción, de conformidad con la organización administrativa que fije la ley. 8.- Otros juzgados de primera instancia. El Juzgado de Comando Unificado, que conoce en primera instancia de los procesos penales militares contra oficiales, suboficiales, y soldados del Cuartel General del Comando Unificado y contra los comandantes, oficiales, suboficiales, y soldados de los componentes orgánicos del mismo. 9.- También hacen parte de la Jurisdicción Penal Militar los fiscales penales militares, que ejercerán sus funciones ante el Tribunal Superior Militar y los juzgados de conocimiento de manera ordinaria y permanente en cada una de las instancias. 10.- Son funcionarios de instrucción en la Jurisdicción Penal Militar; los magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los magistrados del Tribunal Superior Militar, los jueces de instrucción penal militar, y los auditores de guerra, que en casos especiales sean designados por el correspondiente juez de instancia. Los funcionarios de instrucción penal militar tienen competencia para investigar todos los delitos que sean de conocimiento de la Justicia Penal Militar, cualquiera sea el lugar geográfico donde se cometa el hecho punible.

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11.- Por último hacen también parte de la Jurisdicción Penal Militar los auditores de Guerra, que son asesores jurídicos de los juzgados de primera instancia. Y si bien se puede llegar a considerar tediosa e innecesaria la enumeración de los funcionarios y despachos que conforman la denominada Jurisdicción Penal Militar, en la forma en que se acaba de hacer, resulta pertinente y conveniente realizarla, por cuanto su desconocimiento conlleva, en algunos casos a asumirse por parte de funcionarios judiciales de la Jurisdicción Penal Ordinaria la competencia de asuntos que no son de su resorte o, por el contrario, enviarlos a juzgados penales militares, sin que sea lo conducente, lo que a la larga hace que se traben múltiples e inútiles conflictos administrativos de competencias. De otra parte, se dará una breve mirada al actual Código Penal Militar, o la Ley 522 de 1.999, para señalar que se compone de tres libros: El Libro Primero trae parte general del Código, está conformado a su vez por cinco títulos, en los que se enumeran las normas rectoras de la Ley Penal Militar, su ámbito de aplicación, los principio y reglas fundamentales, la formas y tiempo del hecho punible, el grado de la tentativa, el desistimiento, las formas de participación, el concurso de hechos punibles, la ausencia de responsabilidad, la punibilidad, las circunstancias de atenuación y agravación punitivas, la condena de ejecución condicional, la libertad condicional, la extinción de la acción y de la pena, las medidas de seguridad, y la responsabilidad civil derivada del hecho punible. El Libro Segundo consta de nueve títulos que contienen la llamada parte especial del Código y se ocupa de la tipificación de las conductas punibles, describiendo en los seis primeros lo que se

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denominan como los delitos militares, entre los que se cuentan; el de la insubordinación, la desobediencia, el ataque al superior, ataque al inferior, amenazas, abandono del comando o del puesto, el abandono del servicio, la deserción, el delito del centinela, la libertad indebida de prisioneros de guerra, la omisión en el abastecimiento, la inutilización voluntaria, la cobardía, el comercio con el enemigo, la injuria y la calumnia, el ataque al centinela, la falsa alarma, la revelación de secretos, el uso indebido de uniformes e insignias de la fuerza pública, la fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos, el sabotaje, otros delitos contra la seguridad de la fuerza pública como la generación del pánico, el abandono del buque, el abandono de la embarcación menor, la interrupción de las condiciones de seguridad, la introducción indebida de materiales inflamables, la avería o inutilización absoluta de buque, aeronave, carro de combate o medio de transporte colectivo de la fuerza pública, también en la modalidad culposa o en su omisión de inutilizarlo, abandono del buque por el comandante, omisión en naufragio, catástrofe o siniestro, operación indebida de buque, aeronave, carro de combate o medio de transporte colectivo de la fuerza pública, cambio de derrotero, omisión de auxilio, abandono indebido de la tripulación, ocultamiento de avería, abandono de escolta, la inducción en error al comandante, la devastación, el saqueo y la requisición. Es importante aclarar que el título séptimo trata de los delitos contra la Administración Pública, el título octavo enumera otros delitos, de los que se puede decir que pudieran estar dentro del Código Penal, y finalmente el título noveno trae la remisión a los delitos comunes del Código Penal. Por último está el Libro Tercero del Código que se compone de doce títulos que traen lo que son las normas rectoras del procedimiento penal, las disposiciones generales, la jurisdicción y competencia, los incidentes, los sujetos procesales, la actuación procesal, las pruebas, la investigación, la calificación, la corte

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marcial, y la ejecución de las sentencias, es lo que se podría definir como el procedimiento a través del que se tramitan las actuaciones ante la Jurisdicción Penal Militar.

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CAPÍTULO III

EL FUERO PENAL MILITAR

Antes de abordar el estudio sobre lo que es el Fuero Penal Militar, conviene recordar que es aquel que se aplica a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el servicio, y que ésta debe ser entendida en los términos señalados en la Carta Fundamental como una institución de pública de defensa nacional, soberanía y orden público, vital para los fines esenciales del Estado Social de Derecho, como quiera que a través de ella se garantiza el monopolio de la fuerza en cabeza de Estado, resultando de capital importancia para que las demás ramas de poder público los realicen. De conformidad con lo señalado en el artículo 216 de la Constitución Política; “La Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. De otra parte el artículo 217 de la Carta Fundamental define quienes las conforman, indicando que: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”. El inciso segundo del artículo 218 sobre la organización de la Policía Nacional dispone que: “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Ahora bien, vale preguntarse qué es un fuero y qué es el Fuero

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Penal Militar, en el entendido que tal concepto está ligado a la competencia de un tribunal en particular, para investigar y juzgar, si fuere del caso, a una persona en quien recae alguna consideración respecto del cargo que ostenta, profesión, investidura, o cualquiera otra determinada por la constitución o la ley. La palabra fuero proviene del latín forum que significa tribunal y los diferentes diccionarios de la lengua española coinciden en señalar que se trata o es “cada uno de los privilegios y exenciones que se concedían o se conceden a una ciudad, territorio, persona o clase social”. También en sentido figurado significa “arrogancia o presunción”. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en su vigésima segunda edición sobre el particular señala que: “Es aquel de que gozan algunas personas para llevar sus causas a ciertos tribunales por privilegio del cuerpo de que son individuos”2, y agrega; Fuero.

(Del lat. forum , foro). 1. m. Históricamente, norma o código dados para un

territorio determinado y que la Constitución de 1978 ha mantenido en Navarra y en el País Vasco.

2. m. Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular. 3. m. Compilación de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real. 4. m. Cada uno de los privilegios y exenciones que se

conceden a una provincia, a una ciudad o a una persona. U. m. en pl.

5. m. Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza. U. m. en pl. Defender los fueros de la poesía, del arte, de la justicia, de la razón.

2Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, vigésima segunda edición.

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6. m. coloq. Arrogancia, presunción. U. m. en pl. 7. m. Der. Competencia a la que legalmente están sometidas

las partes y que por derecho les corresponde. 8. m. Der. Competencia jurisdiccional especial que

corresponde a ciertas personas por razón de su cargo. Fuero parlamentario.

9. m. ant. Lugar o sitio en que se hacía justicia. ~ de la conciencia.

1. m. Libertad de la conciencia para aprobar las buenas obras y reprobar las malas. U. m. en pl.

~ interior, o ~ interno. 1. m. fuero de la conciencia.

A ~, o al ~. 1. locs. Adv.. Según ley, estilo o costumbre.

De ~. ? V.

Amejoramiento del Fuero privilegio del fuero

De otra parte, Guillermo Cabanellas refiriéndose a las distintas clases de fueros en su Diccionario Enciclopédico Usual, establece que: “El fuero como jurisdicción o potestad, puede ser ordinario, poder que se tiene de conocer todas las causas, tanto civiles como criminales, que no correspondan a tribunales especiales; y privilegiado, poder que se tiene de conocer ciertas causas, o de las que se refieren a ciertas personas, cuyo conocimiento se ha sustraído a tribunales ordinarios”3. En referencia al Fuero Penal Militar, dijo la Corte Constitucional en sentencia C-399 de 1.995, que: “es el derecho de que gozan los miembros de la Fuerza Pública, por pertenecer a ésta, de ser juzgados por un juez diverso al que ordinariamente tiene la competencia para el efecto4”. 3 Diccionario Enciclopédico Usual de Guillermo Cabanellas. Año 1981, página 120. 4 Sentencia 399 de 1995 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.

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Sobre la existencia constitucional y legal de los diversos fueros existen posiciones diametralmente opuestas, que van desde aquellas que consideran que se trata de un privilegio consagrado de manera injusta a favor de algunos servidores públicos, señalando que el desempeño de determinadas funciones públicas, entre otras, la función militar y policial, no justifica un tratamiento privilegiado o desigual en la determinación de los derechos y obligaciones. Mientras que otros manifiestan que su existencia en una necesidad en el Estado Social de Derecho, para preservar la independencia y la dignidad de quienes ostentan cualquiera de estos altos cargos de dirección del Estado y para los miembros de la Fuerza Pública. De acuerdo a este último criterio, la Constitución Política habría garantizado un estatuto de justicia especial y propio a los militares y policías, por las especiales funciones constitucionales que cumplen. Este hecho justificaría incluso que dicho estatuto pueda ser opuesto o contrario al sistema de justicia que rige para las personas que no cuentan con tales condiciones. Dicho en otros términos, la especialidad de la justicia castrense radicaría en su naturaleza de fuero personal o de privilegio. Sin embargo, resulta evidente que una justificación de la justicia castrense a partir del criterio del fuero personal conduciría a desvirtuar la esencia misma del Fuero Penal Militar, por cuanto de aceptarse esta tesis terminaría convirtiéndose en un privilegio estamental que resultaría manifiestamente contraria a los principios que sustentan la organización y funcionamiento del Estado constitucional. En efecto, los fueros son instituciones que corresponden a la forma de organización del poder previa al Estado moderno y por ende anterior al constitucionalismo. Se sustentan en la organización

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estamental de la sociedad, donde los derechos y obligaciones de las personas que la componen se definen de acuerdo a su pertenencia a determinada corporación, estamento, raza, clase o grupo social y no en su condición de sujetos de derechos que nacen libres e iguales. Por ello, la expresión fuero para referirse a la Justicia Penal Militar, desde una interpretación sistemática debe entenderse como un rezago histórico meramente terminológico y no como la consagración de un privilegio o fuero personal. Asumir una interpretación distinta, resulta contrario a los principios de igualdad reconocido en el artículo 13 de la Carta Fundamental, y en el artículo 24 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, pues no existe ninguna circunstancia que de manera objetiva y razonable justifique que, por la condición de militar o policía de una persona, se le tenga que juzgar a través de un estatuto o fuero especial, incluso contrario a los principios que ordenan el régimen general aplicable a todas las demás personas. El Fuero Penal Militar objeto de estudio en este ensayo es aquel de origen constitucional en favor de los todos los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública, que establece además una Jurisdicción Penal Militar, consagrado en el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1º del acto legislativo No. 02 de 1995, que señala lo siguiente: “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”5. 5 Constitución Política de Colombia, artículo 221.

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Recordando que la norma original contenida en el artículo 221 de la Carta Política, anterior a la reforma, disponía que: “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar6”. Lo que ha servido como argumento para quienes manifiestan que al disponerse en esa reforma constitucional que solo los miembros activos o retirados de la Fuerza Pública pueden ser funcionarios de la denominada Justicia Penal Militar, se viola, de una parte el principio de la igualdad frente a quienes no lo son, y de otra, en la práctica se atenta contra el principio de la independencia del que deben estar investidos quienes administran justicia. Así mismo la Carta Política establece en su artículo 250, modificado por el acto legislativo número 03 del 19 de diciembre de 2002 que: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del Principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantía. Se esputan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio7”.

6 Artículo 221 de la Constitución antes de la reforma del acto legislativo No. 02 de 1995. 7 Artículo 250 de la Constitución, modificado por el acto legislativo número 03 del 19 de diciembre de 2002.

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Armonizando estos dos preceptos, la Corte Constitucional ha expresado en reiterados pronunciamientos que el Fuero Penal Militar es una excepción a la regla general, según la cual corresponde a la justicia ordinaria la investigación y sanción de los delitos. De conformidad con lo anterior, es la propia Constitución Política la que dispone que no sea la Fiscalía General de la Nación, sino la Jurisdicción Penal Militar la encargada de investigar, acusar y juzgar a los miembros activos de la Fuerza Pública que hayan cometido delitos relacionados con su servicio, en la forma y con los procedimientos reglados en el actual Código Penal Militar, expedido el 12 de agosto de 1.999, mediante la ley 522 de ese mismo año, que entró en vigencia un año después de su promulgación, y que dispone la forma en la que se encuentra organizada la Jurisdicción Penal Militar en Colombia. En este punto, resulta necesario advertir que acorde con la evolución histórica del pensamiento político, las nuevas teorías del derecho penal, la presión de fuerzas sociales, las expresiones de la sociedad civil, la lucha contra la impunidad, el propio avance en el constitucionalismo moderno, la promulgación de la nueva Constitución Política de 1.991, la llamada Jurisdicción Penal Militar en Colombia, ha venido lentamente transformándose, haciéndose cada vez más residual y de carácter excepcional, lo que se evidencia con la expedición de las nuevas normas que regulan la materia. A diferencia del derogado Código de Justicia Penal Militar, Decreto Ley número 250 de 1956, artículo 7º, que indicaba que: “La ley penal militar colombiana se aplica a todos los habitantes del territorio nacional que la infrinjan, salvo las reconocidas por el derecho internacional”8, es decir autorizaba el juzgamiento de civiles y hacía extensiva su competencia para conocer inclusive de 8 Código de Justicia Penal Militar, Decreto Ley número 250 de 1956, artículo 7º.

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los delitos comunes cometidos por los militares en servicio activo en tiempo de guerra, conflicto armado, perturbación del orden público o conmoción interior. El Código Penal y Procesal Penal Militar expedido el 12 de diciembre de 1988 mediante Decreto Ley número 2550, que lo derogó, circunscribía el ámbito de aplicación de la ley penal militar de la siguiente manera: “Las disposiciones de este Código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. También se aplicarán a los oficiales, subordinados y agentes de la Policía Nacional”9.

Mientras que la norma actual, Ley 522 de 1999 contentiva del nuevo Código Penal Militar, es aún más restrictiva que la anterior del Código Penal y Procesal Penal Militar expedido el 12 de diciembre de 1988, púes en su Capítulo I, sobre el ámbito de aplicación, en sus artículos 1º, 2º, 3º, 4º, y 5º, señala: “Artículo 1º.- Fuero Militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”10. Este asunto en particular, el que las cortes o tribunales militares tengan que estar integrados por miembros activos o en retiro de la Fuerza Pública, desata buena parte de las críticas que se hacen en contra de la Justicia Penal Militar en cuanto a su imparcialidad e

9 Código Penal y Procesal Penal Militar expedido el 12 de diciembre de 1988 mediante Decreto Ley número 2550. 10 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999.

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independencia, por cuanto se considera que, en primer término, atenta contra el principio constitucional de la igualdad, al exigir una determinada calidad a los aspirantes que pretendan hacer parte de ésta, al impedir en la práctica que particulares que tienen la calificación necesaria, las condiciones académicas y profesionales para desempeñarse con suficiencia como jueces o magistrados de la Justicia Penal Militar, no puedan hacerlo, por no haber hecho parte del estamento militar. Y en segundo lugar se considera, que al ser sus integrantes miembros activos o en retiro de la Fuerza Pública, sus decisiones pueden no ser libres e imparciales, pues al tratarse el estamento militar de una estructura jerarquizada de acatamiento, los miembros menos antiguos del cuerpo castrense o que están en sus escalones más bajos, tendrán tendencia a recibir ordenes y atender las orientaciones de sus superiores. Bien puede ser el caso de un oficial subalterno; subteniente, teniente o capitán en servicio activo, que se desempeñe como juez de instrucción penal militar o fiscal, en una unidad táctica al mando de un oficial superior; mayor, coronel o general, donde su imparcialidad, libertad e independencia para obrar en derecho y en justicia, se podría ver seriamente limitada ante la autoridad de su comandante. En estos casos se podría presentar la arbitrariedad de que una conducta punible que no tenga ninguna relación con el servicio, ejecutada por el militar en servicio activo, sea forzado su conocimiento a través de una orden o insinuación del superior, para que sea la justicia castrense la que lo asuma, en perjuicio del derecho fundamental al debido proceso de las víctimas de la acción del militar. “Artículo 2º- Delitos relacionados con el servicio. Son delitos

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relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública”11. Nunca podrán ser actos relacionados con el servicio y por lo tanto no serán tampoco de conocimiento de la Justicia Penal Militar, siéndolo en tales casos de la Jurisdicción Penal Ordinaria, los hechos que se ejecuten en un entrenamiento castrense, donde bajo la excusa de preparar en mejor forma a los integrantes de la tropa, para enfrentar unos posibles malos tratos, por parte del enemigo en el supuesto de ser capturado, se ejecuten sobre estos actos de tortura, inhumanos, crueles, degradantes y ataques en contra de la integridad sexual, por ser constitutivos de violación a los Derechos Humanos, como ha acontecido en diversas unidades militares. Al respecto es importante señalar que la sentencia C-878 de 2000 de la Corte Constitucional, condicionó el alcance del artículo 2º del Código Penal Militar, al considerar que tal imposición era exequible sólo si se la interpreta; “con carácter restrictivo, en el sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio son aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando los mismos se deriven directamente del ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado”12. “Artículo 3º- Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionadas con el servicio los delitos de tortura, el genocidio, la desaparición forzada, entendidos en los 11 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999. 12 Sentencia C-878 de 2000 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.

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términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”13. Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-368 del 29 de mayo de 2000, bajo el argumento que; “Los delitos no relacionados con el servicio que enuncia el artículo 3° de la Ley 522 de 1999, especifican entonces los límites del criterio funcional derivados del ius cogens, más allá de los cuales no se puede extender el fuero militar sin violar la Constitución y el Derecho Internacional Humanitario; constituyen la excepción a un fuero que ya es excepcional, y precisamente garantizan el sometimiento del Estado de Derecho colombiano a los deberes que le imponen su naturaleza de Estado personalista basado en el respeto de la dignidad humana (C.P. preámbulo y art. 1), y sus compromisos con la comunidad internacional”14. Lo anterior expresa de manera bastante clara, la forma como la legislación colombiana, respecto del Fuero Penal Militar, se ha venido poniendo a tono con las nuevas corrientes del Derecho moderno, que han señalado que esta clase de conductas, por su propia naturaleza son absolutamente contrarias a los fines esenciales de un Estado, por cuanto son totalmente opuestas a la condición humana y se han considerado como delitos contra la humanidad, violatorias de los principios del Derecho Internacional aprobados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950, que los recogió del Estatuto del Tribunal de Nuremberg y sus sentencias, al punto que justificó la adopción por parte de la Asamblea de las Naciones Unidas de una Convención para la prevención y sanción al delito de genocidio, el 9 de diciembre de 1948, que entró en vigor el 12 de enero de 1951, y que en la legislación interna entró a regir el 27 de enero de 1960, y una Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, que fue adoptada por

13 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999. 14 Sentencia C-368 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.

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resolución número 2391 del 26 de noviembre de 1968 y que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. El Derecho Penal Internacional que también ha evolucionado, al incluir una serie de conductas típicas tales como la tortura y la desaparición forzada de personas, que no estaban expresamente consagradas en el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal de Nuremberg, aprobado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950, que definió como crímenes contra el Derecho Internacional; los delitos contra la paz, delitos de guerra y delitos contra la humanidad, pero que de la lectura de su texto se puede concluir su tácita estipulación al utilizarse en ese instrumento legal, en el acápite de delitos contra la humanidad, expresiones tales como; “El asesinato, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil…”15. El subrayado es ajeno al texto original. Evolución que ha alcanzado su punto más alto a través del Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas, en la ciudad de Roma el 17 de julio de 1998, donde se señaló que la competencia de la Corte, como forma subsidiaria de aplicación de la justicia nacional, se limitaría a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional, siendo estos; el crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, y el crimen de agresión. En ese mismo instrumento se dejó sentado que; “…se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. a) Asesinato, b) Exterminio, c) Esclavitud, d) Deportación o traslado forzoso de población, e) Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de 15 Estatuto y Sentencias del Tribunal de Nuremberg.

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derecho internacional, f) Tortura, g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, h) P persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos de genero, i) Desaparición forzada de personas, j) El crimen de apartheid, k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física16”. De igual manera la Corte Constitucional en la misma sentencia C-878 de 2000, condicionó el alcance del artículo 3º del Código Penal Militar, al señalar que: “los delitos enunciados, no son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial”17. “Artículo 4º- Fuerza Pública. La Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”18. “Artículo 5º- Investigación y Juzgamiento de Civiles. En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar”19. El mencionado artículo 5º del Código Penal Militar, recoge el canon constitucional contenido en el inciso último del artículo 213 que, de 16 Estatuto de la Corte Penal Internacional. Roma 17 de julio de 1998. 17 Sentencia C-878 de 2000 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. 18 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999. 19 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999.

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una vez por todas, prohibió en nuestro país la investigación y el juzgamiento de civiles por cortes marciales, al señalar que; “En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar20”, mecanismo arbitrario al que de manera frecuente acudían los gobiernos de turno en Colombia, bajo el amparo del artículo 121 de la Constitución Política anterior, que consagraba en dicho canon la figura del estado de sitio, a través del cual se disponía el juzgamiento de civiles por parte de la Jurisdicción Penal Militar y que se tradujo en la comisión de múltiples abusos y que, en la práctica, sirvió como instrumento de represión para acallar cualquier forma de protesta social. Hoy puede señalarse sin ambages, que el juzgamiento de civiles por parte de la Jurisdicción Penal Militar, antes de la promulgación de la Constitución Política de 1991 que finalmente trajo una prohibición expresa y absoluta en tal sentido, fue una acción recurrente del Estado colombiano que contravino importantes principios de Derecho universal, como el del juez natural, el derecho de defensa, del debido proceso, entre otros, y que a la larga se convirtió en un factor determinante para la violación de los Derechos Humanos en nuestro país. De otra manera no puede entenderse, cómo una jurisdicción que estaba instituida según lo señalaba el artículo 170 de la Carta de 1886 para investigar y juzgar; “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”21, finalmente terminara juzgando personas civiles por toda suerte de conductas penales, según le pareciera conveniente al gobernante de turno. Hechos que se materializaron en la forma anotada, como lo señaló la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, en 20 Constitución Polít ica de Colombia, artículo 213. 21 Constitución Política de Colombia de 1886, artículo 170.

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el informe sobre Colombia de junio de 1981, al indicar que sólo en el año de 1980 la Justicia Penal Militar había realizado 334 consejos de guerra verbales contra personas civiles, por lo que además en aquella ocasión recomendó también al gobierno colombiano levantar el estado de sitio, derogar el llamado Estatuto de Seguridad, que los interrogatorios a los detenidos se hicieran en presencia de abogado defensor, que no se vendara a los detenidos que eran objeto de interrogatorios, y que la Jurisdicción Penal Militar fuera modificada en forma sustancial, a fin de que garantizara efectivamente el derecho de defensa, entre otros aspectos que indicó la Comisión debían modificarse con urgencia.

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CAPÍTULO IV

UNA BREVE RESEÑA SOBRE EL ORIGEN HISTORICO DEL FUERO PENAL MILITAR Y SU INCORPORACIÓN

A LA LEGISLACIÓN NACIONAL Los orígenes más remotos del fuero castrense son ubicados por algunos historiadores en la Roma antigua, en la que al decir de Friedrich Karl von Savigny, en su obra de Historia del Derecho Romano, que ya existía para asuntos disciplinarios. Por su parte Eugene Petit anotó que Julio Cesar concedió algunos privilegios a sus soldados, que posteriormente otros emperadores extendieron a los suyos para congraciarse con la soldadesca, según lo narra el brigadier general retirado Edgard Peña Velásquez en el capítulo segundo de su obra Comentarios al Nuevo Código Penal Militar. Pero el origen del origen del Fuero Penal Militar como tal en el Derecho moderno, según señalan otros doctrinantes, se encuentra en el pensamiento y la obra del jurisconsulto y filósofo inglés Jeremías Bentham, creador del llamado moderno utilitarismo, que dijo se trata de una institución tan antigua como los propios cuerpos armados. Según Jeremías Bentham, tiene su fundamento en la necesidad de preservar la disciplina, lo que se sintetiza en la expresión militar que señala que: “quien manda debe juzgar”. Como justificación de este fuero Jeremías Bentham escribió que: "en un ejército, en una flota, la exactitud de la disciplina descansa enteramente en la pronta defensa de los soldados, los cuales

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nunca son tan dóciles como deben, sino en cuanto ven en el jefe que los manda un juez que puede castigarlos, y que no hay medio para eludir el castigo ni intervalo alguno entre éste y la falta. Además, para juzgar con el necesario conocimiento de los delitos de esta especie, hace falta ser perito en la profesión, y únicamente los militares son los que se hallan en estado de forma para un juicio pronto e ilustrado en todo lo concerniente a la disciplina o acerca de lo que ha ocurrido en una función de guerra"22. En Colombia esta institución no ha sido para nada extraña a su estructura jurídica desde el mismo nacimiento de la República, después de la gesta de independencia y la consiguiente emancipación de la corona española, y su inclusión en la estructura jurídica del país se puede explicar por la notable influencia que ejercieron los caudillos militares en los albores de la propia formación del Estado, y aún como una dadiva entregada al estamento militar por las elites detentadoras del poder político y económico. La propia Corte Constitucional ha considerado que la Jurisdicción Penal Militar y de contera el Fuero Penal Militar se justifican y así lo ha expresado en diversos y reiterados pronunciamientos, entre éstos, la sentencia C-473 de 1999, cuando en referencia a este tema de manera puntual manifestó: “Adicionalmente hay que tener en cuenta que una de las razones por las que se estableció una Jurisdicción Penal Especial, conformada por los miembros de la Fuerza Pública, es la que además del criterio jurídico que exigen las decisiones judiciales, esos jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura, procedimientos y demás circunstancias propias de la organización armada de suyo compleja y que justifican evidentemente la especialidad de la justicia”23. 22 Luís Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal, pagina 1290. 23 Sentencia C-473 de 1999 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Martha Victoria Sachica.

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También en la sentencia C-1054 del 4 de octubre de 2001, se le concede razón a la existencia de una Jurisdicción Penal Militar, cuando señaló en referencia al artículo 221 de la Carta fundamental: “Esta norma constitucional, tiene una naturaleza competencial, pues serán las Cortes Nacionales o Tribunales, con fundamento legal en el Código Penal Militar, quienes tienen la atribución de conocer de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que tengan relación con el servicio. Por consiguiente, existe razón para la existencia de una jurisdicción marcial especial, dado que el juego y relación en la conducta de los militares es distinto de la conducta del ciudadano corriente, que por sus actos es juzgado de los Tribunales Ordinarios”24. En concreto, en nuestra legislación, como lo refiere el historiador militar Álvaro Valencia Tovar, en su artículo titulado Historia de la Justicia Penal Militar en Colombia, la Estirpe Española, publicado en la revista Justicia Penal Militar del año 2001 del Ministerio de Defensa, se trata de una institución, de origen español que data de finales del siglo XVIII, en el reinado de Carlos III, el representante más genuino del despotismo ilustrado español, promulgó las ordenanzas que reestructuraban el ejército, a través de su decreto real del 9 de febrero de 1.973 estableció que después pasó a denominarse Fuero Penal Militar: “Los jueces o tribunales que hayan incurrido en competencias enviarán los expediente a la jurisdicción militar en tal forma que sus tribunales puedan proceder de conformidad con la ordenanza en caso de infracciones militares (…) en interés de una acción oportuna los funcionarios pueden arrestar individuos de mis ejércitos, pero una vez iniciado el sumario del caso, deberá ser remitido inmediatamente, junto con el prisionero, al juez militar más cercano”25.

24 Sentencia C-1054 de 2001 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre. 25 Revista Justicia Penal Militar año 2001. Artículo Visión Histórica de la Justicia Penal Militar en Colombia. Autor Álvaro valencia Tovar.

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Institución de origen ibérico que, una vez se produjeron las guerras de independencia en las colonias españolas de América, dando paso al nacimiento de los nuevos Estados Latinoamericanos, entre ellos la Nueva Granada a partir del 23 de julio de 1810, cuando las tropas coloniales dieron paso al ejército republicano, quedó incorporada en las organizaciones constitucionales de todas éstas jóvenes naciones, sin mayores cambio y en lo fundamental se ha mantenido vigente hasta ahora, incluida en nuestra tradición jurídica, como ya se advirtió. En el caso particular de Colombia tanto en la constitución de 1886 en su artículo 170 se fundamentó la Justicia Penal Militar y el Fuero Penal Militar, norma que en lo esencial se reprodujo en la nueva Carta Política en el artículo 221, pero haciéndose cada vez más residual y de carácter excepcional, lo que se ha decantado a través de los reiterados y diversos pronunciamientos que sobre la materia ha hecho la Corte Constitucional.

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CAPÍTULO V

LIMITES DEL FUERO PENAL MILITAR

Los límites al Fuero Penal Militar se encuentran señalados dentro de la propia norma constitucional que lo consagra, al determinar su carácter claramente excepcional y restrictivo, indicando de manera taxativa los elementos que lo definen y lo delimitan, en efecto, el artículo 221 superior que dispone: “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”26. De lo anterior se puede inferir que sólo podrán ser juzgados por la Jurisdicción Penal Militar los miembros de la Fuerza Pública, integrada como ya se vio, por los miembros de las Fuerzas Militares, Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y por la Policía Nacional, que estén en servicio activo y que el delito cometido o que se les impute, tenga relación con el servicio. En la teoría el asunto es aparentemente simple, se observa que no existe mayor dificultad interpretativa sobre los dos primeros conceptos que determinan el ámbito de aplicación del Fuero Penal Militar, esto es que el imputado debe ser miembro de la Fuerza Pública y estar en servicio activo, no ocurre lo mismo sobre el tercer elemento, el que la conducta típica desarrollada por el imputado tenga relación con el servicio o en relación con el servicio, donde ni siquiera la jurisprudencia de la Sala Penal de la 26 Constitución Política de Colombia, artículo 221.

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Corte Suprema de Justicia no ha sido unánime, pues a pesar de la aparente claridad del concepto, a la hora de interpretarlo se ha hecho desde ópticas diferentes. Esta discusión no solo se había abordado con la expedición de la nueva Carta Fundamental, sino que desde la propia Constitución de 1886, la Corte Suprema de Justicia a través de reiteradas jurisprudencias había señalado que la competencia de la Justicia Penal Militar en Colombia tiene un carácter excepcional y restringido, señalando que esta solo puede operar cuando el delito sea producto del desempeño legítimo de la función castrense. Ilustrativo de la falta de consenso al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tratamiento del tema del Fuero Penal Militar lo es el salvamento de voto del magistrado Edgar Lombana Trujillo respecto del fallo de Casación radicado No. 11.907 del 12 de agosto de 1.998 cuando esa corporación con ponencia del magistrado Ricardo Calvete Rangel manifestó: “La Sala reiteradamente ha precisado que son dos las condiciones que el artículo 221 de la Carta Política establece para la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública sea de conocimiento de la Justicia Penal Militar: A) Que el imputado al ejecutar la conducta ilícita se encuentre en servicio activo; B) Que el delito guarde relación con el servicio. Lo anterior quiere decir que para la existencia de fuero militar no basta con que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el hecho punible, sino que es necesario, además, que el delito esté sustancialmente ligado con la actividad

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militar o policial desarrollada por el sujeto agente. La Corte ha dicho que cuando se habla de relación con el servicio se está haciendo referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar, que solo puede ser calificada como tal cuando se realiza mediante actos propios de servicio o en estricto cumplimiento de las ordenes por quien ejerce la función de comando. En estas condiciones, el militar, que aún estando en servicio activo, se aparta de las funciones relacionadas con dicho servicio para dedicarse a ejecutar comportamientos delictivos ajenos a él, no goza del fuero constitucional”. La anterior decisión se produjo con ocasión de un proceso penal adelantado en contra de un miembro activo de la Infantería de la Marina que en el curso de una operación contraguerrillera en zona rural ingresó a la casa de habitación de una familia de campesinos, sustrajo de allí a una menor de edad, en presencia de sus padres y hermanos, la condujo a un lugar cercano, donde la accedió carnalmente. En el caso estudiado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó que la conducta de este militar no guardaba relación con el servicio a él encargado que; “su conducta es fruto de una decisión particular, de cuenta propia, y completamente inconexa con el servicio encomendado”27. Del anterior fallo de casación discrepó el magistrado Edgar Lombana Trujillo, quien manifestó su inconformidad a través de los siguientes razonamientos: 27 Sentencia de Casación de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 11.907. Magistrado Ponente Ricardo Calvete Rangel.

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“…basta pues una relación causal u ocasional o de oportunidad entre el resultado criminal y la tarea legítima desempeñada por el militar o policial para que ese desbordamiento criminal, pero relacionado con la actividad militar que se cumpla, pueda ser conocido y reprimido a través de la jurisdicción especial; sin que tal conocimiento signifique vulneración a los principio de igualdad y de juez natural”28. Como tampoco había sido unánime la jurisprudencia frente a este tema, de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, organismo perteneciente a la Rama Judicial del Poder Público, al que la Constitución Política en numeral 6 del artículo 256, le señaló como una de sus funciones la de: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Este órgano en su fallos, a diferencia de la opinión mayoritaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sostenía la tesis en el sentido que la Justicia Penal Militar tenía competencia para conocer de los asuntos en los que fueran imputados miembros de la Fuerza Pública, cuando existía directa o indirectamente nexo entre el hecho delictivo y la función militar o policial, haciendo de esta manera una interpretación ampliada del texto constitucional, que llevó a fallos verdaderamente absurdos sobre conflictos administrativos de competencias, donde incluso se confundía el horario laborable, la utilización de los uniformes e insignias milites o policiales, de las armas, los vehículos o demás elementos de dotación oficial, o incluso la ejecución de la conducta delictual por parte del servidor público en una sede militar o policial, con los actos que tenga relación con el servicio o en relación con el servicio, asignándole de manera equivocada el conocimiento de los mismos a la Jurisdicción Penal Militar, en perjuicio del principio del juez natural. 28 Sentencia de Casación de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 11.907 de 1.998. Salvamento de voto del Magistrado Edgar Lombana Trujillo.

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En tal sentido es emblemático de esta errada interpretación el auto de fecha 16 de marzo de 1.995, de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en el que se afirmó: “…el surgimiento de un vínculo de manera directa cuando toca estrechamente la relación funcional, pero también indirectamente cuando se aprovecha el acto de servicio para agotar actividades que no le son propias, pero que en todo caso responde a un nexo propio de la competencia castrense y que por ende el fuero viene a ser identificado para el autor o autores de la conducta responde al tenor de las normas especiales que hacen parte de la orbita militar29. Cuando en servicio activo, como lo estaban los militares vinculados a esta investigación, y aprovechando su condición privilegiada por el poder que le confiere su condición de militares, habrían realizado capturas ilegales que culminaron en muertes violentas por diversas razones, el fuero resulta innegable dada la presencia de los elementos que lo constituyen. Para que surja ese fuero no importan los fines de esas acciones, así se advierta un abusivo uso del servicio o un desbordamiento de la tarea oficial y legítima que le ha sido asignada”. Se justificaba esta errónea, equivocada y reiterada postura de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, señalando que la resolución de los conflictos de competencia, tanto negativos como positivos en ese organismo, antes de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia C-358 de 1997, siempre estuvo vacilante en cuanto a definir lo que la Constitución señalaba como actos del servicio, bajo la premisa: “que toda interpretación de la ley requiere un entendimiento de la misma, y comprensión único de su texto es prácticamente inalcanzable en la mayoría de los casos a decidir, con lo que se quiere significar que no existe por regla general un entendimiento único del texto legal, razón por la cual debe acudirse a uno que amerite consenso, no quiere decir que sea dominante, sino, se insiste, que tenga la posibilidad de ser 29 auto de fecha 16 de marzo de 1.995, de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

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objeto de consenso científico y que no sea una creación para el caso particular30”. Ver auto del 21 de julio de 2000, radicado No. 10443B. Pero finalmente esta nada pacífica discusión se zanjó con la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, de la Corte Constitucional, de la que fue su ponente el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que, entre otras decisiones, se declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 259 del decreto 2588 de 1988, anterior Código Penal Militar, relacionado con las expresiones “El que con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, decisión de la Corte Constitucional que tiene fuerza vinculante en la parte resolutiva, y sus consideraciones son orientadoras y deben ser el referente doctrinal de lo que son los actos que:”tenga relación con el servicio o en relación con el servicio, para efectos de resolver si está o no amparados bajo el Fuero Penal Militar. La mencionada sentencia se profirió dentro del expediente radicado con No. D-1445, a través del que se le dio trámite a la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Jaime Enrique Lozano en contra de los artículos 25 (parcial), 39 (parcial), 45, 66 (parcial), 74 (parcial), 78, 87 (parcial), 88 (parcial), 89 (parcial), 123, 125 (parcial), 212, 259, 260 (parcial), 319 (parcial), 328 (parcial), 363 (parcial), 366 (parcial), 368 (parcial), 384, 402 (parcial), 430, 458, 473 (parcial), 485 (parcial), 500 (parcial), 577, 645, 702 y 703 del decreto 2550 de 1988, a través del que se expidió el Código penal Militar, por considerarlos el demandante violatorios de la Constitución Política. Sobre el Fuero Penal Militar se tiene que, entre las normas demandadas por el actor, bajo la consideración que eran contrarias a la Carta Política, se encontraban las de los artículos

30 Auto de julio de 2000, radicado No. 10443B. Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

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25, 39, 259, y 260 del Código Penal Militar de la época, que señalaban: “Artículo 25.- Limite a la pena aplicable en el concurso. La pena aplicable en el concurso no podrá ser superior a la suma aritmética de las que corresponden a los respectivos hechos punibles. En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de treinta (30) años”31. “Artículo 39.- Duración de la pena. La duración máxima de la pena es la siguiente: 1.- Prisión hasta treinta (30) años…”32. “Artículo 259.- Homicidio. El que con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo matare a otra persona, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años”33. “Artículo 260.- Circunstancias de agravación punitiva. La pena será de dieciséis (16) a treinta (30) años de prisión si el hecho descrito en el artículo anterior se cometiere: (…)”34. A juicio del actor en estos artículos se violaba el principio de la igualdad, en perjuicio de las personas que no pertenecían a la Fuerza Pública, como quiera que la punibilidad para quienes incurrieran en el delito de homicidio simple y agravado, que para ese momento estaba fijada en una pena máxima de hasta sesenta (60) años de prisión por aplicación de la ley 40 de 1993, mientras que la máxima señalada en el Código Penal Militar era de 30 años, 31 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999. 32 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999. 33 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999. 34 Nuevo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999.

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es decir la mitad de la que se le aplicaba a las personas ajenas al estamento militar. Consideraba el demandante que el hecho que las sanciones privativas de la libertad, frente al mismo tipo penal, en este caso particular el homicidio, que se encontraran incorporadas en distintos códigos, en nada justificaba que se sancionaran de manera diferente y discriminatoria, por cuanto los reproches penales se refieren a hechos punibles que son similares en su estructura típica. Entonces, como se ve, el reproche del actor estaba encaminado era a demostrar que existía una evidente desigualdad entre las penas máximas que se le aplicaban a los miembros activos de la Fuerza Pública, y a quienes no lo eran, frente a la ejecución de la misma conducta típica, lo que a su juicio vulneraba el principio de la igualdad, que es de rango constitucional. Ahora bien, dentro del proceso adelantado con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad propuesta intervinieron la Policía Nacional a través de su director general, el Ministerio de Defensa a través de su apoderada, la Procuraduría General de la Nación, representada por el señor Viceprocurador, el Instituto de Medicina Legal y del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar Central, y la Comisión Colombiana de Juristas. Para el caso concreto de los artículos 25, 39, 259 y 260 del Código Penal Militar de la época, estos dos intervinientes procesales introdujeron otros elementos de análisis, diferentes al principio de la igualdad que reclamaba el demandante que se violaba a través de estas normas, para señalar que algunas de las expresiones contenidas en el artículo 259 debían ser declaradas inconstitucionales, por cuanto desconocían el contenido del artículo 221 de la Constitución Política.

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Sobre el particular el señor Viceprocurador General de la Nación de la época manifestó que: “Si el artículo 221 constitucional estableció que las cortes marciales o tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, la ley no puede extender el fuero militar para juzgar delitos cometidos con ocasión, por causa, o en circunstancias diferentes a la relación con el servicio, sin desconocer los principio que rigen la interpretación de las excepciones. La facultad de juzgamiento atribuida a la justicia penal militar en virtud del fuero constitucional, es la excepción a la cláusula general de la competencia atribuida a la Fiscalía General de la Nación por el artículo 250 de la misma Constitución, y en tal virtud debe interpretarse en forma restrictiva y restringida, como corresponde a las excepciones en derecho”. A renglón seguido el representante del Ministerio Público definió el concepto de delitos cometidos en relación con el servicio, señalando que: “Los delitos cometidos en relación con el servicio son aquellos que ocurren en desarrollo de las actividades militares orientadas al cumplimiento de su misión constitucional; es decir que, en ejercicio de una función inherente al cargo, el militar excede la órbita propia de las funciones que constitucionalmente o legalmente le han sido asignadas. Esto no ocurre, cuando en cumplimiento de una misión oficial, el militar aprovecha su investidura para cometer hechos punibles. Por ejemplo, si durante un operativo el servidor público aprovecha la circunstancia para cometer un secuestro, una desaparición forzada, una tortura, un acceso carnal violento o un hurto, estos hechos son cometidos con ocasión o por causa del mismo (conexidad ocasional según la dogmática penal), pero no se trata de una actividad relacionada con el servicio”35. El representante del Ministerio Público concluyó que debería declararse la inconstitucionalidad de la expresión del artículo 259 35 Concepto del Ministerio Público. Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

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del Código Penal Militar “con ocasión del servicio o por causa de éste”, la que por unidad normativa y de materia debería extenderse a expresiones idénticas contenidas en los artículos 261, 262, 263, 264, y la expresión “con ocasión del servicio” del artículo 291, todas del mismo estatuto. Por su parte, los representantes de la Comisión Colombiana de Juristas manifestaron que compartían la posición del ciudadano demandante, en cuanto a que las normas demandadas eran inconstitucionales, por cuanto establecían un tratamiento punitivo diferente, para los investigados y juzgados por el delito de homicidio, por la Justicia Penal Militar, a los encausados en la Jurisdicción Penal Ordinaria. Pero, agregaron, que el análisis sobre la constitucionalidad del artículo 259 del Código Penal Militar no se debía quedar solamente allí, sino que debería extenderse a examinar también inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, y de igual manera que se realizara unidad normativa respecto de la expresión “con ocasión del servicio”, contenida en el artículo 291 del mismo estatuto. Por cuanto las aludidas expresiones demandadas están dirigidas a delimitar el alcance de estas, como quiera que en su criterio, el Código Penal Militar, extendió indebidamente el Fuero Penal Militar, en abierta contradicción con lo señalado por la Constitución Política, y que si bien es cierto el legislador tiene las facultades para desarrollar la Carta Política, en el marco de esa tarea no puede desbordar sus alcances, que en su criterio fue lo que finalmente ocurrió con las definiciones del Fuero Penal Militar que trae el Código Penal Militar, que van más allá de lo definido por la propia Constitución, en lo que se refiere al ámbito de su aplicación material.

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Manifestaron que el Fuero Penal Militar dentro del marco constitucional, tiene dos ámbitos de aplicación, el subjetivo y el material. Que sobre el subjetivo no hay discusión por cuanto está claramente señalado por la Carta Política que los militares en servicio activo están sujetos al Fuero Penal Militar. En tanto que el ámbito de aplicación material, que es el relativo a qué conductas penales deben ser juzgadas por la Jurisdicción Penal Militar sí ofrece problemas. Y que la Constitución Política señala que serán juzgadas por las cortes marciales únicamente los delitos cometidos “en relación con el servicio”, mientras que las normas impugnadas del Código Penal Militar ampliaron el ámbito material de la Jurisdicción Penal Militar al señalar que conocerá de los delitos cometidos “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes al cargo”, lo que estimaron que era inconstitucional, al desbordar el ámbito de la aplicación material. Que el Fuero Penal Militar tiene un doble carácter excepcional reconocido por la jurisprudencia y la doctrina, de una parte porque es una excepción al principio constitucional que prohíbe a los cuerpos castrenses administrar justicia señalado en el artículo 213 superior, y de otra es una excepción a la competencia de los funcionarios judiciales ordinarios señalada en los artículos 28 y 250 de la Carta. Concluyendo su intervención la Comisión Colombiana de Juristas señalando que en razón a este principio de excepcionalidad del Fuero Penal Militar su alcance debe ser interpretado en forma restrictiva, lo que excluye el uso de analogías y las interpretaciones extensivas del mismo, concluyendo que debía declararse la inexequibilidad de las expresiones acusadas, por cuanto las mismas extendieron indebidamente al ámbito de aplicación material, al establecerse que además de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública “en relación con

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el servicio”, conocería la Justicia Penal Militar de los cometidos por éste mismo personal militar en servicio activo de las conductas penales cometidas por éstos con “ocasión del servicio”, “o por causa de éste”, o “de funciones inherentes a su cargo”. Sobre las demandas propuestas en contra de las normas citadas del Código Penal Militar, la Corte Constitucional en primer término consideró que desde el punto de vista constitucional era inaceptable que para el mismo delito de homicidio se impusieran penas diferentes, si la conducta la cometía un militar en servicio activo o una persona civil, y que la consideración en referencia a que si esta conducta típica la ejecutaba un militar o un policial con relación directa con el servicio o no, solo era relevante para determinar qué jurisdicción, si la penal militar o la jurisdicción ordinaria, era la competente para conocer del asunto: “por cuanto desde el punto de vista material y jurídico el supuesto material, el tipo y la lesión no son diferentes”, concluyéndose que ese tratamiento punitivo diferencial era totalmente contrario al principio constitucional de la igualdad, por lo que sería declarada inexequible. Ahora bien, en cuanto al análisis de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenidas en varias de las normas demandada y en otras que no lo fueron, consideró la Corte atendiendo el concepto del Ministerio Público y de la Comisión Colombiana de Juristas que constituían una misma unidad normativa, y que la declaratoria de inexequibilidad de las normas acusadas, conllevaría el mismo tratamiento de los que no lo fueron, en las que aparecieran textos similares. Se señaló en la sentencia que la propia Constitución Política en su artículo 221 determinó los precisos alcances de la Jurisdicción Penal Militar, al disponer que conocerá de: 1) los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y 2)

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siempre y cuando estos tengan “relación con el mismo servicio”, lo que limita el ámbito de acción del legislador, por lo que recordando la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-081 de 1996, que señala que: “entre más definida se encuentre una institución en la Carta Política, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella”, indicó que la ley que señale cuales delitos deben ser del conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar debe respetar la norma constitucional que impone: “tanto el contenido esencial del fuero militar como su contenido limitado y excepcional”. Explicó la Corte que la expresión “relación con el mismo servicio”, describe de manera inequívoca el ámbito de aplicación material de la Justicia Penal Militar, señalando además que las conductas típicas que se investigan y sancionan a través de ésta, no pueden ser ajenos a la función esencial de la Fuerza Pública, por cuanto el término “servicio”, hace referencia y alude a lo que se denominaría como su labor misional, es decir sus finalidades propias, señaladas en la Carta Política, y que están descritas en los artículos 217 y 218 de la siguiente forma: “Artículo 217.- La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanente constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”36. “Artículo 218.- (….) La Policía nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”37. 36 Constitución Política de Colombia. 37 Constitución Política de Colombia.

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Manifestó la Corte que de cara al precepto constitucional contenido en el artículo 221 el miembro de la Fuerza Pública en servicio activo actúa como tal, es decir como servidor público, pero que también actúa como persona natural y como asociado, es decir que el servicio público no agota todo el tiempo de este individuo, por lo que la totalidad de sus acciones u omisiones no pueden quedar bajo la tutela del fuero castrense, pues solo quedaran bajo su égida las que tengan una relación con el servicio, por lo que se debe distinguir con precisión qué actos u omisiones corresponden a cada una de las facetas de ese funcionario público. También aclaró la Corte, que la actividad misional de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, no puede confundirse con todas aquellas ejecutadas dentro del horario o tiempo de trabajo del servidor público, ni si el servidor público las realizó utilizando los uniformes militares o policiales, o las insignias, que se le entregaron para el desempeño de su cargo, ni con el uso de las armas, vehículos o elementos de dotación oficial, ni tampoco en razón del abuso o aprovechamiento indebido de su investidura, pues en la sentencia se señaló que la noción: “del servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza Pública”. Se agregó en la sentencia que, además del elemento subjetivo, es decir la pertenencia a la Fuerza Pública en servicio activo, se requiere de un elemento funcional, para que la conducta típica realizada por el servidor público se configure constitucionalmente como Fuero Penal Militar, y es que ese delito “tenga relación con el mismo servicio”, y no porque se considere que para el cumplimiento de las labores constitucionales los miembros de la Fuerza Pública deban acudir a la ejecución de conductas punibles, por cuanto por la esencia misma del Estado de Social de Derecho

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no necesita, ni aupa, ni tolera, comportamientos al margen de la ley para conseguir sus fines. Dijo la Corte que no obstante lo anterior, es posible que de manera voluntaria o culposa el funcionario público en el ejercicio de sus funciones se extralimite, incurra en excesos, u omita en cumplimiento de sus deberes, desvirtuando de esta manera el uso legítimo de la fuerza, y es justamente en esos casos, donde entraría a funcionar el Fuero Penal Militar y esos comportamientos serían del conocimiento de la jurisdicción castrense, por cuanto estas conductas reprochables desde el punto de vista penal tienen una relación directa y próxima con la función militar o policial. Es decir, concluyó la Corte, que no son todos los comportamientos o conductas penales ejecutados por estos servidores públicos, como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo, los que capta como de su conocimiento esa Jurisdicción Penal Militar y de contera el correspondiente Fuero Penal Militar, pues solo lo son aquello, que si bien es cierto son altamente reprochables y que, no obstante que son una trasgresión de la normatividad penal, tienen como referente tareas y misiones que, en si mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal del servicio militar o policial. Lo anterior por cuanto se hace necesario preservar la especialidad del derecho penal militar, y evitar de esta manera que el fuero penal militar se extienda para finalmente convertirse en un puro y simple privilegio estamental, que reñiría de plano con el constitucionalismo moderno, deslegitimándolo en la práctica, al desligar el elemento funcional, que como se vio representa el eje fundamental de este Derecho especial. En este punto del análisis la Corte Constitucional recogió el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

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Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, del que fue su ponente Gustavo Gómez Velásquez, cuando sobre el tema manifestó que los delitos de carácter común son los que presentan dificultades para deducir si procede el Fuero Penal Militar, al partirse del presupuesto que los mismos son ajenos a la función castrense, lo que no siempre es cierto como lo demuestra la experiencia. El pronunciamiento se produjo con ocasión del proceso que se adelantó en contra de unos miembros de la Infantería de la Marina que cumplían una tarea de carácter militar y mantenimiento en el barrio Navy Cay en la isla de San Andrés y que sin autorización mudaron el sitio de prestación del servicio, lo cual les originó una sindicación por el delito de “desobediencia”, y que ante la aparición accidentalmente en la playa de un costal con unos 55 kilos de marihuana, fueron llamados a recogerla, sustancia estupefaciente que en lugar de entregar posteriormente a la autoridad judicial correspondiente, intentaron comercializarla con un ciudadano particular, acción esta última que se concluyó nada tenía que ver con el servicio. En ese fallo se anotó que para predicar la existencia del Fuero Penal Militar la infracción penal debe aparecer clara y nítida como realizada en el ejercicio de un servicio de carácter misional, que no haya duda alguna en esa relación, pues de existirla el problema se resolverá a favor de la jurisdicción ordinaria. Que de igual manera se deberá tener claro cuales eran los propósitos originales o iniciales del funcionario público, pues si se establece que desde el inicio eran criminales, esa función pública no quedará amparada por el Fuero Penal Militar, caso contrario ocurrirá si se establece que se está dentro de una recta y sana aplicación de la función militar, y que dentro de ese marco se produce el desborde de la misma o el abuso del poder, entrará a funcionar el referido fuero y el asunto será de competencia de la jurisdicción castrense.

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Se señaló además en ese proveído sobre el ámbito restringido sobre el cual opera la Justicia Penal Militar, toda vez que por mandato constitucional contenido en el artículo 170, la Jurisdicción Penal Militar sólo puede conocer de conductas típicas cometidas por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, lo que no posibilita que entren en éste ámbito judicial de excepción otros comportamientos u otros procesados, ni siquiera por vía del instituto de la conexidad o de la acumulación, lo que descarta de plano que delitos comunes sin relación con el servicio, ni personas que no ostenten la calidad de militares o policiales en servicio activo puedan ser objeto de investigación y juzgamiento por los tribunales militares. Se indicó en el referido auto, que sin embargo, en la práctica siempre existirá la posibilidad que el funcionario judicial tenga dudas en cuanto a cual es la jurisdicción aplicable a un caso concreto, especialmente cuando se está frente a un delito común adaptado a la función militar o militarizado, por cuanto se trata de normas del Código Penal Ordinario que han sido objeto de recepción pasiva por el Código Penal Militar, ante la ausencia de un condicionamiento positivo claro dentro de la norma típica, lo que puede eventualmente llevar a la violación del principio de la igualdad y del debido proceso. La Corte Constitucional para la solución de tales casos parte del concepto doctrinal que el Fuero Penal Militar significa una excepción al principio del juez natural general, que debe ser interpretado de manera restrictiva como lo indica la propia Constitución Nacional, al señalar en el artículo 221 que la Justicia Penal Militar conocerá; “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, por lo que concluye que en todos aquellos casos en que no aparezca de manera clara y diáfana la relación directa del delito con el servicio, habrá de aplicarse siempre el derecho penal ordinario y de contera conocerá de estos asuntos la Jurisdicción Penal Ordinaria.

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Precisó entonces la Corte que para que una conducta punible sea del conocimiento de la Justicia Penal Militar, debe existir un vínculo claro y diáfano de origen entre el delito ejecutado por el miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, y la función del servidor público, es decir la actividad del servicio, que se trate de una extralimitación o abuso del poder. Para mejor ilustrar lo anterior acudió la Corte a acuñar dos términos para señalar que el vínculo existente entre el delito y el servicio debe ser próximo y directo , es decir que no es cualquiera, que no puede ser de naturaleza hipotética o abstracta, y que debe nacer en la ejecución de una tarea naturalisticamente legítima del militar o policial en relación con su función constitucional, pues si ab initio el servidor público tiene un fin o propósito criminoso, y pretende utilizar su investidura para llevarlo a cabo, los delitos que cometa serán de conocimiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria, aún aquellos que pudieran tener alguna relación con los fines de la Fuerza Pública y el comportamiento del agente. De igual manera señaló que el vinculo que pueda existir entre la conducta punible del militar o policial y su servicio, se rompe o disuelve, si la comisión de la conducta tiene que ver con actos de inusitada gravedad, como son los denominados delitos de lesa humanidad, tales como la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, bajo la consideración que este tipo de actos son absolutamente contrarios a la dignidad humana y a los derechos de las personas, por lo que no guardan ninguna conexidad frente a la función constitucional encargada a la Fuerza Pública, al punto que una orden en tal sentido no debe ser obedecida, es decir si se ejecuta no se puede esgrimir como justificación a ella el principio castrense de la obediencia debida. Los evento de esta naturaleza en los que militares o policiales ejecuten actos punibles o delitos de lesa humanidad siempre serán del conocimiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria, en el

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entendido que esta clase de acciones son absolutamente extrañas a la función constitucional de la Fuerza Pública, y ninguna relación pueden tener con el servicio, por cuanto su sola comisión rompe o disuelve todo nexo funcional del agente con el servicio. En este punto resulta pertinente señalar que la Corte Constitucional en la sentencia en comento fue enfática en precisar que: “es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo: Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de Derecho jamás un delito -sea o no de lesa humanidad- representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”38. Lo anterior resultó válido, por cuanto es de común ocurrencia que se afirme que la Justicia Penal Militar conoce de la investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública por la comisión de actos del servicio, cuando resulta absolutamente claro que se trata del conocimiento judicial de conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, tal y como lo señala con absoluta precisión el artículo 221 de la carta Política. Resumiendo la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, se puede señalar que los delitos cometidos por lo miembros de la Fuerza Pública en servicio activo serán de conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar, es decir que

38 Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

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están dentro de los límites del Fuero Penal Militar, siempre que aparezcan estas tres premisas: 1.- Que la conducta punible o el delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder del militar o policial, ocurrida dentro de una actividad relacionada con la función constitucional que se le señala a los miembros de la Fuerza Pública. 2.- Que en los eventos de delitos de inusitada gravedad o de los denominados de lesa humanidad, cualquier nexo funcional entre la conducta del agente y el servicio, se rompe o disuelve, por cuanto dichas conductas son consideradas como absolutamente extrañas a la función constitucional de la Fuerza Pública. 3.- Que la relación del delito con la actividad del servicio, debe surgir en forma clara, nítida y diáfana de las pruebas que obren en el proceso, y que en caso de surgir cualquier duda en cuanto a cual debe ser jurisdicción competente para conocerlo, siempre se optará por la ordinaria, en el entendido que la Justicia Penal Militar constituye una excepción constitucional al principio del juez natural general. Finalmente habría que decir que también es doctrina constitucional la contenida en la sentencia SU-1184 de 2001, de la que fue su ponente el magistrado Eduardo Montealegre Lynett, bajo la consideración que la Fuerza Pública tiene una posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables de un Estado Social de Derecho, contenidas en los artículos 209 y 217 de la Carta Política. Y que a través de estas normas se le imponen la obligación de defender los derechos constitucionales de los asociados, el deber constitucional de garantizar que la soberanía y el orden

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constitucional no se vean alterados o menoscabados, lo que implica que la comisión de cualquier conducta, a título de acción u omisión, relacionada con delitos de lesa humanidad o en general por violaciones de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario de los asociados, siempre serán del conocimiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria, y no estarán amparadas bajo la figura excepcional del Fuero Penal Militar. Al respecto resulta conveniente recordar que a través de esta sentencia se tuteló, por desconocimiento del principio del juez natural, el derecho fundamental al debido proceso, se revocaron las sentencias dictadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de octubre de 1999 y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 9 de diciembre de 1999, se declaró la nulidad de la providencia del 18 de agosto de 1999, mediante la cual la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto de competencias entre el Comandante del Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación, en lo que al brigadier general Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y al teniente coronel Hernán Orozco Castro se refiere. Lo anterior en relación con los hechos conocidos como la masacre de Mapiripan y se le ordenó al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, se resolviera nuevamente el conflicto de competencias que plantea este caso, conforme a los criterios que se expusieron en la parte motiva del pronunciamiento. Como se recordará durante los días del 15 al 20 de julio de 1997, un grupo de hombres equipados con armas de largo alcance, que vestían prendas privativas de las fuerzas militares, pertenecientes a las llamadas Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá comandadas por la época por el jefe paramilitar Carlos Castaño

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Gil, arribaron al municipio de Mapiripán, departamento del Meta, que según se demostró en el proceso que se adelantó por estos hechos, procedían de San José de Guaviare, lugar al cual habían llegado días antes por vía aérea procedentes del la región del Urabá antioqueño, concretamente de los municipio de Apartadó y Necoclí, y una vez se aposentaron en el lugar sometieron en forma violenta a la población civil. Del mismo modo impidieron el ejercicio de los derechos de locomoción y comunicación, cerraron varias oficinas públicas, interrumpieron el desenvolvimiento de las actividades normales de ese municipio y procedieron a retener, torturar y asesinar un total de 49 personas, cuyos cadáveres descuartizados en su gran mayoría fueron arrojados a las aguas del río Guaviare, hechos que al decir de la Corte Constitucional: “constituyen uno de los momentos más tristes de la historia colombiana”, degradadores de manera absoluta del principio de dignidad humana y abiertamente contrarios a la Constitución, además de su clarísima nota violatoria de los derechos constitucionales fundamentales de los asociados. Se atribuyó a los miembros de la Fuerza Pública, brigadier general Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y al teniente coronel Hernán Orozco Castro, que tenían competencia material, funcional y territorial sobre la zona, lo que se denomina como posición de garante, y que frente a la agresión armada de los miembros del grupo paramilitar, contra la inerme población civil, no le prestaron ningún tipo de ayuda, contando con los medios materiales para hacerlo, habiendo sido informados de manera oportuna sobre la forma como se desarrollaban en esa municipalidad las graves violaciones a los Derechos Humanos. En esta sentencia se indicó que para que un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo sea investigado y juzgado por la Justicia Penal Militar, es indispensable que el comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio, lo que significa que

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sus actos deben estar orientados y dirigidos de manera inequívoca a realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero que en el desarrollo de estos se presenta un exceso cuantitativo o extralimitación de la función, pero teniéndose siempre como precedente que desde sus orígenes los fines de su actuación tenían un propósito legítimo, descartándose de plano los que fueran criminales ab initio. Hasta ese punto nada nuevo agregaba la citada sentencia, como quiera que no hacía nada distinto a repetir los fundamentos de la sentencia C-358 de 1997, entre ellos que había ciertos comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como aquellas violaciones graves a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, porque en ellos no puede afirmarse que la Fuerza Pública está realizando un fin constitucionalmente legítimo. De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos consagrados en la Constitución Política, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un origen ajustado a los preceptos jurídicos. Lo novedoso de la sentencia de unificación en cita fue la respuesta que dio la Corte Constitucional a la pregunta sobre: ¿Cuándo una omisión de la fuerza pública puede ser considerada un acto fuera del servicio?, al absolverse el interrogante, se manifestó que en los mismos casos en que una conducta activa no tiene relación con la misión que constitucionalmente le ha sido asignada a la Fuerza Pública. Todo lo anterior significa que no pueden quedar amparadas por el Fuero Penal Militar, las siguientes omisiones:

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1.- Las que se producen en el contexto de una operación que desde el comienzo buscaba fines contrarios a los valores, principios o derechos consagrados en la Carta Fundamental. 2.- Las que surgen dentro de una operación iniciada legítimamente, pero en su desarrollo se presenta una desviación esencial del curso de la actividad. 3.- Cuando no se impiden las graves violaciones a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, como cuando un miembro de la Fuerza Pública que tiene el deber de evitar un daño a la población civil, no evita la producción del resultado. En los anteriores casos dijo la Corte, siempre resulta indispensable que el funcionario público que ostente la posición de garante tenga dentro de su ámbito de competencia el deber concreto de evitar los resultados que vulneran los derechos fundamentales. Es decir, dijo la Corte, si el miembro de la Fuerza Pública tiene un deber específico de evitar el resultado, lo que se denomina como posición de garante , y no inicia la acción de salvamento a pesar de que contaba con la posibilidad material de hacerlo al tener los medios logísticos para ello, en búsqueda de la protección de los bienes jurídicos, se le imputará el resultado lesivo que no impidió y no la simple inobservancia de un deber funcional. Por consiguiente, si el garante no inicia una acción de salvamento para proteger los bienes jurídicos que se encuentran dentro de su ámbito de responsabilidad, teniendo los medios materiales a su alcance para hacerlo se le atribuirá la violación a los Derechos Humanos como si se tratara de una conducta activa.

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Concluyéndose que estas conductas, conforme a la jurisprudencia antes analizada, únicamente pueden ser objeto de investigación por parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria: “por cuanto no guardan relación alguna con la misión propia de los integrantes de las fuerzas militares. En efecto, si los dos miembros de la Fuerza Pública tenían una posición de garante, que los obligaba a proteger la población, al imputárseles por omisión (comisión por omisión) las graves violaciones a los derechos humanos, es claro que se trata de un comportamiento que no tiene relación con el servicio”39. Ahora bien, de lo anteriormente expuesto queda claro que el Fuero Penal Militar se encuentra ligado en forma intima a lo que ha sido la problemática de la violación de los Derechos Humanos en nuestro país, por cuanto a partir de equivocadas interpretaciones de los servidores públicos encargados de dirimir estos conflictos administrativos de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Justicia Penal Militar, se entregaba a ésta última, para que a través de sus las cortes marciales y sus jueces de instrucción penal militar, para conocieran de procesos penales en contra de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que se encontraban vinculados, por acción u omisión a conductas atentatorias en contra de los derechos fundamentales de los asociados. La propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en sucesivos pronunciamiento, tales como el caso de la desaparición forzada del educador y dirigente sindical Isidro Caballero Delgado y su acompañante María del Carmen Santana, hechos ocurridos el día 7 de febrero de 1.989, cuando fueron retenidos en la vereda Guaduas del municipio de San Alberto, departamento del Cesar, por miembros de una patrulla del Ejército Nacional, en asocio de unos particulares, desconociéndose desde esa fecha el paradero de estas personas. 39 sentencia SU-1184 de 2001, de la Corte Constitucional. Magistrado Eduardo Montealegre Lynett.

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Asunto que fue llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por petición de la Comisión y que fue fallado en contra del país, decidiéndose que; “la República de Colombia ha violado en perjuicio de Isidro Caballero Delgado y María del Carmen Santana los derechos a la libertad personal y a la vida contenidos en los artículos 7 y 4 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, con sentencia del 8 de diciembre de 1995, en la que además se señaló en la parte considerativa que; “La Comisión alega finalmente que la desaparición forzada de personas y la ejecución extrajudicial son delitos que no pueden ser considerados como cometidos en el ejercicio de las funciones militares, por lo que, en concordancia con el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, sólo pueden ser juzgados por la jurisdicción de derecho común, aunque no se desconozca el fuero militar, pero que “la garantía de permanencia del presente caso bajo la competencia de la justicia ordinaria es una responsabilidad directa del Gobierno de Colombia”. En relación con lo anterior, esta Corte estima que la cuestión de la competencia de los tribunales militares y su compatibilidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, implicaría una revisión de la legislación colombiana que no es apropiado hacer en forma incidental y en la fase de reparaciones y menos aún cuando ha sido presentada por la Comisión en una forma hipotética”40. Fue así como en los despachos de la Justicia Penal Militar terminaron múltiples investigaciones por delitos en contra de los derechos fundamentales, como por ejemplo el de la desaparición forzada de la militante del M-19 Nidia Erika Bautista de Arellana, cuya competencia le fue asignada por decisión mayoritaria fechada en 14 de noviembre de 1996, proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y allí permaneció, hasta que por sentencia de tutela T-296.292 del 29 de junio de 2000 de la Corte 40 Sentencia del 8 de diciembre de 1995, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Isidro Caballero y María del Carmen Santana.

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Constitucional, de la que fue su ponente el magistrado Alfredo Beltrán Sierra se dejó sin efecto ese proveído, y se le ordenó que dictara otro diferente, dirimiendo nuevamente el conflicto administrativo de competencias, en esta ocasión a favor de la Jurisdicción Penal Ordinaria, en forma motivada y ciñéndose a los parámetros que establece la Constitución Política en relación con el Fuero Penal Militar, lo que en efecto se hizo a través de auto del 21 de julio de 2000, dictado por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro del radicado No. 10443B. Y muchos más procesos por graves violaciones a los Derechos Humanos terminaron en la Jurisdicción Penal Militar, bajo una equivocada interpretación del Fuero Penal Militar, que no es del caso entrar a enumerarlos todos, pero entre estos se cuentan, por su significación; el de la Masacre de Mapiripán, el de el asesinato de 18 comerciantes en el Magdalena Medio, el de los múltiples y sistemáticos homicidios en el puerto de Barrancabermeja en los años 1981, 1982 y 1983, el de la desaparición de Nidia Erika Bautista de Arellana, el de Isidro Caballero Delgado, el de las Palmeras, por solo mencionar algunos de los que han sido objeto de pronunciamiento en algún sentido por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sido reiterada en señalar que la asignación de procesos de esta índole a la Justicia Penal Militar, va en contravía del principio de juez natural, es decir en contra de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 8ª, sobre las garantías judiciales, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, bajo el argumento que; “La jurisdicción militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas. Por ello, su aplicación se reserva a los militares que hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”41. Errada interpretación que fue corregida a través del arduo trabajo de múltiples fuerzas sociales, abogados, familiares de víctimas, 41 Sentencia del 18 de agosto de 2000, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Luís Alberto Cantoral Benavides contra la República del Perú.

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Organizaciones no Gubernamentales de Derechos Humanos, operadores jurídicos, que llevaron estos casos ante las más altas instancias judiciales del país, lo que a la postre generó, que muchos de estos asuntos regresaran nuevamente a la Jurisdicción Penal Ordinaria, a través de pronunciamientos de las altas Cortes, que fueron allanando el camino para que hoy tengamos una interpretación constitucional y una jurisprudencia que cumple con los más altos estándares de protección de los Derechos Humanos frente al tema de Fuero Penal Militar, siendo tal vez la más emblemática la sentencia C-358 de 1997, de la Corte Constitucional, de la que fue su ponente el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

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CAPÍTULO VI

CONCLUSIONES

Los detractores de la Jurisdicción Penal Militar sostienen que la música militar es a la música, lo que la Justicia Penal Militar es a la justicia, significando con ello que no es necesaria, y que está llamada a desaparecer. Por el contrario, otros estiman que la música militar es necesaria, y que la Justicia Penal Militar también lo es. En mi opinión la Justicia Penal Militar, en las condiciones del conflicto armado que vive el país en la actualidad debe mantenerse, por cuanto de desaparecer, como lo proponen varios sectores del país, los integrantes de la Fuerza Pública se verían avocados a su inmovilización, por cuanto el desarrollo de cualquier guerra, regular o irregular, trae aparejada, como consecuencia apenas obvia y natural, que se produzcan bajas entre las fuerzas contendientes. En el caso de una eventual desaparición de la Jurisdicción Penal Militar, ello conllevaría que todas las bajas que produjera la Fuerza Pública dentro del desarrollo de su misión constitucional, para mencionar un solo ejemplo, tendrían que ser necesariamente conocidas por la Jurisdicción Penal Ordinaria, lo que implicaría que los militares involucrados en estos hechos, tuvieran que estar desplazándose de manera constante a atender los requerimientos judiciales, descuidando su labor, lo que como se anotó, a la larga haría cada vez menos ágil y funcional la tarea de estos servidores públicos. Lo que sí resulta necesario, es que la Jurisdicción Penal Militar se haga cada vez lo más residual y excepcional que resulte posible,

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aplicando en tal sentido, con todo rigor la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, limitada su aplicación en lo fundamental, a los delitos típicamente militares, es decir de aquellos que trata el Código Penal Militar en su Libro Segundo, que ya se vieron en este ensayo, pero que se repiten para mayor claridad: El de la insubordinación, la desobediencia, el ataque al superior, ataque al inferior, amenazas, abandono del comando o del puesto, el abandono del servicio, la deserción, el delito del centinela, la libertad indebida de prisioneros de guerra, la omisión en el abastecimiento, la inutilización voluntaria, la cobardía, el comercio con el enemigo, la injuria y la calumnia, el ataque al centinela, la falsa alarma, la revelación de secretos, el uso indebido de uniformes e insignias de la fuerza pública, la fabricación, posesión y tráfico de armas, municiones y explosivos, el sabotaje, otros delitos contra la seguridad de la fuerza pública como la generación del pánico, el abandono del buque, el abandono de la embarcación menor, la interrupción de las condiciones de seguridad, la introducción indebida de materiales inflamables, la avería o inutilización absoluta de buque, aeronave, carro de combate o medio de transporte colectivo de la fuerza pública, también en la modalidad culposa o en su omisión de inutilizarlo, abandono del buque por el comandante, omisión en naufragio, catástrofe o siniestro, operación indebida de buque, aeronave, carro de combate o medio de transporte colectivo de la fuerza pública, cambio de derrotero, omisión de auxilio, abandono indebido de la tripulación, ocultamiento de avería, abandono de escolta, inducción en error al comandante, la devastación, el saqueo y la requisición. De igual forma deben ser del conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar los delitos de homicidio ejecutados en combate por miembros en servicio activo de la Fuerza Pública, las lesiones personales y el daño en bien ajeno en las mismas condiciones, es decir cuando estos actos tengan una relación nítida y clara con el servicio.

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No deben ser del conocimiento de la Justicia Penal Militar por ninguna razón y en ningún caso los delitos contra la Administración Pública, los denominados de lesa humanidad, aquellos que constituyan violación o afectación a derechos fundamentales, o a los principios del Derecho Internacional Humanitario, ni ninguna de las demás conductas contempladas como típicas en el Código Penal. De otra parte, para dar más transparencia, imparcialidad y equilibrio a la conformación e integración de la Justicia Penal Militar, debería reformarse el canon constitucional contenido en el artículo 221, que señala lo siguiente: “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Lo anterior con el propósito que en la Justicia Penal Militar no haya militares en actividad, por cuanto en tal condición y teniendo como referente la jerarquía propia de la Fuerza Pública, su imparcialidad estaría seriamente comprometida, de igual forma para permitir que más civiles entren a hacer parte de la esta jurisdicción castrense, y que sus nombramientos no dependan, como ahora de la llamada Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por delegación del Ministerio de Defensa. También podría pensarse en la posibilidad que la Justicia Penal Militar ingresará a la Rama Jurisdiccional del Poder Público como una especialización más, para hacer efectiva y real la separación de poderes, pues la jurisdicción castrense depende funcional y orgánicamente de la Rama Ejecutiva, lo que en la práctica hace que no sea imparcial e independiente, al existir una intromisión inconveniente del ejecutivo en la administración de justicia.

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Como forma de garantizar la imparcialidad de los funcionarios de esta jurisdicción debe pensarse en implementar para ellos una carrera, en la que el ingreso, la permanencia y los ascensos, sean producto de los meritos, el fruto del buen servicio, la capacitación, y no producto de la influencia de los altos mandos militares en su conformación, lo que trae aparejado el mal servicio. De igual forma la gran mayoría de los jueces y fiscales penales militares en la actualidad tienen sus oficinas y despachos en las sedes de las propias unidades militares en las que ejercen su jurisdicción, y en muchos casos residen y adelantan sus actividades particulares de recreación y alimentación en estos mismos sitios, lo que en la práctica hace aún más difícil su funcionamiento libre e imparcial, al estar sometidos a la presión del medio castrense y a su espíritu de solidaridad de cuerpo, que tanto daño le ha hecho al estamento militar, por lo que podría pensarse que estos funcionarios desempeñaran sus labores en los mismos sitios en donde lo hacen de manera regular los demás jueces y fiscales de la jurisdicción ordinaria. Sin lugar a dudas la Justicia Penal Militar está llamada a reformarse y modernizarse, para hacerse más ágil y operante, para que tenga más legitimidad en cuanto a que sus decisiones sean en Derecho, libres de presiones indebidas, pues no se puede negar que esta jurisdicción hoy se encuentra en uno de sus puntos más bajos en cuanto a su credibilidad.

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CAPÍTULO VII

BLIBLIOGRAFÍA

Para la realización de este ensayo se consultaron los siguientes, libros, revistas, textos y sentencias: 1.- Constitución Política de Colombia de 1991. 2.- Constitución Política de Colombia de 1886. 3.- Código Penal Militar actual, Ley 522 de 1999. 4.- Código Penal Militar anterior, Decreto 2550 de 1988. 5.- Código de Justicia Penal Militar, Decreto 250 de 1958. 6.- Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000. 7.- Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, vigésima segunda edición. 8.- Diccionario Enciclopédico Usual de Guillermo Cabanellas. 9.- Tratado de Derecho Penal de Luís Jiménez de Asúa.

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10.- Comentarios al Nuevo Código de Penal Militar de Edgar Peña Velásquez. 11.- Revista Justicia Penal Militar año 2001. 12.- Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. 13.- Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y las Sentencias del Tribunal de Nuremberg. 14.- Convención para la prevención y la sanción del Delito de Genocidio. 15.- Estatuto de la Corte Penal Internacional. 16.- Comentarios al Nuevo Código Penal Militar de Edgar Peña Velásquez. 17.- Texto No. 10 de Jurisprudencia del Tribunal Superior Militar. 18.- Sentencia C-399 de 1995 de la Corte Constitucional 19.- Sentencia C-578 de 1995 de la Corte Constitucional. 20.- Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional. 21.- Sentencia C-081 de 1996 de la Corte Constitucional

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22.- Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. 23.- Sentencia C-368 de 2000 de la Corte Constitucional 24.- Sentencia T-806 de 2000 de la Corte Constitucional. 25.- Sentencia C-878 de 2000 de la Corte Constitucional. 26.- Sentencia C-361 de 2001 de la Corte Constitucional. 27.- Sentencia C-1054 de 2001 de la Corte Constitucional. 28.- Sentencia SU-1184 de 2001 de la Corte Constitucional. 29.- Auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 1989 de 1989. 30.- Auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 11.907 de 1998. 31.- Auto del 21 de julio de 2000, radicado No. 10443B, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 32.- Auto del 21 de febrero de 2002, radicado No. 19990539 01, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

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33.- Sentencia del 8 de diciembre de 1995, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Isidro Caballero y María del Carmen Santana. 34.- Sentencia del 18 de agosto de 2000, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de Luís Alberto Cantoral Benavides contra la República del Perú.

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ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ESPECIALIZACIÒN DE DERECHOS HUMANOS

TRABAJO DE GRADO

ENSAYO SOBRE EL FUERO PENAL MILITAR Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS

AUTOR

EDUARDO ALEJANDRO MEZA CADENA

AÑO 2007 BOGOTÁ - COLOMBIA

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INDICE Pág. Introducción 1 Problema 3 Justificación y Objetivos 5

CAPÍTULOS

I.- Quienes administran justicia en Colombia 6 II.- Organización de la Justicia Penal Militar 10 III.- El Fuero Penal Militar 20 IV.- Una breve reseña sobre el origen histórico del fuero penal

militar y su incorporación a la legislación nacional 35 V.- Límites del fuero penal militar 39 VI.- Conclusiones 67

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VII.- Bibliografía