INDICIO, VALORACION INDICIARIA DE LA PRUEBA Y PROCESO PENAL PERUANO

José Luis Chávez Luna

Voilà la preuve, le reste est procédure...

Charles Péguy

SUMARIO: I. Introducción. II. Orígenes del Indicio e Ideas Conexas. III. Definición de Indicio, Indicio Necesario e Indicio Contingente y Contraindicio. III. Valoración Indiciaria de la Prueba IV. Causas de Error en la Valoración Indiciaria de la Prueba. V. Codificación Procesal Penal e Indicios VI. Jurisprudencia Nacional. VI. Conclusiones.

I INTRODUCCIÓN

La observación forense tradicional del indicio y toda teoría probatoria que desdeñó al tratamiento de la “evidencia” para priorizar su atención en la regulación de los “medios de prueba formales” asignándoles así un privilegio respecto de aquélla, puede entenderse como una manifestación atávica o reminiscente de los criterios probatorios reglados o tasados propios del modelo inquisitivo medieval, los que mantuvieron vigencia aún durante la fase de implementación del sistema mixto.

Si bien las reformas sucesivas operadas hasta la fecha han erradicado de la normatividad procesal tales criterios reglados, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal anglosajón (en especial el norteamericano), no superamos aún la actitud de indiferencia cuasi oficial de nuestro derecho procesal penal respecto del indicio y la evidencia física, expresada no solo en su desatención a nivel normativo y dogmático (salvo honrosas excepciones), sino básicamente en su deficiente apreciación a nivel jurisprudencial, lo cual resulta consecuencia lógica de lo anterior.

El ingreso al sistema garantista exige a nuestro país (reforma cuyo punto de partida se dio en europa continental en la década del 701) una adecuada conciliación con principios que contribuyan al logro de una justicia rápida, barata, eficaz, y distinguida por su observancia constitucional.

Lo expuesto justifica sobradamente una revisión inmediata sobre la forma de valorar los indicios a fin de evitar en lo posible un conflicto entre los caracteres propios del aún vigente procedimiento lento y oneroso y las nuevas formas procesales a instaurarse. Hecho que sin lugar a dudas, revelará equívocas concepciones y criterios doctrinarios promotores de abominables fallos judiciales que atentan contra los derechos elementales de la persona.

II. ORIGENES DEL INDICIO E IDEAS CONEXAS

A lo largo de la historiografía jurídica (europeo continental por supuesto), se han establecido las más diversas hipótesis sobre el origen de la expresión indicio así como de los

1 Mediante la Erstes Reform des Strafverfahrensrechts, abreviada 1. StVRG ("Primera Ley de Reforma de Derecho Procesal Penal"), de 9 de diciembre de 1974, conocida doctrinalmente como la "Gran Reforma del Proceso Penal". Sobre sus aspectos más importantes Vid. KERN / ROXIN, Strafverfahrensrecht (14ª de.), Ed. C.H. Beck, Mûnchen 1976, págs. 353 y 354; y ROXIN, C., Strafverfahrensrecht (15ª ed..), Ed. C.H. Beck, Mûnchen 1979, Págs. 373 a 375.

términos conexos a ésta. Desde las tecmaría y semeía griegas2; la etimología un tanto inescrutable, que hallamos en el indicium3 (denuncia); su nexo (en época de los glosadores) con la presunción4 y por ende con los argumenta (elucidación de las consecuencias de hechos reconocidos5) o los signis6(señales); la derivación del verbo induco (que -según Pierangelli- proviene de la «preposición in, y del verbo duco, que significaba "conducirla", "llevarla"»7 ); o, el index (dedo que señala un objeto) que explica Mittermaier8, etc.; se han extraído ideas múltiples: algunas que dan una noción simple de cosa, hecho u objeto que descubre parcialmente la evidencia en juicio; otras que identifican al indicio con la presunción (observan al indicio como un proceso inductivo-deductivo9); un tercer grupo que fusiona como un todo en sus definiciones al indicio con la presunción10; y un cuarto grupo que considera al indicio como algo distinto a la presunción11. Ideas que en suma, se ajustan a los rígidos postulados del sistema inquisitivo12 y sus formales medios de prueba.

Pues bien, aquellos estudios orientados en su mayoría a la discusión del indicio como un simple silogismo, o una inducción-deducción (juicio lógico-crítico) o regla de experiencia (premisa mayor) aplicado al hecho conocido, para inferir un hecho desconocido; implican apreciar una simple cuestión de formas o descomponer al indicio en partes, sin mostrar en base a cuáles elementos y de qué modo se origina y desarrolla. Como bien señala Pabón Gómez: «Concebir al indicio como una operación mental, o como un silogismo, o concebir que el indicio sólo puede nacer a la vida jurídica a través del razonamiento, es equívoco y poco afortunado, y lo es porque el indicio, como fenómeno objetivo, no se puede asimilar a una operación mental, ni su existencia objetiva depende…de la regla de experiencia, pues el indicio como fenómeno tiene naturaleza objetiva y no subjetiva13».

II. DEFINICIÓN DE INDICIO, INDICIO NECESARIO E INDICIO CONTINGENTE Y CONTRAINDICIO

Habiendo establecido lo inútil que sería intentar una definición del indicio enumerando las características de sus componentes, debemos observar el fenómeno a través del proceso dialéctico14 a fin de conocer el alcance de su provisionalidad, e ingresar a los cambios internos que hacen posible su aplicación. No queremos decir con ello que nuestra

2 Vid. ZWANCK, CARLOS A.:" Enciclopedia Jurídica OMEBA.",T.XV. pág.487: «...los griegos denominaban tecmaría y semeía a estas señales [indicios], según que fueran necesarias o no necesarias».3 MOMMSEN, TEODORO: "El Derecho Penal Romano", pág.4244 Cfr. HEDEMANN, JUSTUS WILHELM: "Las Presunciones en el Derecho" pág.49.5 ZIMMERN, M.: "Traité des Actions ou Théorie de la Procédure Privée chez les romains", pág.396.6 FLORIAN, EUGENIO: "De las Pruebas Penales"., T.I. pág.1307 PIERANGELLI, JOSE H.:" La Prueba Indiciaria " pág.108.8 MITTERMAIER.C.J.A.: "Tratado de la Prueba en Material Criminal". pág.309.9 Entre los autores que podemos nombrar tenemos a C.J.A.Mittermaier, Antonio Dellepiane, Pietro Ellero, Vito Gianturco, Sentís Melendo, François Gorphe, E. Bonnier, Carlos Lessona, etc.- Para mayor información revisar la Tesis del autor del presente artículo en la Biblioteca central de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, titulada: “El Indicio en la Codificación Procesal Peruana” (Enfoque crítico del indicio en el vigente C.de P.P. de 1940 y en los proyectos del C.P.P. de 1991-1995) pág 100 y ss. 10 Entre otros autores se hallan Devis Echandía, Gómez Colomer, etc.11 Aquí tenemos a Framarino dei Malatesta, López Moreno o Muñoz Sabaté, Giovanni Brichetti, Karl Engisch o Mixán Máss. Aquí encontramos nociones compuestas como prueba integrativa, prueba indiciaria, prueba por indicios, etc.12 Sistema originado en el Post-Clásico romano, cuya consolidación formal se produjo bajo los auspicios de la Iglesia, a partir del papado de Inocencio III (1198-1216).13 PABÓN GÓMEZ, GERMÁN: “La Lógica del Indicio en Material Criminal”. pág.171.14 Nos referimos a la dialéctica materialista y a sus leyes: La Ley de la Unidad y Lucha de los Contrarios, La Ley de la transformación de los cambios cuantitativos en cambios cualitativos, y la Ley de la Negación de la Negación. Para mayor información consultar : WETTER, GUSTAVO A.:"El Materialismo Dialéctico Soviético" pág.221 y ss.

definición a exponer es la mejor o que incluso se halla completamente terminada, pretender ello nos conduciría a fungir de inventores de la pólvora, objeto que por cierto no buscamos.

Para esta empresa nos adherimos en gran medida, al estudio del autor Pabón Gómez, quien justifica razonablemente el análisis del indicio partiendo de la «base de la conducta humana, y de la aplicación a ésta de las categorías de fenómeno y esencia, necesidad y casualidad, posibilidad y realidad, cantidad y calidad, causa y efecto, de lo general, lo particular y lo singular...»15.

Entonces hablar de indicio en general es hablar de « un fenómeno [lo que se nos da en la experiencia y conocemos a través de nuestros sentidos] que, como eslabón intermedio [o mediato, como factor a cuya existencia se debe que la esencia no coincida con su expresión externa16], expresa inacabadamente una esencia [o conjunto de propiedades y relaciones del objeto más profundas y estables, determinante de su origen, carácter y dirección del desarrollo] concreta y determinada a la cual está vinculado indisolublemente»17.

Si al hablar de unidad esencial del delito nos referimos a la conducta humana finalista, entonces el aspecto externo o la fenomenología del delito se halla constituido por el conjunto de fenómenos que como partes interrelacionadas, como eslabones, inmediatos, mediatos, intermedios, entrelazados por nexos externos e internos, de correspondencia (contradicciones, complementariedades, empatías) conforman la cadena fenomenológica (o probatoria) en la cual se revela, muestra, da a conocer la unidad esencial del delito, en lenguaje forense ello significa que lo fenomenológico del delito se traduce en la confirmación o infirmación de un determinado estado de los hechos a través de la unidad o cadena de pruebas.

En lenguaje sencillo y aplicado al delito y a las pruebas, podemos decir que las categorías de la esencia y el fenómeno del delito, desempeñan un papel en el proceso de conocimiento de éste como realidad acaecida, ya que toda investigación penal, todo proceso penal, está vinculado, ante todo, al descubrimiento de la esencia de un estado de hechos (que pueden llegar a ser calificados como delictuosos o no), al descubrimiento de una conducta, o conductas finalistas, desplegadas en el mundo exterior y a los fenómenos del delito, esto es, a los medios probatorios que la expresan.

El indicio, como "concepto" traductor de un "contenido", es una categoría valorativa que surge a posteriori, previo proceso valorativo, de si es "eslabón intermedio", de si se vincula objetivamente a lo subjetivo o a lo objetivo, o a lo subjetivo-objetivo de la esencia investigada o conducta finalista. El indicio, como concepto valorativo, no surge a priori sino previo análisis, esto es a posteriori; y el concepto transmisor del contenido del indicio (tal como lo entendemos), se fortalece o debilita luego de la valoración que de conjunto se haga de la respectiva individualidad. El análisis a que nos referimos involucra análisis individual y en conjunto. En otros términos, no basta con que una manifestación probatoria exprese inacabadamente aspectos objetivos de la conducta realizada materialmente, para elevarla, per se, a la adjetivación del indicio. Se hace necesario que dichas expresiones sean confrontadas con la totalidad probatoria allegada al proceso, para observar además de la relación objetiva de vínculo indisoluble con lo esencial objetivo del delito, las relaciones externas, internas, de correspondencia, de contradicción, exclusión y de empatías.15 Cfr. con PABÓN GÓMEZ, GERMÁN: Op.Cit. pág.159.16 Los eslabones intermedios mediatos (son) también aquellos factores que se hallan indisolublemente vinculados a la esencia estudiada e influyen sobre la forma que reviste su manifestación. Cfr. con ROSENTAL.M.M. y STRAKS G.M.:" Categorías del Materialismo Dialéctico" , pág.73. - En lenguaje probatorio, los eslabones intermedios son los eslabones indiciarios o indicios de la esencia investigada (que puede llegar a ser calificada de delictuosa o no), eslabones que surgen de los propios fenómenos testimoniales, periciales, documentales, y/o reales, y que no manifiestan en forma clara ni acabada la esencia investigada acaecida, pero sí se hallan indisolublemente vinculados a ella. N.del A.17 PABÓN GÓMEZ, GERMÁN: Op.Cit. pág.162.- A este respecto Rosental afirma «desde el punto de vista del materialismo dialéctico, no existe un límite tajante entre fenómeno y esencia; la esencia llega a conocerse a través del fenómeno». ROSENTAL-IUDIN: "Diccionario Filosófico" pág.171.

Lo general del indicio como eslabón intermedio, es su carácter objetivo como fenómeno probatorio, en tanto que, el indicio es precisamente un fenómeno probatorio.

La revelación o delación "inacabada" es precisamente lo que otorga a los fenómenos indiciarios el carácter particular de los "eslabones intermedios".

Los indicios pueden expresar inacabadamente algunos de los aspectos de los procesos interconexos integrantes de la fase subjetiva de la conducta investigada, o pueden expresar inacabadamente alguno de los aspectos objetivos de la conducta exteriorizada, en situaciones y circunstancias concretas y singulares de modo, tiempo, lugar, efectos y medios empleados .

En cuanto a las relaciones con las categorías dialécticas18, entendemos por indicio necesario o por valoración probatoria necesaria, al fenómeno o conjunto de fenómenos probatorios que como eslabones conexos, expresan acabada y necesariamente una esencia (conducta humana-estado de hechos) concreta y determinada a la cual están vinculados indisolublemente.

Lo "necesario" probatorio que puede referirse al delito en su existencia triple estructural adjetivada o inexistencia, o negación por atipicidad, justificación o inculpabilidad, en nuestro concepto está dado en una manifestación probatoria (que en su expresión o revelación puede ser compleja), o en un conjunto de manifestaciones probatorias conexas (externa-internamente), de las que se expresa acabada y necesariamente un estado de hechos que involucran a una conducta humana, y de cuya calificación se proyecta inequívocamente una verdad jurídica incontrovertible.

A su vez, entendemos por indicio contingente o valoración probatoria contingente, al fenómeno o conjunto de fenómenos probatorios accidentales (él o los) que como hechos (expresiones) casuales pueden estar vinculados o no al delito, pues como casualidades pueden suceder así o de otro modo.

En el curso del proceso penal y dentro de su diversidad probatoria, se presentan fenómenos -también relaciones de vínculo indisoluble- que expresan acabada o inacabadamente, aspectos relacionados con lo esencial investigado, en forma contraria (carácter negante) a los ya expresados dentro del mismo, nos referimos a los contraindicios.

Los contraindicios no son una categoría jurídico-probatoria diferente de los indicios, dado que su contenido debe obedecer a las relaciones “fenómeno-esencia” en sus aspectos de naturaleza objetiva, general, particular, singular, de expresión inacabada o acabada de una esencia concreta y determinada; y de relación de vínculo indisoluble con la esencia que expresan.

En el balance indicios-contraindicios, se atenderá por sobre todo a la “relación de vínculo indisoluble”, de lo fenomenológico con lo esencial, análisis del cual podrán surgir la exclusión o no, de algún aspecto expresado (y objeto de prueba); o ante la no exclusión, podrán surgir los diferentes grados de duda, dando lugar al in dubio pro reo.

III. VALORACIÓN INDICIARIA DE LA PRUEBA.

El eslabonamiento, empatía, concatenación y concordancia entre los indicios para la construcción de la "plena prueba" y, por ende, de la "certeza", que perfectamente pueden llegar a originar y producir (como quiera que la prueba perfecta objetiva y subjetiva, puede surgir, tanto de un indicio necesario, como de varios contingentes que unidos equivalgan al necesario), debe proyectar una gran cohesión probatoria, de tal suerte que, como conjunto armónico, pueden excluir manifestaciones probatorias contradictorias.

Si en una valoración de concurso de indicios, surge la contradicción o antagonismo entre manifestaciones probatorias o indiciarias encontradas, que en relación con un mismo aspecto subjetivo u objetivo, expresan hechos o situaciones diferentes; y si la contradicción no

18 Estas relaciones categoriales son muy importantes.

puede resolverse en favor de la cohesión indiciaria, en consecuencia, el eslabonamiento indiciario se rompe, pues, ante la existencia de expresiones indiciarias divergentes y excluyentes entre sí, no puede hablarse de una conexión armónica.

El fenómeno delito como conducta humana subjetivo-objetiva, exteriorizada en el mundo material, es un todo, pero dentro de ese todo esencial y fenomenológico (subjetivo y objetivo), se deben distribuir aspectos esenciales y no esenciales, aspectos principales y secundarios. Los aspectos esenciales, trascendentales o principales, son aquellos sin cuya existencia el delito no puede darse, no puede demostrarse o probarse. Los aspectos no esenciales, secundarios o accesorios, hacen referencia a situaciones circunstanciales prescindibles, las que a efecto de la existencia del delito pueden darse o no darse, los que para demostrar el delito pueden estar o no estar sin que varíe fundamentalmente la existencia o inexistencia de la conducta acaecida y su modalidad concreta.

Ahora bien, hemos de señalar que para la plena prueba y la certeza importan obviamente tanto aspectos principales como secundarios; y es tal la importancia que muchas veces de la conjunción y entrelazamiento de aspectos secundarios, se constituye un aspecto principal o esencial, como que lo secundario hace parte de lo principal, y a lo principal se puede llegar por accesoriedades. Dinámica interrelacionada que obliga en rigor al juez, al fiscal y al defensor a no perder ningún detalle probatorio contradictorio por secundario, accesorio o simple que sea o que parezca, pues pueden resultar sorpresas, y podrá caber la posibilidad de que todo el engranaje o eslabonamiento indiciario que exprese aspectos principales, se desintegre ante la evidencia de una situación probatoria contradictoria secundaria o no esencial.

Ante la evidencia de expresiones indiciarias divergentes, encontradas o antagónicas, y que se refieran a un mismo aspecto o aspectos esenciales o principales de la conducta investigada, surge la contradicción, la duda y, si esta no puede resolverse objetiva y racionalmente en favor de la cohesión indiciaria, entonces deberá resolverse en favor del procesado, pues así lo indica el principio universal del in dubio pro reo.

Ahora bien respecto al número suficiente de indicios para alcanzar la certeza, no existe problema a dilucidar, en tanto que el hallazgo de éste no importa un cálculo aritmético. En cambio, cabe afirmar que un indicio contingente único, no posee la suficiente fuerza demostrativa como para generar certeza, quizá no requiera mayor fundamentación doctrinaria, pues ciertamente una expresión indiciaria contingente única, solo tiene valor "como argumento de discusión", pero no posee el peso demostrativo, ni suficiente, ni necesario, ni dialéctico, como para llegar a motivar (a satisfacción y plenitud) con certeza una sentencia condenatoria. La contingencia indiciaria, por sí, es inacabada, y como incompleta fenomenológica única, jamás produce ni certeza ni mucho menos plena prueba. Para llegar a generar dichas categorías necesita dar un salto dialéctico profundo, que solo logrará cuando lo contingente único interrelacionado con otras contingencias se transforme sin forzar la lógica, en lo necesario probatorio.

El indicio contingente único, indicio insuficiente, no podría servir para dictar alguna medida de coerción personal, ni para sustentar una acusación, porque ello sería atentar contra la libertad personal.

IV. CAUSAS DE ERROR EN LA VALORACIÓN INDICIARIA

Si bien es cierto que la representación sobre determinado estado de los hechos con relevancia jurídico penal se da en los complejos fenómenos psíquicos del juez y demás intervinientes en el proceso, como testigos, defensor, acusador, fiscal, procurador, etc.; la

representación del juez de aquella verdad representada, por exigencia legal, será decisiva al momento de evaluar los diversos medios de prueba ingresados en el juicio19.

El procesalista Pabón Gómez advierte a los magistrados que existen ciertos peligros en la valoración indiciaria de la prueba, sobre todo en la fase de conceptualización, tales factores negativos son:a) La "pre-conceptualización" o «ejercicio conceptual del investigador con criterios

preconcebidos o elaborados por elementos de juicio y valoración fuera de contexto probatorio. En los conceptos preelaborados o predeterminados (los que diferenciamos del saber privado del juez en la formación de la convicción), tienen incidencia las disposiciones afectivas como el interés, el temor, el odio, el amor, la venganza, la simpatía, la antipatía, los vínculos de familia; los afectos religiosos, de partido o grupo político; y en general los factores o condicionamientos político-institucionales, económicos e ideológicos que afectan la objetividad de la conceptualización y conducen a la adopción de decisiones alejadas de la realidad y por demás injustas»; y

b) El "fraude procesal o fraude probatorio", «que puede darse por la aportación de fenómenos probatorios falseados en forma total o parcial y allegados por alguna de las partes. Los eventos de fraude probatorio son muy variados y pueden consistir en el falso testimonio, la presencia de personas que no fueron testigos oculares de los hechos, la aportación de documentos falsos, los dictámenes periciales viciados por razones de hecho o de derecho debido a negociación monetaria de los mismos, y en la inspección judicial, el hallazgo de objetos, huellas o vestigios que deforman la realidad material y, en general, por la presencia falso-probatoria proyectada por actividades habilidosas o artificiosas nada éticas ni ajustadas a derecho y que inciden en la conceptualización judicial20».

A ello habría que añadir el desconocimiento de la complejidad del “universo” indicio, así como de su valoración probatoria, ello debido a la falta de uniformidad de criterios dogmáticos, normativos y jurisprudenciales sobre la materia.

V. CODIFICACION PROCESAL PENAL E INDICIOS

El Código de Procedimientos Penales de 1940, utiliza la expresión indicio como datos de mera sospecha y se concreta a mencionarlos aisladamente, ya sea en sus disposiciones generales (indicios razonables), en lo concerniente a la instructiva (el indicio de culpabilidad ante la negativa a declarar, felizmente derogado en 1992 por que contravenía el principio del NEMO TENETUR SE IPSUM ACCUSARE), además del tratamiento analógico con la expresión sospecha (sospechas de culpabilidad), o respecto a la prueba (vestigios o indicios de envenenamiento)21.

Los proyectos codificatorios de 1991-95 trataban al indicio con criterios de la lógica formal. Sin embargo el Código Procesal Penal de Julio del año 2004 (Dec.Leg.N°957) ha sustituido la expresión Prueba Indiciaria (a pesar de que conserva la estructura de los anteriores proyectos) por el de prueba por indicios ubicándola en el articulado pertinente a la valoración probatoria (inc.3° del art.158) que a la letra reza:Art. 158º.- VALORACIÓN(…)

3. La prueba por indicios requiere:a) Que el indicio esté probado;

19 Vid. GÖSSEL, KARL HEINZ: “La Verdad en el Proceso Penal: ¿Es encontrada o construida?” en Rev de Doctrina y Jurisprudencia Penales N°3. 2002. pág. 21120 PABÓN GÓMEZ, GERMÁN: Op.Cit. pág.32.21 Artículos 3; 127; 136; 170; Artículo 180 (derogado por D.L. 25825 del 10-12-92) y 194.

b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;c) Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.Analicemos semánticamente dicho artículo: El codificador se avoca a los requisitos

para la eficacia de la prueba por indicios, empleando la expresión compuesta indicio probado sin definir al indicio. Se reconoce la intención de mostrar al indicio lógico-formal como parte de aquella actividad probatoria de naturaleza discursiva e indirecta22. Luego se habla de que la inferencia (se entiende aplicada al indicio) debe basarse en las reglas de la lógica, la ciencia o de la experiencia (inferencia23 sustentada en alguno de los supuestos dados). De ello discrepamos, en tanto que, el vínculo indisoluble o inseparable que existe entre el fenómeno indiciario y la esencia que esta expresa inacabadamente, es objetivo; y como objetivo hay que aprehenderlo. No es por tanto, por vía de la subjetividad, de la imaginación inductivo-deductiva, o de las reglas de experiencia, cómo el vínculo indisoluble surge entre fenómeno y esencia.

Seguidamente, se señalan los requisitos extraordinarios exigibles (plurales -varios-, concordantes -inferencia metódica y comparativa de realidades concretas o características preestablecidas- y convergentes -que lleguen a una misma conclusión-, además de ausencia de contraindicios consistentes -indicio negativo completo-) en caso de tratarse de indicios contingentes -que pueden o no pueden suceder-.

En conclusión, discutir académicamente si el indicio es un hecho indicador (premisa menor), o si es una inducción-deducción (juicio lógico) o regla de experiencia (premisa mayor) aplicado al hecho conocido, para inferir un hecho desconocido; es no aportar en nada sobre el contenido del fenómeno en estudio, dado que, como se ha venido explicando, se estaría apreciando una simple cuestión de formas o descomponiendo al indicio en elementos, sin mostrar con base en qué elementos y de qué modo se origina y desarrolla.

VI. JURISPRUDENCIA NACIONAL

Adscribiéndonos a lo sostenido por el maestro sanmarquino Mixán Máss24, diremos que la jurisprudencia sobre el indicio en nuestro país, no sólo es escasa, sino deficiente. En la casuística nacional la mayoría de magistrados ha orientado sus resoluciones -a este respecto- en cinco direcciones: a) el simple empleo o mención de la denominación indicio o prueba indiciaria; b) la idea de confundir indicio con la mera conjetura o posibilidad, c) la creencia de que indicio es distinto de otra prueba; d) el hecho de confundir la expresión indicio con las presunciones de juez (o de hombre); o e) establecer clasificaciones aberrantes del indicio que no se adecúan ni a la concepción lógico-estructural (tradicional) ni a la concepción dialéctica del indicio.

La práctica común y facilista con que se argumentan genérica y enunciativamente muchas sentencias, vale decir, sin fundamentos concretos, precisos, detallados y motivados, que en el proceso “se ha manifestado una coartada”, o que el imputado “no ha demostrado suficientemente la ausencia de conocimiento de los elementos descriptivos o normativos del tipo penal” (error de tipo o de prohibición); o señalando simplemente, que se trata de "indicios de mentira" o "indicios de mala justificación", o que el sindicado lo que pretende, es engañar a la justicia empleando “simples argumentos de defensa” ; no significa otra cosa que

22 MIXÁN MÁSS, FLORENCIO: "La Prueba Indiciaria". pág.22.23 La inferencia es el razonamiento efectuado observando las reglas lógicas pertinentes. En la terminología especializada al proceso de inferencia se le conoce también como argumento.- MIXÁN MÁSS, FLORENCIO: Op.Cit. pág.41.24 Op.Cit. págs. 208-209.

divagar subjetivamente con las inducciones-deducciones o con las reglas de experiencia aplicadas a ese efecto declarativo.

Sin embargo, en este nivel de nuestra exposición podemos afirmar que la resolución de casos penales con ayuda de los indicios, es totalmente posible, aún si la investigación se desarrolla según los postulados normativos adecuados a un régimen de Estado de Derecho.

También podríamos rescatar el hecho de que varias ejecutorias supremas penales absolutorias por aplicación del principio “in dubio pro reo” cumplen con suplir cualquier valoración indiciaria inadecuada, en razón de no haberse completado la cadena probatoria que establezca de manera comprobada esa esencia “delictuosa” concreta y determinada25, pero ello debe ser la excepción a fin de no abrir un gran espacio a la impunidad.

En suma, si bien es cierto se aplica el principio in dubio pro reo ante el desconocimiento de los alcances de la valoración indiciaria, también es verdad que se cometen auténticas aberraciones al sustentar condenas en base a absurdas clasificaciones de indicios.

A continuación mostramos a modo de ejemplo algunas Ejecutorias, en atención a las direcciones antes señaladas:

a) El simple empleo o mención nominal de Indicio.1. Exp. N°2680-82.- Tacna: Si hay indicios en relación al delito y la culpabilidad de los

procesados que no han sido debidamente esclarecidos en la instrucción, es nula la sentencia absolutoria, debiendo concederse un plazo ampliatorio para actuar las pruebas relacionadas con dichos indicios. Es nula la sentencia absolutoria pronunciada con esa deficiencia.

2. Exp. N°403-79.- Arequipa: “Cuando en la sustanciación de un proceso civil se descubren indicios razonables de la comisión de un delito perseguible de oficio, el juez que viene conociendo dicho proceso pondrá en conocimiento del representante del Ministerio Público tales hechos, a fin de que éste interponga la denuncia correspondiente ante el juez Instructor respectivo; que, en consecuencia, los litigantes que intervienen en el proceso civil carecen de facultad legal para hacer uso del dispositivo legal inicialmente citado.”

b) La idea de confundir indicio con la mera conjetura, evidencia o posibilidad u otras expresiones similares1. Exp.N°1443-86-PIURA: “… en este proceso no existe evidencia que permita concluir con

certeza que los acusados son autores del homicidio de los agraviados, pues aparte de las declaraciones prestadas por el testigo Leoncio García Huamán ante la policía a fojas ocho y ante el juez a fojas treinta y dos, sólo existen indicios que son en sí insuficientes para fundamentar una condena; tanto más que la testimonial indicada no proporciona datos que permitan establecer una relación de causa a efecto entre las posibles acciones de los procesados y la muerte de los agraviados…”

25 Ver ROJASSI PELLA,CARMEN LILIANA:"Ejecutorias Supremas Penales" (1993-1996) págs.339-341: «...la falta de prueba de la supuesta coartada de los acusados, no puede constituir fundamento para un fallo condenatorio, es más, como lo han expuesto las diversas ejecutorias supremas, la mera prueba indiciaria no es suficiente para sustentar una condena, máxime si ella no ha logrado establecer fehacientemente ni la verdad ni la falsedad respecto de la responsabilidad penal de los presuntos autores; que en el presente proceso se ha disfuncionado el carácter cognoscitivo del procedimiento penal ya que no se ha estudiado íntegramente todos los hechos, aspectos o conexiones que puedan conducir a la verdad material o concreta, todo lo contrario, se han planteado y analizado de manera deficiente las cuestiones de hecho, como consta de fojas doscientos setentitrés; que consecuentemente a los procesados en cárcel les alcanza el principio universal del in dubio pro reo... ».

2. Causa No. 407/87 - C.S. No. 472/88 Corte Superior de Lima - Dictamen No. 0962-88-FSP-MP: “Por conjeturas imprecisas no cabe condena alguna. Las pruebas judiciales tienen que ser plenas y por consiguiente fehacientes. No hay otra alternativa…”.

3. R.N.N°4073-98-LAMBAYEQUE: “Le es aplicable al acusado el principio del in dubio pro reo al no haberse destruido la presunción de inocencia, por existir en autos tan sólo impresiones o apariencias resultantes de meras sindicaciones no constatadas en el proceso.

c) La creencia de que indicio es distinto de otra prueba.1. Exp.1908-75-LIMA: “…cuando se trata de hechos graves, como es el de autos en que se

juzga un triple homicidio, la investigación debe profundizarse y la sentencia condenatoria debe ser producto de prueba determinante e indicios corroborantes y concatenados”

d) Confusión de la expresión indicio con las presunciones.1. Instrucción N°233-84 - C.S.N°1000-87 Corte Superior de Ayacucho / Dictamen

N°1450/87-FSP-II-S-P: “…lo fundamental es que no se ha acreditado la acción delictual del procesado, sosteniéndose por lo tanto la acusación en base a las presunciones de carácter serio pero que en sí no constituyen delito ni infracción legal que meritúe la aplicación de una sentencia…”

e) Clasificaciones aberrantes del Indicio

1. SALA PENAL - R.N.N°1827-98 – LIMA: “…se advierten la presencia de indicios: a) de móvil, en razón que los sujetos activos carecían de dinero para continuar divirtiéndose, lo que evidencia el animus lucrandi en sus participaciones; b) de participación comisiva, toda vez que los agentes de manera concertada aparentaron ser usuarios del servicio de taxi para después despojar de sus pertenencias a la víctima; c) de actitud sospechosa, que se deriva del hecho que los encausados se dieron a la fuga tan pronto fueron sorprendidos, resultando aprehendido en acto flagrante sólo uno de ellos; d) de mala justificación, que se aprecia cuando los agentes en su defensa argumentan que solamente iban a divertirse en una fiesta, sin precisar el lugar donde debía llevarse a cabo dicha actividad; e) de capacidad comisiva, que se observa en el hecho que todos ellos estuvieron premunidos de armas de fuego en el momento de la ejecución del plan delictivo; que, siendo esto así, para los efectos de la imposición de la pena a los acusados Herrera Ramos y Sánchez Adrianzen, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo anteriormente descrito, conforme a lo dispuesto por el artículo cuarentiséis del Código Penal, siendo el caso modificar la misma, en atención a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; que, finalmente la reparación civil fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporción con la magnitud de los daños irrogados, por lo que resulta pertinente aumentarla en forma prudencial:

2. SALA PENALR.N.N°1787-98LIMALima, dos de julio de mil novecientosNoventiocho.-“…en el presente caso, existe una concurrencia de indicios que permiten concluir que el autor del ilícito investigado es el acusado Héctor Hugo Calderón Vivar o Alfredo García Cerna o Elmer Jhon Laureano Ayala, entre los que cabe destacar los siguientes: a) Indicio de móvil: concretado en la participación del acusado en el reparto del botín obtenido con el atentado

criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de agentes que según él, participaron en el asalto de la camioneta de transporte de caudales de la Compañía de Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR Sociedad Anónima, pues el acusado refiere que los asaltantes le “entregaron” la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el hecho a nadie; b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovechó su condición de chofer del referido vehículo de transporte de caudales, con la finalidad de entregar éste a los demás agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones obvias; c) Indicio de mala justificación: pues sin motivo alguno hace abandono de su centro de trabajo, no obstante aducir que nada tuvo que ver en el evento criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa: pues luego de producidos los hechos, el acusado no comunica ello ni a la Delegación Policial más cercana al lugar donde se produjeron los mismos y menos a la central de la Compañía PROSEGUR, muy por el contrario decide marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive cambia de identidad valiéndose de documentos falsificados; que, por lo tanto para los efectos de la imposición de la pena al acusado Héctor Hugo Calderón Vivar o Alfredo García Cerna o Elmer Jhon Laureano Ayala, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión de los eventos delictivos, conforme a lo previsto por el artículo cuarentiséis del Código Penal; que, habiéndose acreditado que el referido acusado se aprovechó de su condición de chofer de la camioneta blindada de placa de rodaje XG-dos mil ochocientos noventicinco, de propiedad de la Compañía de Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR, a fin de robar, en horas de la noche, el dinero que ésta transportaba, para lo cual actuó en colusión con los sujetos conocidos como “El Chinchano”, “El Chino”, “El Negro Capi”, quienes en la ejecución del delito emplearon armas de fuego; que, asimismo, el referido acusado con la finalidad de ocultar su verdadera identidad, ha procedido a falsificar una partida de nacimiento, así como las libretas militar y electoral, con lo que se ha configurado un concurso real de delitos; que, en consecuencia, respecto al delito de robo, que resulta ser el más grave, se han configurado las agravantes previstas en los incisos, segundo, tercero y cuarto del artículo ciento ochentinueve del Código Penal, por lo que es del caso modificarle la pena en atención a lo preceptuado por el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales; que, de otro lado, la reparación civil fijada por el Colegiado no guarda proporción con el daño ocasionado, siendo procedente elevarla en forma prudencial; que, de otro lado, el delito Contra la Fe Pública, también se sanciona con pena de multa, conforme a lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintisiete del Código sustantivo antes acotado; que en tal razón, es del caso integrar este extremo de la sentencia en aplicación del penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida …”

VI. CONCLUSIONES

Existen a la fecha diversos estudios sobre el indicio, académicamente respetables y a menudo exactos, pero totalmente superficiales y carentes de utilidad científica, en la medida que no lo conciben en su dinamicidad, en la manera como ese fenómeno materializado documentalmente expresa o revela el aspecto esencial (conducta humana finalista, en sus fases subjetiva y objetiva) de aquella categoría jurídico-normativa llamada delito.

La certeza sobre determinado estado de los hechos con relevancia jurídico-penal alcanzada en la valoración indiciaria de la prueba, no basta, dicha certeza debe reflejarse detalladamente en la sentencia, con tal grado de coherencia narrativa (ausencia de contraindicios, factores

negativos en la fase de conceptualización del juez, etc) que no deje ningún lugar a dudas sobre la decisión de dicho fallo. En la medida que no adecuemos la valoración indiciaria de la prueba a los nuevos requerimientos del sistema garantista, continuarán cometiéndose serios errores judiciales en la evaluación de la prueba, hecho que se traducirá o en la impunidad por la aplicación del in dubio pro reo o en la elaboración de abominables sentencias condenatorias.

Nuestra doctrina, normatividad y jurisprudencia es escasa y deficiente en materia de indicios.