Introdução à Bioética e ao Biodireito Aplicados ao Direito à Vida … · 2017-10-11 ·...
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Introdução à Bioética e ao
Biodireito Aplicados ao Direito à
Vida
Prof. Joseval Martins Viana
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
AULA 33
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BIOÉTICA
Bioética é o estudo transdisciplinar entre
biologia, medicina, filosofia (ética) e direito
(biodireito) que investiga as condições necessárias
para uma administração responsável da vida
humana, animal e responsabilidade ambiental.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
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Van Rensselaer Potter – Bioethics: Bridge to the Future –
1971
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PRINCÍPIOS DA BIOÉTICA
(Resol. CNS 466/12)
Esta Resolução incorpora, sob a ótica do indivíduo e das
coletividades os quatro referenciais básicos da bioética:
autonomia, não maleficência, beneficência e justiça, entre
outros, e visa a assegurar os direitos e deveres que dizem
respeito à comunidade científica, aos sujeitos da pesquisa e ao
Estado.
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Princípio da Autonomia
Valoriza a vontade do paciente, ou de seus representantes,
levando em conta, em certa medida, seus valores morais e
religiosos. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria
vida (corpo e mente) e o respeito à sua intimidade, restringindo
com isso a intromissão alheia no mundo daquele que está
sendo submetido a um tratamento. Aquele que estiver com sua
vontade reduzida deverá ser protegido.
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Princípio da Autonomia
Valoriza a vontade do paciente, ou de seus representantes,
levando em conta, em certa medida, seus valores morais e
religiosos. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria
vida (corpo e mente) e o respeito à sua intimidade, restringindo
com isso a intromissão alheia no mundo daquele que está
sendo submetido a um tratamento. Aquele que estiver com sua
vontade reduzida deverá ser protegido.
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Princípio da Autonomia
• A autonomia seria a capacidade de atuar com conhecimento de
causa e sem qualquer coação ou influência externa. Desse
princípio decorre a exigência do consentimento livre e
informado.
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Princípio da Não Maleficência
Contém a obrigação de não acarretar dano
intencional e deriva da máxima da ética médica:
primum non nocere. (Primeiro não fazer mal)
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Princípio da Justiça
Requer a imparcialidade na distribuição
dos riscos e benefícios da prática médica, pelos
profissionais da área da saúde, procurando evitar a
discriminação.
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FECUNDAÇÃO
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NIDAÇÃO
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EMBRIÃO
O embrião é uma estrutura originária da
fertilização de um óvulo (gameta feminino) por um
espermatozoide (gameta masculino). Logo após a
fertilização, a estrutura gerada passa a ser chamada de
zigoto, em seguida, começa a dividir-se em várias
células, iniciando o desenvolvimento de vários órgãos e
tecidos, recebendo então o nome de embrião até o final
da 8° semana após a fertilização.
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EMBRIÃO NA 5ª SEMANA
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EMBRIÃO NA 8ª SEMANA
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FETO – INÍCIO DA 9ª SEMANA
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REFLEXÃO
O Direito Civil distingue nascituro de
pessoa.
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ARTIGO 2º DO CÓDIGO CIVIL
A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro.
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Nascituro é aquele que foi concebido, mas ainda não
nasceu. Essa palavra é de origem latina (nascituru) e
significa “aquele que ainda irá nascer.”
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Conceito de nascituro
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PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
Conceito de pessoa
Pessoa natural é o ser considerado como sujeito de
direitos e obrigações.
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DIREITOS DO NASCITURO
• Direito à vida (Art. 5º da CF/88)
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes.”
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PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DE ABORTAMENTO
• Art. 124 do CP
Provocar aborto em si mesma ou consentir que outremlho provoque.
Pena - detenção, de um a três anos.
Conceito de aborto sob a ótica penal
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CONCEITO DE ABORTO
Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do
produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de
gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após
três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O
produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo
organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer
antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São
Paulo: Atlas S.A, 2005, p. 262.)
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CONCEITO DE ABORTO PARA A SAÚDE
Aborto é a expulsão ou extração de um embrião ou
feto pesando menos de 500g (aproximadamente 20 a 22
semanas de gestação), independentemente ou não da
presença de sinais vitais.
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Entende-se por aborto (de ab-ortus, privação do
nascimento) a interrupção voluntária da gravidez, com a
morte da concepção. Não distinguiu a lei entre óvulo
fecundado, embrião e feto. Contentou-se a lei com a
interrupção da gravidez.
COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal Objetivo. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2003. p. 203.
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Exceção em Relação ao Aborto
Art. 128 do CP - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
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DIREITO A PATRIMÔNIO
• Art. 542 do CC. A doação feita ao nascituro valerá,
sendo aceita pelo seu representante legal.
• Art. 1.799 do CC. Na sucessão testamentária podem
ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-
se a sucessão.
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DIREITO A SER RESPEITADO
• Art. 186 do CC. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
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DIREITO A SER RESPEITADO
• Art. 5º, inc. X, da CF/88: são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.
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DIREITO A ALIMENTO
• Lei 11.804/2008 – Alimentos Gravídicos
• Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante
e a forma como será exercido.
• Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz
fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da
criança, sopesando as necessidades da parte autora e as
possibilidades da parte ré.
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O nascituro tem direitos em estado potencial, sob
condição suspensiva (direito condicional ou eventual),
pois aguardam a verificação de evento futuro e incerto
(nascimento com vida) para ter eficácia.
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Hubert Lepargegneur afirma no capítulo VII, sob o título “Bioética
e conceito de pessoa: esclarecimentos”, afirma que: “a pessoa é
considerada como a entidade biológica imediatamente formada pela
fusão dos gametas no instante da fecundação. (PESSINI, Léo; Christian
de Paul de Barchifontaine (Org.) Fundamentos da bioética. São Paulo :
Paulus, 1996.
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Christian de Paul Barchifontaine defende a ideia de
que “o embrião humano deve ser considerado como
pessoa e pertencer à comunidade moral, não se
reconhecendo assim, nenhuma diferença de estatuto
moral em relação aos diferentes estados de
desenvolvimento humano.”
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TEORIAS QUANTO AO DIREITO DO
NASCITURO
1ª) Teoria Natalista: parte da interpretação literal e
simplificada da lei, afirmando que a personalidade jurídica começa
com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o
nascituro não é pessoa, portanto, tem apenas expectativa de
direitos. Nega seus direitos fundamentais, tais como, o direito à
vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à
imagem.
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2ª) Teoria concepcionista: sustenta que o nascituro é pessoa
humana desde a concepção, tendo direitos resguardados pela lei.
Adeptos: Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Pablo Stolze
Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Teixeira de
Freitas, Clóvis Beviláqua, entre outros. É a posição adotada pela doutrina
civilista brasileira atual.
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3ª) Teoria da personalidade condicional: afirma que a personalidade
jurídica começa com o nascimento com vida, mas os direitos do
nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, portanto, sujeitos
à condição, termo ou encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia
titularizar alguns direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à vida,
mas só adquire completa personalidade quando implementada a
condição de seu nascimento com vida.
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No meio científico, alguns médicos e juristas
consideram o nascituro uma coisa.
Qual é a consequência jurídica desse posicionamento
radical?
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
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Arguição de Descumprimento de
Preceito fundamental
• ADPF/54.
• A Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental - ADPF, introduzida no
ordenamento jurídico pela EC n. 03/93, prevista
no § 1º, do art. 102, da Constituição Federal,
representa uma das formas de exercício do
controle concentrado de constitucionalidade.
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Regulada pela Lei n. 9.882/99, essa lei tem como
principal objetivo, assim como todas as ações de controle de
constitucionalidade, a prevalência da rigidez constitucional e
a segurança jurídica.
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ADPF 45
A Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental – ADPF foi
proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde,
cuja atuação foi representada por Luís Roberto Barroso e que aviou,
em resumo, as seguintes alegações:
a) a hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe
potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto
anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código
Penal;
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b) o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas
fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da
Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento
não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;
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c) as normas do Código Penal que criminalizam o aborto
são excepcionadas pela aplicação do princípio da
dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição).
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O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido
veiculado na ADPF 45. Em resumo, foram utilizados os seguintes
fundamentos:
• Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é
incompatível com a vida e por isso não é proporcional
defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem
proteção a saúde da mulher – principalmente a mental.
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Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade
individual e de opção da gestante, pois não há interesse
jurídico na defesa de um feto natimorto.
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Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e
na época não era possível prever e identificar um feto
anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde
pública que deve ser respeitada em prol da mulher.
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Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não
tem viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher,
que fica traumatizada com o insucesso da gestação.
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Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma
interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de
gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à
mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.
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Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no
caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o
legislador do Código Penal não possuía elementos para a
identificação da anencefalia na gestação.
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Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do
pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para
deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por
meio de lei.
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Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.
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Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no
Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua
morte não tem por origem alguma prática abortiva.
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Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do
pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e,
por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o
aborto.
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Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois
atuara na condição de Advogado Geral da União.
Manifestou-se publicamente a favor da interrupção da
gravidez nesse caso.
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CASE JURÍDICO
• Mãe, no início da gravidez, toma conhecimento de que
está com câncer. O médico lhe diz que o tratamento
será incompatível com a gravidez e que ela terá de
abortar. Pergunta-se:
• A) Qual é a ação judicial? Justifique sua resposta
• B) Qual o foro competente?
• C) Qual o pedido?
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RESPOSTA
• AÇÃO: HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO
LIMINAR
• VARA CRIMINAL (Tribunal do Júri)
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DOS PEDIDOS
• Concessão da medida liminar garantidora de salvo conduto
à paciente para interromper sua gestação face ao exposto,
estendendo-se os efeitos do salvo conduto para toda a
equipe médica, de enfermagem e para quaisquer outros que
porventura atuem nos procedimentos necessários ao feito e
expedição de alvará autorizando a realização da cirurgia
pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
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DOS PEDIDOS
• Aplicação ao presente instrumento do sigilo judicial na
forma do Código de Processo Civil e também o disposto no
CPP, artigo 792, § 1º.
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DOS PEDIDOS
Citação do órgão do Ministério Público para manifestar-se como fiscal da
lei no processo, sem prejuízo do deferimento “ab initio” da medida
liminar.
•No mérito, seja deferido o "writ" e mantidos os provimentos
acautelatórios.
PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA