UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

KATHLEEN KAEDE HIGASHIYAMA ZORZENÃO

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DECORRENTE DA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA

CURITIBA 2018

KATHLEEN KAEDE HIGASHIYAMA ZORZENÃO

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DECORRENTE DA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Jorge de Oliveira Vargas.

CURITIBA 2018

KATHLEEN KAEDE HIGASHIYAMA ZORZENÃO

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DECORRENTE DA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de graduação em Direito.

Aprovado em: ….. de …………. de 2018.

____________________________

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________ Prof. Jorge de Oliveira Vargas.

(Orientador – Universidade Tuiuti do Paraná)

___________________________________________________ Prof. ………………………………………………

(Membro – Universidade Tuiuti do Paraná)

____________________________________________ Prof. ………………………………………………..

(Membro – Universidade Tuiuti do Paraná)

AGRADECIMENTOS

Mais um momento especial em minha vida esta sendo concretizado, uma

vitória muito gratificante.

Agradeço meus pais pelo apoio e incentivo.

Meus pequenos Mayumi e Gabriel que acompanharam toda esta trajetória,

curiosos mexiam nos livros e por curiosidade aprenderam sobre o direito e deveres

das crianças.

Meu esposo Ricardo que não mediu esforços para que este sonho se

realizasse, sem a compreensão, ajuda e confiança dele nada disso seria possível.

Agradeço ao Prof. Laércio Cruz Uliana Junior o estímulo inicial que me

transmitiu ao se dispor a compartilhar seus ensinamentos, dispondo sua bibliografia

atual e pertinente ao tema deste trabalho, o que muito auxiliou a pesquisa de um

tema tão multidisciplinar do direito.

Agradeço ao Prof. Jorge de Oliveira Vargas pelo apoio e incentivo na

pesquisa acadêmica.

“Dizem que na vida quem perde o telhado

ganha as estrelas. É assim mesmo.

Às vezes, você perde o que não queria, mas conquista o que nunca imaginou. Nem tudo depende de um tempo, mas

sim de uma atitude. O tempo é como um rio, você jamais tocará na mesma água duas vezes.

Aproveite cada minuto de sua vida, não procure pessoas perfeitas, mas sim

aquelas que saibam o seu verdadeiro valor.

Tenham 4 amores: Deus, a vida, a família e os amigos.

Deus porque é o dono da vida, a vida porque é curta, a família porque é única e

os amigos porque são raros!” (Klinque Mussolini)

RESUMO

Este Trabalho de Conclusão de Curso tem o objetivo de analisar a questão da interposição fraudulenta no âmbito do direito aduaneiro, cujo tema denota relevância, eis que, por um lado, pouco é explorado no âmbito acadêmico e, por outro, diz respeito a um assunto amplamente debatido, considerando a grande controvérsia que gira em torno da pena de perdimento de bens, mais especificamente na parte que toca a questão de sua constitucionalidade ou não. É certo que aquele que atua com a finalidade de fraudar o Fisco, com a intenção de obter para si vantagens exacerbadas, deve ser severamente punido por encenar em desacordo com a legislação. Mas, todavia, deve a autoridade competente, consoante restará abordado no decorrer deste estudo acadêmico, analisar se realmente houve o dolo do agente, pois, atuando de maneira culposa, mostra-se manifestamente desproporcional aplicar a pena de perdimento de bens, especialmente quando o ato emanado da Administração Pública se fundar em meros indícios.

Palavras-chave: Aduaneiro. Interposição Fraudulenta. Perdimento.

ABSTRACT

This Course Conclusion Work has the objective of analyzing the question of fraudulent interposition in the field of customs law, whose theme denotes relevance, since, on the one hand, little is explored in the academic field and, on the other hand, it concerns a subject widely debated, considering the great controversy that revolves around the penalty of loss of assets, more specifically in the part that touches the question of its constitutionality or not. It is true that anyone who acts with the purpose of defrauding the Treasury, with the intention of obtaining for himself exacerbated advantages, must be severely punished for staging in disagreement with the legislation. However, it is the competent authority, as will be dealt with in the course of this academic study, to analyze whether the agent was really wrong, since, acting in a guilty manner, it is manifestly disproportionate to apply the penalty of loss of assets, especially when act of the Public Administration is based on mere indications.

Keywords: Customs. Fraudulent interposition. Loss.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 8

2 DO DIREITO ADUANEIRO.................................................................... 10

2.1 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA........................................ 10

2.2 CONCEITO DE DIREITO ADUANEIRO................................................. 13

2.3 AUTONOMIA DO DIREITO ADUANEIRO E A SUA CORRELAÇÃO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO..............................................

15

2.4 CONCEITO DE MERCADORIA............................................................. 17

2.5 CONCEITO DE IMPORTAÇÃO............................................................. 19

3 DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADUANEIRAS.................................. 22

3.1 CONCEITO DE INFRAÇÃO E SANÇÃO............................................... 22

3.2 MULTAS................................................................................................. 24

3.3 MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIA (150%) - MULTA QUALIFICADA.......................................................................................

27

3.4 DA PENA DE PERDIMENTO................................................................. 28

4 PODER DE POLÍCIA............................................................................. 40

4.1 EVOLUÇÃO........................................................................................... 40

4.2 CARACTERÍSTICAS............................................................................. 41

4.3 POLÍCIA ADMINISTRATIVA................................................................... 45

4.4 LIMITES................................................................................................. 47

5 CONCLUSÃO........................................................................................ 50 REFERÊNCIAS................................................................................................... 52

ANEXO................................................................................................................ 56

8

1 INTRODUÇÃO

Insta salientar, em um momento inicial, que desde os tempos mais remotos

subsistia a necessidade dos indivíduos de procederem de maneira a realizar o

comércio, consubstanciando-se na troca de mercadorias, de modo a dar

prosseguimento as suas atividades.

Entretanto, na época, não havia um regramento jurídico que tratasse de

maneira específica sobre o tema e, levando-se em consideração que as atividades

negociais, ainda que de maneira paulatina, passou a deter maior complexidade, fez-

se necessária uma intervenção legislativa, com o fito de ceifar maiores abusos

advindos desta prática comercial.

Assim sendo, entrou em cena o Direito Aduaneiro, que, em apertada síntese,

consiste em um regramento jurídico que tem por finalidade disciplinar as atividades

que dizem respeito à importação e à exportação, além de preceituar a forma de

fiscalização, criando um tratamento mais uniforme no que tange a celebração do

comércio exterior.

Induvidosamente, este ramo do direito veio à tona com o intuito de dirimir

maiores arbitrariedades e condutas abusivas decorrentes da prática do comércio

exterior, mas, todavia, não pôs termo a condutas que vão de encontro com a

legislação.

Isso porque, mostra-se comum o desenvolvimento de atos ilícitos, que visam

à lavagem de dinheiro, bem como a sonegação fiscal e a inobservância dos

procedimentos fiscais que dizem respeito à habilitação para exercer o comércio

exterior de maneira legal.

Todavia, nem sempre é possível comprovar que o indivíduo agiu com dolo e,

diante disso, considerando que os atos administrativos gozam da presunção de

veracidade, muitas vezes resta aplicada uma pena manifestamente gravosa, que, no

caso, é do perdimento de bens.

Tal se mostra uma conduta equivocada e desproporcional, posto que a

autoridade administrativa, que possui todas as possibilidades de averiguar o caso

concreto, na maioria das ocasiões não traz elementos probatórios robustos aptos a

confirmar a sua afirmação e, ainda consubstanciado em meros indícios, atua de

maneira desproporcional.

9

É neste sentido que será confeccionado este Trabalho de Conclusão de

Curso, pois, induvidosamente, a pena de perdimento é uma sanção que foi imposta

pelo legislador de maneira acertada, posto que as infrações aduaneiras não podem

ficar impunes, mas, por outro lado, deve ser aplicada de maneira proporcional.

10

2 DO DIREITO ADUANEIRO

2.1 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA

Insta salientar, desde logo, que desde os primórdios da sociedade é possível

visualizar a necessidade do homem em obter para si a posse de determinados bens,

cuja conduta é possível qualificar como sendo as primeiras manifestações do

comércio, mais especificamente na época em que predominavam as trocas de

mercadorias na Europa, que, por sua vez, advinham do Chipre e do Egito, conforme

Labatut (1990).

Induvidosamente, levando-se em consideração a fertilidade do Nilo, tal

acabou ensejando a expansão do comércio no âmbito da antiguidade, tendo em

vista a grande efetivação da atividade agrícola.Por outro lado, também pode ser

pontuada a grande ingerência dos fenícios na época, mais especificamente o que

toca o comércio marítimo, devido a sua particular localização geográfica, na estreita

faixa litorânea da Síria.

Em que pese os etruscos entrarem em cena com o escopo de substituir a

população acima pontuada, não houve a sua perduração durante um lapso temporal

muito grande, visto que, na época, o governo da península itálica acabou sendo

rompido com os ataques advindos externamente, que acabou pondo termo mediante

a imposição romana. Posteriormente, através dos jurisconsultos, acabou sendo

estabelecidos embasamentos para os direitos e obrigações para o intercâmbio de

mercadorias, veja-se:

Seguindo na linha sucessória, os etruscos os substituíram, mas o governo da península itálica foi rompido com os ataques externos que deu fim com a imposição romana, povo que consolidou uma unidade econômica baseada em vias de comunicação, principalmente através da navegação no Mediterrâneo. O intercâmbio de mercadorias gerou companhias mercantis e sociedades por ações, embasadas em um núcleo político e jurídico – por meio dos jurisconsultos que estabeleceram as bases do direito e das obrigações. Deste contexto, surgiu a capital do comércio mundial e cultural, Constantinopla, formada pelos elementos romanos e gregos, enaltecendo e dando as formas embrionárias ao comércio internacional. (ULIANA JUNIOR, 2018, p. 11)

Nesta perspectiva, os aspectos negociais passaram a tomar maior

complexidade e, diante disso, clamou-se a necessidade do direito em regulamentar

as operações comerciais com o fito de que não fossem cometidos abusos, erigindo-

11

se a condição do Estado como intervencionista regulatório e econômico, o que

acabou ensejando a promoção das ideias liberais promovidas por Adam Smith em

meados do século XVIII, que pontuava a consolidação do comércio internacional

como método de integrar os países por meio de mercados e, via de consequência,

promover o crescimento econômico, consoante Uliana Júnior (2018).

Diante disso, “[...] a partir do século XIX, o progresso na cooperação entre os

Estados por meio da integração econômica, consolidado, por exemplo, na

Comunidade Econômica Europeia no século XX, aprimorou o comércio e apurou as

relações entre os blocos”, conforme Uliana Júnior (2018, p. 17).

Nesse passo, com o advento desta nova ordem mundial, o capitalismo

passou a se inserir com mais afinco na sociedade contemporânea, ocasião em que

o desenvolvimento tecnológico, bem como a economia, passou a se mostrar como

verdadeiros fundamentos da economia, concretizando-se, assim, na maior

integração dos países, de acordo com Uliana Júnior (2018).

Portanto, considerando-se a grande necessidade de se efetivar a

globalização, visto se mostrar imprescindível para a comercialização, a instituição de

um regramento jurídico uniforme foi sendo considerado indispensável, de modo a

viabilizar a prática do comércio exterior, de acordo com Labatut (1990).

Sendo assim, pode-se constatar que as regras internacionais do comércio

têm o desiderato de reger o comércio internacional, que se efetiva mediante o

relacionamento de empresas insertas em nações distintas, considerando que o

capital não possui dada nacionalidade, tendo como escopo a busca pelo lucro,

sendo que as relações internacionais acabaram por dar azo ao fenômeno

denominado como globalização da economia, segundo Alvim (2000).

É nesse cenário, qual seja, o surgimento de mercadorias consideradas como

comuns, que passou a se mostrar imprescindível a utilização das técnicas

aduaneiras, consoante Uliana Júnior (2018).

Mais especificamente no âmago do direito brasileiro, Pires (2008) elenca que

é possível verificar o aparecimento das normas aduaneiras em 1808, mediante a

explanação da Carta Régia, que erigiu mediante a chegada da família real

portuguesa no Brasil, que, extirpando o pacto colonial, proporcionou a possibilidade

de haver o comércio das colônias apenas com as suas respectivas metrópoles,

abrindo-se os portos brasileiros, que, por sua vez, eram aliados a Portugal.

12

Mediante esta contextualização prática, ocorreu a promulgação do “[...]

primeiro regulamento aduaneiro, em 1832 e, quatro anos depois, o Regulamento das

Alfândegas. Mas foi apenas com o advento da Constituição de 1891 que o regime

federativo e a inserção do país no contexto mundial foi consolidado”, de acordo com

Uliana Júnior (2018, p. 13).

Em aperta síntese, com o advento da Constituição de 1891, mais

especificamente em seu artigo 7.º, parágrafo 1.º, inciso II, passou-se a estabelecer a

competência para a União em criar e, ainda, manter as respectivas Alfândegas,

verificando-se manifesta preocupação com esta fonte arrecadadora do império,

consoante Araújo (2008) apud Uliana Júnior (2018).

Por sua vez, em 1894 veio à tona a Nova Consolidação das Alfândegas e

Mesas de Renda (NCLAMR), que perdurou até o Decreto-Lei 37/1966, que

albergava normas internacionais que se mostraram intensificadas por diversos

órgãos, como, por exemplo, o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Acordo Geral

sobre Tarifas e Comércios (GATT), de acordo com Matthes (2012) apud Uliana

Júnior (2018).

Por conseguinte, constata-se a promulgação de diversos regramentos

jurídicos que albergam a questão da aduana, a exemplo do Decreto-Lei 1.455/1976,

que trata sobre a pena de perdimento, bem como da isenção e dos bens que sejam

apreendidos, além do Decreto-Lei 1.578/1977, que trata sobre o imposto de

exportação, veja-se:

Posteriormente, advieram as seguintes regulamentações: (i) Decreto-Lei n. 288/1967: Zona Franca de Manaus; (ii) Decreto-Lei n. 1.455/1976: isenção, pena de perdimento, bens apreendidos; (iii) Decreto-Lei n. 1.578/1977: imposto de exportação. Em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, originou-se a competência do Ministério da Fazenda fiscalizar o comércio exterior (art. 237) e a competência privativa da União para legislar sobre o tema (art. 22, VIII) e dispor sobre impostos de importação e exportação (art. 153, I e II). Por fim, o Decreto n. 6.759/2009 finalmente instituiu o Regulamento Aduaneiro, que estabeleceu o sistema das atividades, fiscalização e tributação. (ULIANA JUNIOR, 2018, p. 13/14)

Feita essa análise introdutória acerca do surgimento do Direito Aduaneiro,

cabe elencar, no próximo tópico, a delimitação conceitual que ronda a matéria em

apreço.

13

2.2 CONCEITO DE DIREITO ADUANEIRO

Passando-se para a análise conceitual do direito aduaneiro, insta delimitar,

inicialmente, que o mesmo possui definições em diversos países, como, por

exemplo, na França, em que o Direito Aduaneiro pode ser entendido como sendo

uma forma de possibilitar que os entes públicos procedam de maneira a fiscalizar a

quantidade de mercadorias que possam circular no território aduaneiro.

Consiste, basicamente, em determinado ramo que tende a criar normas e,

via de consequência, regulamentar a aduana. A aduana, por sua vez, é a autoridade

responsável que visa o controle de cargas e pessoas, além da arrecadação fiscal,

segundo Nyegray (2016).

Vale também mencionar que “[...] o direito aduaneiro é o sistema de normas

jurídicas que disciplinam as atividades de importação e de exportação e que

prescreve os regimes de fiscalização e de controle dessas operações”, consoante

Folloni (2008, p. 69).

Por sua vez, no âmago da América Latina, Balsadúa (2007) contempla que o

Direito Aduaneiro pode ser contextualizado como sendo um conjunto de normas

jurídicas que se encontra inserido no Direito Público, com o condão de regulamentar

o ingresso, assim como o egresso daquelas mercadorias que circulem no território

aduaneiro.

Ainda, pode-se trazer à baila a delimitação conceitual constante no México,

que consubstancia o fato do Direito Aduaneiro ser entendido como sendo um

conjunto de regramentos jurídicos que regem, por intermédio de um ente

administrativo, as atividades que dizem respeito ao Estado, mais especificamente

aquelas funções que se encontram atreladas ao comércio exterior de mercadorias,

mais precisamente daqueles bens que adentrem e saiam do território aduaneiro,

conforme Contreras (2000) apud Uliana Júnior (2018).

Ademais, “A Regulação Aduaneira, ou Controle Aduaneiro, é o controle

promovido pelo Estado sobre a entrada e saída de mercadorias do território

nacional”, de acordo com Werneck (2008, p. 39).

No que tange a análise da conceituação do Direito Aduaneiro para o direito

brasileiro, é possível elencar que o mesmo concerne a um conjunto que alberga

instituições, bem como aspectos principiológicos, que tendem a se manifestar em

normas jurídicas que regulamentam a aludida atividade, mais precisamente as

14

relações que vinculam os particulares e o Estado, alavancando as infrações que

podem ser cometidas, as suas respectivas sanções, além dos métodos defensivos,

segundo Ponce (2008).

O regime aduaneiro está vinculado ao fato de ser um conjunto de normas

que dispõe acerca do tratamento tributário e administrativo, sendo, portanto, um

ramo autônomo:

As regras até aqui analisadas se referem predominantemente ao denominado regime aduaneiro comum, definido como o conjunto de normas que estabelece o tratamento tributário e administrativo das mercadorias submetidas a importação em caráter definitivo (nacionalização) e consumo no território nacional. (ALEXANDRE, 2016, p. 543)

Ainda, o Direito Aduaneiro é definido como sendo um ramo autônomo, cujo

conjunto jurídico tende a disciplinar o envolvimento da Aduana e dos respectivos

intervenientes quando a relação versar sobre o comércio exterior, de modo a impor

direitos e obrigações a cada um dos envolvidos. Ademais, também tem o escopo de

elencar as denominadas restrições tarifárias e não-tarifárias, de acordo com Araújo

(2008).

Sintetiza-se, inclusive, que a aduana não se encontra atrelada apenas na

arrecadação tributária, mas na concretização da soberania nacional, na hipótese em

que se visualiza o controle e a supervisão do domínio sobre o movimento econômico

quando verificada a entrada e saída de bens por suas fronteiras, conforme Lopes

Filho (1984).

O Direito Aduaneiro traz em seu arcabouço, de acordo com Werneck (2008)

diversos atributos que lhes são inerentes, como, por exemplo, a arrecadação de

impostos, a proteção da sociedade, bem como do meio-ambiente, a facilitação do

comércio e, ainda, a imposição de regras comerciais.

Importa ainda ser sinalizado que a aduana diz respeito a um sistema de

normas que visa disciplinar as atividades que abranjam a importação e a

exportação, que, por sua vez, podem incentivá-las ou restringi-las, elencando os

regimes de fiscalização e controle, além de dispor acerca do lançamento da

tributação que envolva estas atividades:

[...] o sistema de normas jurídicas que disciplina as atividades de importação e de exportação, incentivando-as ou restringindo-as, e que prescreve os regimes de fiscalização e de controle dessas operações,

15

prescrevendo, também, o lançamento e a cobrança dos tributos que incidem sobre aquelas atividades. (FOLLONI, 2008, p. 79)

Feita essa análise conceitual, cabe trazer para este estudo a autonomia do

direito aduaneiro, bem como a sua correlação com os demais ramos do direito.

2.3 AUTONOMIA DO DIREITO ADUANEIRO E A SUA CORRELAÇÃO COM OS

DEMAIS RAMOS DO DIREITO

Em que pese parte da doutrina entender que o direito aduaneiro não se

encontra dotado de autonomia, na medida em que o mesmo se encontra ramificado

em outras matérias, das quais se extrai normas e princípios, consoante Contreras

(2009) apud Uliana Júnior (2018) tal não vem prevalecendo para a maior parte da

doutrina.

É possível ponderar o entendimento segundo o qual o Direito Aduaneiro

possui autonomia em todas as classes, contextualizando-se a científica, na medida

em que conta com institutos próprios, no qual não há a inserção em outros ramos,

além da didática, pois se evidencia como sendo uma disciplina de estudo específica

nas faculdades de direito. Ainda, há a classe legislativa, na qual se vislumbra a

ingerência de legislação específica sobre o tema, segundo Ponce (2008).

Ainda se torna plausível delimitar a autonomia do Direito Aduaneiro, eis que

embora estejam atreladas à existência do Direito Tributário, bem como do Direito

Administrativo, “[...] enquanto ciências que descrevem as normas específicas

reguladoras daqueles segmentos da vida social, impõe-se que se admita também

um Direito Aduaneiro”, consoante Folloni (2005, p. 59).

O Direito Aduaneiro pode ser visto de maneira autônoma na medida em que

traz em seu arcabouço um grupo de regras que se mostram homogêneas quanto ao

objeto que as toca e, diante disso, seu estudo deve ser analisado de maneira

separada, ainda que, para tanto, esteja sujeito aos demais ramos insertos no direito

brasileiro, de acordo com Costa (2004) apud Uliana Júnior (2018).

Diante disso, pode-se contextualizar que a autonomia do Direito Aduaneiro

está visceralmente vinculada à importação, cujas operações de fluxo se mostram

controladas pela aduana, que estabelece a tributação, bem como as penalidades

impostas para aqueles que infringirem a legislação, o que leva a crer, assim, a

existência desta matéria específica:

16

Nesse sentido, o diagnóstico da autonomia do Direito Aduaneiro parte do pressuposto de que, conforme o seu conceito estabelecido em tópico anterior, as operações de fluxo de mercadorias (importação) são controladas pela aduana, instituto também em análise visitada que, por meio de instrumentos como a tributação e a aplicação de penalidades, deixam claro a existência de uma disciplina específica para essa área: o Direito Aduaneiro. (ULIANA JUNIOR, 2018, p. 21)

Partindo-se para a análise da correlação da matéria aduaneira com os

outros ramos do direito, pode-se mencionar a estrita correlação com o Direito

Tributário, bem como com o direito internacional público, na medida em que há a

instituição de tributos, envolvendo relações externas:

Há forte laço comunicante entre as searas jurídicas em destaque, uma vez imprescindível o devido tratamento a ser dado aos tratados e convenções internacionais, com o fito de inibir a bitributação internacional, ao lado da inafastável necessidade de sistematização dos impostos aduaneiros, perante suas implicações no plano econômico interno. (SABBAG, 2014, p. 51)

Além do mais, não há dúvidas de que o Direito Aduaneiro se encontra

intimamente vinculado ao Direito Administrativo, na medida em que se faz

necessária a observância desta matéria de modo a regulamentar a atividade

administrativa, além de proceder de maneira a fiscalizar o tráfego de bens e pessoas

que se encontram no território nacional, com a instituição das penalidades que se

mostram cabíveis para cada caso concreto, segundo Labatut (1990).

Mostra-se possível evidenciar que o Direito Aduaneiro se encontra atrelado

ao Direito Administrativo, posto que existentes o “[...] campo da regulação e

fiscalização do comércio exterior, acompanhadas pelo lançamento e pela

arrecadação dos tributos incidentes sobre esse negócio jurídico”, de acordo com

Folloni (2008, p. 56).

Não se olvide, ainda, a correlação do Direito Aduaneiro com o Direito Penal,

eis que a não observância dos preceitos legais tendem a ocasionar diversas

consequências penais, como o crime de descaminho, na hipótese em que não

houver o pagamento dos tributos aduaneiros:

O descumprimento doloso da obrigação aduaneira tributária ocasiona consequências penais, como, por exemplo, ocorro nos casos de não pagamento dos tributos aduaneiros regulado pelo art. 334 do Código Penal, que constitui crime de descaminho, que não restou legislado pela Lei n.

17

8.137/1990, que trata de crimes contra a ordem tributária, enfatizando sua natureza diversa. (ULIANA JUNIOR, 2018, p. 25)

Finalmente, pode-se mencionar que o Direito Aduaneiro mantém estrita

correlação com o Direito Público, na medida em que ao menos uma das partes que

compõem a figura negocial diz respeito a um órgão público:

As normas de direito aduaneiro são, portanto, normas de direito público, porque pelo menos uma das partes que figuram nas relações jurídicas por elas disciplinadas é órgão público. Por isso, tais normas integram e submetem-se ao regime jurídico de direito público. (FOLLONI, 2008, p. 68/69)

Por conseguinte, será trazida à baila a conceituação de mercadoria.

2.4 CONCEITO DE MERCADORIA

Neste particular, cabe aqui trazer a delimitação conceitual acerca da

mercadoria, que, basicamente, diz respeito a determinado bem material, que, por

sua vez, está visceralmente vinculado ao objeto de comércio, isto é, é um bem que

se pode comprar e vender. Tal não se confunde com o serviço, que é uma atividade

humana consubstanciada na satisfação de uma necessidade, consoante Werneck

(2015).

Mais especificamente no âmbito da tributação a que alude a incidência sobre

a importação, a mercadoria, mais especificamente em sua conceituação jurídica,

engloba o critério material do imposto de importação e, ainda, o Imposto sobre

Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de acordo com Araújo (2008).

Ademais, importa também trazer a classificação da mercadoria, em suas

modalidades nacional, estrangeira, nacionalizada e desnacionalizada.

A mercadoria, ou produto, pode ser classificada em: Nacional, quando produzida no Brasil; Estrangeira, quando produzida no exterior; Nacionalizada, quando produzida no exterior mas incorporada à economia brasileira, por ter sido importada regularmente a título definitivo; e Desnacionalizada, quando desincorporada da economia brasileira por ter sido exportada regularmente a título definitivo. (WERNECK, 2015, p. 23/24)

A mercadoria, portanto, pode ser classificada em nacional, na hipótese em

que denta origem brasileira, podendo ser aqui produzida, ou, ainda, tenha recebida

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determinada transformação que a deixou individualizada; nacionalizada, em que a

mercadoria estrangeira resta importada de maneira definitiva; e, estrangeira,

fabricada predominantemente no estrangeiro, conforme Trevisan (2016).

Ademais, há de se enaltecer que a mercadoria também pode ser entendida

como sendo uma espécie do gênero produtos, mais precisamente em uma acepção

lata, o que faz crer que a mesma não resta limitada aos bens que dizem respeito ao

comércio, mas também aos consumos pessoais e as bagagens, por exemplo:

Prevaleceu a doutrina que defende que nesse enunciado prescritivo emprega-se mercadorias, enquanto espécie do gênero produtos, numa acepção lata (não se limitando aos bens destinados ao comércio), o que abrangeria na incidência bens para consumo pessoal, ativo, bagagens de viajantes. (ARAÚJO, 2008, p. 161)

Portanto, a delimitação conceitual da mercadoria não se encontra vinculada

as características que se mostram extrínsecas ao objeto, mas especialmente à

destinação para a qual resta conferida, ou seja, deve ser analisado qual o contexto

que a mesma restará incluída, segundo Araújo (2008).

Mais especificamente no âmago do Direito Aduaneiro, para que se mostre

possível proceder de maneira a delimitar conceitualmente a mercadoria, faz-se

necessário que haja a abstração do caráter comercial n que pertine a operação de

importação/exportação. Ademais, mostra-se imprescindível que haja a existência

física/corpórea da coisa, de modo a possibilitar a transposição de fronteira, não se

olvidando, inclusive, que podem ser consideradas como mercadorias objetos que

sejam considerados como lixos ou substâncias tóxicas, por exemplo, segundo

Trevisan (2016).

Portanto, pode-se concluir que mais especificamente no âmbito do Direito

Aduaneiro, subsistem três elementos que se mostram inerentes para a mercadoria,

quais sejam: a) a operação não se encontra atrelada apenas a compra e venda; b)

diz respeito apenas a objeto móvel e corpóreo; e, c) alberga tanto operações lícitas,

quanto ilícitas, conforme Trevisan (2016).

Passa-se, no seguinte tópico, a abarcar a conceituação que ronda a questão

da importação.

19

2.5 CONCEITO DE IMPORTAÇÃO

Inicialmente, vale mencionar que a importação se encontra consubstanciada

no fato de ser à entrada de determinada mercadoria no âmago do território

aduaneiro, podendo se efetivar de maneira temporária ou definitiva, pouco

importando se é a título oneroso ou gratuito, havendo ou não transmissão de

propriedade, conforme Werneck (2008).

Ainda, a importação “[...] é a entrada da mercadoria estrangeira no território

nacional, por prazo limitado (admissão temporária) ou definitivo (importação para

consumo”, segundo Werneck (2015, p. 22).

Vale também ressaltar que a importação pode ser concebida como

importação definitiva, a qual é introduzida em determinado país sem que subsista

qualquer intenção em seu retorno para o país de origem, de acordo com Trevisan

(2016). Em contrapartida, há também as denominadas importações temporárias,

que, basicamente, podem ser entendidas como sendo aquelas em que no momento

em que restar instituídas a importação, sabe-se que a mercadoria não ficará no

território nacional de maneira definitiva.

Por fim, importa também ser destacado que para fins de incidência de

imposto de importação, as mercadorias são consideradas como sendo todos os

bens móveis corpóreos que adentrem no país, pouco importando se há ou não

destinação mercantil, consoante Araújo (2008).

Feitas essas considerações acerca da questão da importação, cabe

delimitar, a partir deste momento, a diferenciação entre importação direta,

importação por conta e ordem e, ainda, a importação por encomenda.

Na importação direta a mercadoria passa a ser importada mediante conta e

ordem do próprio importador, segundo Trevisan (2016). Nesta hipótese, quem

efetuará o pagamento a título de impostos será o importador.

Ademais, é importante contextualizar que o empresário que atua de maneira

a importar mercadorias, cuja conduta se encontra tutelada pelo diploma

constitucional, não pode se mostrar compelido a observar todos os trâmites que se

mostram intrínsecos à prática da nacionalização, por intermédio de aquisição direta

do estrangeiro:

20

O empresário que importa mercadorias e tem neste mister a realização da sua iniciativa, de todo protegida pela Constituição (proteção dada desde o artigo 1º), não pode se ver obrigado a suportar todos os trâmites e atos inerentes à prática de nacionalização de mercadorias, mediante necessária aquisição direta do exportador estrangeiro. (TÔRRES, 2008, p. 212)

Diante disso, a importação direta, também denominada como importação

própria, é aquela que é utilizada de maneira mais comumente na prática,

envolvendo, basicamente, o importador e o exportador, que restam habilitados nos

competentes sistemas, além de demonstrar a capacidade econômica, conforme

Daniel Neto (2016).

Por sua vez, quando se tratar de importação por conta e ordem, haverá a

ingerência de um terceiro, que efetivamente irá adquirir a mercadoria, segundo

Trevisan (2016). Mais especificamente o que toca a hipótese de tributação, o

importador por conta e ordem, bem como aquele que adquirir a mercadoria

importada, serão responsáveis solidariamente.

Assim, a importação em apreço pode ser entendida como sendo “[...] aquela

que ocorre por meio de um terceiro (importador), que presta serviço ao adquirente

interno e efetua o despacho aduaneiro em seu nome, apresentando o contrato de

prestação de serviços à autoridade aduaneira”, de acordo com Daniel Neto (2016, p.

87).

Neste particular, urge mencionar que não há o acompanhamento por

contrato de interposição legítima de pessoa, mas mera prestação de serviços.

Assim, a importação por conta e ordem apenas restará aperfeiçoada na hipótese em

que não se visualizarem elementos que se mostrem suficientes para o afastamento

da mera prestação de serviços, mais especificamente quando da ausência de

alguma particularidade que enseje a prática do regime de importação por

encomenda, de acordo com Tôrres (2008).

Na hipótese em que versar sobre a importação por encomenda, pode-se

contextualizar que esta é realizada mediante conta própria, mas, todavia, através de

ordem de terceiro, nominado como encomendante predeterminado. No tocante à

tributação, subsistirá a solidariedade entre o importador por encomenda, bem como

o encomendante predeterminado, consoante Trevisan (2016).

Portanto, a importação por encomenda “[...] é aquela em que o importador

adquire por conta própria as mercadorias no exterior, com recursos seus ou

financiados, assumindo todas as responsabilidades da operação de exportação,

21

inclusive negociações, para posteriormente aliená-las ao adquirente”, segundo

Daniel Neto (2016, p. 87).

Vale delimitar que na importação por encomenda há o acompanhamento por

contrato de interposição legítima de pessoa, nominada como comissário. Tal se

efetivará, portanto, uma vez preenchidos os seguintes requisitos:

a) incidência de contrato de compra e venda internacional de mercadorias; b) ingerência de uma empresa nacional a trading nacional, que atuará de maneira a atender a solicitação; c) a compra e venda será efetivada no nome da empresa brasileira; d) após a formalização do contrato efetuado entre a trading e a adquirente, a respectiva mercadoria será transferida a empresa. (TÔRRES, 2008, p. 223)

Diante disso, tem-se que na importação por encomenda o importador atuará

de maneira a adquirir por conta própria as mercadorias advindas do exterior,

assumindo, assim, a responsabilidade decorrente com a operação.

Após essa explanação, oportuno adentrar no tema atinente as infrações e

sanções aduaneiras, que será tratado a seguir, mais precisamente no Capítulo 3.

22

3 DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADUANEIRAS

3.1 CONCEITO DE INFRAÇÃO E SANÇÃO

Neste particular, cabe aqui trazer a diferenciação acerca da infração e

sanção, elementos indispensáveis para a elaboração deste estudo acadêmico.

Assim sendo, sintetizando o aspecto que diz respeito à infração, pode-se

mencionar que a mesma diz respeito a determinadas ações ou omissões, que

podem se efetivar de maneira voluntária ou involuntária, cujo condão é de

desrespeitar determinado regramento contido na legislação aduaneira, segundo

Werneck (2015).

Ademais, pode-se ressaltar que a infração pode ser contextualizada como

sendo a prática de determinado ato omissivo ou comissivo, que vai de encontro com

o preceito contido na norma, de acordo com Silva (2016).

Cabe ainda destacar que a infração pode ser entendida como sendo a

violação de dada normatização, ou, ainda, de uma conduta inserta no ordenamento

jurídico pátrio, também podendo estar vinculada a violação de determinada cláusula

que tenha sido estabelecida de maneira comum entre as partes, segundo Nyegray

(2016).

O artigo 94, do Decreto-lei 37, também traz a definição acerca da infração,

dispondo ser toda ação ou omissão, na modalidade voluntária ou involuntária, que

não condiz com os ditames legais:

Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. (BRASIL, 1966, p. única)

Além do mais, não se olvide que a infração aduaneira resta dividida em duas

espécies, quais sejam, a infração tributária-aduaneira, mais especificamente quando

se trata da falta de pagamento de determinado tributo, bem como a infração

administrativa-aduaneira, quando subsiste a violação de determinado regime

jurídico, englobando-se, neste caso, a pena de perdimento de mercadorias, bem

como a multa ante a prática de importação de mercadorias sem a competente

licença, conforme Uliana Júnior (2018).

23

É constante a prática de infração aduaneira ainda que sem qualquer

conotação repreensível, mas, mesmo assim, a penalidade resta instituída no caso

concreto:

É frequente a ocorrência de infrações aduaneiras sem qualquer intuito repreensível, mas nem por isso as penalidades deixam de ser aplicadas. O mais adequado é que o interessado procure conhecer o modo correto de proceder, evitando qualquer aborrecimento. (WERNECK, 2015, p. 267)

Sendo assim, “Definimos a infração tributária, portanto, como toda ação ou

omissão que, direta ou indiretamente, represente o descumprimento dos deveres

jurídicos estatuídos em leis fiscais”, conforme Carvalho (2016, p. 476).

Ademais, vale esclarecer que as infrações aduaneiras estão sujeitas a

sanções administrativas, quais sejam, a multa, bem como a pena de perdimento.

Entretanto, nada obsta que a infração também se encontre desenhada na legislação

penal brasileira, tal como ocorre com o crime de contrabando, de acordo com

Werneck (2015).

Há também de ser acrescido que as penalidades administrativas, bem como

as penalidades penais, podem ser aplicadas de maneira conjunta e cumulativa,

sendo que as primeiras são aplicadas diretamente pela Receita Federal, segundo

Werneck (2015).

Por sua vez, vale sintetizar que “O antecedente da regra sancionatória

descreve fato ilícito qualificado pelo descumprimento de um dever estipulado no

consequente da regra-matriz de incidência. É a não prestação do objeto da relação

jurídica tributária”, segundo Carvalho (2016, p. 475).

Assim, a sanção diz respeito à consequência advinda do cometimento de

determinado ato ilícito, que recairá sobre aquele que infringiu determinado

mandamento legal, consoante Silva (2016).

Nesse passo, é possível sintetizar algumas espécies de sanções

administrativas, como, por exemplo, a proibição de acessar alfândegas, dispondo-se

que muitas vezes as mesmas se mostram até mesmo mais gravosa do que a própria

imposição de multa:

Como exemplos, a suspensão de despachante aduaneiro, a proibição de ingresso em locais alfandegados, a proibição de fazer declarações de exportação após o embarque, a não concessão de passe de saída para navios.

24

Certas sanções administrativas são até mesmo muito mais gravosas que qualquer multa. Basta considerar a impossibilidade de uma empresa fornecer bens para consumo a bordo, tendo que desembaraçar previamente as mercadorias, ou os prejuízos causados ao armador, pela simples postergação da emissão do passe de saída. (WERNECK, 2015, p. 268)

Nesse passo, cabe ressaltar que “As obrigações tributárias aplicam sanções

não somente para quem não paga os tributos, mas também quem as paga

incorretamente e quem não cumpre com deveres instrumentais como emitir notas

fiscais e prestar declarações”, de acordo com Uliana Júnior (2018, p. 39).

No que tange a natureza das sanções aduaneiras, pontua-se,

indiscutivelmente, que estas decorrem da atividade desempenhada pela

Administração Pública e, diante disso, não há dúvidas de que possui índole

administrativa, segundo Uliana Júnior (2018).

Superada a questão da definição acerca da infração e da sanção, passa-se

ao estudo do instituto da multa.

3.2 MULTAS

É importante contextualizar, desde logo, que a multa consiste na cobrança

de determinado montante, em decorrência da prática de determinada infração.

Normalmente são efetivadas em reais, ou, ainda, em percentuais, que pode ser

aplicado tanto em razão do valor da tributação, quanto da mercadoria, segundo

Werneck (2015).

Pode ainda ser ponderado que as multas se encontram atreladas aos

controles administrativos, bem como aos controles aduaneiros, conforme Nyegray

(2016) possuindo índole administrativa e tributária.

Ainda, a multa pode ser considerada como sendo uma pena que impõe o

pagamento em determinado montante pecuniário, consoante Silva (2016).

As multas normalmente restam impostas quando se tratam de infrações que

não tenham conotações tão gravosas, de acordo com Werneck (2008).

Induvidosamente, Bundchen (2016) apud Uliana Júnior (2018) salienta que a

multa não pode ser confundida com o tributo, eis que o primeiro é consequência da

realização de determinado ato considerado como ilícito, ao passo que o tributo

enseja a prática de determinada atividade tida como ilícita.

25

Muito embora haja uma lacuna legislativa no que tange aos tipos de multas

existentes, pode-se trazer à baila a existência de diversas espécies de multas:

multas fiscais, multas administrativas, multas indenizatórias, multas punitivas, multas

pecuniárias, multas não pecuniárias, multas moratórias e, ainda, juros de mora:

Apesar da omissão normativa com relação aos tipos de multa, a doutrina aborda as (i) multas fiscais (descumprimento de obrigação tributária); (ii) multas administrativas (descumprimento de obrigação administrativa); (iii) multas indenizatórias (lesão ao erário); (iv) multas punitivas (sanção administrativa ou penal); (v) multas pecuniárias (pagamento em dinheiro); (vi) multas não pecuniárias (não exige dinheiro); (vii) multas moratórias (inadimplência) e (viii) juros de mora (decorrência da inadimplência). (ULIANA JÚNIOR, 2018, p. 40)

Importa também mencionar que de acordo com o artigo 15, do Regulamento

Aduaneiro, a multa deverá ser decretada por aquela autoridade competente que

possui a função de fiscalizar o exercício da administração aduaneira, qual seja, o

auditor fiscal:

Art. 15. O exercício da administração aduaneira compreende a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, em todo o território aduaneiro (Constituição, art. 237). Parágrafo único. As atividades de fiscalização de tributos incidentes sobre as operações de comércio exterior serão supervisionadas e executadas por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (Lei no 5.172, de 1966, arts. 142, 194 e 196; Lei no4.502, de 1964, art. 93; Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 6o, com a redação dada pela Lei no 11.457, de 16 de março de 2007, art. 9º). (Incluído pelo Decreto nº 7.213, de 2010). (BRASIL, 2009, p. única)

No Regulamento Aduaneiro é possível visualizar a ingerência de diversas

hipóteses nas quais a multa pode ser aplicada, como ocorre em seu artigo 702,

dispondo a variação da multa entre 10% (dez por cento) até 100% (cem por cento),

recaindo sobre imposto que alude a importação de mercadoria, ou, ainda, daquela

que incidisse na hipótese em que não ocorresse sua isenção ou redução.

Na hipótese do artigo 703-A, do Regulamento Aduaneiro, resta estabelecida

a aplicabilidade da multa de 100% (cem por cento) no que tange a diferença do

preço das mercadorias que tenham sido destinadas ao desembaraço ou despacho

aduaneiro. Quando se tratar de mercadorias destinadas ao consumo, que

adentrarem de maneira clandestina no país, a multa será igual ao valor da

respectiva mercadoria, consoante se denota no artigo 704, do Regulamento

Aduaneiro.

26

Quando se tratar de mercadorias submetidas ao regime do artigo 102-A, a

multa a ser aplicada variará de 50% (cinquenta por cento) até 100% (cem por cento),

conforme artigo 704-A do Regulamento Aduaneiro.

Na hipótese em que o bem que for admitido no reporto obter destinação

diversa para a qual versava, a aplicação da multa será de 50% (cinquenta por

cento), por força do conteúdo inserto no artigo 705, do Regulamento Aduaneiro. Já

no artigo 706, do Regulamento Aduaneiro, pode-se observar a incidência da multa

no percentual de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento), quando da ingerência

de infração administrativa no momento da importação.

Por sua vez, o artigo 709, do Regulamento Aduaneiro, expõe a multa de

10% (dez por cento) quando restarem descumpridas as condições expostas pelo

regime aduaneiro especial de admissão temporária, ou quando restar atrelada à

admissão temporária para aperfeiçoamento. No artigo 710, do Regulamento

Aduaneiro, há o estabelecimento da multa de 5% (cinco por cento) quando se

descumprirem as obrigações referentes à documentação obrigatória.

Quando se tratar de infrações atinentes à bagagem de viajante, as multas

podem variar de 50% (cinquenta por cento) até 200% (duzentos por cento), segundo

artigo 713, do Regulamento Aduaneiro.

No artigo 714, do Regulamento Aduaneiro, visualiza-se a aplicação de multa

quando se verificar a importação de mercadorias que tende a atentar em face da

moral e dos bons costumes, bem como contra a saúde e a ordem pública, ao passo

que no artigo 715, do Regulamento Aduaneiro, há a aplicação da multa quando a

apresentação da fatura comercial estiver em desacordo com os preceitos legais. No

artigo 716, do Regulamento Aduaneiro, há a aplicação da multa para os produtos

apreendidos, sendo que no caso do artigo 717, do Regulamento Aduaneiro, há a

abordagem dos assuntos que fazem alusão aos direitos antidumping ou

compensatórios.

Levando-se em consideração a matéria exaustiva que ronda a questão da

aplicabilidade da multa no âmbito do regime aduaneiro, colaciona-se como anexo I

neste trabalho acadêmico o Quadro Resumo de Multas na Importação, proveniente

da Receita Federal, momento em que é possível melhor observar a questão das

infrações que podem ser cometidas, as penalidades e, ainda, a possibilidade de

reduzi-las.

27

3.3 MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO (150%) - MULTA QUALIFICADA

Neste particular, cabe mencionar que o artigo 44, da Lei 9.430, de 1966, é

claro quando dispõe acerca da hipótese da aplicação da multa qualificada federal de

150% (cento e cinquenta por cento).

Levando-se em consideração as grandes controvérsias que rondava o tema,

o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda entendeu

por bem editar a Súmula n.º 14, que, basicamente, estabelece que “A simples

apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a

qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito

de fraude do sujeito passivo”.

Diante disso, resta claro que a instituição da multa com caráter confiscatório,

no caso concreto, apenas restará imposto nos casos em que se verificar que o

indivíduo agiu com dolo, conforme Uliana Júnior (2018).

Nesse passo, oportuno mencionar que o dolo consiste, basicamente, na “[...]

consciência e vontade que conduz a linha de raciocínio do indivíduo que realiza a

conduta descrita no tipo penal”, de acordo com Bitencourt e Conde (2000, p. 149).

Entretanto, a questão da possibilidade da multa confiscatória ser aplicada

apenas em decorrência da demonstração do dolo eleva a dificuldade de efetivá-la no

caso concreto, na medida em se mostra praticamente impossível comprovar este

desiderato, especialmente pelo fato de que o lançamento deve se efetivar pelos

auditores da Receita Federal e, diante disso, indaga-se se estas autoridades seriam

detentores de capacidade para avaliar os aspectos subjetivos advindos do sujeito

passivo, isto é, se o mesmo agiu ou não com dolo, conforme Uliana Júnior (p.

44/45).

Ademais, cabe ressaltar que o diploma constitucional, mais especificamente

em seu artigo 105, inciso IV, veda de maneira expressa a utilização de tributos com

efeito de confisco, que, basicamente, diz respeito à imposição de alíquota superior a

50% (cinquenta por cento) sobre o valor econômico líquido devido ao Fisco.

Portanto, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, cabe ao

julgador analisar cada caso de maneira singular, atuando de maneira proporcional,

de modo que a imposição de uma multa demasiada não atue de maneira a

comprometer a dignidade do indivíduo:

28

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 8.846/94 EDITADA PELA UNIÃO FEDERAL - A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição da República. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo (Lei 8.846/94, art. 3º e seu parágrafo único) que instituiu multa fiscal de 300% (trezentos por cento). - A proibição constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do “quantum” pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. (STF - ADI-MC 1075 / DF - DJ 24-11-2006 PP-00059, apud ULIANA JUNIOR - 2018)

Diante disso, subsistem determinadas controvérsias quanto ao fato da multa

com caráter confiscatório estar de acordo com ou não com a Constituição Federal.

Há quem entenda que apesar do texto constitucional fazer alusão expressa no que

pertine a vedação do tributo para fins de confisco, a multa não se encontra atrelada

a delimitação conceitual de tributo, conforme Machado (2010).

Ademais, pode-se ressaltar que ainda que o tributo não esteja vinculado à

determinada sanção por ato ilícito, consiste a obrigação tributária em um fenômeno

mais amplo e, diante disso, resta incluído tanto o tributo, quanto a sanção, conforme

Schoueri (2012).

Após essa análise, abordar-se-á no tópico a seguir a pena de perdimento.

3.4 DA PENA DE PERDIMENTO

No que tange a pena de perdimento, pode-se trazer à baila que a mesma diz

respeito ao fato de possibilitar a transferência de determinada coisa para o poder do

Estado, recaindo tanto em mercadorias, quanto em moedas ou veículos, sendo que

o abandono de determinada mercadoria no âmbito do recinto alfandegário também

restará punido com a pena de perdimento, segundo Werneck (2015).

29

Em apertada síntese, a pena de perdimento pode ser ressaltada como

sendo uma sanção na qual recairá sobre o particular, que, por sua vez, acarretará a

perda de todos os direitos sobre determinado bem:

[...] perda e perdimento, embora para alguns chegue a parecer sinônimos, não o são em absoluto. A perda, era um tipo de sanção em que o bem passava à posse da Uinão federal, que a alienava em hasta pública e de cujo produto da venda eram deduzidos impostos e despesas administrativas. O saldo, se houvesse, permaneceria à disposição daquele que apresentasse título de legítimo possuidor. Tinha, portanto, um caráter de ressarcimento que remonta, inclusive, ao tempo da NCLAMR (Nova Consolidação das Leis das Alfândegas e Mesas de Rendas da República, artigos 257 e 260). Já o perdimento, originariamente, era sanção destinada a coibir “enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo, ou de emprego em entidade autárquica” (artigo 141, CF 1946), e como tal destinada exclusivamente a penalizar abusos de servidores públicos. ACF de 1968 (artigo 153, p. 11) ampliou o alcance da pena para nela abranger não apenas os casos de enriquecimento ilícito de servidores públicos, como também os danos causados ao Erário, não distinguindo, quanto a esta última tipificação, entre particulares e servidores. (SOSA, 1993, p. 159)

Sendo assim, resta evidente que a pena de perdimento é aplicada nos casos

em que ocorrerem interposição fraudulenta, especialmente nas hipóteses de não

localização, de revenda, além de consumo de produto importado, perfazendo a pena

administrativa mais severa constante no ordenamento jurídico pátrio:

A interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior sujeita-se à penalidade administrativa mais severa do direito brasileiro: o perdimento de bens, que é substituído por uma multa equivalente ao valor aduaneiro, nas hipóteses de não localização, de revenda ou de consumo do produto importado. Trata-se, portanto, de uma infração qualificada como gravíssima pela legislação aduaneira [...]. (SEHN, s.d., p. 259)

Acerca da interposição fraudulenta, pode-se abarcar que esta também é

denominada como interposição fictícia, que “[...] pode ser conceituada como a

ocultação (mediante fraude ou simulação) do real interessado no negócio jurídico”,

conforme Pinto (2010, p. 49). Diante disso, na hipótese em que se visualiza a

interposição fraudulenta, outra pessoa atua na concretização do negócio jurídico, de

maneira oculta, figurando o interessado como contratante.

A interposição fraudulenta diz respeito a um ato ilícito cujo intuito é encobrir

diversos artifícios advindos do sujeito ativo, tais como a lavagem de dinheiro, a

sonegação fiscal e a não submissão aos procedimentos fiscais destinados à

30

habilitação para que o indivíduo atue de maneira legal no comércio exterior, de

acordo com Pinto (2010).

É importante ressaltar que a pena de perdimento resta justificada

considerando caracterizar uma forma de restituição ou, ainda, ressarcimento ao

patrimônio do Estado, na medida em que foi ocasionado manifesto dano ao erário,

devendo recair sobre o bem, pois, caso assim não fosse, enalteceria no caso

concreto a natureza de confisco, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Diante

disso, resta claro que a pena de perdimento se caracteriza pelo fato de ocasionar

dano ao erário, conforme Ac. da 3ª Turma do extinto TFR na AMS nº 83.471-SP,

Rel. Min. Lauro Leitão, apud Uliana Júnior (2018).

Assim, verifica-se que a pena de perdimento pode ser vista como sendo a

sanção mais gravosa, a qual recairá sobre veículos e mercadorias, instituindo-se em

decorrência de infrações que tenham ocasionado dano ao erário. Tal pode ser

facilmente percebido através do Decreto-Lei 1.455, de 1976, que dispõe acerca das

mercadorias apreendidas e, ainda, regulamentam o processo de perdimento,

consoante Uliana Júnior (2018).

Passando-se para a análise das hipóteses desta penalidade, no que tange a

pena de perdimento de veículo, em apertada síntese, consiste na transmissão

compulsória do aludido bem móvel para a União, restando aplicada normalmente

quando o veículo passa a ser utilizado para as ações de descaminho ou

contrabando, de acordo com Werneck (2008).

Sobre o tema, “Com relação ao veículo, a pena ocorre quando for utilizado

para transportar mercadoria sujeita a perdimento, sendo necessária a demonstração

da responsabilidade do proprietário do veículo na prática do ilícito (art. 688 do

Regulamento Aduaneiro)”, segundo Uliana Júnior (2018, p. 52).

O artigo 688, do Decreto-lei 6.759, elenca esta possibilidade de haver a

pena de perdimento do veículo, quando, por exemplo, o veículo que efetuar o

transporte estiver em situação irregular, ou na hipótese em que a rota legal restar

desviada, sem que haja justo motivo para tanto:

Art. 688. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 104; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 24; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 75, § 4º):

31

I - quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie; II - quando o veículo transportador efetuar operação de descarga de mercadoria estrangeira ou de carga de mercadoria nacional ou nacionalizada, fora do porto, do aeroporto ou de outro local para isso habilitado; III - quando a embarcação atracar a navio ou quando qualquer veículo, na zona primária, se colocar nas proximidades de outro, um deles procedente do exterior ou a ele destinado, de modo a tornar possível o transbordo de pessoa ou de carga, sem observância das normas legais e regulamentares; IV - quando a embarcação navegar dentro do porto, sem trazer escrito, em tipo destacado e em local visível do casco, seu nome de registro; V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita a perdimento, se pertencente ao responsável por infração punível com essa penalidade; VI - quando o veículo terrestre utilizado no trânsito de mercadoria estrangeira for desviado de sua rota legal sem motivo justificado; e VII - quando o veículo for considerado abandonado pelo decurso do prazo referido no art. 648. (BRASIL, 2009, p. única)

Veja-se ainda que “No caso de mercadoria objeto da pena de perdimento, ou

seja, cuja propriedade seja transferida do importador para o Estado, como

penalidade por algum ilícito ou face ao seu abandono, não incidirá o II”, conforme

Werneck (2015, p. 139).

Sobre o perdimento de mercadoria, a mesma pode ser aplicada na hipótese

em que subsistir ocultamento na zona primária, além daquela mercadoria

estrangeira em que se visualizar manifesto abandono:

A pena de perdimento também pode ser aplicada a mercadoria: • oculta na zona primária; • nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina; • estrangeira, acondicionada sob fundo falso ou oculta, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada ou ainda chegada ao País com falsa declaração de conteúdo; • estrangeira, encontrada ao abandono, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua importação regular, ou, se já desembaraçada mas cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso. (WERNECK, 2008, p. 79)

A pena de perdimento de mercadoria está descrita no artigo 689, do Decreto

6.759, ressaltando-se, neste caso, o inciso XI, que trata sobre o pagamento dos

tributos de maneira parcial, bem como o inciso XXII, que dispõe sobre a ocultação

do sujeito passivo, bem como do real vendedor, comprador, ou, ainda, da pessoa

responsável pela operação, que atue com fraude ou dolo:

32

Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59): [...]XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso; [...]XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (BRASIL, 2009, p. única)

Vale ressaltar que a perda de mercadoria, na hipótese em que a mesma não

puder mais ser localizada, mostra-se plausível que a mesma reste convertida em

multa, instituindo-se o valor aduaneiro da mercadoria, quando se tratar da

importação, ou, ainda, o preço referente à nota fiscal, quando versar sobre

importação, segundo Uliana Júnior (2018).

Quando se trata da pena de perdimento de mercadoria, verificam-se

algumas passagens legislativas nas quais é possível verificar a sua ingerência, tal

como ocorre com o Decreto-lei 37, de 1966, na hipótese em que versar sobre a

falsificação de documento imprescindível ao embarque (artigo 105, inciso VI), bem

como quando o pagamento de tributo a título de mercadoria desembaraçada tenha

ocorrido de maneira errônea (artigo 105, inciso XI). Ainda, tem-se a hipótese da

ocultação do real importador, conforme será analisado abaixo, constante no artigo

23, inciso V, parágrafo 2.º, do Decreto-lei 1.455, de 1976, assim como na Lei 10.637,

de 2002, conforme Uliana Júnior (2018).

No que pertine o perdimento da moeda, muito embora a mesma seja

considerada como sendo uma forma de pagamento e não uma mercadoria,

encontra-se vinculada na hipótese em que há a fiscalização de entrada e saída de

valores, estabelecendo-se o limite máximo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), de

acordo com Werneck (2008).

A pena de perdimento da moeda está ponderada no artigo 700, do Decreto-

lei 6.759:

Art. 700. Aplica-se a pena de perdimento da moeda nacional ou estrangeira, em espécie, no valor excedente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), ou o equivalente em moeda estrangeira, que ingresse no território aduaneiro ou dele saia (Lei nº 9.069, de 1995, art. 65, caput e § 1º, incisos I e II). (BRASIL, 2009, p. única)

33

Entretanto, em que pese à ingerência da pena de perdimento no direito

brasileiro, há quem discorra acerca de sua constitucionalidade ou não,

especialmente pelo fato de se visualizar a ausência de um regramento, o que leva a

crer a sua inconstitucionalidade, de acordo com Folloni (2005).

Ademais, em que pese subsistir regramentos jurídicos que versem sobre a

pena de perdimento, não há o que se falar na constitucionalidade deste instituto,

pois, uma vez evidenciada a interposição fraudulenta no âmbito administrativo, não

se verifica a possibilidade da decisão da autoridade ser revisada por uma instância

superiora, ante a ausência do duplo grau de jurisdição no âmbito administrativo,

conforme Zanellato (2017).

Entretanto, em que pese os entendimentos acima descritos, que julgam

como inconstitucional a pena de perdimento, o Supremo Tribunal Federal, em

decisão histórica, entendeu por bem declarar a constitucionalidade da pena de

perdimento, ponderando que o Decreto-Lei 1.455, de 1977 foi editado nos moldes

descritos no artigo 55, da Constituição Federal, tratando-se do perdimento de bens

ante a prática de condutas que ocasionaram dano ao erário:

1. TRIBUTÁRIO. DECRETO-LEI N. 1.455/77. IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS IMPORTADAS E DESCARREGADAS NO PORTO, A CUJO RESPEITO NÃO SE INICIOU NO PRAZO LEGAL O PROCESSO DE DESPACHO ADUANEIRO. PERDA DE BENS EM FAVOR DA UNIÃO. 2. O SIMPLES DECURSO DE PRAZO CARACTERIZA O ABANDONO, NÃO HAVENDO NA LEI QUALQUER REGRA QUE OBRIGUE A PREVIA NOTIFICAÇÃO DO IMPORTADOR. 3.O DECRETO-LEI N. 1.455/77 NÃO TEM EIVA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PORQUE FOI EDITADO NA CONFORMIDADE DO ART-55 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA; E NÃO OFENDE O ART-153, PAR-11, QUE SE REFERE A PERDIMENTO DE BENS POR DANOS CAUSADOS AO ERARIO OU NO CASO DE ENRIQUECIMENTO ILICITO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. 4.A APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI N. 37/66 NÃO FOI PREQUESTIONADA NA DECISÃO RECORRIDA, NÃO TENDO A RECORRENTE OFERECIDO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUMULAS NS. 282 E 356. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (Acórdão 95.693, do Supremo Tribunal Federal, em sessão de 03/09/1982, Rel. Alfredo Buzaid)

Portanto, há entendimento farto no sentido de que a pena de perdimento se

mostra constitucional, mas, todavia, devem estar presentes alguns requisitos aptos

para a sua configuração, como a existência do dano ao erário, além de se observar

o devido processo legal, bem como o contraditório e a ampla defesa, segundo Pinto

(2010).

34

Nesse passo, mais especificamente a questão que toda a ocultação do real

importador, sua previsão legal se encontra descrita no artigo 26, inciso V, parágrafo

2.º, do Decreto-lei 1.455, de 1976, além da Lei 10.637, de 2002, o que gera

controvérsias acerca da aplicabilidade da pena de perdimento.

Isso porque, não se pode olvidar que no âmbito do processo administrativo

poderá haver uma presunção de que o ato foi praticado quando o sujeito passivo

não se desincumbiu do ônus de apresentar o competente elemento probatório.

Entretanto, induvidosamente, não pode existir a presunção, posto que o ato deve ser

devidamente comprovado pela Receita Federal, que possui todas as possibilidades

jurídicas para a averiguação do caso. Assim, “Deste modo, com relação à pena de

perdimento, rejeita o enriquecimento ilícito, mas sim será obrigado a reparar o dano

quem o tiver cometido, estendido aos sucessores até o valor. A pena de perdimento

é plenamente constitucional”, conforme Uliana Júnior (2018, p. 55).

Neste caso, pode-se contextualizar que a presunção se encontra atrelada à

capacidade econômica, sendo atestada previamente pela Receita Federal e,

existindo incapacidade financeira, cabe a decretação da suspensão do RADAR.

Portanto, quando há a comprovação da ausência da capacidade econômica que

alude o importador, resta qualificada eminentemente a interposição fraudulenta

presumida, cabendo apenas ao Fisco comprovar de maneira precisa a referida

conduta, de acordo com Daniel Neto (2016).

Este entendimento também é alavancado pelo Tribunal Regional Federal da

3.ª Região, que, elencou a ausência de comprovação de idoneidade financeira,

presumindo-se legalmente a hipótese de interposição fraudulenta, a qual não foi

desconstituída pela empresa ante a demonstração de provas cabais:

PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE ADUANEIRO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE FINANCEIRA PARA ATUAR NO COMÉRCIO EXTERIOR. CASO DE PRESUNÇÃO LEGAL DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA, QUE NÃO FOI DESCONSTITUÍDA PELA EMPRESA POR QUALQUER PROVA IDÔNEA. CONFIGURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. APREENSÃO DAS MERCADORIAS E APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO: PROVIDÊNCIAS CORRETAS NA ESPÉCIE. ART. 23, V E §§ 1º E 2º, DO DECRETO-LEI Nº 1.455/76. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL: SUPOSTA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO POR MULTA PELA LEI Nº 11.488/2007, QUE HÁ DE PROVOCAR O NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO NO PONTO EM QUE A APELANTE BUSCA DISCUTIR MATÉRIA “NOVA”. RECURSO RECEBIDO, MAS A SENTENÇA É MANTIDA INCÓLUME. (Acórdão 000222259.2008.4.03.6104, do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, em sessão de 07/04/2016)

35

Assim, quando se verifica a questão do dano ao erário, deve-se ter em

mente que não cabe apenas a demonstração de indícios, eis que, juntamente a ele,

faz-se necessária a demonstração de prova cabal, mais a fraude somada ao dolo do

agente, eis que apenas o dolo, somado com a vontade, mostra-se um motivo justo e

legal para a implementação da pena de perdimento no caso concreto, cuja pena

também deve se efetivar de maneira proporcional.

Diante disso, para se aplicar a pena de perdimento, cabe analisar se os

indivíduos efetivamente agiram com animus nocendi, isto é, se ocorreu o dolo no

caso concreto, com a finalidade de prejudicar o Fisco, que, por sua vez, poderá ser

demonstrado por elementos probatórios robustos, segundo Sehn (s.d.).

Assim, “Há que se provar, para a configuração da interposição fraudulenta

comprovada, a presença de um dolo específico das partes envolvidas, pelo fato de

tal elemento ser essencial tanto à figura da simulação [...]”, consoante Daniel Neto

(2016, p. 93).

Portanto, vale estabelecer que na hipótese em que se constatar a

possibilidade de dano ao erário, oportuniza-se que em todas as situações a pena de

perdimento seja decretada quando comprovado de maneira cabal o ato doloso do

agente, não se olvidando, ainda, do caráter proporcional da pena:

Quando se pensa em “dano ao erário”, portanto, deve-se lembrar, automaticamente, que para qualquer circunstância na qual presente o ilícito, a consequência natural é o estabelecimento da sanção proporcional. Em todas as situações, necessária a caracterização do dolo. (ULIANA JUNIOR, 2018, p. 56)

Resta claro, assim, que a aplicação da pena de perdimento apenas se

mostra legítima quando ocorrer dano efetivo, aliado a conduta dolosa, que pode se

subsumir na falsificação do documento, na ocultação daquele que se mostrar

responsável pela importação, através dos institutos da fraude ou da simulação, não

bastando, portanto, a ocultação simples:

Entretanto, como já fora mencionado em outras oportunidades ao longo do trabalho, para que possa ser legitimamente aplicada a pena de perdimento, além da ocorrência do dano efetivo, exige-se que exista a conduta dolosa quando houver a falsificação do documento, a ocultação do responsável pela importação, devendo ocorrer mediante fraude ou simulação, visto que “não basta a ‘ocultação pura e simples’, essa ocultação deve ser qualificada pela fraude ou pela simulação, para que se qualifique como dano ao erário para os fins do art. 23, V, do DL n. 1.455/76”. (Acórdão nº 3402-002.2275, da 2ª Turma da 4ª Câm. da 3ª Seção do CARF no Proc. nº

36

10983.721008/201292, em sessão de 28/01/2014, Rel. Cons. João Carlos Cassuli, apud ULIANA JUNIOR - 2018)

Nessa perspectiva, cabe aqui trazer as definições acerca da fraude e da

simulação.

No que tange a questão da fraude, visualiza-se que a mesma está inserida

em determinada violação a dado regramento jurídico que impede a formalização de

um resultado específico, cujos atos realizados vão de encontro com o ordenamento

jurídico pátrio, consoante Daniel Neto (2016).

Por sua vez, “[...] a simulação constitui um defeito do negócio jurídico no

qual as partes, agindo em conluio, emitem declaração de vontade enganosa no

intuito produzir efeitos jurídicos diversos dos ostensivamente indicados”, conforme

entendimento de Sehn (s.d., p. 264). Neste caso, verificando-se que a simulação

tem o desiderato de lesionar terceiros, assim como ensejar lesão ao fisco, resta

intitulada como maliciosa ou fraudulenta.

Nesse sentido, pode-se ressaltar que “[...] não é razoável admitir-se a

colocação de uma presunção absoluta como pressuposto essencial para aplicação

de uma penalidade que somente é cabível em face de um dano efetivo”, consoante

Padilha (2015, p. 181). Conclui-se, assim, que o dano ao erário se mostra um

requisito intrínseco para a aplicabilidade da pena de perdimento de mercadoria e, na

hipótese em que não se verificar a ocorrência do aludido dano, a penalidade não

mostra consonância com o princípio da proporcionalidade.

Acerca do dano ao erário, pode-se aqui abarcar que este restará efetivado

de diversas formas, mediante a ingerência de operações simples, tal como ocorre

com a simulação de importação mediante entidade isenta, bem como por intermédio

de transações consideradas mais elaboradas, que englobam a manipulação do valor

aduaneiro, além da transferência do preço, segundo Sehn (s.d.).

Mas, não se olvide que uma vez comprovada à ocultação recairá sobre o

importador oculto a pena de perdimento, ao passo que ao importador ostensivo

restará aplicada a multa de 10% (dez por cento) do valor aduaneiro relativo ao

montante da operação que restou acobertada, conforme Sehn (s.d.).

Diante disso, sobre a pena de perdimento, é possível contextualizar a

controvérsia que ronda o tema em apreço, na medida em que para parcela da

doutrina o processo administrativo possui instância única, mas, sobretudo, admite-se

a sua instituição, considerando a necessidade de se ressarcir o fisco e, via de

37

consequência, sancionar aquele indivíduo que atuou de maneira a burlá-lo. Todavia,

há entendimento de que apenas o Poder Judiciário, após a competente instituição

do devido processo legal que pode decretar a pena de perdimento:

A doutrina tem discutido muito acerca da pena de perdimento, principalmente por conta do fato de o processo administrativo ter instância única, o que significa que as possibilidades de recorrer da decisão são restritas. Por um lado, argumenta-se que o objetivo da pena de perdimento não é de natureza puramente fiscal. Essa pena somente deve ser aplicada nos casos em que há dano ao Erário porque é preciso ressarcir o Fisco do quanto deixou de arrecadar e, ao mesmo tempo, sancionar o indivíduo que tenta burlá-lo. Por outro lado, alguns juristas argumentam que apenas o Judiciário, após um processo penal legalmente constituído, poderia decretar o perdimento de um bem, mediante sentença condenatória. (NYEGRAY, 2016, p. 323)

Assim, a ausência do duplo grau de jurisdição, mais especificamente na

hipótese que versa sobre o perdimento de mercadorias, quando da interposição

fraudulenta, enseja indagações, na medida em que tende a corromper os direitos e

garantias constitucionais destinadas ao contribuinte, de acordo com Zanellato

(2017).

Inclusive, por outro lado, há críticas no tocante a atuação do Poder Judiciário

nestes casos, pois, levando-se em consideração o pouco conhecimento dos

magistrados nesta área, muito já se visualizou que as decisões não passaram de

meras descrições do que constava no auto de infração, segundo Zanellato (2017).

Além do mais, não se pode olvidar que na hipótese em que restar

visualizada a ocultação sem o dolo, há de ser aplicada, induvidosamente, a pena de

multa, visto se tratar de uma condição menos gravosa para o sujeito passivo. Este

entendimento já vem sendo abarcado pelo Supremo Tribunal Federal:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MERCADORIA IMPORTADA. DANO AO ERÁRIO INEXISTENTE. PENA DE PERDIMENTO. INAPLICABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. 1. Ausente a comprovação do dano ao erário, deve-se flexibilizar a aplicação da pena de perda de mercadoria estrangeira prevista no art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455/76. 2. Recurso especial improvido. (Acórdão nº 639-252, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão de 21/11/2006, Rel. João Otávio de Noronha)

Já no que tange a pena de perdimento em subfaturamento, importa ser

destacado, desde logo, que não há o que se falar em pena de perdimento, eis que

não há qualquer regramento jurídico dispondo neste sentido.

38

Nesse passo, urge mencionar que a autoridade aduaneira,

equivocadamente, em muitas ocasiões entende que o subfaturamento se encontra

incluída na hipótese constante no artigo 105, inciso VI, do Decreto-Lei 37, de 1966.

Entretanto, carecendo de um regramento que trate de maneira específica sobre o

tema, o ato da autoridade administrativa passa a ser ilegal, cuja conduta poderá

abarcar, no máximo, a exigência do depósito referente à diferença no valor que foi

arrecadado a título de tributação:

Dessa forma, a aplicação de perdimento das mercadorias por falsidade documental em virtude da constatação de subfaturamento é ilegal. Conforme interpretação sistemática da legislação analisada em itens anteriores, tratando-se de subfaturamento da mercadoria, a conduta pode, no máximo, ensejar a instauração do procedimento de valoração aduaneira com a exigência do depósito (ou garantia) da diferença dos tributos de acordo com o valor apurado pela autoridade aduaneira, mas não a pena de perdimento, uma vez que no caso específico de subfaturamento existe previsão expressa da ocorrência da infração administrativa, com incidência da multa de 100% sobre a diferença dos preços [...]. (PONCIANO, 2008, p. 288)

Nesse caso, passa a ser imposta eminentemente a multa, eis que não se

mostra cabível a imposição da pena de perdimento na hipótese em que se visualizar

o subfaturamento do valor da mercadoria, atendendo-se, assim, os princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade, consoante entendimento jurisprudencial já

proclamado:

TRIBUTÁRIO. DIREITO ADUANEIRO. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO DO VALOR DA MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI Nº 37/66. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. CONSIDERAÇÃO. 1. A falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação dá ensejo à aplicação da multa prevista no art. 105, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/66, que equivale a 100% do valor do bem, e não à pena de perdimento do art. 105, VI, daquele mesmo diploma legal. 2. Interpretação harmônica com o art. 112, IV, do CTN, bem como com os princípios da especialidade da norma, da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. 3. Recurso especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento. (REsp 1218798/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 01/10/2015, apud ULIANA JUNIOR - 2018)

Derradeiramente, pode-se mencionar que a decretação da interposição

fraudulenta, além da penalidade do perdimento, acarretam outras consequências

39

para o agente, como, por exemplo, a suspensão do RADAR, bem como do CNPJ,

segundo Oliveira (2008).

Superado este ponto, passa-se a abranger neste estudo acadêmico a

questão do poder de polícia.

40

4 PODER DE POLÍCIA

4.1 EVOLUÇÃO

Analisando-se historicamente a questão do poder de polícia, pode-se

observar, desde logo, que este é dotado de origem grega, cujo termo advém de

politeia, comumente utilizada para fazer alusão à atividade advinda da polis. Mais

especificamente no período feudal, este poder era atribuído ao príncipe, detentor do

nominado jus politiae, que, através da autoridade estatal, bem como da autoridade

eclesiástica, desempenhava a ordem na sociedade civil, segundo Di Pietro (2006).

Findando o século XV, o poder de polícia mantinha a delimitação grega,

mas, em contrapartida, trazia em seu âmago poderes considerados como amplos,

dos quais o príncipe era detentor, que, além de atuar manifestamente na vida

privada do indivíduo, também controlava os aspectos atrelados à religiosidade e a

espiritualidade, tendo como fundamento precípuo a segurança, assim como o bem-

estar coletivo, conforme Oliveira (2008).

Com o passar dos anos, algumas modificações foram se mostrando

necessárias, ponderando-se, inicialmente, a diferenciação no que tange a polícia e a

justiça. Enquanto que a polícia caminhava juntamente com as normas que, na

época, era instituída pelo príncipe, cuja índole era administrativa, sem qualquer

possibilidade recursal, a parte que toca à justiça era estabelecida por normas

aplicadas pelos magistrados:

Posteriormente, estabeleceu-se a diferenciação entre polícia e justiça, sendo a primeira representada pelas normas baixadas pelo príncipe relativas à Administração sem via recursal e a segunda representada pelas normas aplicadas pelos juízes, alheias ao príncipe. A fase ficou conhecida como Estado de Polícia, pela qual o jus politiae compreendia uma série de normas postas pelo príncipe fora do alcance jurisdicional. (OLIVEIRA, 2008, p. 15)

Oportuno ressaltar que o poder de polícia atribuído ao príncipe passou a

ficar cada vez mais mitigado, estando atrelado apenas as atividades administrativas,

sendo que a partir do momento em que a coação restou ligada ao poder de polícia é

que as atividades vinculadas à polícia passaram a se diferenciar das demais

atividades administrativas até então existentes, conforme Oliveira (2008).

41

Por conseguinte, surgiu o denominado Estado de Direito, tendo se baseado

consubstancialmente nos ideais liberais, cujo escopo era assegurar que os

indivíduos gozassem de seus direitos subjetivos básicos, como, por exemplo, a

liberdade, razão pela qual o Estado pouco adentrava na esfera particular do

indivíduo, segundo Oliveira (2008).

Induvidosamente, o Estado tende a atuar em benefício à supremacia do

interesse público e, diante disso, o interesse particular deverá eficazmente se curvar

quando se deparar com aquele:

Não é desconhecido o fato de que o Estado deve atuar à sombra do princípio da supremacia do interesse público. Significa dizer que o interesse particular há de curvar-se diante do interesse coletivo. É fácil imaginar que, não fora assim, se implantaria o caos na sociedade. (CARVALHO FILHO, 2016, p. 141)

Assim sendo, a polícia administrativa atuava como uma polícia de

segurança, tendo a prerrogativa de limitar que os particulares exercessem seus

direitos individuais, com a finalidade de resguardar a ordem pública, de acordo com

Oliveira (2008).

Levando-se em consideração a importância do tema neste estudo,

sintetizam-se no próximo tópico as características concernentes ao poder de polícia.

4.2 CARACTERÍSTICAS

É importante ressaltar, desde logo, que o poder de polícia, basicamente,

consiste em um instrumento do qual se vale a Administração Pública com o intuito

de pôr termo aos abusos advindos do exercício dos direitos individuais, segundo

Meirelles (1991).

Assim sendo, Mazza (2016, p. 478) ressalta que “O poder de polícia, pelo

contrário, representa uma atividade estatal restritiva dos interesses privados,

limitando a liberdade e a propriedade individual em favor do interesse público”.

Portanto, tem-se que o poder de polícia pode ser conceituado como sendo

um poder advindo do Estado, que, basicamente, tende a condicionar, bem como

proceder com a restrição da utilização e gozo de determinados bens, bem como das

atividades e direitos do particular, tendo como beneficiários a coletividade, de acordo

com Scatolino (2013).

42

Também pode ser entendido, conforme Carvalho Filho (2016, p. 142) como

sendo uma “[...] prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a

Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em

favor do interesse da coletividade”.

O poder de polícia pode ser concebido sob o prisma amplo e estrito.

Mais especificamente em seu sentido amplo, o poder de polícia alberga os

atos provenientes do Poder Legislativo, bem como do Poder Executivo, cujas

medidas restam aplicadas pelo Estado na proteção da liberdade, bem como da

propriedade dos indivíduos. Por sua vez, já no sentido mais restrito o poder de

polícia pode ser entendido como sendo as intervenções advindas do Poder

Executivo, através de regulamentos, por exemplo, de modo que as atividades

particulares não corrompam os interesses sociais, conforme Oliveira (2008).

Diante disso, sob a ótica ampla, o poder de polícia pode ser entendido como

sendo uma limitação que advém do Estado em face do particular, mais

especificamente o que tange a sua liberdade e as propriedades privadas, como

ocorre, por exemplo, quando há o condicionamento da utilização da propriedade em

prol da função social. No sentido mais estrito, em que pese haver as respectivas

limitações, deixam-se de fora as restrições contidas nos preceitos normativos, como

ocorre com a vigilância sanitária:

A doutrina costuma tratar do conceito de poder de polícia empregando a expressão em duas acepções distintas: a) poder de polícia em sentido amplo: inclui qualquer limitação estatal à liberdade e propriedade privadas, englobando restrições legislativas e limitações administrativas. [...]Assim, por exemplo, as disposições do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), que condicionam o uso regular da propriedade urbana ao cumprimento da sua função social, constituem poder de polícia em sentido amplo. Porém, a excessiva amplitude desse conceito reduz sua utilidade prática, não havendo registro de sua utilização em concursos públicos; b) poder de polícia em sentido estrito: mais usado pela doutrina, o conceito de poder de polícia em sentido estrito inclui somente as limitações administrativas à liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as restrições impostas por dispositivos legais. Exemplos: vigilância sanitária e polícia de trânsito. (MAZZA, 2016, p. 479)

Assim, pode-se contextualizar que o poder de polícia pode ser entendido

como sendo uma atividade advinda da administração pública, cujo intuito é limitar ou

disciplinar dado direito, ou, ainda, regulamentar a prática ou a abstenção de

determinado ato, em prol ao interesse coletivo:

43

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (BRASIL, 1966, p. única)

Veja-se que o poder de polícia resta efetivado de maneira preventiva,

concretizando-se através da expedição de normas de conduta, bem como por meio

de autorizações e licenças, além de fiscalizar determinadas atividades estabelecidas

pelos particulares, bem como de bens, os quais se mostram sujeitos à análise da

Administração Pública, conforme Oliveira (2008).

Importa também ser destacada que o poder de polícia pode se manifestar de

duas maneiras distintas, quais sejam: através de atos normativos, momento em que

se impõem limitações no exercício dos direitos individuais, por meio da ingerência de

uma normatização geral e abstrata; e, ainda, por intermédio de atos administrativos,

ocasião em que se visualiza a aplicação da legislação, mediante medidas

preventivas e/ou repressivas, de acordo com Di Pietro (2006).

Obviamente, subsistem algumas características advindas do poder de

polícia, as quais devem estar presentes no momento em que a mesma restar

executada, veja-se: a) diz respeito a um ato editado pela Administração Pública ou

por seu representante; b) a sua base é a supremacia do interesse público; c)

encontra-se amparado no poder de império; d) é um mecanismo coercitivo; e, e)

recai sobre os direitos individuais, consoante Oliveira (2008).

A análise da competência acerca da instituição do poder de polícia também

se mostra relevante, devendo-se, neste caso, observar os preceitos mínimos

insculpidos na Carta Republicana de 1988, mais especificamente a questão da

competência para legislar sobre determinada matéria. Por exemplo, na hipótese em

que versar sobre o interesse nacional, a competência será atribuída eminentemente

à União:

Quanto à competência, o exercício da atribuição de polícia administrativa cabe à entidade a quem a Constituição Federal outorga competência a legislar sobre a matéria. Assim, assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União, interesses estaduais aos respectivos Estados, e, na mesma lógica, aos Municípios competência para a regulamentação quanto aos assuntos de interesse municipal. (OLIVEIRA, 2008, p. 18)

44

Diante disso, para que o poder de polícia se manifeste de maneira legítima,

a conduta do agente deverá se calcar na legislação, bem como no diploma

constitucional, de modo que se tal não ocorrer, serão considerados como ilegítimos

todos os atos decorrentes daquele que não detinha competência para a realização

dos mesmos:

Da mesma forma, só pode ter-se por legítimo o exercício da atividade administrativa configuradora do poder de polícia se a lei em que se fundar a conduta da Administração tiver lastro constitucional. Se a lei for inconstitucional, ilegítimos serão os atos administrativos que, com fundamento nela, se voltarem a uma pretensa tutela do interesse público, materializada no exercício do poder de polícia. Só há, portanto, poder de polícia legítimo na medida em que legítima é a lei que lhe dá suporte. (CARVALHO FILHO, 2016, p. 144)

O poder de polícia também conta com diversos atributos, a saber: a

discricionariedade, a auto-executoriedade e, ainda, a coercibilidade.

É discricionário, pois leva em consideração que o administrador público

verifique a oportunidade e a conveniência do ato. Todavia, na hipótese em que

subsistir determinada legislação no sentido de se mostrar necessária a instituição do

poder de polícia, o ato será considerado como vinculado, não podendo a

Administração Pública se manifestar de maneira contrária ao que se encontra

instituído na lei, de acordo com Oliveira (2008).

Diante disso, apesar de subsistir muitos atos vinculados, como ocorre, por

exemplo, com a licença, o poder de polícia também traz em seu arcabouço o atributo

da discricionariedade, na medida em que é possível que a autoridade competente

efetue a gradação do que deve ser imposto no caso concreto:

[...] existe liberdade no uso das atividades a serem policiadas, na gradação das sanções aplicáveis aos infratores, bem como para decidir o melhor momento de atuação. Entretanto, o poder de polícia também pode anifestar-se de modo vinculado, em especial, por meio de licenças para a realização de atividades. A licença é espécie de ato vinculado, tendo em vista que o preenchimento de todas as exigências fixadas em lei gera para o interessado o direito à pretensão requerida, como acontece com a licença para construir ou dirigir veículos. (SCATOLINO, 2013, p. 110)

Por sua vez, a auto-executoriedade consiste no fato da Administração

Pública promover, desde logo, a execução das medidas dela advindas, sem que,

para tanto, haja qualquer ingerência do Poder Judiciário, isto é, a execução de seus

atos prescinde de qualquer autorização do órgão julgador. Não se olvide, contudo,

45

que “Para que a Administração possa se utilizar dessa faculdade, é necessário que

a lei autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá

ocorrer prejuízo maior ao interesse público”, conforme Di Pietro (2006, p. 131).

Diante disso, tem-se que com o atributo da auto-executoriedade, o Poder de

Polícia pode ser gerido no caso concreto sem que subsista qualquer intervenção

proveniente do Poder Judiciário, segundo Scatolino (2013).

Por fim, tem-se a coercibilidade, cujo atributo impõe de maneira coercitiva ao

particular as medidas advindas da Administração Pública. Ressalta-se, inclusive,

que o poder de polícia apenas se mostra auto-executório em virtude da força

coercitiva por ele propagado, conforme Di Pietro (2006).

Nesse sentido, Scatolino (2013, p. 111) pondera que a coercibilidade diz

respeito a uma “[...] imposição coativa das medidas adotadas. Todo ato de polícia é

imperativo, admitindo até força pública para o seu cumprimento, quando resistido

pelo administrado”.

Assim sendo, é possível ressaltar que a coercibilidade exalta o grau de

imperatividade que tende a revestir o poder de polícia, de tal modo que a

Administração Pública poderá até mesmo fazer uso da força com a finalidade de

vencer aquele particular que impor resistência, segundo Scatolino (2013, p. 156).

Após a análise das características que rondam o poder de polícia, trata-se a

partir deste momento acerca da polícia administrativa.

4.3 POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Passando-se a analisar a conceituação da polícia administrativa, delimita-se

que esta pode ser entendida como sendo uma atividade decorrente da

Administração Pública, que se consubstancia em atos normativos ou situações

concretas, com a finalidade de condicionar a liberdade, bem como a propriedade dos

indivíduos, de maneira coercitiva, em prol aos interesses sociais:

[...] a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora prestativa, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. (DI PIETRO, 1991, p. 125)

46

Assim sendo, a pode-se ressaltar que a polícia administrativa “[...] tem

caráter predominantemente preventivo, atuando antes de o crime ocorrer, para evitá-

lo, submetendo-se essencialmente às regras do Direito Administrativo”, conforme

Mazza (2016, p. 487). Mais especificamente no Brasil, tal se efetiva diante do

policiamento ostensivo, restando concretizada, assim, por meio da Polícia Militar.

Em apertada síntese, a polícia administrativa pode ser entendida como

sendo a atividade exercida pela Administração Pública, que se embasa em atos

normativos ou concretos, condicionando a liberdade e o exercício da propriedade

pelo particular, tendo em vista a necessidade de se atingir à supremacia geral:

Em face de todo o exposto, pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sita supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“nonfacere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. (MELLO, 2013, p. 853)

Tal não pode ser confundida com a polícia judiciária, visto que esta tem a

função precípua de reprimir condutas tidas como ilícitas, que se efetiva mediante a

participação da polícia criminal, além da captura daqueles que infringiram a

legislação penal, tendo, portanto, caráter repressivo. Portanto, a polícia judiciária

atua com vistas a responsabilizar aqueles indivíduos que atuam em

desconformidade com a legislação, ao passo que a polícia administrativa se

encontra atrelada às normas administrativas, segundo Oliveira (2008).

Assim sendo, “A Polícia Administrativa é atividade da Administração que se

exaure em si mesma, ou seja, inicia e se completa no âmbito da função

administrativa”, conforme Carvalho Filho (2016, p. 148). Diversamente ocorre com a

Polícia Judiciária, que, apesar de ser uma atividade administrativa, atua de maneira

a preparar a atuação do órgão jurisdicional penal.

Em que pese à polícia administrativa atuar de maneira eminentemente

preventiva, não se pode esquecer que há manifestações no sentido de se

repreender determinados atos, tal como ocorre quando a Administração Pública

obsta o prosseguimento de uma atividade desempenhada pelo particular,

considerando que a mesma se desenvolve de encontro com o interesse da

coletividade, conforme Mello (2000).

47

A manifestação da polícia administrativa pode ocorrer mediante a

propagação de atos normativos que possuam alcance geral, além de atos concretos

e específicos:

Por fim, polícia administrativa se manifesta seja por meio de atos normativos de alcance geral, seja de atos concretos e específicos. Por disposições genéricas próprias da atividade de polícia teríamos os regulamentos ou portarias. Por injunções concretas teríamos a atuação da Administração contra atos específicos de desobediência a preceitos legais e regulamentares. Envolve também atos fiscalizadores pelos quais se acautela eventuais danos que poderiam advir da ação dos particulares. (OLIVEIRA, 2008, p. 20)

Nessa perspectiva, pode-se concluir que a polícia administrativa atua de

maneira preventiva, com o fito de evitar danos à sociedade e, ainda, de maneira

repressiva, quando, por exemplo, efetua a aplicação de multas. Ademais, ressalta-se

que o seu regime jurídico se encontra consubstanciado nas normas e nos princípios

administrativos, tendo por destinatários objetos diversos da pessoa, na medida em

que recai sobre bens, direitos, assim como nas atividades que são desempenhadas,

segundo Scatolino (2013).

Após a abordagem sobre o exercício da polícia administrativa, estudam-se, a

partir deste momento, as limitações impostas para a sua efetivação.

4.4 LIMITES

Obviamente, o poder de polícia não pode ser exercido de maneira arbitrária,

sem que existam limitações para tanto, cujo tema será mais bem desenhado a partir

deste momento.

Diante disso, tem-se que conforme Carvalho Filho (2009, p. 79) “[...] a

faculdade repressiva não é, entretanto, ilimitada, estando sujeita a limites jurídicos:

direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na

Constituição e nas leis”.

Nesse passo, vale ressaltar que as limitações atinentes à prática do poder

de polícia restam impostas pelo Poder Legislativo, mais especificamente o exercício

das liberdades públicas e, por outro lado, cabe a Administração Pública, dentro

daquilo que efetivamente foi outorgado, atuar de maneira a regulamentar a

48

legislação, de modo que a sua atuação se concretize de maneira preventiva e

repressiva, segundo Oliveira (2008).

É importante destacar que “As condições de validade do ato de polícia são

as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a

forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios

empregados pela Administração”, segundo Meirelles (1991, p. 119).

Portanto, pode-se visualizar que do exercício advindo do poder de polícia,

faz-se necessário que haja a observância pelo administrador público dos demais

requisitos aplicados ao ato administrativo, como, por exemplo, a competência e a

finalidade.

Há de se ressaltar, inclusive, que o poder de polícia deve ser utilizado com

parcimônia, sem que haja a ingerência de qualquer ato abusivo e arbitrário advindo

da Administração Pública, de acordo com os preceitos legais, de modo que a

finalidade pública seja efetivamente alcançada. Assim, perseguições e favoritismos,

por exemplo, não podem ser tolerados, tendo em vista o descumprimento do

interesse público, segundo Oliveira (2008).

Nesse particular, o abuso de poder pode ser instituído tanto de maneira

omissiva, quanto de modo comissiva.

A modalidade omissiva pode ser exaltada de maneira culposa ou dolosa,

alavancando-se quando a Administração Pública deixa de executar determinada

ordem imposta pela legislação:

Aspecto a ser ressaltado é que o abuso de poder pode assumir tanto a forma comissiva quanto a omissiva. É forma omissiva de abuso de poder, sendo ato culposo ou doloso, a inércia da autoridade administrativa deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada culminando num dano ao patrimônio jurídico individual. (OLIVEIRA, 2008, p. 21/22)

Ademais, contextualiza-se o fato de que a Administração Pública deve atuar

de maneira proporcional ao atingimento do resultado, isto é, dentro das limitações

impostas ao objeto, ainda que traga em seu arcabouço o atributo da

discricionariedade, consoante Di Pietro (2006).

A questão da proporcionalidade se encontra intimamente vinculado ao poder

de coerção que é exercido pela Administração Pública e, portanto, diante da aludida

prerrogativa que faz jus o Estado, nada mais plausível que elencar certas limitações,

49

de modo a obstar condutas arbitrárias que possam ser desencadeadas e, assim,

prejudicar os particulares:

O princípio da proporcionalidade deriva, de certo modo, do poder de coerção de que dispõe a Administração ao praticar atos de polícia. Realmente, não se pode conceber que a coerção seja utilizada indevidamente pelos agentes administrativos, o que ocorreria, por exemplo, se usada onde não houvesse necessidade. Em virtude disso, tem a doutrina moderna mais autorizada erigido à categoria de princípio necessário à legitimidade do ato de polícia a existência de uma linha proporcional entre os meios e os fins da atividade administrativa. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 80)

Diante disso, não há dúvidas de que a Administração Pública deve atuar de

maneira proporcional e, principalmente, observando-se os direitos fundamentais e a

dignidade da pessoa humana, de modo que a sua conduta não poderá se respaldar

em atos meramente arbitrários, devendo, assim, além de cumprir com a finalidade

prevista em lei, atender ao interesse público.

50

5 CONCLUSÃO

Consoante restou abarcado no decorrer deste trabalho acadêmico, consiste

a pena de perdimento, basicamente, no fato de determinado bem, que pertencia ao

particular, ingressar para o poder do Estado, momento em que o indivíduo perde

todos os seus direito sobre o objeto.

Tal se efetiva normalmente quando se verifica a questão da interposição

fraudulenta, que importa, basicamente, na ocultação daquele indivíduo que se

mostra interessado pela celebração do negócio jurídico.

Como consequência deste ato, tem-se, portanto, a decretação da pena de

perdimento, consubstanciada na pena mais gravosa que pode ser imposta na seara

administrativa.

É amplamente discutida a questão da constitucionalidade ou não da pena de

perdimento, especialmente pelo fato de que a mesma se efetiva na seara

administrativa e, diante disso, carece da possibilidade do ato administrativo ser

revisado por uma instância superiora.

Mas, por outro lado, em decisão histórica, o Supremo Tribunal Federal, mais

especificamente nos autos de Recurso Extraordinário 95.693, ponderou a

constitucionalidade da pena de perdimento, que recairá sobre aqueles indivíduos

que proporcionarem dano ao erário.

Entretanto, cabe aqui uma reflexão no seguinte sentido: a pena de

perdimento de bens é decretada por uma autoridade administrativa, cujos atos

gozam de presunção de legitimidade e, diante disso, como suportar que esta sanção

seja aplicada de maneira correta, se muitas vezes se fundamentam em meros

indícios?

É neste sentido que pode ser mencionada a necessidade do dano ao erário,

nestes casos, estar manifestamente vinculado a demonstração de prova cabal, na

qual é possível visualizar que a fraude restou concretizada com manifesta intenção

do agente, isto é, com dolo, eis que meros indícios não podem servir de substrato

para a aplicação desta penalidade que se mostra demasiadamente gravosa,

colocando em risco as atividades empresarias do suposto sujeito ativo.

Portanto, é possível concluir que a pena de perdimento apenas se mostrará

legítima quando o dano ao erário estar atrelado ao dolo do agente, pois, na hipótese

em que a autoridade administrativa restar respaldada em meros indícios no que

51

tange a prática da interposição fraudulenta, cabe a aplicação da pena menos

gravosa, que, neste caso, é a imposição da multa.

52

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56

QUADRO RESUMO DE MULTAS NA IMPORTAÇÃO1

INFRAÇÃO

BASE

LEGAL

PENALIDADE

REDUÇÃO

LIMITE MÍNIMO

LIMITE

MÁXIMO

Uso de falsidade nas provas exigidas para obtenção dos benefícios e incentivos previstos no Decreto-Lei nº 37/66

Art. 702, inciso I, alínea "c", do Regulamento Aduaneiro

100% do Imposto de Importação

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Importação, como bagagem, de mercadoria com finalidade comercial

Observação: Esta multa encontra-se sem aplicabilidade, pois não é permitida a importação, por pessoa física, de bens para fins comerciais ou industriais (vide art. 161, § 1º, do Regulamento Aduaneiro)

Art. 702, inciso III, alínea "b", do Regulamento Aduaneiro

50% do Imposto de Importação

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

1 RECEITA FEDERAL. Quadro Resumo. Disponível em: <http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/aduaneira/manuais/despacho-de-importacao/topicos-1/infracoes-e-penalidades/multas-na-importacao/quadro-resumo>. Acesso em: 28 jan. 2018.

57

com nova redação dada pelo Decreto nº 7.213/2010 Extravio de mercadoria, inclusive em ato de vistoria aduaneira

Art. 702, inciso III, alínea "c", do Regulamento Aduaneiro

50% do Imposto de Importação

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Chegada ao País de bagagem e bens de passageiro fora dos prazos regulamentares, quando sujeitos a tributação

Art. 702, inciso IV, alínea "a", do Regulamento Aduaneiro

20% do Imposto de Importação

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Apresentação de fatura comercial sem o visto consular, quando exigível

Art. 702, inciso V, alínea "a", do Regulamento Aduaneiro

10% do Imposto de Importação

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Preço declarado diferente do arbitrado na forma do art. 86 do Regulamento Aduaneiro ou do efetivamente praticado

Art. 703 do Regulamento Aduaneiro

100% da diferença apurada

Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Ausência de LI

Art. 706, I, a, do Regulamento Aduaneiro

30% do Valor Aduaneiro

Sim

Art. 732 do Regulamento

R$ 500,00

Art. 706, § 2º, inciso I,

Não

58

Aduaneiro

do Regulamento Aduaneiro

LI deferida após o embarque

Art. 706, I, b, do Regulamento Aduaneiro

30% do Valor Aduaneiro

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

R$ 500,00

Art. 706, § 2º, inciso I, do Regulamento Aduaneiro

R$ 5.000,00

Art. 706, § 2º, inciso II, do Regulamento Aduaneiro

Embarque da mercadoria depois de vencido o prazo de validade da LI, de mais 20 até 40 dias

Art. 706, II, do Regulamento Aduaneiro

20% do Valor Aduaneiro

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

R$ 500,00

Art. 706, § 2º, inciso I, do Regulamento Aduaneiro

R$ 5.000,00

Art. 706, § 2º, inciso II, do Regulamento Aduaneiro

Embarque da mercadoria depois de vencido o prazo de validade da LI, até 20 dias

Art. 706, III, do Regulamento Aduaneiro

10% do Valor Aduaneiro

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

R$ 500,00

Art. 706, § 2º, inciso I, do Regulamento Aduaneiro

R$ 5.000,00

Art. 706, § 2º, inciso II, do Regulamento Aduaneiro

Classificação Incorreta NCM

Art. 711, I, do Regulamento Aduaneiro

1% do Valor Aduaneiro

Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

R$ 500,00

Art. 711, § 2º, do Regulamento Aduaneiro

10% do total da DI.

Art. 711, § 5º, do Regulamento Aduaneiro

59

Quantificação errônea na medida estatística

Art. 711, II, do Regulamento Aduaneiro

1% do Valor Aduaneiro

Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

R$ 500,00

Art. 711, § 2º, do Regulamento Aduaneiro

10% do total da DI.

Art. 711, § 5º, do Regulamento Aduaneiro

Omitir ou prestar de forma inexata informação necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro

Art. 711, III e § 1º, do Regulamento Aduaneiro

1% do Valor Aduaneiro

Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

R$ 500,00

Art. 711, § 2º, do Regulamento Aduaneiro

10% do total da DI.

Art. 711, § 5º, do

Regulamento

Aduaneiro

Não prestação de informações, na forma e no prazo estabelecidos pela RFB, pelas empresas de transporte internacional, agentes de carga, depositários ou operadores portuários

Art. 728, IV, alíneas "e" e "f" do Regulamento Aduaneiro

R$ 5.000,00 Não

Art. 734, inciso I, do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Incorreção na Fatura Comercial

Art. 715 do Regulamento Aduaneiro

R$ 200,00 por Fatura

Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

60

Multa de Ofício por falta de pagamento de "Direitos Antidumping ou Compensatórios" não recolhidos na data do Registro da DI

Art. 717, II, do Regulamento Aduaneiro

75% do valor total ou da diferença dos "Direitos Anti-dumping"

Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Multa de Ofício por falta de pagamento dos Tributos (II, PIS, COFINS etc.)

Art. 725, I, do Regulamento Aduaneiro

75% do valor total ou da diferença dos tributos

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

PJ que ceder nome para operações de terceiros

Art. 727 do Regulamento Aduaneiro

10% do Valor da Operação

Sim

Art. 732 do Regulamento Aduaneiro

R$ 5.000,00 Não

Desacato à autoridade aduaneira

Art. 728, III, do Regulamento Aduaneiro

Art. 76, Inciso II, alínea "f" da Lei nº 10.833/2003

R$ 10.000,00

Suspensão

Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Embaraçar, impedir ou dificultar a ação da fiscalização

Art. 728, IV, c, do Regulamento Aduaneiro

Art. 76, Inciso III, alínea "d"

R$ 5.000,00

cancelamento

Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

61

da Lei nº 10.833/2003

ou cassação do registro, licença, autorização, credenciamento ou habilitação

Ausência de Romaneio de Carga (packing-list)

Art. 728, VIII, e, do Regulamento Aduaneiro

R$ 500,00 Não

Art. 734 do Regulamento Aduaneiro

Não Não

Importação de produto submetido a restrição quantitativa quando a origem declarada não for comprovada e tiver de ser devolvido ao exterior.

Art. 41 da Lei nº 12.546/2011

R$ 5.000,00 por dia, contados da data do registro da Declaração de Importação até a data da efetiva devolução do produto ao exterior

Sim

Arts. 732 e 734 do Regulamento Aduaneiro, art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.218/1991 e ADI SRF nº 18/2002

Não Não

Falta de comprovação da origem não preferencial (exceto no caso de devolução ao exterior cuja penalidade é prevista no art. 41 da mesma Lei)

Art. 42 da Lei nº 12.546/2011

30% do valor aduaneiro da mercadoria

Sim

Arts. 732 e 734 do Regulamento Aduaneiro, art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.218/1991 e ADI SRF nº 18/2002

Não Não

Destruição de Mercadoria que não

§ 4º do Art. 46 da Lei nº 12.715/2012

R$ 10,00 por quilograma

Sim

Arts. 732 e

Não Não

62

Obteve Licenciamento

734 do Regulamento Aduaneiro, art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.218/1991 e ADI SRF nº 18/2002

Não destruição nem devolução de mercadoria cuja importação não foi autorizada por órgão anuente de proteção ao meio ambiente, saúde, segurança pública ou controles sanitários em sessenta dias da respectiva ciência da determinação

§ 8º, inciso I, do Art. 46 da Lei nº 12.715/2012

R$ 20,00 por quilograma

Sim

Arts. 732 e 734 do Regulamento Aduaneiro, art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.218/1991 e ADI SRF nº 18/2002

Não Não

Extravio de mercadoria cuja importação não foi autorizada por órgão anuente de proteção ao meio ambiente, saúde, segurança

§ 5º do Art. 46 da Lei nº 12.715/2012

R$ 30,00 por quilograma

Sim

Arts. 732 e 734 do Regulamento Aduaneiro, art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.218/1991 e ADI SRF nº 18/2002

Não Não

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pública ou controles sanitários e cuja devolução ou destruição foi determinada

Não cumprimento da devolução ou autorização de destruição de mercadoria cuja importação não foi autorizada por órgão anuente de proteção ao meio ambiente, saúde, segurança pública ou controles sanitários

§ 2º, inciso II, e § 4º, do Art. 46 da Lei nº 12.715/2012

R$ 10,00 por quilograma

Sim

Arts. 732 e 734 do Regulamento Aduaneiro, art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.218/1991 e ADI SRF nº 18/2002

Não Não