2014

INSTITUCION

UNIVERSITARIA ESUMER

Gustavo Londoño Ossa

LEGISLACION ADUANERA

Texto guía de la asignatura en el programa de Comercio Internacional de la

Facultad de Estudios Internacionales. Imagen: http://hmery.blogspot.com/

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Tabla de contenido

PRESENTACION DE LA ASIGNATURA………………….………………..........2

UNIDAD TEMATICA I. EL DERECHO COMO NECESIDAD HUMANA……..4

Origen del Derecho…….…………………………………………………………..4

Ética, moral y Derecho……..……….…………………………………………….6

UNIDAD TEMATICA II. El DERECHO COMO CONCEPTO NORMATIVO…7

Estado de Derecho……………..………………………………………………….7

Constitución Política………………………………………………………………9

El ordenamiento jurídico…………………………………………………………19

La interpretación…………………………………………………………….…....22

UNIDAD TEMATICA III. EL ACTO ADMINISTRATIVO…………….………..24

Generalidades del acto administrativo……………………………………….24

Actos Administrativos Aduaneros………………………………………….…27

UNIDAD TEMATICA IV. PROCESOS SANCIONATORIOS ADUANEROS

Responsabilidad y otros conceptos…………………………………………..29

Principales procesos sancionatorios…………………………………………31

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS……………………………………………..34

ANEXOS………………………………………………………………………..35

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PRESENTACION

ASIGNATURA LEGISLACION ADUANERA Problema: Dentro de la estructura de un Estado de Derecho cuyo funcionamiento obedece a normas preestablecidas que regulan los diversos órdenes del país, es necesario el conocimiento de las reglas que regulan las distintas actividades económicas del mismo. Para abordar ese aprendiza normativo, es de vital importancia, en especial para aquellos que no han adquirido una formación jurídica, comprender inicialmente cual es la razón de la existencia de un ordenamiento normativo, como se debe interpretar la norma, cuales son las condiciones para su validez y vigencia y muy particularmente como la actividad del comercio internacional no solo está regulada por normas externas sino también internas de obligatorio acatamiento. Objeto: El objeto de estudio de esta asignatura es la introducción al conocimiento del Derecho como ciencia y como conjunto de normas que regulan las relaciones en la sociedad, entre sus integrantes y de estos con el Estado. Objetivo: Desarrollar en el estudiante habilidades de comprensión de la norma y del ordenamiento jurídico. La razón de la existencia de las normas, su interpretación, aplicación y su incidencia en el comercio exterior. Sistema de Conocimientos:

Origen Histórico del Derecho

Ética, moral y derecho

Concepto de Derecho

Clases de Normas y Jerarquía de las Normas

Vigencia y obligatoriedad de las normas

Interpretación de las normas

Actos Administrativos

Procesos sancionatorios aduaneros Sistema de Habilidades: El estudiante está orientado a conocer los conceptos fundamentales de derecho, su interpretación y análisis, mediante la aplicación de las reglas de interpretación que le permitan conocer las razones no solo de la existencia de un ordenamiento jurídico sino también el por qué de su injerencia directa en el actuar de los individuos, sus relaciones sociales y las actividades que realiza, en especial de aquellas relacionados con el comercio exterior.

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Sistema de Valores: Desarrollar en el estudiante que le permita reconocer en el Derecho no solo una ciencia normativa sino también un soporte para el éxito de su actividad negociadora, ajustando su actuar a la legalidad y coadyuvando de esta manera al Estado de Derecho. Unidades temáticas:

1. El Derecho como necesidad humana 2. El Derecho como concepto normativo 3. El Acto Administrativo 4. Procesos Sancionatorios Aduaneros

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UNIDAD TEMATICA I

EL DERECHO COMO NECESIDAD HUMANA

Capítulo 1

Origen del Derecho

Una definición simple del Derecho hace alusión al conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Algunos señalan que el Derecho nace con ocasión de una relación entre fuerzas, donde se imponen las reglas del más fuerte; otros señalan que su surgimiento es producto de la necesidad de regular la convivencia. Sin duda, ambas apreciaciones pueden tener validez y tampoco son excluyentes, veamos: De una manera simple podemos ejemplarizar el hecho de la fuerza como la capacidad de imponerse sobre otro bien física o sicológicamente. Si retrocediéramos el tiempo e imagináramos nuestros antepasados de más de 10.000 años atrás, sin duda el que mató una bestia – así fuera de manera accidental – generaría en los demás la sensación de Poder, concepto que con el transcurrir histórico adquirirá gran relevancia para el Derecho. Ese individuo que mató la bestia y que asombró a los demás, aprovechó para escoger antes que nadie el trozo de carne que le correspondía. Allí hay una regla, la cual surgió con una demostración de fuerza. Sin aún estamos en capacidad de imaginar volcanes, dinosaurios, selvas o zonas extensamente áridas, y ubicamos a nuestros antepasados refugiándose en una cueva, estamos entonces observando a un ser humano que comenzó a convivir y para ello, aquél que mostró poseer la fuerza se invistió de facultades para imponer las reglas primarias. La convivencia consecuentemente exigió la imposición (fuerza) de reglas, de lo contrario sería imposible convivir. Incluso históricamente se señala que los primeros delitos de la humanidad fueron el homicidio, el hurto y el acceso carnal violento, y de ahí que algunas reglas sancionaron ese tipo de conductas, como la ley del talión (ojo por ojo, diente por diente). Ejemplo: Mató, matémoslo. Vámonos a nuestro hogar. La familia siempre ha sido considerada el núcleo básico de la sociedad. Si el Derecho está para regular la vida en sociedad, esa pequeña sociedad llamada familia está regulada por un conjunto de normas impuestas por quien tiene la “fuerza”: El padre o la madre porque son padres y

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tienen la patria potestad sobre sus hijos, pero con el tiempo porque esa fuerza es “dinero”, pero por eso mismo, esa facultad de imponer reglas de padres se va diluyendo no solo por el transcurrir del tiempo sino también por la posibilidad que va adquiriendo el hijo de no depender económicamente de sus padres. En conclusión, de una manera simple digamos, que el derecho o por lo menos algunas reglas, hacen su aparición con base en dos conceptos: La fuerza y la convivencia. A estos se podrán unir otros como poder, necesidad, orden, etc., pero en ellos está la fuente de unas reglas.

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Capítulo 2

Ética, Moral y Derecho

Algunos conceptos como la ética o la moral se han calificado de subjetivos, muy propios de ser analizados, practicados o evaluados por cada individuo. El Derecho, como expresión normativa de un Estado no espera el qué opina usted y por consiguiente, si en su texto existen aspectos subjetivos no necesariamente corresponderían a lo que cada individuo acepta. Unos por ejemplo, pedirían la pena de muerte para los violadores, otros por su parte, negarían toda posibilidad normativa de reforma a nuestra Constitución Política para establecer esta sanción penal. De alguna manera, este mismo dilema se evidencia en la idea de que el Derecho es Justicia, concepción si se quiere popular más no acertada. La justicia, en la escala axiológica del Derecho es el mayor valor, a ello aspira el Derecho, pero no es igual a Derecho; es por eso, que no poco frecuente que se cuestione una decisión judicial, porque para algunos el resultado de lo juzgado no es justo y para otros sí.

El conflicto entre ética y moral se resuelve dentro del Estado a través del ordenamiento jurídico pues es imposible que el derecho contrarié la ética o la moral, pero debe precisarse que cuando esto ocurre estas normas pasan a ser jurídicas y en consecuencia no conllevan el mismo efecto del sólo concepto ético o moral, pues aquellas poseen fuerza legal, fuerza de ser impuestas, mientras que lo ético o moral podrá tener por si solo un reproche más no un castigo del Estado.

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UNIDAD TEMATICA II

El Derecho como concepto normativo

Capítulo 1

Estado de Derecho A través de la Historia, en la medida que el hombre se fue agrupando en comunidades, el criterio antes visto de fuerza y poder dio lugar en la mayor parte del mundo a una forma de gobierno que llamaremos unipersonal, para describir que en cabeza de una sola persona estaba la facultad de gobernar, legislar y juzgar. Llámese emperador, zar, faraón, rey o cualquier otra denominación, el poder representado en un solo individuo hizo carrera a través de varios siglos y en especial a través de una forma simple de elección: herencia, el factor de consanguineidad (El hijo, el nieto, etc.) El resto de individuos, no hacían por supuesto parte de este linaje y eran los súbditos. Sin embargo, con posterioridad a la gran peste que sacudió a Europa y el advenimiento del renacimiento, inventos como la imprenta -que permitió extender masivamente nuevas ideas-, coadyuvaron a ir estableciendo una nueva forma de pensar donde Dios y el rey dejaron de ser centro de un universo y el hombre quiso ocupar el lugar que le correspondía. La Ilustración vino a su vez a contribuir con el aporte de genios en diversas áreas: La astronomía, la medicina, el arte y el Derecho, toda vez que cuestionó dogmas no solo civiles sino eclesiásticos y generó en el hombre la ambición por la práctica de la libertad y la igualdad principalmente. El hito histórico que marca este rompimiento de un poder unipersonal es la Revolución Francesa ubicada en el calendario el 14 de julio de 1789, aunque ya en 1776 existen antecedentes como la Independencia de los Estados Unidos y en Portugal, donde la gran mayoría de los historiadores sitúan el primer Estado bajo la estructura que nosotros hemos conocidos. Lo cierto del caso, es que tras estos movimientos y sublevaciones, el poder unipersonal se divide en ramas y de ahí que se hable de rama ejecutiva, rama legislativa y rama judicial, es decir, se logra el acceso al poder de la gran masa, pues la forma por la que se opta es la representación o si se quiere, la elección, pero quienes acceden a esas ramas no son más que representantes del gran pueblo.

Tras esta división del poder en ramas y la figura de la representación, las normas adquieren una gran relevancia, en particular por la necesidad de que estas existan para ejercer un control sobre el mismo poder, soporte de lo que se conocerá como Estado de Derecho.

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Las características más importantes que identifican un Estado de Derecho son:

1. Debe existir una división de ramas del poder público (En principio, legislativo, ejecutivo y judicial)

2. Esas ramas deben actuar autónoma o independientemente, pero en función del Estado.

3. Deben existir reglas claras para acceder a hacer parte de esas ramas y cómo están constituidas.

4. El poder debe recaer en instituciones jurídico-políticas y no debe estar personalizado.

5. Las normas jurídicas deben ser preexistentes y deben velar por el respeto y acatamiento de los derechos fundamentales de las personas.

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Capítulo 2. La Constitución Política

Consolidado el Estado de Derecho, el orden normativo invita a que el Estado cuente con una norma fundamental, en la cual básicamente se compendie la estructura del mismo, los derechos y las obligaciones de sus habitantes y las funciones de cada rama de ese poder público que mencionábamos en la Unidad 1, sin olvidar a su vez, que quienes integran cada una de las ramas, en esencia lo hacen en representación del pueblo. Es de advertir, que el constitucionalismo moderno adicionó a las ramas tradicionales del poder público (ejecutiva, legislativa y judicial) las de control, Incluso en el caso particular de Colombia se habla del Organismo Electoral y los Órganos de Control (Ministerio Público y Contraloría).

De vital importancia en el estudio de una Constitución es su preámbulo. Muchos pasan por alta esta “página” inicial, pero el preámbulo de una Constitución puede definirse como una declaración solemne de los propósitos, los valores, principios y necesidades de un pueblo (o de una nación). Es el ordenamiento superior que fija las metas que esa institución jurídico - política llamada Estado deberá alcanzar, de ahí que de él se advierta un contenido ideológico, que refleja la historia por la cual atraviesa un Estado y las pretensiones de sus pobladores.

Citemos algunos ejemplos:

Preámbulo inicial de la Constitución de los Estados Unidos de América:

"Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con objeto de formar una unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad doméstica, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América".

Obsérvese en su texto el énfasis en la LIBERTAD, soporte del pensamiento de todo ciudadano de Estados Unidos y asociado al proceso de independencia.

Preámbulo de la Constitución de Francia:

"Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre, son las únicas causas de las desdichas públicas y la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en declaración solemne los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente a todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder

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legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo ser comparados a cada instante con el objetivo de toda institución política, sean más respetados; a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas en lo sucesivo sobre principios simples e incontestables, contribuyan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia, y bajo los auspicios del Ser Supremo, los derechos siguientes del hombre y del ciudadano..."

En el caso del preámbulo francés, el hincapié del mismo radica en los derechos del hombre, pilar del fin del absolutismo y de la Revolución Francesa.

Preámbulo de la Constitución Política de Colombia:

"El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente: (Constitución Política de Colombia de 1991).

El de Colombia, evidencia un Estado lleno de necesidades, muchas de ellas que son derechos pero donde adicionalmente, no pareciera expresar una identidad de pueblo, de comunidad porque no denota a diferencia de los ejemplos antes citados una filosofía común, quizás allí también se encuentren razones para nuestros diversos conflictos. CONSTITUCION POLITICA Preámbulo (parte filosófica del estado)

Estructura Territorio Suelo, subsuelo, mar territorial,

Plataforma continental, espacio Aéreo, etc.

Población Distingue entre nacional y extranjero

Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial

Derechos

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De la Constitución Política de Colombia, se extraen algunos artículos relacionados directamente con derechos que bien pueden argumentarse en un proceso sancionatorio, a saber:

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA TITULO I

DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. Artículo 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

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… Artículo 9. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe. Artículo 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.

TITULO II DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES

CAPITULO 1 DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

… Artículo 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Artículo 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.

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Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley. Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. … Artículo 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección. … Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. … Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionaran y vigilaran el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. … Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso

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podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertirlas que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Artículo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas. Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Artículo 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador. Artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social.

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… Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. …

CAPITULO 2 DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES

… Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. … Artículo 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomara las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia. Artículo 61. El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. …

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CAPITULO 3 DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE

Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizara la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos. Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. … Artículo 81. Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional. …

CAPITULO 4 DE LA PROTECCION Y APLICACION DE LOS DERECHOS

Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. Artículo 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. … Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata

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de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede Contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Artículo 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. Artículo 89. Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas. Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

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En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste. Artículo 91. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. … Artículo 92. Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ello.

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Capítulo 3. El ordenamiento Jurídico

Si definiéramos de una manera llana al Derecho como el conjunto de normas que regulan la vida en sociedad, lo primero que deberíamos advertir que es si bien el concepto de ley se ha tomado de manera amplia o general para hacer alusión al concepto norma, pero en sentido estricto la ley solo sería aquella norma que expide el Congreso de La República o el Parlamento de acuerdo a las formalidades –requisitos- establecidas por la Constitución Política. En nuestro caso, pretendemos asimilar que hablamos de normas porque en realidad son muchas, de formación diferente y con efectos disimiles entre sí. Por ejemplo, la primera norma es indiscutible que es la Constitución Política, cima y base de todo el ordenamiento jurídico, pues como antes se indicaba es el referente de la estructura del Estado, de los derechos y deberes, de los controles e incluso de la ideología que plasma las ambiciones de un pueblo asentado en un territorio determinado y bajo un mismo poder público. Pero de igual manera, son normas las leyes, los decretos y los actos administrativos, por citar solo algunas.

La existencia de un ordenamiento jurídico implica a su vez que exista el principio de jerarquía normativa, es decir una norma de inferior categoría está subordinada a la de superior rango, como sería el caso de la ley frente a la Constitución Política, un decreto en relación a la ley, un acto administrativo frente a un decreto.

Esta consideración adquiere relevancia en el caso entre conflicto de normas, es decir cuando por su contenido se puede inferir controversia entre diversas normas, recurriéndose a diversas maneras de solución, entre las que se destacan:

Principio de Jerarquía Normativa: establece que la norma superior prevalece sobre la inferior.

Principio de Cronología o Temporalidad: supone que toda norma posterior de igual rango deroga a la anterior.

Principio de Especialidad: supone que la norma especial prevalece sobre la general

Cuando la ley va en contra de la constitución; esta ley es inconstitucional

Cuando un decreto va en contra de una ley; esta es ilegal

Cuando un Actos administrativo va en contra de la ley; este es ilegal

El término genérico para lo anterior es conocido como Inexequebilidad

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Como aspectos técnicos de la norma, estas tienen una estructura, generalmente comprendida así:

TITULOS

CAPITULOS

ARTICULOS

INCISOS

NUMERALES

LITERALES (ORDINALES)

PARAGRAFOS

Siempre se debe expresar de menor a mayor: “de conformidad del literal C del parágrafo único del inciso seguido del art. 254 del Decreto 2685/99” Pero se busca de mayor a menor. Primero el Decreto, luego el artículo, posteriormente el inciso, seguido el parágrafo y luego el literal, de acuerdo al ejemplo anterior. Ley 10 Inciso 3 Articulo 1

Inciso 3 del artículo 1 de la ley 10

Literal C del numeral 2 del inciso 1 del parágrafo 2 del inciso 3ro del artículo 5 del decreto 2685/99 DECRETO 2685/99 TITULO ART 1 ART 2 ART 3. ART 4. ART 5. _________________________ 1 _________________________ 2 _________________________ 3 PARAGRAFO 1 ______________________ PARAGRAFO 2 ______________________ 1 ______________________ 2 1) 2) a. b. c.

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Nacimiento y obligación Las normas nacen dependiendo si son generales o particulares

LEY: Nacen con la firma del Presidente (sanción presidencial)

GENERALES DECRETOS: nace firma Ministro y Presidente de la República

ALGUNOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Nacen con la firma del funcionario competente

PARTICULARES ALGUNOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Nacen

con la firma del funcionario competente Las normas generales obligan desde su publicación, y en ella podrá constar como fecha la misma de la publicación o una fecha determinada. Si no dice nada se entiende que obligan dos meses después de su publicación. Las normas particulares obligan a partir de su notificación. Ahora bien, las normas existen hasta cuando tengan una fecha cierta de vigencia o por lo que se conoce como derogatoria, la cual puede ser expresa o tácita. En la primera, la nueva norma expresa que deroga la anterior. En la segunda, del contenido de la nueva norma se infiere que queda derogada la anterior.

Por regla general las normas rigen hacia el futuro, existe una excepción

derecho penal que es el principio de favorabilidad, donde si la nueva norma es

más favorable puede aplicarse hacia atrás, es la llamada retroactividad de la

norma.

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Capítulo 4 La interpretación

Las normas cambian y por ende se debe estar en capacidad de comprenderlas, para ello se requiere a la interpretación, ya que resulta casi imposible que cada norma contemple todos los casos específicos que pueden surgir con ocasión del comportamiento humano. Por interpretación se entiende la forma de buscar el sentido y el alcance de una norma y esto se logra con base en distintas clase de reglas de interpretación, las más comunes son:

Interpretación Declarativa. Cuando el intérprete se basa solo a lo que dice la norma, en otras palabras, a veces la norma están clara que no necesita interpretarse.

Interpretación Extensiva. El intérprete extiende el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella.

La Interpretación Restrictiva. Se restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se incluyeron en su redacción.

Interpretación histórica: A través de esta se buscan las razones que dieron origen a la norma.

Interpretación gramatical. Llamada así, porque requiere la búsqueda del significado de algunos términos consagrados en la norma

Ejemplo de interpretación: IMPORTACION ORDINARIA Es el ingreso de mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, para permanecer en el de manera indefinida, en libre disposición y con el pago de tributos aduaneros Ingreso: entrar Territorio aduanero nacional: es el espacio que comprende; espacio aéreo, embajadas, naves, aeronaves: desde el punto de vista aduanero es el territorio colombiano porque hay mercancía de procedencia extranjera Procedencia: Que viene del extranjero Por eso es que en el caso del proceso de importación por ejemplo se habla de Carga, como una de sus etapas, y la norma señala:

23

Lo realiza el transportador porque es quien trae la carga, se realiza

cuando entra el territorio aduanero nacional (como mar territorial o

espacio aéreo)

Si es aéreo reporta con 3 horas de anticipación a zona primaria aduanera (los lugares habilitados para el ingreso de mercancía como puertos, aeropuerto o frontera autorizado por la DIAN) Si es marítimo reporta con 12 horas de anticipación a zona primaria aduanera Si es terrestre: la norma no me lo indica porque se realiza inmediatamente pase frontera

IMPORTACON CON FRANQUICIA Ingreso de mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, en virtud de tratado, convenio, ley, goza de exención total o parcial de tributos y su disposición es restringida Hay 2 diferencias

Pago de tributos

Disposición restringida Adicionalmente debe presentar copia del convenio, tratado o ley Excluido del IVA: no tiene IVA Exento del IVA: no paga IVA o lo paga parcial Disposición restringida: el convenio informa que se puede hacer con la mercancía VIAJERO Podrán permanecer unos hasta 5 días y otros más de 5 días HASTA 5 días MÁS DE 5 DÍAS

USD 1500 USD 2.500

NO PAGA IMPUESTOS Paga tributos aduaneros 15% NO PRESENTA DECLARACION Debe presentar declaración (Formulario que le entregan en el vuelo) En los 2 aplica sin intención comercial.

24

UNIDAD TEMATICA III ACTOS ADMINISTRATIVOS

Capítulo 1

Generalidades del Acto Administrativo

ACTO ADMINISTRATIVO: Manifestación de la voluntad del estado

(Gráfica: Londoño, 2011)

Los actos administrativos los expiden las entidades oficiales: DIAN Pueden ser:

1. De tramite: impulsan un proceso, no tiene consideración, no resuelve

y no tiene recurso (refutar la decisión)

2. De fondo: toma una decisión (Si contienen una decisión)

Los actos administrativos de fondo pueden tener la siguiente estructura:

Nro.______________ Fecha______________ Funcionario competente Fundamentos de hecho (cuentan que paso) Fundamentos de derecho (normas que se relacionan con lo que está pasando) CONSIDERACIONES: análisis de lo que paso respecto a las normas para luego resolver RESOLVER: tomar la decisión; debe venir motivado, argumentado El principio de la publicidad: una vez que sean expedidos deben ser notificados

Expedidos

Notificados

CONSTITUCION

LEYES

DECRETOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS

25

La NOTIFICACION no es un acto administrativo, es un acto procesal para dar a conocer el acto administrativo particular. Clases de notificación:

1. PERSONAL: le envían una citación por correo para que se presente a

notificar del acto

2. CORREO: envían copia del acto administrativo por correo (lo envían a la

dirección que aparece en el RUT)

En defecto de las anteriores:

3. SI ES UN ACTO DE TRAMITE: se notifica por estado, por 3 días, Nro.

acto

SI ES UN ACTO DE FONDO: se notifica por edicto, se fija por 10 días, agrega resuelve

4. PUBLICACION: para aquellos actos de fondo que se enviaron por

correo y los devolvieron (periódicos)

5. CONDUCTA CONCLUYENTE: permite considerar que el usuario

aduanero conoció el proceso al interponer un recurso.

Ejecutoria de los Actos Administrativos.

1. CUANDO CONTRA EL ACTO NO PROCEDE NINGUN RECURSO. DIA SIGUIENTE A SU NOTIFICACION.

2. CUANDO LOS RECURSOS INTERPUESTOS SE HAYAN

DECIDIDO.

AL DIA SIGUIENTE DE LA NOTIFICACION DEL ACTO POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE EL RECURSO.

3. CUANDO NO SE INTERPONGAN RECURSOS O SE RENUNCIE EXPRESAMENTE A ELLOS.

AL DIA SIGUIENTE DE VENCIDO EL TERMINO PARA INTERPONER EL RECURSO.

26

Elementos del Acto Administrativo COMPETENCIA. Es el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. Pero a su vez se relaciona con la facultad del sujeto que expide el acto. OBJETO. Es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. Tiene que ser claro, preciso y posible física y jurídicamente. (LÍCITO Y DETERMINADO) VOLUNTAD. Compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y la objetiva del legislador. FINALIDAD, RAZONABILIDAD, DEBIDO PROCESO, AUSENCIA DE ERROR-DOLO-VIOLENCIA FORMA. Es el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. Como se exterioriza la voluntad de la Administración. ESCRITO - VERBAL(ORDENES) MOTIVACION. Es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. NOTIFICACION. Obedece al principio de publicidad, forma de dar a conocer el acto. PERSONAL-ESTADO-CORREO-PUBLICACION-EDICTO-CONDUCTA CONCLUYENTE

27

Capítulo 2 Actos Administrativos Aduaneros

Requerimiento para completar requisitos ante el proceso de inscripciòn de un auxiliar de la funciòn aduanera. Artìculo 567 Decreto 2685 de 1999. Auto de Tràmite Por correo certificado Acto que otorga inscripciòn, autorizaciòn o habilitaciòn. Art. 564 Decreto 2685 de 1999. De fondo. Personal

Auto y Acta de Inspecciòn Aduanera. Art. 126 Decreto 2685 de 1999. Art. 85 Res. 4240 De tràmite. Notificaciòn Personal Resoluciòn que ordena el Registro. Literal e) Art. 470 del Decreto 2685 de 1999. De tràmite. Notificaciòn Personal. Acta de Aprehensiòn. Artìculo 504. Auto de Tràmite Personal, por estado y por aviso Documento de Ingreso, Inventario y Avalùo de mercancìas aprehendidas. Art. 434 Res. 4240 De Tràmite. Estados Requerimiento Especial Aduanero. Artìculo 507 Decreto 2685 de 1999. Auto de Tràmite Personal y por correo certificado Resoluciòn Sanciòn o de Decomiso. Art. 512 Decreto 2685 de 1999. De fondo. Personal y por correo.

28

Decomiso Directo. Artìculo 504 Decreto 2685 de 1999. Auto de Fondo Personal, Estados, Aviso. PRINCIPALES ACTOS ADMINISTRATIVOS CAMBIARIOS. Acto de Formulaciòn de Cargos. Artìculo 12 Decreto 1092 de 1996. Auto de Tràmite. Personal o Correo. Acto de Pruebas. Articulo 22 Decreto 1092 de 1996. De tràmite. Personal o correo. Resoluciòn sancionatoria. Artìculo 25 Decreto 1092 de 1996. Auto de Fondo. Personal o por correo Resoluciòn de Terminaciòn. Art. 29 Decreto 1092 de 1996. De fondo. Personal o por correo.

29

UNIDAD TEMATICA IV PROCESOS SANCIONATORIOS ADUANEROS

Capítulo 1

Responsabilidad y otros conceptos

Responsabilidad. Es asumir la consecuencia de los actos. Responsables Aduaneros. De conformidad con el artículo 3 del Estatuto Aduanero serán responsables de las obligaciones aduaneras:

El importador. El exportador. El propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía (No necesariamente importadores).

Así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención:

El transportador. El agente de carga internacional. El depositario. El intermediario y el declarante.

Por ejemplo para las importaciones se establece que la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional según señala el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999 y comprende:

La presentación de la Declaración de importación. Obtener y conservar los documentos que soportan la operación. Presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras. Atender las solicitudes de información y pruebas. En general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.

Principio de legalidad. Para que un hecho u omisión constituya infracción administrativa aduanera, o dé lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, o a la formulación de una Liquidación Oficial, deberá estar previsto en una norma previa al acto Principio de favorabilidad. Consiste en la expedición de una nueva norma antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo definitivo siendo más favorable la nueva norma, por lo cual esta es la que debe ser aplicada obligatoriamente.

30

Caducidad y prescripción.

La caducidad es la pérdida del derecho a ejercer la acción investigadora y

sancionatoria aduanera por parte de la autoridad aduanera por no haberlo

ejercido en el tiempo establecido por la norma.

La caducidad extingue la acción o el procedimiento iniciado.

En nuestra legislación aduanera, la acción de investigar y sancionar caduca en

tres (3) años contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivos

de la infracción y con ello se reitera, se extingue la acción o el procedimiento

iniciado.

La prescripción por su parte opera es frente a la imposibilidad de ejecutar la

sanción por vencimiento de términos. La prescripción extingue el derecho a

sancionar.

La facultad de hacer efectivas las sanciones prescribe en cinco (5) años contados partir años a partir de la ejecutoria de la resolución que impone la sanción. Pruebas La prueba es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido según los medios establecidos por la ley. De conformidad con el artículo 471 del Estatuto Aduanero, para la determinación, práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto, en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, Código Nacional de Policía y especialmente en los artículos 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del Estatuto Tributario.

31

Capítulo 2 Principales procesos sancionatorios aduaneros

Procedimiento para definición de situación jurídica de mercancía aprehendida. La aprehensión es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales se configure alguno de los eventos previstos en el artículo 502 del Estatuto Aduanero. Decomiso es el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 del Estatuto Aduanero.

(Gráfica. Lacoste, 2012)

32

(Gráfica: Lacoste, 2012)

Procedimiento para la imposición de sanciones y la expedición oficial de liquidación. Este procedimiento opera para imponer sanción que puede consistir en multa, suspensión o cancelación, o para formular Liquidación Oficial de Corrección o Liquidación Oficial de Revisión de Valor. La infracción aduanera es toda acción u omisión que conlleva la transgresión de la legislación aduanera. La liquidación oficial es el acto mediante el cual la autoridad aduanera determina el valor a pagar e impone las sanciones a que hubiere lugar, cuando en el proceso de importación o en desarrollo de programas de fiscalización se detecte que la liquidación de la Declaración no se ajusta a las exigencias legales aduaneras. (artículo 1, Decreto 2685 de 1999) La Liquidación Oficial de Corrección se expedirá cuando se configuren errores en la Declaración de Importación de conformidad con el artículo 513 del Estatuto Aduanero.

33

La Liquidación Oficial de Revisión de Valor se expedirá cuando se configuren errores en la Declaración de Importación de acuerdo al artículo 514 del Estatuto Aduanero. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS CONTITUCION POLÍTICA DE COLOMBIA.

Decreto 2685 de 1999 y sus decretos modificatorios

Resolución 4240 de 2000 y su resoluciones modificatorias Jurisprudencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia Conceptos DIAN. Perilla Gutiérrez, Rogelio. Legislación Aduanera Colombiana. Editores e Impresores, edición 12. Bogotá, 2009. Villa Agudelo, Luz Adriana. Régimen Aduanero. Esumer, 2004. www.minhacienda.gov.co www.dian.gov.co www.mincomercio.gov.co

34

ANEXOS

La Buena Fe en el Proceso Aduanero

Por: Gustavo Londoño Ossa

Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín. Magister

en Relaciones Internacionales de la Universidad Rey Juan Carlos de España,

Especialista en Ciencias Fiscales de la Universidad Antonio Nariño.

Especialista en Gerencia de Mercadeo de la Institución Universitaria Esumer de

Medellín. Diplomado en Docencia Universitaria de la UPB de Medellín.

Coordinador del programa universitario Negocios Internacionales y de la

especialización en Legislación Aduanera de Esumer. Docente en Legislación

Aduanera, Contratación Internacional, Derecho Económico Internacional en

Esumer, Universidad Pontificia Bolivariana y Universidad Santo Tomás,

Medellín.

Resumen

El principio de la buena fe es sin duda otro pilar de un ordenamiento jurídico

propio de un Estado de Derecho. Sin embargo, algunas actuaciones de la

autoridad aduanera dentro de un proceso sancionatorio o de aprehensión y

decomiso de mercancía, parecen desconocerlo, con decisiones basadas en

una mera confrontación hecho - norma y a una práctica de pruebas limitada a

lo documental. Es menester entonces comprender y aceptar, que la

presunción de las acciones de los particulares, requieren de una profundidad

en la investigación que llegue hasta el conocimiento de la conducta y no del

resultado. El error, la ignorancia, la necesidad y demás factores de

perturbación sobre lo debido, son propios del ser humano, y de su análisis e

integración debe partirse en todo procedimiento sancionatorio dentro de un

Estado que prevalece lo social sobre cualquier interés particular o público.

Palabras claves

35

Buena fe, operador jurídico, proceso sancionatorio, responsabilidad objetiva,

usuario aduanero, principios, constitución, presunción.

Abstract.

The principle of good faith is another pillar of its own legal system of rule of law.

However, some actions of the customs authority in a punitive process or to

seizure and confiscation of goods seem to ignore it, with decisions based only

on the factual evidence and a practice limited to the documentary. It is

necessary then to understand and accept that the presumption of the actions of

individuals require in depth research that reaches the knowledge of behavior

and not the result. The error, ignorance and need and other disturbance factors

are those of humans, and their analysis and integration should be assumed in

any penalty proceedings within a prevailing social state on any private or public

interest.

Key words.

Good faith, legal operator, sanctioning process, strict liability, customs user,

principles, constitution, presumption.

En el año 2008, con ocasión del Primer Congreso de Derecho Aduanero

organizado por la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero de la

DIAN en Medellín, el doctor Jorge Arango Franco, Juez Administrativo, inició su

ponencia con esta frase que sin duda generó diversas reacciones entre los

asistentes: “¿Cómo hablar de buena fe en el proceso aduanero si la primera

medida que se toma es aprehender la mercancía?”, en otras palabras, el

procedimiento permite imponer antes de por lo menos pretender demostrar la

buena fe, una medida cautelar que despoja al tenedor de la mercancía.

En ese orden de ideas, es necesario cuestionar la existencia o no de este

principio universal del derecho procedimental y muy particularmente acercarlo a

nuestra realidad aduanera, a veces tan carente de la aplicación efectiva de

36

derechos y principios constitucionales que rayan con una responsabilidad

objetiva soportada en los formalismos de las actuaciones por parte de los

usuarios en los diversos regímenes aduaneros.

Por el contrario, quienes de una u otra manera aún consideramos que los

conceptos, principios y derechos emanados de la Ilustración y efectivizados en

la Revolución Francesa de 1789 conservan su vigencia y soportan nuestra

estructura jurídica garante del hombre como centro de la realidad universal,

recurrimos a ellos como fuente de discusión jurídica y no a la simple literatura

de la norma para resolución de controversias, porque en este último caso no

habría necesidad de interpretaciones ni de jueces, solo de ejecutores.

El ilustre Profesor Luis Carlos Sáchica, citado por Oscar Alberto Delgado

Sánchez en su compilación “Ideas Políticas, Filosofía y Derecho: El Maestro”,

señala: “Quien aspire a ser un operador experto del derecho debe conocer el

origen político de la norma. De no ser así, como juez, abogado litigante,

consultor, asesor, docente, andará desorientado y dará palazos de ciego en el

ejercicio de su profesión…

(…)

No existe un derecho puro, y si lo hubiera, sería un ejercicio tautológico de

producción y reproducción mecánica de normas, reflejos las unas de las otras,

con operadores solamente preocupados por la validez de las normas, ajenos a

una idea de justicia y desinteresados de la eficacia del derecho, y eso no tiene

sentido. Porque la justicia no es neutral. Toma partido. Está de parte de

quien la requiere y la exige, y, es entonces la idea de justicia que se tenga – y

esa idea es una idea política- la que determina las acciones y las decisiones

del poder.1”

1 DELGADO SANCHEZ, Oscar Alberto. Ideas Políticas, Filosofía y Derecho: El Maestro. Liber

Amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo. Pag. 18. Universidad del Rosario, Facultad de

Jurisprudencia. 2006.

37

Vale entonces preguntarse, si el operador jurídico aduanero conoce la historia

del principio de la buena fe y cuál es la relación de esta con el proceso

sancionatorio aduanero, interrogante que solo puede absolverse abordando su

conocimiento.

El artículo 83 de la Constitución Política señala que “Las actuaciones de los

particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de

la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten

ante éstas". Obviamente se trata de un precepto que no se remonta a la carta

de 1991, al contrario, su comprensión obliga por lo menos a trasladarnos al

Derecho Romano, en particular a la etapa posclásica en donde comienza a

valorarse como un principio rector de la conducta asociada al deber de toda

persona, o sea no se limita al hecho de respetar la palabra sino que se ingresa

a las acciones y comportamientos del individuo.

Esta posición es sustancial porque de alguna manera se aprehende el

conocimiento del individuo, sus antecedentes, su tradicional conducta. No

basta entonces con que el comportamiento se ajuste a un precepto

sancionatorio o con incumplir con un pacto, se hace necesario determinar la

regla de conducta del sujeto, cómo habitualmente actúa éste.

En la doctrina moderna, el principio de la buena fe, aceptándola como una

regla de comportamiento, no exige de ella su estipulación porque el individuo

debe adoptar como tal un patrón de conducta, una lealtad para con el otro, de

allí la “presunción de la buena fe”, o como normalmente se expone: “La buena

fe se presume, lo que hay que probar es la mala fe.”

La Corte constitucional al respecto ha señalado:

“La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios

fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de

proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo,

como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En

general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre.

Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en

principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por

38

éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de

una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho,

las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe.

Teniendo en cuenta lo anterior, a primera vista, el artículo transcrito parecería

inútil. ¿Por qué se incluyó en la Constitución? La explicación es sencilla: se

quiso proteger al particular de los obstáculos y trabas que las autoridades

públicas, y los particulares que ejercen funciones públicas, ponen frente a él,

como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. En la exposición de

motivos de la norma originalmente propuesta, se escribió:

“La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración

normativa, pero se hace aquí explícita su presunción respecto de los

particulares en razón de la situación de inferioridad en que ellos se encuentran

frente a las autoridades públicas y como mandato para éstas en el sentido de

mirar al administrado primeramente como el destinatario de una actividad de

servicio. Este mandato, que por evidente parecería innecesario, estaría

orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en el cual se

invierten los principios y en el cual, para poner un ejemplo, no basta con la

presencia física del interesado para recibir una pensión, sino que es necesario

un certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en

ocasiones, tiene mayor valor que la presentación personal”. (Gaceta

Constitucional No. 19. Ponentes: Dr. Alvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos

Esguerra Potocarrero. Pág 3)

Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de

la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los

particulares y de las autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la

presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que

adelanten ante las autoridades públicas.

Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse

las relaciones de los particulares con las autoridades públicas. Naturalmente,

es discutible si el hecho de consagrar en la Constitución la regla de la buena fe,

39

contribuya a darle una vigencia mayor en la vida de relación, o disminuya la

frecuencia de los comportamientos que la contrarían.

Algo que llama la atención de este principio constitucional, es que la buena fe

se presume, es decir, la ley obliga a presumir que todo el mundo actúa de

buena fe, luego, si alguien actúa de mala fe, algo muy común sobre todo en

asuntos de negocios, habrá necesidad de cuestionar esa presunción de buena

fe, significando esto que es necesario entrar a probar que la otra parte ha

actuado de mala fe.”2

Ciertamente esa reiteración que hace el artículo constitucional respecto de las

actuaciones de los particulares ante las autoridades no es caprichosa, menos si

consideramos la desventaja de defensa en procesos como los sancionatorios

aduaneros en donde la autoridad aduanera es la contraparte y a la vez el juez.

No obstante lo esbozado anteriormente, hay quienes se alejan del concepto de regla

conducta para el principio de la buena fe: “Según esto, el principio de buena no es

una regla de conducta antes bien un criterio de juicio o método de la decisión

judicial. Su contenido concreto deberá irse actualizando en las decisiones judiciales

y en las opiniones doctrinales, pero no por la remisión a reglas éticas, modelos de

comportamiento, principios morales o, en general, consideraciones que no son

propiamente jurídicas; los romanistas no podemos olvidar que uno de los rasgos de

la vulgarización del Derecho Romano que se da en Occidente en los siglos IV y V es

precisamente esa tendencia moralizadora que, con las mejores intenciones, pasa

por alto y desprecia las categorías jurídicas. El contenido específico del criterio de

buena fe debe irse precisando, como ocurrió en el Derecho Clásico, a partir de la

misma realidad de las relaciones contractuales, que son relaciones generadas por el

consentimiento y de naturaleza bilateral. Al juzgar sobre relaciones contractuales, el

criterio de la buena fe exige del juez que considere todas las consecuencias que se

derivan de la reciprocidad de las obligaciones y de su génesis consensual. Tiene así

un parámetro claro, fundado en la realidad del mismo caso que juzga, para ir

definiendo lo que jurídicamente son los contenidos concretos de la buena fe.” 3

Pero obsérvese, que la precisión gira en torno a relaciones contractuales, por

ende bilaterales, y no frente a la aplicación del principio sobre procesos

2 Corte Constitucional - sentencia C-544 de 1994.

3 http://www.robertexto.com/archivo10/buenafe_derrom.htm

40

sancionatorios por actuaciones de particulares ante las autoridades, que

carecen en esencia del consentimiento y acuerdo de voluntades propio de los

contratos, donde las obligaciones no surgen por la expresión de ambas partes

sino por la ley o quizás por hechos ilícitos.

Aclarado lo anterior y con la sola intención de conceptualizar, citemos algunas

acepciones del principio de la buena fe:

“La buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del Derecho,

consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la

verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una

conducta. Ella exige una conducta recta u honesta en relación con las partes

interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina

principio de probidad.

Para efectos del Derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la "calidad

jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con

probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". En este

sentido, este principio busca impedir las actuaciones abusivas de las partes,

que tengan por finalidad dilatar un juicio.

La buena fe es aplicada en diversas ramas del Derecho. En el Derecho civil,

por ejemplo, a efectos de la prescripción adquisitiva de un bien, en virtud del

cual a quien lo ha poseído de "buena fe" se le exige un menor tiempo que a

aquel que lo ha hecho de "mala fe". En general, en las diversas ramas del

Derecho reciben un tratamiento diferenciado las personas que actuaron de

buena o de mala fe.

En los circuitos políticos del siglo en curso (generalmente latinoamericanos), se

utiliza la denominación "probidad" como condición de bondad, rectitud o

transparencia en el proceder de los funcionarios públicos; puede contraponerse

al término "corrupción". (http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_buena_fe)

41

“Convicción de que se participa en una relación jurídica conforme a Derecho,

es decir, respetando el derecho de los demás.”

(www.carrionabogados.com/diccionario-terminos-juridicos-legales-b.htm)

“Obrar con la convicción de que con sus actos no se lesionan intereses de

terceros.”

www.gestionglobalacg.com/glossary.php

En resumen, queda determinada que la buena fe se relaciona con la rectitud, la

honestidad, respeto y otras series de cualidades o valores que son propias del

ser humano, de la generalidad del individuo, es esta la regla general, la

excepción es aquel que actúa de mala fe.

Bajo esta premisa, que goza de rango constitucional y por supuesto, rige y

prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico nacional,

llámese ley, decreto o doctrina oficial de la DIAN, no puede quedar duda que

debe acatarse en cualquier proceso aduanero sancionatorio; el operador

jurídico tiene sobre su peso la carga de probar la mala fe del sujeto investigado,

pues entre las características del control constitucional está claro que “se

fundamenta en el principio de la supremacía constitucional. La Constitución es

norma jurídica obligatoria en todas sus partes (preámbulo, principios, valores,

normas). El artículo 4 de la Carta dice: “La Constitución es norma de

normas.”4

La buena fe, como principio no es tan sólo un enunciado si no que trasciende a

la esencia de un Estado que ha adquirido una personería social, y así lo señala

el doctor Hernando Barreto Ardila en su obra “Observaciones Sobre el

Tratamiento del Derecho de Defensa en la Implementación del Sistema

Acusatorio”, publicado por la Universidad de la Sabana:

4 DELGADO SANCHEZ, Oscar Alberto. Ideas Políticas, Filosofía y Derecho: El Maestro. Liber

Amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo. Pag. 74. Universidad del Rosario, Facultad de

Jurisprudencia. 2006.

42

“Con ocasión de la Constitución Política de 1991 se adoptó un modelo de

Estado social y democrático de derecho, que colocó como valor esencial y

superior a la persona humana y sus derechos fundamentales, cuyo respeto le

es debido por lo que merece, esto es, por su dignidad.

El legislativo facultado para hacer las leyes, encuentra límites en los fines

esenciales del Estado, en el respeto y promoción de la persona humana; no

puede imponer un orden social, ha de respetar la diversidad, la diferencia, el

pluralismo y la disidencia, partiendo del reconocimiento de una normal

anormalidad o permanente situación de conflicto de intereses, propia de las

sociedades democráticas.

Las leyes han de responder a unos principios y fines que les dan legitimidad

material, más allá de la simple validez formal; esto se refiere tanto a su

creación, como a su aplicación, lo cual compromete a legisladores y

funcionarios judiciales.

El funcionario judicial asume un papel político de garante de los derechos

humanos, de los fines esenciales del Estado y del logro de la justicia en la

decisión.

Es decir, los derechos humanos obtienen garantía material, y la libertad de la

persona se coloca como supuesto de exigencia al Estado para tener legitimidad

en su actuar.

(…)

El principio constituye el punto de partida, un concepto central o el fundamento

de un sistema; es el origen, fuente, génesis, inicio de un fenómeno o substrato

del mismo.

La Constitución Política plantea una escala axiológica, según la cual, el valor

superior es la persona humana, quien exige lo merecido a través de un título

denominado dignidad. La dignidad se hace efectiva mediante los derechos

43

fundamentales, que son útiles por construir los principios recogidos algunas

veces parcial o totalmente en normas denominadas rectoras, que prevalecen

sobre el resto de las ordinarias.

Así, pues, los principios se caracterizan por ser generales, en cuanto aplicables

sin distingos en un tiempo y en un espacio determinado; no excepcionales,

dado que si bien pueden ser objeto de limitaciones respecto a decantaciones

de los derechos fundamentales que tampoco son absolutos, no pueden ser

excepcionados en punto de hacer nugatorio el ejercicio de su núcleo esencial.

Así mismo, son condicionantes, porque dependiendo de que se les acoja o no

en la ley y en las decisiones judiciales, aquella y estas podrán o no tener

aptitud para ser consideradas válidas, y por ello obligatorias, o por el contrario,

tenerlas como mera imposición forzada de la voluntad de quien legisla o decide

judicialmente.

Son independientes, habida cuenta de que su existencia axiológica no depende

de guardárseles o no, en tanto son previos a la construcción de la ley y a su

aplicación por parte de los funcionarios judiciales. Y son prevalentes en la

medida en que priman sobre el resto de disposiciones del ordenamiento,

incluidas las normas rectoras.

Advertido lo anterior se tiene que los principios se erigen en factor esencial en

la calificación de la legitimidad de la ley o de las decisiones judiciales, y en tal

medida su guarda y respeto resultan imprescindibles en el Estado social y

democrático de derecho cuya legitimación es directamente proporcional a la

efectiva protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas,

que no es otra cosa, que la visión contemporánea de la noción de justicia, y

que ha llevado a denominar Estado de Justicia a aquella organización

sociopolítica en la cual se cuenta con una democracia procesal, que presupone

el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas y el

44

establecimiento de mecanismos expeditos para asegurar su efectiva

protección.”5

Así como al funcionario judicial, el operador jurídico aduanero que goza de

facultades de control, fiscalización y por supuesto sancionatorio, está envestido

de tal autoridad como protector del ordenamiento jurídico regulador del proceso

aduanero, pero a su vez debe asumir el papel de garante de los derechos

humanos; de esta manera, al aceptar la aplicación del principio de la buena fe,

propende por el logro de la justicia, fin de un Estado Social de Derecho,

dejando de convertirse en mero instrumento de metas económicas

determinadas, al fin y al cabo, la contraparte, que no es otra que el particular,

también debe presumir la buena fe en el actuar de la autoridad.

Admitir la existencia de la buena fe, aceptar que esta se relaciona con la

rectitud, la honestidad, respeto y otras series de valores, es un reconocimiento

a la dignidad del individuo y es asegurarle la aplicación de un debido proceso.

Sin duda, cuando se niega siquiera la posibilidad de argumentar la buena fe, el

proceso carece de toda garantía, porque si se vulnera la dignidad del individuo,

fácilmente se violan los derechos de defensa, contradicción y publicidad entre

otros, sometiendo al sujeto a un proceso arbitrario y tirano, medieval, bajo una

autoridad inquisidora y absolutista.

Ahora bien, frente a la Administración de Aduanas, el principio de la buena fe

no constituye un problema de consagración, sino de aplicación. En el primero

de los casos de por sí es suficiente que esté expresa en la Constitución

Política, más como una refrendación a la naturaleza de nuestro Estado que a

una necesidad positivista, porque como principio es inherente al ser humano, lo

acompaña desde el propio reconocimiento de su personalidad jurídica y a su

condición de individuo de la especie humana.

5 http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/viewArticle/1308

45

Sin embargo, quizás con la intención de un mandato administrativo, la Circular

No. 0175 del 29 de octubre de 2001, expedida por el Director General de

Impuestos y Aduanas Nacionales, la trata como un tema de “Seguridad

Jurídica”.

La citada Circular señala que a través de ella y con el fin de facilitar la labor de

los funcionarios como de los particulares y con miras a lograr la unificación de

criterios en materia jurídica y en desarrollo de procesos, se tengan en cuenta

algunos parámetros para el desempeño de sus funciones, entre los cuales

resaltamos por su relación con el tema debatido los siguientes:

- Se consagra la unidad y la seguridad jurídica que resultan de la

aplicación de la Constitución y la Ley frente a los Conceptos que emita la

Oficina Jurídica o la Subdirección Técnica Aduanera, deben estar

sujetos a aquellas, obviamente por su naturaleza de normas de carácter

superior.

Por eso resalta:

“En conclusión las actuaciones de la DIAN deben basarse entre

otros en los principios constitucionales del debido proceso, de

la BUENA FE, (Artículos 29 y 83 de la Constitución Política), y en

principios reguladores de la función administrativa como son el

de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, publicidad,

eficiencia, justicia y contradicción. “

(Negrillas y mayúscula sostenida del citante)

- Se hace hincapié en la prevalencia del derecho sustancial.

Resalta la Circular que “es necesario que en los procesos y actuaciones

adelantados por los funcionarios de la DIAN, se de prevalencia a lo

sustancial o de fondo sobre lo formal o de simple trámite, teniendo

siempre como principio que los derechos de los contribuyentes o

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usuarios no se pueden desconocer so pretexto de la aplicación de

disposiciones de carácter puramente formal que además desvían o

quitan mérito a la intención del particular frente al estado, pero

igualmente sin desatender el procedimiento reglado, que como lo

sostiene la jurisprudencia, en muchos casos es el que da forma al

derecho sustancial.”

Se precisa que la buena fe ha de considerarse en lo sustancial y en lo

formal, debe presumirse en ambos casos, y basta entonces señalar que

como principio – o quizás debemos asumirlo como derecho – no se

puede desconocer, reconocimiento expreso que se hace al interior de la

entidad fiscalizadora.

- Poder sancionador limitado.

Si bien la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene

competencia para sancionar en relación con los asuntos sometidos a su

cargo, la Circular 0175 de 2001 para dar claridad a ese poder cita la

Sentencia C-160 de 1998 de la H. Corte Constitucional a manera de

ejemplo para sus propios funcionarios:

“El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se

encuentra limitado por el respeto a los principios y garantías que rigen el

debido proceso. Los principios y garantías propios del derecho penal,

con ciertos matices, pueden ser aplicados en el campo de las sanciones

administrativas y, concretamente, a las infracciones tributarias.

Aplicación que debe hacerse en forma restrictiva, a efectos de garantizar

el interés general implícito en ellas y sin desnaturalizar las

características de cada una de las áreas en las que el estado ejerce su

facultad sancionadora.”

Basta entonces con señalar, que la buena fe es un principio y por

consiguiente ese poder sancionatorio se encuentra limitado por este.

47

Para acercar más el discurso a la realidad, partamos de un proceso de

Definición de Situación Jurídica de la Mercancía en el cual se pretende

demostrar que la adquisición de la mercancía se ha ceñido en todo lo actuado

bajo el postulado de la buena fe.

De conformidad con la premisa enunciada, a través del escrito de objeción y los

diversos oficios remitidos a la autoridad aduanera, el particular trata de

desvirtuar una actuar ilegal de su parte bajo el argumento de que no ha existido

mala fe en su proceder. Lo que se persigue es que la verdad real pueda

trascender a la verdad jurídica, cuando aquella se logra alcanzar en ejercicio de

los medios legales y procedimentales permitidos, pues al fin y al cabo debe ser

el objetivo final de cualquier proceso, judicial o administrativo. Es quizás un

objetivo constitucional de afianzar la justicia y la equidad, factores que

acompañan el ejercicio de la función pública, sin que ello implique desatender

limitaciones de tipo procesal.

En procesos tan reglados como los de nuestro ordenamiento procesal y en

particular el procedimiento aduanero, resulta necesario comprender la formula

de Hassemer – catedrático alemán -: “Tanta legalidad como sea posible y

tanta oportunidad como sea necesaria”.

La sentencia C-541/97, indica que el Juez en su función de administrar justicia, posee

una serie de atribuciones encaminadas a garantizar a toda persona la efectividad de

un debido proceso y que lleve al esclarecimiento de los hechos. Así entonces, su

determinación será producto del análisis de la verdad procesal, la cual siempre deberá

ser lo más cercano posible a la verdad real.

Y agrega además, que naturalmente el juez puede actuar no sólo de manera oficiosa,

sino también con fundamento en la solicitud que hacen las partes en las oportunidades

indicadas, procediendo siempre en forma independiente e imparcial.

Si una de esas solicitudes es la presunción de la buena fe, la misma debe ser

considerada, especialmente en relación la actuación de los particulares,

quienes serán responsables por infringir la constitución y la ley sólo en el

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evento que haya sido vencido en juicio con la observancia de la plenitud de sus

formas propias y desvirtuando la buena fe.

“El derecho protege la legítima creencia de haber obrado conforme a derecho y

en la razonable ignorancia de que no se daña el derecho de terceros. Como

dice BETTI, la buena fe debe ser ignorancia pero legítima ignorancia, esto es,

tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada.” 6

Recurriendo de nuevo a la Compilación de Oscar Alberto Delgado Sánchez en

su libro: “Ideas Políticas, Filosofía y Derecho: El Maestro”, el profesor

Guillermo Sánchez Luque en referencia a Locke y a la “positivización de los

derechos naturales” nos ayuda a cerrar nuestro artículo con unas apreciaciones

que consideramos sintetizan nuestra idea de la primacía de los derechos y los

principios sobre procedimientos sancionatorios, sin que antes se aclare que si

bien el discurso jurídico diferencia a través de muchas doctrinas y

jurisprudencias estos dos conceptos, para la idea que hemos querido plasmar

no se hacen tan relevantes.

“En tal virtud, el proceso de positivización de los derechos naturales tiene por

objeto que su defensa sea real y efectiva: “la razón de ser y la legitimidad de

toda organización política reside en la protección de esos bienes”. Estos

planteamientos son el inicio del asalto teórico al absolutismo…

(…)

De suerte que no se busca la creación de derechos, sino lograr – con su

consignación positiva – una defensa más efectiva, o lo que es igual, en Locke

los derechos ya no son una creación del Estado, sino que son los derechos

naturales positivizados cuya garantía constituye la razón de ser y la finalidad

del poder mismo. El Estado sólo existe por los derechos y ha sido creado para

garantizarlos; la fundamentación, justificación y legitimación del orden coactivo

jurídico monopolizado por el Estado sólo se da en función de los derechos,

6 http://forodelderecho.blogcindario.com/2007/12/00043-el-principio-de-la-buena-fe.html

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como categoría jurídica consignada en el de primer nivel normativo de un país.

De allí que lo primero que debe hacer la constitución es enumerar esos

derechos fundamentales y sus mecanismos de protección.” 7

Nuestro ordenamiento jurídico ya “positivó” el principio de la buena fe y lo llevó

a un rango constitucional, ahora lo que resta es que el operador jurídico

aduanero esté en capacidad no solo de conocerlo sino de hacerlo efectivo

como prenda de garantía para los particulares sujetos al poder fiscalizador y

sancionatorio del proceso aduanero.

Conclusiones:

El principio de la buena fe, aceptándola como una regla de comportamiento, no

exige de ella su estipulación de ahí su presunción en cada actuación, pero aún

así, nuestro ordenamiento jurídico la preceptuó en la Constitución Política no

sólo para hacerla más relevante sino garantizar su ejecución.

La propia Administración de Aduanas, en la Circular 0175 de 2001 la consagra,

lo cual reafirma el criterio de que el problema no pasa por su existencia sino

por su efectividad, la cual solo se materializa si el operador jurídico aduanero

comprende su deber como autoridad frente a los particulares en un Estado

social de Derecho, no solo de fiscalizador sino de garante de principios y

derechos.

BIBLIOGRAFÍA

1. Constitución política de Colombia/ Lopera, Martha Lía. - 1. ed. - Medellín:

Biblioteca Jurídica Diké, 1998.

7 DELGADO SANCHEZ, Oscar Alberto. Ideas Políticas, Filosofía y Derecho: El Maestro. Liber

Amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo. Pag. 309. Universidad del Rosario, Facultad de

Jurisprudencia. 2006.

50

2. DELGADO SANCHEZ, Oscar Alberto. Ideas Políticas, Filosofía y

Derecho: El Maestro. Liber Amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo.

Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia. 2006.

3. PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo.

Librería Jurídica Sánchez R., 2002

4. http://www.robertexto.com/archivo10/buenafe_derrom.htm

5. http://forodelderecho.blogcindario.com/2007/12/00043-el-principio-de-la-

buena-fe.html

6. http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/viewArticle/1308

EL DERECHO DE DEFENSA ANTE LA NEGATIVA DEL LEVANTE EN EL PROCESO DE IMPORTACION

Marco Antonio Ruiz Correa Gustavo Londoño Ossa La importación se define genéricamente como el ingreso de mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. Se deduce entonces que importación no es el embarque en el exterior, ni la “traída” de mercancía; simple y llanamente es su ingreso a nuestro territorio aduanero, el cual a su vez está íntimamente ligado al concepto de Territorio propio de nuestro ordenamiento jurídico y político. Valga la pena reiterar en este acápite, que bien distinto es el concepto de Proceso de Importación, que se inicia con el aviso de llegada y culmina con la obtención del levante, entendiendo por proceso un conjunto de etapas que deben surtirse para finalizar en una decisión concreta. Recordemos además, que el levante puede ser automático (lo otorga el sistema informático de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales) o puede ser el resultado de una inspección física o documental. Es en este último evento donde deseamos detenernos en el tema a tratar. Al consultar la Web, se encuentran algunas definiciones de lo que se puede considerar es el “levante”:

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Acto por el cual la Aduana permite a los interesados disponer de las mercaderías que son objeto de su desaduanamiento. (www.aduana.cl/prontus_aduana/site/artic/20070228/pags/20070228112848.htm

l)

Es el acto por el cual la aduana permite a los interesados el retiro y disposición de mercancías que son objeto de despacho. Para conceder el levante de la mercancía, la autoridad verificará que su importación esté precedida de licencia o registro cuando la norma sobre la materia lo exija. (https://www.bves.com.sv/glosario/g_l.htm) Es el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar. (www.adicomex.com/terminos.php)

Para la DIAN, según Concepto Jurídico 095 de 1996, “El levante otorgado a las declaraciones de importación tiene el efecto jurídico de una simple autorización, por lo cual no necesita ser revocado para sacarlo de la vida jurídica, pues simplemente puede ser cancelado.” (Negrillas fuera del texto)

Repitiendo el ejercicio se consulta: ¿Qué es autorización?:

Proceso destinado a determinar que tipos de actividades se permiten. Normalmente, la autorización, está en el contexto de la autentificación. (www.blogdelhacker.com/2008/02/14/firewall-explicativos-definiciones-como-

funcionan/)

El proceso de determinar si un principal puede utilizar o no un servicio, a qué objetos puede acceder el principal y el tipo de acceso permitido para cada uno. (docs.sun.com/app/docs/doc/806-1970/6jb7i8q67)

Otorgamiento de permiso a realizar determinadas acciones sobre determinados datos. (www.sgp.gov.ar/contenidos/cofefup/cuerpo1/curso_pcias/presentaciones/Poggi

__2005__Gesti_n_de_datos.ppt)

[Authorisation]. Proceso por el que se acredita a un sujeto o entidad para realizar una acción determinada. (www.asesoriainformatica.com/definiciones_a.htm)

Con las citas reseñadas debemos dejar en claro que por levante se ha entendido un acto por el cual se obtiene un permiso y, por autorización se ha comprendido un proceso que conduce en términos generales a un permiso. La similitud que se observa no debe confundir, porque autorizaciones son miles, dependiendo de la multiplicidad de actividades que el ser humano pueda desarrollar, pero aquí sólo hemos pretendido traer a colación aquellas que se relacionan de alguna manera con un tercer concepto: Nacionalización de mercancía.

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Obsérvese que las definiciones son reiteradas en considerar al levante como un “acto” y la autorización como un permiso, sin embargo para la DIAN el levante es un permiso (o no), pero no es un acto. La aduana nacional bajo este argumento ha sostenido “que su vigencia está sometida a la satisfacción continua de los requisitos que sirvieron de base para su otorgamiento aunque permite suponer "por lo menos en principio (basados en la buena fe), que el importador cumplió con los requisitos y procedimientos exigidos en la legislación aduanera, es claro que el cumplimiento de tales requisitos permanece en el tiempo y que por lo tanto puede acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme al fortalecimiento del control de fiscalización posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos tácticos y jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento. Así lo entendió también el Consejo de Estado cuando denegó las súplicas de la demanda de Nulidad que se interpuso contra el mencionado concepto y manifestó que "si la ley faculta a las autoridades aduaneras para adelantar investigaciones a fin de establecer la inobservancia de los procedimientos aduaneros y, a su vez le impone la obligación al importador de conservar por un período de cinco años, contados a partir de la presentación de importación, los documentos relacionados con la importación, PARA PONERLOS A DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD ADUANERA CUANDO ESTA ASI LO REQUIERA, y prevé que corresponde al investigado presentar los documentos que acrediten que la importación de la mercancía al territorio nacional se realizó conforme a las normas correspondientes (artículos 32 y 65, inciso 2, ibídem), ello supone necesariamente que aquella puede revisar los documentos y dejar sin efecto el acto de levante, cuando advierte irregularidades aduaneras." Lo anterior se explica en el sentido de comprender que a pesar de contarse con el levante de la mercancía – lo que implica la nacionalización de la misma – por ser una mera autorización, éste puede quedar sin efectos con posterioridad por el no cumplimiento de las normas aduaneras en ejercicio de las facultades de control propias de la autoridad correspondiente; argumento que sin duda, puede ser objeto de debate en otra oportunidad. Ahora bien la discusión gira es cuando el proceso de importación va a culminar y estamos ante una inspección aduanera física o documental, donde el funcionario inspector tiene en su poder la facultad de dar por terminado este proceso. ¿Qué sucede frente a la negativa del levante?, ¿al ser el levante una autorización, pierde la connotación de acto administrativo? y ¿si no es acto administrativo el usuario aduanero no tiene defensa ante la no autorización del levante? La teoría del Derecho Administrativo ha definido el acto administrativo como una manifestación o expresión de la voluntad del Estado.

Carlos Bravo, citando a Rafael Bielsa, dice que “Es la decisión general o especial de una autoridad administrativa, en el ejercicio de sus propias

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funciones, y que se refiere a derechos, deberes, e intereses, de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas". Y agrega: “Para comprender mejor el concepto, Lino Fernández dice: La expresión actos administrativos esta referida a la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la función administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce a través de un conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos jurídicos, económicos y sociales.

En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración publica; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos", particularmente esta ultima, de significación mas restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del derecho administrativo.”

Definiciones de acto administrativo (Wikipedia)

Las definiciones de acto administrativo varían según dónde se ponga el énfasis, ya sea en el órgano que lo dicta, en el contenido del mismo, o en su forma.

Obviando las disputas doctrinarias se puede entender al acto administrativo como "toda declaración unilateral de voluntad realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma inmediata". Este concepto de acto administrativo es sostenido, entre otros, por el jurista argentino Agustín Gordillo.

También se puede entender como “Acto jurídico de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo dictado por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”, definición esta defendida por el profesor español Eduardo García de Enterría.

Según ciertos juristas, como el peruano Christian Guzmán Napurí, el acto administrativo

se distingue de otras actuaciones administrativas no solo por su carácter unilateral sino además por el hecho de generar efectos jurídicos específicos o particulares, sobre los administrados, lo cual lo diferencia claramente de otras actuaciones administrativas, como por ejemplo los reglamentos.

Se señala que el acto administrativo es una "declaración de voluntad" para descartar posibles actividades de la administración que no sean específicamente emanaciones de la voluntad estatal. Al decir que es "unilateral" se la diferencia de otras figuras que sí expresan la voluntad de la administración como son, por ejemplo, los contratos

administrativos. Al ser en ejercicio de la "función administrativa", se descarta a las funciones judiciales y legislativas –cabría entrar en el análisis, llegado el caso, de las

diferentes concepciones de función administrativa–. Y por último, si se dice que "produce efectos jurídicos individuales" para diferenciar el acto administrativo de otras actuaciones administrativas creadoras de situaciones jurídicas para el administrado, como los reglamentos.

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Lo citado ratifica la tradicional concepción de considerar un Acto Administrativo como la manifestación de la voluntad del Estado, la cual comprendemos entonces, puede ser afirmativa o negativa, como en el caso de la no autorización del levante, donde su voluntad no es otra diferente a la negación de la nacionalización de la mercancía.

Incluso, cuando se suspende el levante, independiente de opciones como cumplir con los requisitos exigidos por el inspector o el otorgamiento de garantía para disponer de la mercancía dentro de los cinco (5) días siguientes a la suspensión, en esa decisión hay una manifestación expresa del Estado.

Pero si el levante es una autorización y no un acto, acaso se podrá hablar entonces de ¿”manifestación de la voluntad del Estado”?

Retomando la teoría general del Derecho Administrativo, esta ha distinguido entre la multiplicidad de actos, los de trámite y los de fondo. Se señala que el primero es aquel que impulsa un proceso y el segundo, aquel que pone fin a un proceso dado que conlleva una decisión.

Una de las características fundamentales de un acto administrativo de fondo – que adicionalmente lo hace distinguible de los demás – es que cuenta con recursos, es decir, le brinda la oportunidad al administrado de impugnar la decisión de la autoridad administrativa y por consiguiente deben tener una causa y deben ser motivados, o sea, deben establecerse de manera clara y expresa las razones de derecho y de hecho en que se soporta la decisión y por qué con base en ellos esta se adopta.

Monografrías.com

CAUSA.- Atiende a los antecedentes de hecho y de derecho que dan origen al acto.

La causa responde al ¿por que? de la realización del acto.

MOTIVACIÓN

Existe confusión entre motivación y causa. la motivación responde al por que

justificativo. la causa responde al ¿por que? la motivación aparece cuando en el acto

existe la posibilidad de la discrecionalidad por parte del funcionario publico. si un acto

es discrecional debe motivarse. si un acto es totalmente reglado no seria necesaria la

motivación.

Es simplemente la consecuencia lógica de derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución como el de defensa y el de contradicción, incorporados a su vez al debido proceso.

Sin embargo, bajo la doctrina oficial de la DIAN, cuando califica al levante como una autorización o a lo sumo lo eleva a la categoría de acto de trámite dentro

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del proceso de importación, la decisión de no autorizar el levante adquiere una naturaleza desconocida para el ordenamiento jurídico.

Obsérvese la complejidad:

Levante (DIAN)

Autorización o Acto de Trámite No procede recurso

Proceso de Importación

Aviso de Llegada - Levante

Negativa al levante No procede recurso

Lo anterior implica que es posible (según lo conceptuado por la DIAN) terminar un proceso con una negativa y ante la misma no existir ningún medio de impugnación, porque esa negativa no es un acto de fondo a pesar de que el resultado de la misma es no obtener la nacionalización de la mercancía y consecuentemente su libre disposición.

Pero si reiteramos que un acto administrativo es la manifestación de la voluntad del Estado, y sí cuando un inspector está negando un levante está tomando una decisión, y que esa decisión negativa es la última etapa del proceso de importación (va desde el aviso de llegada hasta la obtención del levante), debemos colegir que la no autorización de nacionalización es un acto administrativo de fondo y no una mera autorización (o quizás un acto de trámite) como lo ha expresado la DIAN.

La jurisprudencia del Consejo de Estado con relación a los actos administrativos de trámite ha reiterado en múltiples oportunidades que “…se considera como acto administrativo de trámite el que tiende a impulsar la actuación administrativa a fin de llevarla a su culminación”

En igual sentido se pronunció la sección cuarta de dicha Corporación, en sentencia de 10 de marzo de 1994, Sección Cuarta expediente número 5196, Consejero Ponente Guillermo Chahín Lizcano, en la cual expresó:

“La jurisprudencia ha definido los actos administrativos en actos definitivos y actos de trámite. Los primeros son aquellos que resuelven determinado asunto o actuación administrativa, es decir los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; en contraposición con los segundos que sirven de medio para que los definitivos se pronuncien.”(Negrillas fuera de texto).

Incluso de la sentencia citada por la propia administración aduanera, se evidencia que el hecho puesto a consideración corresponde a un control posterior en el cual se advierten irregularidades en el proceso de importación y retroactivamente se deja sin efectos la autorización de levante.

Ahora bien, el acto administrativo debe darse a conocer al afectado para cumplir con el principio constitucional de publicidad, pero en este caso se

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entiende que la decisión de rechazar el levante queda en firme una vez que el inspector así lo haya determinado y no requiere de acto procesal de publicidad – notificación - alguno, basta con solo informarla.

Sentencia C-646/00. DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO-

Publicidad de funciones públicas

La democracia, ha dicho la Corte Constitucional, “presupone la existencia

de una opinión pública libre e informada”, una opinión conformada por

sujetos autónomos, libres, dotados de razón y como tales titulares del derecho deber de participación, que los habilita y obliga a ejercer las funciones de control político, necesarias para garantizar el equilibrio, la

juridicidad y la pertinencia de las actuaciones que emanan de las autoridades de las diferentes Ramas del Poder Público. La publicidad es una

condición de legitimidad, que activa el principio de obligatoriedad de la norma jurídica, pues “...es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce...”.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Objeto

Son dos los objetivos que se persiguen con la exigencia de realización del principio de publicidad respecto de los actos administrativos, el primero

determinar la fecha de entrada en vigencia de las disposiciones que contiene el respectivo acto y el segundo garantizar la oponibilidad al

contenido de los mismos por parte de los ciudadanos legitimados para el efecto.

ACTO ADMINISTRATIVO-Vigencia/ACTO ADMINISTRATIVO-Publicación o notificación

La regla general es que el acto administrativo entre en vigencia desde el

momento de su expedición, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de publicación o notificación según sea el caso. En consecuencia, el acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto

ineficaz, esto es que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente. El acto administrativo es válido desde

que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación o notificación, según se trate de actos de contenido general y abstracto o de actos de

contenido particular y concreto respectivamente.

Lo anterior implica, que esta manifestación de voluntad negativa a nacionalizar una mercancía por parte del Estado, carece de elementos de defensa ya que no admite recurso alguno, ya se encuentra en firme, y como se trata de una “autorización” no es viable ni acudir al recurso extraordinario de la revocatoria.

En el presente ensayo expondré algunos apuntes importantes sobre la revocatoria de los actos administrativos en Colombia, a la luz de la sentencia T-436 de 1998 de la Corte constitucional y de las sentencias del 1 de septiembre de 1998 y del 16 de julio de 2002 del Consejo de Estado, que nos remiten a señalar los parámetros que la

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administración debe tener en cuenta para la revocación de actos administrativos realizados por ella misma.

En este sentido las sentencias estudiadas para el presente trabajo son de gran utilidad para entender esa compleja figura de lo que es la “revocatoria directa de actos administrativos”, es así como la sentencia T-436 de la corte constitucional y las sentencias del 1 de septiembre de 1998 y la del 16 de julio de 2002 , ambas pertenecientes al consejo de Estado, son de gran utilidad frente al tema y nos remiten a lo largo de sus textos a los artículos 69 y 73 del código contencioso administrativo.

Tenemos pues en un primer lineamiento que la administración pública tiene funciones que sirven para regular sus propias actuaciones y hasta la posibilidad de autocontrol sobre la propia actividad pública, en este sentido como ya lo hemos visto en clase el termino de ejecutoriédad aparece aquí visible con toda su fuerza para aplicar obligatoriamente sus actos en forma unilateral a los personas o administrados aún sin el consentimiento de éstos, así sea la extinción del acto cuando concurran las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A, , bien sea por el funcionario que expidió el acto o por el inmediato superior.

La revocatoria de los actos administrativos es uno de los privilegios estatales que se halla previsto en el artículo 69 del C.C.A. como ya lo he mencionado, puesto que si bien allí se establecen las causales para poder revocar un acto administrativo también se establecen allí los límites legales por los cuales no se puede revocar un acto.

En este orden de ideas los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en los siguientes casos únicamente:

- Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o la Ley.

- Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

-Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Es así como al mirar las diferentes sentencias se hace un gran énfasis en este articulo 69 del citado código y es en este sentido en que se pone una limitante expresa dentro del texto del articulado jurídico que señala un lineamiento bien claro en el cuando y el como a de proceder la administración frente a determinados casos cuando se de la revocatoria directa del acto administrativo.

Igualmente, no podrán ser revocados los actos subjetivos cuando no se haya conferido consentimiento expreso y escrito del titular del acto, como lo señala el artículo 73 del C.C.A, puesto que en nuestro derecho administrativo tal como al respecto lo señala una sentencia anterior del consejo de Estado de Octubre 22 de 1975, que de “manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera sea su materia, están reguladas más o menos detalladamente en la ley… no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios” , lo que lleva implícito dicho texto nos recuerda una vez lo señalado en las sentencias estudiadas para realizar este trabajo.

Ahora bien un ejemplo claro de la aplicación de el articulo 69 del C.C.A es la sentencia T-436 de 1998 que nos enseña que si para lograr la expedición de un acto administrativo que reconoce un derecho individual se ha hecho uso de medios

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ilegales, el derecho no es digno de protección y en ese caso opera el lo dicho en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, ya que se da la primera de las causales que dan lugar a la revocatoria directa.

Es precisamente este fundamento o principio el que justifica la obligatoriedad de los actos administrativos, pero si se quebranta el bloque normativo al expedir un acto se impone ineludiblemente como medida de autocontrol o auto-tutela de la administración, es por lo tanto esta causal de revocación de los actos administrativos un señalamiento para aquellos actos que violan el ordenamiento jurídico vigente, entendiendo en éste a la Constitución como norma de normas y las demás normas jurídicas que deben en todo momento respetar .

En este orden de ideas podemos proseguir diciendo que según lo señala el articulo 73 del C.C.A , que cuando un acto administrativo haya creado, extinguido o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, además este articulo señala que habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69 que ya ha sido señalado si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Por lo tanto como se extracta de las sentencias sólo en el caso de los actos provenientes del silencio administrativo positivo, cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y cuando el titular del derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse directamente sin su consentimiento expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la administración simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin que tenga en ello participación el titular del derecho.

Frente a lo anterior la sentencia del 1 de septiembre de 1998 emanada del consejo de Estado ha sido muy clara al señalar que las autoridades en ejercicio de la función administrativa que les confiere la ley, no pueden modificar o revocar sus actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas individuales y concretas, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular.

Por lo cual según la jurisprudencia emanada de dicha corte si la entidad allí demandada en dicha sentencia consideraba que el acto revocado había sido creado en forma ilegal, debió acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a demandar su anulación, ya que no debe olvidarse que la firmeza de los actos creadores de situaciones individuales y concretas garantiza la seguridad jurídica de la cual no pueden disponer de modo arbitrario los funcionarios.

Lo importante aquí en este punto de la discusión frente a este articulo es que la propia administración debe velar por la seguridad jurídica y es algo que se señala reiteradamente en estas sentencias que se han tratado para hacer este ensayo, respetar este principio del derecho es acercar cada vez mas la función de las entidades administrativas hacia una verdadera concepción del Estado social de derecho.

Tanto el artículo 24 del Decreto 2373 de 12959, como el inciso 1º del 73 del Código Contencioso Administrativo señalado en la sentencia del 1 de septiembre por el Consejo de Estado, la propia administración tienen por finalidad, garantizar la protección de los derechos individuales y la firmeza de las situaciones jurídicas de

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carácter particular y concreto, para que en forma unilateral por la administración no sean revocadas.

Ahora bien a esta altura del ensayo es claro según lo visto que la revocatoria directa de los actos administrativos tiene la pretensión de dejar sin efectos jurídicos a un a acto administrativo desde el nacimiento mismo de aquel, por lo cual desde el momento mismo en que pretendió producir efectos ya sea, modificando, extinguiendo o suprimiendo derechos subjetivos o intereses legítimos.

Por lo tanto la administración debe evitar situaciones que vayan en contra del orden jurídico, como las sentencias estudiadas ya sea el caso expuesto en la sentencia T-436 de 1998 o en los casos señalados en la sentencia del 1 de septiembre de 1998 y del 16 de julio de 2002 ambas respectivamente del Consejo de Estado. Además como lo enseñan dichas sentencias no debe olvidarse que los derechos individuales según nuestra Constitución, merece protección en tanto hubieren sido adquiridos conforme a las leyes, es decir, con justo título.

BIBLIOGRAFIA Sentencia: T-436 de 1998, Corte constitucional. Sentencia: Del 1 de septiembre de 1998 y la del 16 de julio de 2002, C.de.E.

www.gerencia.com. Autor: Israel Contreras

Es enfática entonces nuestra apreciación, en reiterar que bajo el amparo de la doctrina de la DIAN en este evento, se están vulnerando normas constitucionales evidentemente ubicadas en una escala jerárquica muy superior al Decreto 2685 de 1999.

ARTICULO 31. Constitución Política. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

Negar un levante, es una facultad discrecional muy poderosa en manos de un inspector aduanero; la carencia de recursos por no considerarse un acto administrativo, desdice de un Estado que se debe a los administrados y, abiertamente se le da luces a una nueva figura en nuestro ordenamiento jurídico: “autorizaciones que producen efectos jurídicos” que quedan ejecutoriadas desde el mismo momento en que se niegan.

ARTICULO 29. Constitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un

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abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho

Resoluciones sancionatorias aduaneras indebidamente notificadas,

títulos ejecutivos en el proceso de cobro administrativo

Por: Gustavo Londoño Ossa

Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín. Magister

en Relaciones Internacionales de la Universidad Rey Juan Carlos de España,

Especialista en Ciencias Fiscales de la Universidad Antonio Nariño.

Especialista en Gerencia de Mercadeo de la Institución Universitaria Esumer de

Medellín. Diplomado en Docencia Universitaria de la UPB de Medellín.

Coordinador del programa universitario Negocios Internacionales y de la

especialización en Legislación Aduanera de Esumer. Docente en Legislación

Aduanera, Contratación Internacional, Derecho Económico Internacional en

Esumer, Universidad Pontificia Bolivariana y Universidad Santo Tomás,

Medellín.

Resumen

La decisión administrativa aduanera contentiva de una sanción, debe estar

imbuida de garantías procesales y de la certeza de tratarse de un título claro,

líquido y actualmente exigible, ya que al adelantarse en dependencias

diferentes, regímenes distintos (tributario y aduanero), no poco frecuente

resulta el hecho que durante el proceso administrativo de cobro, se ejecute

con base en actos que durante el procedimiento sancionatorio aduanero hayan

estado incurso de violaciones al debido proceso y que luego no se sopesan al

momento de la ejecución del título.

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Palabras claves

Operador jurídico, pruebas, actos administrativos, medida cautelar, decisión

administrativa, proceso, ejecutoriédad, mandamiento de pago, excepciones.

Abstract

The customs administrative decision containing a penalty, must be impregnated with guarantees process and certainty of title is a clear liquid and is now required, since the advancement in different units, different regimes (tax and customs), not uncommon is the fact that during the administrative process to be recovered, they run based on events during the fall has been punitive customs violations of due process and then not be weighed or measure at the time of execution of the title. Key words Legal Operator, evidence, administrative actions, restriction, administrative,

decision, process, enforceability, payment order, exceptions.

El comercio internacional, repercute en la economía de Estado, al consolidarse como una fuente de ingresos a través de tributos directos e indirectos y mediante el recaudado de sumas originadas en sanciones por infracción a la legislación aduanera.

Es en este aspecto donde se debe aceptar que el sistema aduanero en Colombia, ligado directamente a la actividad del comercio internacional, es complejo, en tanto requiere de un soporte legal que en muchas ocasiones es de difícil comprensión para los usuarios que intervienen en la operación y asimismo, la prestación del servicio de aduanamiento o desaduanamiento de bienes y servicios por parte de actores públicos y privados hace que en cada procedimiento puedan presentarse controversias, las que para su resolución requieren no solo de argumentos de experiencia sino de conocimiento y manejo jurídico. Aunado entonces, a los negocios internacionales, está el control del Estado sobre esta actividad mercantil, básicamente a través de la formalización de la Aduana. Es en este concepto, donde el conocimiento jurídico toma sin igual relevancia para el éxito del negocio internacional y liga lo particular con lo estatal bajo el mandato del ordenamiento jurídico nacional. Las solas definiciones de importación y exportación que consagra el Decreto 2685 de 1999 en su artículo 1º conllevan una interpretación mucho más amplia que la sola comprensión de ingreso o salida de mercancía puede generar.

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Tras lo que se sopesa como una simple internación de bienes o el envío al exterior de los mismos, existen una multiplicidad de trámites legales que hacen rechazar aquellas meras conceptualizaciones de los profesionales del negocio internacional que limitan su contenido a un acuerdo de voluntades con un cliente residenciado en otro Estado o cuando consideran que la importación es el embarque en el exterior de bienes hacia otro país, porque el término ingreso que contiene la definición de este régimen aduanero, implica que éste se produce cuando efectivamente el medio de transporte ha ingresado a territorio nacional, donde de por sí ya se genera una obligación de reporte de documentos de transporte y manifiesto de carga por parte del transportador ante la Dirección de Aduanas. En consecuencia, antes del ingreso no se puede asegurar la existencia de una importación, así como antes de la salida del territorio, no se puede confirmar la presencia de una exportación. La breve reseña expuesta, está encaminada a indicar que los sujetos que intervienen en cualquiera de los regimenes aduaneros (importación, exportación y tránsito aduanero) están sometidos a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento genera el reproche del Estado a través de la DIAN con la expedición de actos administrativos sancionatorios, incluso para aquellos que transitoriamente pueden ser responsables aduaneros como los viajeros o los usuarios de las empresas prestadoras de los servicios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes. Consultada la página web de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en relación con su naturaleza y funciones, se lee que ha la DIAN le corresponde como Unidad Administrativa Especial “la administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición. El control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.” Esta competencia implica la existencia de dos grandes administraciones, la de impuestos y la de aduanas: ”La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las

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obligaciones aduaneras. La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición, así como la administración y control de los Sistemas Especiales de Importación-Exportación, Zonas Francas, Zonas Económicas Especiales de Exportación y las Sociedades de Comercialización Internacional, de conformidad con la política que formule el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la materia, para estos últimos, con excepción de los contratos relacionados con las Zonas Francas.”8 En ejercicio de estas funciones, la autoridad aduanera tiene entonces la facultad para proferir sanciones con base en el incumplimiento de las obligaciones consagradas para los usuarios y responsables aduaneros en el Decreto 2685 de 1999 (Artículo 482 - artículo 501) y demás normas que lo han modificado o adicionado, lo cual por supuesto se materializa mediante la expedición de actos administrativos dentro de los correspondientes procedimientos sancionatorios aduaneros. En ese orden de ideas, existen procedimientos aduaneros que investigan la conducta de los usuarios aduaneros, los cuales se surten mediante el cumplimiento de una serie de etapas que unidas entre sí por actos administrativos culminan en un acto de fondo que puede imponer una sanción. Es importante recordar, que la teoría del Derecho Administrativo ha definido el acto administrativo como una manifestación o expresión de la voluntad del Estado. Carlos Bravo, citando a Rafael Bielsa, dice que “es la decisión general o especial de una autoridad administrativa, en el ejercicio de sus propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes, e intereses, de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas”. Y agrega: “Para comprender mejor el concepto, Lino Fernández dice: La expresión actos administrativos está referida a la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce a través de un conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos jurídicos, económicos y sociales. En sentido amplio, el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración pública; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las “manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos”, particularmente esta última, de significación mas restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del derecho administrativo.”9

8 www.dian.gov.co

9 http://www.eumed.net/cursecon/dic/dbtc/N.htm

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El tema del acto administrativo es de suma importancia en el Derecho Público, dado que el reconocimiento de un acto como administrativo implica someterlo a un régimen especial que lo diferencia de otras manifestaciones estatales. Es una materia que ha sido muy discutida en la doctrina jurídica, sosteniéndose diferentes definiciones, según sea el concepto que se tenga, en general, de la función administrativa.10 Se señala que el acto administrativo es una “declaración de voluntad” para descartar posibles actividades de la administración que no sean específicamente emanaciones de la voluntad estatal. En general, los actos administrativos son manifestación de voluntad por medio de la cual los órganos administrativos realizan sus funciones, creando, modificando o extinguiendo derechos u obligaciones.11 Distinguimos entre estas manifestaciones los actos de trámite y los actos de fondo, para señalar que genéricamente aquellos impulsan el proceso, permiten su trasegar entre una etapa y otra, mientas los últimos, contienen en su voluntad una decisión de fondo. Esa decisión se profiere entonces a través de un acto administrativo de fondo, el cual se caracteriza entre otras razones porque que cuenta con recursos, es decir, le brinda al administrado la oportunidad de impugnar la decisión de la autoridad administrativa y por consiguiente su contenido es más exigente que cualquier otro dado que debe fundarse en una causa y debe estar debidamente motivado, o sea, deben establecerse de manera clara y expresa las razones de derecho y de hecho en que se soporta la decisión y por qué, con base en ellos, esta se adopta. Por causa entendemos los antecedentes de hecho y de derecho que dan origen al acto. La causa responde al por qué de la realización del acto. La motivación por su parte, responde al por qué justificativo, es decir, es un análisis preciso que nos llevará a comprender la decisión – aunque esta no se comparte -. Pero más allá de que un acto de fondo tenga una causa concreta y esté debidamente motivado, pudiendo entonces ser impugnado, con este se cierra

10 wikipedia.org/wiki/Acto administrativo

11www.mad.es/corporacioneslocales/cl-glosario.asp www.monografrias.com

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una parte fundamental del proceso administrativo, cualquiera que este sea, el cual se denomina Agotamiento de la Vía Gubernativa.

Con el acto de fondo en firme se da fin al primer control jurídico frente a la actuación de la Administración, como señala el doctor Juan Ángel Palacio Hincapié en su obra “Derecho Procesal Administrativo.”

“La Vía gubernativa se inicia con la interposición de los recursos frente a la Administración, cuando proceden contra los actos expedidos por ésta, aclarando que es la actuación que realiza la Administración para resolver los recursos que proponen los administrados frente a una decisión de ésta que los afecta, con la finalidad de que se revise.

(…)

… ante el fracaso de los recursos frente a la misma Administración, el administrado acude a la vía jurisdiccional para que sea el juez quien se encargue de resolver sobre la protección del derecho que le ha sido vulnerado, dando surgimiento al ejercicio de las acciones contenciosas administrativas.” 12

Ante una controversia sancionatoria aduanera, el paso básico a seguir una vez proferido el acto de fondo, es la presentación con el lleno de los requisitos legales del denominado Recurso de Reconsideración y culmina con la resolución que decide el recurso.

En consecuencia, el agotamiento de la Vía Gubernativa es un presupuesto procesal previo para poder acudir a la vía jurisdiccional, de conformidad con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

Quiere decir lo anterior, que agotado este presupuesto procesal el afectado por una decisión administrativa (contenida en un acto de fondo debidamente ejecutoriado) podrá demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa si se trata de un proceso sancionatorio aduanero, como en el caso en comento.

El artículo 63 ibídem señala a su vez que se entiende agotada la Vía Gubernativa cuando:

1. Contra el acto particular y concreto no procede ningún recurso 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido 3. Cuando el acto administrativo queda en firme por no haberse interpuesto

los recursos de reposición y de queja 4. Cuando la Administración no hubiera dado la oportunidad de interponer

los recursos procedentes.

______________________________________________________________

12

PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sánchez R., 2002

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Entre los principales actos administrativos y su forma de notificación en los procedimientos aduaneros encontramos:

• Auto y Acta de Inspección Aduanera. Art. 126. Decreto 2685 de 1999. Art. 85 Res. 4240 De trámite. Notificación Personal

• Resolución que ordena el Registro. Literal e) Art. 470 del Decreto 2685 de 1999. De trámite. Notificación Personal.

• Acta de Aprehensión. Artículo 504. Auto de Trámite Personal, por estado y por aviso

• Documento de Ingreso, Inventario y Avalúo de mercancías

aprehendidas. Art. 434 Res. 4240 De Trámite. Estados

• Requerimiento Especial Aduanero. Artículo 507 Decreto 2685 de 1999. Auto de Trámite Personal y por correo certificado

• Resolución Sanción, de Decomiso, de Liquidación Oficial de Valor Art. 512 Decreto 2685 de 1999. De fondo. Personal y por correo.

• Decomiso Directo. Artículo 504 Decreto 2685 de 1999. Auto de Fondo Personal, Estados, Aviso.

________________________________________________________________ Si algo tienen en común tanto los actos de trámite como los de fondo es que estos no pueden ser ajenos al administrado, ambos deben ser conocidos por aquel en ejercicio del principio de publicidad, en aras de enterarse de la actuación de la autoridad y acatar de esta manera el debido proceso. Con el principio de publicidad son dos los objetivos que se persiguen, el primero, determinar la fecha de entrada en vigencia de las disposiciones que contiene el respectivo acto, y el segundo brindar la posibilidad de oponerse al acto por parte del afectado. Encontramos en este acápite entonces, una primera necesidad de un procedimiento distante del cobro pero que no puede ser aislado de aquel, la

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debida notificación de los actos aduaneros, entendiendo por notificación el acto procesal de dar a conocer a los interesados las actuaciones y decisiones de la administración.

• El acto de notificación no contiene en sí ninguna decisión, es un mero instrumento para informarle al interesado que hay una expresión de la voluntad de la Administración manifestada en otro acto.

• DEFINICION DE NOTIFICACION: Es un acto de comunicación procesal, mediante el cual se entera o se da a conocer a las partes y excepcionalmente a terceros, en forma real o presunta las providencias judiciales, que se produzca dentro del proceso y tiene como finalidad garantizar los derechos de defensa y de contradicción.

De acuerdo a lo expresado, en la medida que se cumpla con las notificaciones el proceso ha sido conocido por el administrado y abra tenido la oportunidad de ejercer derechos como el de la defensa y el de la contradicción para que a su vez se llegue a una decisión final, bien sea favorable o adversa a sus intereses.

Es importante resaltar, que la regla general es que el acto administrativo entre en vigencia desde el momento de su expedición, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de publicación o notificación según sea el caso. En consecuencia, el acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto ineficaz, esto es que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente. El acto administrativo es válido desde que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación o notificación, según se trate de actos de contenido general y abstracto o de actos de contenido particular y concreto respectivamente.

Sin embargo, lo que debemos plantear es la posibilidad de que un acto administrativo de fondo en el proceso aduanero contentivo de una sanción pecuniaria no sea notificado debidamente y por consiguiente no haya sido conocido por el administrado. Se dirá entonces, que al acto administrativo no es eficaz, no puede producir efectos, toda vez que aún no está en firme (para ser más reiterativo, la ejecutoriédad del acto administrado significa que éste se encuentra en firme y así permite ser ejecutado).

El desarrollo jurisprudencial de este principio es muy abundante, encontrándonos con pronunciamientos muy claros al respecto: “Desde el punto de vista constitucional importa dejar en claro que la notificación, entendida como el conocimiento formal del administrado o de quien es parte o interviniente en un proceso judicial, sobre el contenido de las providencias que se adoptan por el juez o de los actos administrativos que lo afectan, tiene por fundamento específico la garantía del derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso,

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exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas, como lo impone el artículo 29 de la Carta.

“La notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne una determinación se halla enterada de su sentido y define simultáneamente -con fecha cierta- en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la continuidad del trámite judicial o administrativo correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo. Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de celeridad y economía.

“La falta probada de notificación, en especial la de aquéllos (sic) actos o providencias que tocan con derechos de quienes participan en el proceso o actuación, repercute necesariamente en las posibilidades de defensa de tales personas y perturba en alto grado el curso normal de los procedimientos, dando lugar por ello, en algunos casos, a la nulidad de lo actuado, y en otros a la ineficacia o carencia de efectos jurídicos de los actos que han debido ser materia de la notificación. Todo depende de las normas legales aplicables, según la clase de trámite.

“De todas maneras, de las exigencias constitucionales del debido proceso se deriva que ni los jueces ni la administración pública pueden actuar de espaldas a los interesados, ni fundar sus decisiones sobre la base de la ignorancia de ellos en torno a las decisiones que adoptan”.

Ahora bien, el punto de un acto aduanero no notificado quedaría resuelto si el ejercicio en sí fuera tan simple como una regla de tres: Acto no notificado – Acto Ineficaz – Acto no ejecutoriado.

Pero por un momento solo imaginemos: Sabemos que en términos generales la notificación debe surtirse en la dirección que el usuario aduanero a especificado en el Registro Único Tributario – RUT -, que en el evento de los actos de fondo es o bien una notificación personal o por correo. Optemos por la segunda: Copia del acto se envía por correo, lo devuelven, se fija edicto, se desfija… resultado: ejecutoriado.

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El secreto de la inquietud imaginable, está en que la dirección a la cual fue remitido el acto no corresponde a la reportada en el RUT… pero nadie lo verificó oportunamente, hubo una simple celeridad.

“Dirección registrada: Carrera 23 B No. 51-40 Medellín. Dirección enviada: Carrera 23 B No. 51-40 Envigado”

Pasados los quince (15) días para interponer el recurso el administrado no lo presenta – que es lo más obvio -, el acto administrativo de fondo que contiene una sanción queda debidamente ejecutoriado, porque se ha desconocido que no solo basta con cumplir con requisitos de notificación sino que esta debe alcanzar su finalidad, es decir la de hacer público el acto.

Retomando la inquietud, el acto se considera ejecutoriado y sin que se produzca pago alguno, la sanción pecuniaria aduanera se constituye en una deuda y por ello al interior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales debe dársele traslado del acto sancionatorio a la oficina de Cobranzas para su respectivo cobro.

De vieja data es la discusión entorno a si será lo mismo hablar de jurisdicción coactiva o de proceso administrativo de cobro; pero aquí no se entrará a este debate, pero sí señalemos que más allá de aquellas opiniones, dentro de las funciones otorgadas a la DIAN existen algunas propias que emergen como potestad para decidir en materia coactiva, en particular las asignadas mediante la Ley 6ª de 1992 y adicionalmente los funcionario gozan de una serie de poderes propios de quienes están investidos de jurisdicción, entre ellos:

1. Poder de decisión: Tiene la facultad de tomar una decisión

definitiva. 2. Poder de ejecución. Para hacer referencia a la posibilidad de hacer

cumplir la decisión judicial 3. Poder cautelar: Tomar medidas que le permitan asegurar el

cumplimiento de la sentencia. En ese orden, la primera correspondería al servidor público adscrito a la DIAN que tomó la decisión de imponer una sanción aduanera, las otras dos, corresponderían al funcionario de cobranzas que se hace conocedor del proceso de cobro. Conocido entonces que la DIAN a través de Cobranzas cuenta con la facultad legal para adelantar un proceso de cobro directamente, le basta para dar inicio al cumplimiento de su deber la existencia del título: El Título VIII del Estatuto Tributario consagra lo relativo al Cobro Coactivo, señala que “Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo” (Negrilla del citante).

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A su vez, el artículo 828 ibidem, expresamente relaciona que títulos prestan mérito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.

2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.

3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.

4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.

5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales.

En consecuencia ya contamos con una sanción establecida en un acto administrativo de procedencia aduanera y por lo tanto ya el funcionario de cobranzas tiene la competencia para producir el mandamiento de pago, ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. Mandamiento se notificará personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días. Si vencido el término no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo.

Mandamiento de pago que se origina bajo el presupuesto de que efectivamente el acto se encuentra ejecutoriado, ratificando en el artículo 829 lo relacionado en el Código Contencioso Administrativo:

“ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y 4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.”

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Tratándose de un proceso de ejecución es obvio pensar en que un funcionario diligente de Cobranzas opta antes de proceder a la notificación del mandamiento de pago, a ordenar las medidas cautelares pertinentes, es decir decretará el embargo y secuestro previo y preventivo de aquellos bienes propiedad del deudor, que no es otro que el afectado con la sanción aduanera. _________________________________________________________________ Estatuto Tributario.

Artículo 837. Medidas Preventivas. Previa o simultáneamente con el

mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo

de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad.

Para este efecto, los funcionarios competentes podrán identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones tributarias, o de las informaciones suministradas por entidades públicas o privadas, que estarán obligadas en todos los casos a dar pronta y cumplida respuesta a la Administración, so pena de ser sancionadas al tenor del artículo 651 literal a).

Parágrafo: Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ordenará levantarlas.

Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado.

Artículo 837 - 1. Límite de inembargabilidad. Para efecto de los embargos a cuentas de ahorro, librados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de los procesos administrativos de cobro que esta adelante contra personas naturales, el límite de inembargabilidad es de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, depositados en la cuenta de ahorros más antigua de la cual sea titular el contribuyente.

En el caso de procesos que se adelanten contra personas jurídicas no existe límite de inembargabilidad.

No serán susceptibles de medidas cautelares por parte de la DIAN los bienes inmuebles afectados con patrimonio de familia inembargable”. No obstante no existir límite de inembargabilidad, estos recursos no podrán utilizarse

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por la entidad ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la acreencia a su favor, con fallo judicial debidamente ejecutoriado o por vencimiento de los términos legales de que dispone el ejecutado para ejercer las acciones judiciales procedentes.

Los recursos que sean embargados permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancaria o de compañías de seguros. En ambos casos, la entidad ejecutora debe proceder inmediatamente, de oficio o a petición de parte, a ordenar el desembargo.

La caución prestada u ofrecida por el ejecutado conforme con el párrafo anterior, deberá ser aceptada por la entidad. Artículo 838. Límite de los embargos. El valor de los bienes embargados no podrá exceder del doble de la deuda más sus intereses. Si efectuado el avalúo de los bienes éstos excedieren la suma indicada, deberá reducirse el embargo si ello fuere posible, hasta dicho valor, oficiosamente o a solicitud del interesado. _______________________________________________________________________

Se produce aquí un gran agravio al administrado, el extraer del mercado sus bienes o no poder disponer de las sumas que reposan en sus cuentas, sin olvidar que hasta este momento desconoce la existencia de la obligación y ahora adicionalmente, por tratarse de una medida cautelar tampoco la conocerá hasta que por alguna circunstancia requiera por ejemplo de un certificado de matrícula inmobiliaria o de alguna suma de dinero, de lo contrario se hará público el proceso administrativo de cobro solo en el momento de ser notificado el mandamiento de pago.

Es frecuente entre los administrados escuchar su interrogante del por qué si se les notificó debidamente el mandamiento de pago y no el acto sancionatorio aduanero, la respuesta es simple, son dependencias diferentes con distintos funcionarios, pero en este instante ya está en el proceso de cobro y por lo tanto su medio de defensa es el escrito de excepciones, presentado dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del mismo.

El artículo 831 del Estatuto Tributario señala que proceden contra el mandamiento de pago:

1. El pago efectivo.

2. La existencia de acuerdo de pago.

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3. La de falta de ejecutoria del título.

4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente.

5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

6. La prescripción de la acción de cobro, y

7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.

En este momento procesal señalaríamos obviamente que la excepción a proponer y que resaltamos es la falta de ejecutoria del título.

Básicamente el argumento estaría fundamentado en reiterar que la notificación es

un acto procesal que pone en conocimiento del administrado la voluntad de la administración expresada en un acto administrativo, considerado entonces como un requisito de eficacia y no de validez como antes se expresa, con lo cual su ejecutoria se produciría sólo sí con anterioridad se ha conocido por parte del afectado la decisión de la administración. No obstante, existe un serio debate en el cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales soporta que aquel requisito de eficacia no impide su ejecutoria, reconociendo la posibilidad de una causal de revocatoria, las cuales

están contenidas en el artículo 69 del C.C.A.:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conforme con el interés público o social, o atenten

contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Implica la discusión que la excepción de falta de ejecutoria no prosperaría y el administrado estaría en la necesidad de regresar a la instancia aduanera para solicitar la revocatoria del acto administrativo sancionatorio, atendiendo que el artículo 829-1 del Estatuto Tributario trae un precepto tajante: “En el procedimiento administrativo de cobro, no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa”

De ahí surge entonces el hecho procesal de debatir de nuevo la indebida notificación como motivo de revocatoria, considerando que el acto aduanero se dictó con oposición a la Constitución o a la Ley o por lo menos en incumplimiento de aquellas, generando un agravio injustificado a la persona - se recuerda que a esta altura del proceso de cobro ya ha sido afectado con una

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medida cautelar – ante la Dirección de Aduanas y no ante la Dirección de Impuestos, porque adicionalmente el artículo citado advierte que la interposición de la revocatoria directa no suspende el proceso de cobro, aunque por lo menos – ya es algo – el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo.

Es importante aclarar, que en el proceso administrativo de cobro son pocos los recursos que proceden y que consecuentemente negada la excepción bajo los enunciados expuestos es probable que se confirme la decisión de la DIAN. ___________________________________________________________________

Artículo 833-1. Recursos en el procedimiento administrativo de cobro. Las actuaciones administrativas realizadas en el procedimiento administrativo de cobro, son de trámite y contra ellas no procede recurso alguno, excepto los que en forma expresa se señalen en este procedimiento para las actuaciones definitivas.

Artículo 834. Recurso contra la resolución que decide las excepciones. En la resolución que rechace las excepciones propuestas, se ordenará adelantar la ejecución y remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra dicha resolución procede únicamente el recurso de reposición ante el Jefe de la División de Cobranzas, dentro del mes siguiente a su notificación, quien tendrá para resolver un mes, contado a partir de su interposición en debida forma.

Artículo 835. Intervención del Contencioso Administrativo. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción.

Artículo 836. Orden de ejecución. Si vencido el término para excepcionar no se hubieren propuesto excepciones, o el deudor no hubiere pagado, el funcionario competente proferirá resolución ordenando la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados. Contra esta resolución no procede recurso alguno.

Parágrafo. Cuando previamente a la orden de ejecución de que trata el presente artículo, no se hubieren dispuesto medidas preventivas, en dicho acto se decretará el embargo y secuestro de los bienes del deudor si estuvieren identificados; en caso de desconocerse los mismos, se ordenará la investigación de ellos para que una vez identificados se embarguen y secuestren y se prosiga con el remate de los mismos.

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Se observa entonces que más allá de que el administrado desconozca el acto sancionatorio aduanero – se debe insistir en que este desconocimiento no es provocado por el afectado sino por falta de diligencia en la autoridad aduanera – se da comienzo a un proceso de cobro ante el no pago de la sanción, con graves perjuicios en su contra y con pocos elementos de controversia y de defensa a su favor, atentando de manera directa contra el debido proceso, principio constitucional que no admite ningún enfrentamiento ante reglas emanadas de leyes, decretos o actos administrativos, dado su rango constitucional. Recordemos que a la par de la violación al debido proceso, se infringen el principio de publicidad y los derechos de presentar pruebas, solicitarlas y controvertirles, el derecho entonces de contradicción y el derecho de defensa, que en cualquier orden jurídico cuenta con solidas bases jurisprudenciales. En el caso concreto de la publicidad del acto, al operador jurídico le asiste el deber de que este principio inherente al mandato constitucional del debido proceso otorgue la certeza de no llevarse a cabo por culpa del afectado antes de recurrir a un medio subsidiario, incluso la jurisprudencia a dado ejemplo de medios como la vía telefónica, por correo electrónico, fax, etc. de lo cual debe dejarse constancia expresa, demostrando así que la administración desplegó todas las acciones posibles para surtir la notificación, para posteriores fines probatorios. El derecho de defensa no es tan sólo un enunciado sino que trasciende a la esencia de un Estado que ha adquirido una personería social, y así lo señala el doctor Hernando Barreto Ardila en su obra “Observaciones Sobre el Tratamiento del Derecho de Defensa en la Implementación del Sistema Acusatorio”, publicado por la Universidad de la Sabana: “…los principios se erigen en factor esencial en la calificación de la legitimidad de la ley o de las decisiones judiciales, y en tal medida su guarda y respeto resultan imprescindibles en el Estado social y Democrático de Derecho cuya legitimación es directamente proporcional a la efectiva protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que no es otra cosa, que la visión contemporánea de la noción de justicia,…” Reiterada jurisprudencia a sostenido que “el ejercicio de derecho de defensa, como garantía constitucional de la persona, es condición de validez del proceso. De ahí deriva su carácter continuo y unitario. Conforme con él, no puede haber un solo momento de la actuación procesal en que pueda ser restringido o negado…” 13

13

Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón Muñoz.

Corte Constitucional. Sentencia 1026 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería

Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.

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Conclusiones: Para adelantar una acción de cobro administrativa se debe tener certeza de que el título presta mérito ejecutivo y por consiguiente debe contener una obligación clara, liquida y actualmente exigible. La obligación emanada de un acto administrativo de fondo proferido por una autoridad aduanera debe encontrarse ejecutoriada, pero no porque simplemente se dieron los presupuestos legales para así declararla, sino porque efectivamente estos se cumplieron sustancialmente y no solo desde el punto de vista formal. No notificar adecuadamente un acto sancionatorio, impidiendo el conocimiento del afectado, no puede entenderse como ejecutoriado por la falta de presentación del recurso sin que haya mediado no solo las posibilidades alternas para darlo a conocer, sino también porque existió la debida diligencia y cuidado al momento de remitirlo para su conocimiento y al explorar las causas de su devolución cuando se trata específicamente del envío por correo. Adicionalmente, el funcionario ejecutor debería tener la facultad de ser previsible e iniciar la acción de cobro con fundamentos ciertos de la ejecutoriédad del título, como garante de que su actuar no afectará al administrado y porque dará celeridad y eficacia a la ejecución. Bajo la premisa de que se trata de otro proceso en el cual ya se agotó la Vía Gubernativa, el Estado a través de sus servidores está infringiendo principios y derechos constitucionales en detrimento de su propio mandato de servir a la comunidad con acato al ordenamiento jurídico que lo rige. Es deber de todo servidor público velar porque sus actuaciones se ajusten a los principios y derechos constitucionales del administrado, el poder público no es omnipotente y más en un Estado Social de Derecho donde lo normativo y los intereses generales de su población deben complementarse en aras de evitar la arbitrariedad. BIBLIOGRAFÍA

7. Constitución política de Colombia/ Lopera, Martha Lía. - 1. ed. - Medellín:

Biblioteca Jurídica Diké, 1998.

77

8. RUÍZ LANCINA, Maria José. Artículos doctrinales de Derecho Procesal

Civil: la motivación de las sentencias en la nueva ley de enjuiciamiento civil

[Online]. Diciembre de 2002 [citado 28 de enero de 2008]. Disponible en la

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9. ASÍS, Rafael de. El Juez y la motivación en el derecho. Editorial Dykinson.

2006. Pág. 58-76.

10. LÓPEZ, Diego Eduardo. Los poderes de dirección del Juez en el proceso

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Universidad de Medellín. 2005. P.p.

11. TARUFFO, Michele. Conferencia sobre el derecho procesal

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12. CHINCHILLA, Tulio Elí. Ensayo sobre el Debido Proceso Administrativo.

13. RAMÍREZ, Diana. A propósito de la justicia material (reflexiones sobre la

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14. RAMIREZ, Diana. Hacia la construcción de un derecho procesal

constitucional para Colombia, en: Nuevas tendencias del derecho procesal

constitucional y legal. Editorial Universidad de Medellín. 2005.

15. Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón

Muñoz.

16. Corte Constitucional. Sentencia 1026 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería

17. Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Jaime Araujo

Rentería.

18. Código Contencioso Administrativo

19. Estatuto Tributario

78

20. Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero)

21. BARRETO, Hernando. Observaciones Sobre el Tratamiento del Derecho de Defensa en la Implementación del Sistema Acusatorio. Publicación Universidad de la Sabana.

16. PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo.

Librería Jurídica Sánchez R., 2002