דיני נזיקין ד"ר ג'בארין אמל 2012 מרץ 16שישי  שיעור ראשון יום

בקורס שתי עבודות, בסוף הסמסטר הראשון נגיש עבודה ויהיה מבחן. בסמסטר קיץ נלמד על נושאתאונות דרכים, תיהיה עבודה ומבחן. יש חלק מתוקשב על חקיקה, המבחן של החלק הזה הוא אמריקאי.

פרק המבואתחום העיסוק של דיני הנזיקין- כל סוגיה נופלת במספר תחומים חוזים ונזקין למרות שיש מוטיב מרכזי.

התחום עוסק במקרים שבהם נגרם או עומד להיגרם נזק, ועל מוטלת האחרית לנזק. לא לכל נזק יש אחראי לנזק. אני מבקש להטיל את הנזק על אחר על גורם הנזק. יש הבדל בין גרם נזק עובדתי לשאלה של אחריות משפטית לנזק. מטרה הטלת אחריות - לספק תרופה סעד או פיצוי וציוויו מניעה. לניזוק או

העומד להינזק. באם התקיים מפגש מקדים = חוזה ויחול גם דיני חוזים. שהם חלק מדיני נזיקין הפרת חוזה הוא עוולה. לא תמיד אנו רוצים להטיל אחריות על אחר השאלה - לאיזה תוצאה אני רוצה להגיע.

ניתנה לעו"ד חסינות על כל שעשה בדיון, הגנה מוחלטת. חסין מלשון הרע.90באנגליה עד שנות ה לא די בגרם נזק עובדתי נידרש שהמחוקק הגדיר את המעשה בחוק כעוולה. – מעשה המוגדר כעוולה

מטיל על המזיק אחריות אזרחית. מקביל לעברה בעונשין. הכל מותר אלא אם אסר המחוקק בחוקוהגדיר את האיסור כעוולה.

: ראובן הבעלים של סופרמרקט. שמעון פותח סופרמרקט ליד הסופרמרקט של ראובן. המכירות1דוגמה . 20,000₪של ראובן ירדו )גם הרווחים(. הנזק החודשי שנגרם לראובן )אובדן רווח( מוערך ב

: ראובן הבעלים של סופרמרקט. שמעון מפיץ מידע שקרי ולפיו המוצרים של ראובן מקולקלים.2דוגמה ₪ לחודש. 30,000כתוצאה מכך ירדו המכירות של ראובן ולראובן נגרם נזק של

: שמעון תוקף את ראובן וגורם לו חבלות בגוף.3דוגמה : שמעון הוא שופט ונותן פסק דין המחייב את ראובן לשלם סכום כסף ללוי. 4דוגמה : ראובן מחליט למכור נכס מקרקעין שבבעלותו ולעבור למקום אחר. הוא פונה לרואה חשבון5דוגמה

שלו, שמעון, כדי להתייעץ איתו על גובה מס השבח שהוא יצטרך לשלם. שמעון, מתוך רשלנות, הודיע לו ₪. על סמך הודעה זו ראובן מוכר את הנכס אך50,000כי מס השבח על העסקה מגיע לכל היותר ל

₪. 400,000בפועל מס שבח הגיע לכדי : שמעון, שעה שהוא נוהג, עובר באדום ופוגע ברכבו של ראובן, וגורם לנזק הן לרכב והן לגופו6דוגמה

של ראובן. : כלב נושך.7דוגמה : שמעון הוא רופא שמטפל בראובן, המטופל שלו בצורה רשלנית. 8דוגמה

התבנית הכללית: התנהגות של שמעון שגרמה לראובן נזק.

השאלות המתעוררות

מצב התחלתילפני המעשה

S0מצב חדש

לאחר המעשהS1

הניזוקהניזוק

המזיקמעשה

האם יש להטיל על שמעון אחריות בנזיקין, קרי אחריות להיטיב או למנוע את נזקו של ראובן? האם לראובן עומדת זכות בנזיקין לדרוש משמעון תרופה ) הטבת הנזק על ידי פיצוי אם הנזק התרחש או צו

מניעה אם הנזק טרם התרחש(? התרופה תיהיה או פיצוי או צו עשה או צו מניעה.

הגדרת מונחים: אחריות לנזק וזכות בנזיקין אחריות לנזק היא אחריות אזרחית )משפטית( המוטלת על גורם כלשהו כלפי הניזוק למנוע או להיטיב את

הנזק. הטלת אחריות נזיקית משמעה העברת הנטל הכספי של הנזק משכמו של הניזוק אל שכמו של האחראי

לנזק. הכרה בקיומה של אחריות לנזק היא הכרה בזכותו של הניזוק כלפי האחראי לנזק לתרופה להטבת הנזק

)מניעת הנזק או פיצוי אם הנזק כבר התרחש(.הגישה הראשונה )עקרון של אחריות כללית בנזיקין(- גישת הגרימא- אחריות עובדתית

עליו )להיטיב או למנוע את נזקו שלדי כך שהמעשה של המזיק הוא שגרם לנזק לשם הטלת אחריות. הגישה הזו לא מתיישבת עם המטרות של דיני הנזיקין ולכן לאהניזוק( ללא קשר לטיב המעשה שלו.

מתקבלת על הדעת. החלת הגישה הזו על מקרים מסוימים תיהיה אבסורדית, למשל הדוגמא של הנותהמתחרה שנפתחה בסמיכות לחנות אחרת.

הגישה השניה )הגישה המקובלת( מתנגדת לדיות הסיבתיות בין המעשה של המזיק לבין נזקו של הניזוק כדי להטיל על המזיק אחריות לנזק.

צריכים להתקיים תנאים נוספים כדי להטיל על המזיק אחריות לנזקו של הניזוק. על פי גישה זו, ובדומהלמשפט הפלילי )עקרון החוקיות(, רק מעשים מוגדרים בחוק- עוולות- גוררים אחריהם אחריות בנזיקין.

מצב התחלתיטרום המעשה

S0מצב חדש

לאחר המעשהS1

הניזוקהניזוק

המזיק

מעשה

מצב התחלתיטרום המעשה

S0

מצב התחלתיטרום המעשה

S0מצב חדש

לאחר המעשהS1

הניזוקהניזוק

המזיק מצב התחלתיטרום המעשה

S0הניזוקמעשה שמוגדר בחוק כעוולה

הטלת אחריות

הטלת אחריות על המזיק להטבת נזקו של הניזוק מותנית בכך שהמעשה של המזיק )שגרם לנזק לניזוק( מוגדר כעוולה בחוק. מעשים אלו מוגדרים עוולות. עוולה היא מעשה אסור שהוגדר בחוק שביצועו מקים

אחריות בנזיקין. למעשה, הכול מותר חוץ ממה שנאסר מפורשות בחוק. )דומה לעקרון החוקיות: העוולה מעשה שהוגדר בטרם עשיית המעשה.Ex-postבפלילים(.

יישום הגישה השניה פתיחת חנות על ידי שמעון לא נחשבת כעוולה ועל כן לא גוררת אחריות. מעשה התקיפה כן נחשב כעוולה

ועל כן קמה אחריות.על היחס בין עוולה לעבירה

עוולה מונח הדומה במקצת לעבירה. כמו שביצוע עבירה מקים אחריות בפלילים על המבצע אותה, כךביצוע העוולה גורר הטלת אחריות בנזיקין. תחום העיסוק של דיני הנזיקין: סיכום ביניים

דיני הנזיקין הם הדינים שמתעסקים בסיטואציות נזיקיות, שהתרחש בהן או עומד להתרחש בהן נזק, וקובעים האם ובאילו תנאים תוטל אחריות על גורם כלשהו למנוע או להטיב את נזקו של הניזוק. דינים

אלו קובעים, כי הטלת אחריות על המזיק נעשית כאשר מעשיהם נחשבים כעוולה. דיני אלו מגדירים ומפרטים את המעשים- העוולות- כאשר מי שנפגע בשל עוולה יהא זכאי לתרופה מידי עושה העוולה או

האחראי לה. ישנם מקרים בהם המחוקק מקל עם הניזוק כאשר קובע כי אין צורך להוכיח הוכחת נזק כיוון שבמקרים אלה הנזק לא ניתן לכימות וכן כדי להרתיע את המזיק כמו לשון הרע, הגנת הפרטיות,

איסור כניסה למקומות )אפליה- חוק הדיסקוטקים(, פגיעה בכבוד. בעוולה התנהגותית לא צריך הוכחתנזק, בעוולה תוצאתית צריך הוכחת נזק.

תחום העיסוק של דיני הנזיקין: סיכום ביניים אל מול חופש הפעולה של המזיק מוגנים האינטרסים הבאים של הניזוק: שלמות הגוף, שלמות הרכוש,

חוקי היסוד1992 דיני הנזיקין יצרו את הזכויות, לאחר 1992השם הטוב, צנעת הפרט, נזק כלכלי. עד יצרו את הזכויות ודיני הנזיקין רק הגנו על הזכויות. דיני הנזיקין מגנים באמצעות איזון בין זכויות.

המבנה של דיני הנזיקין מבנה אופטימאלי של דיני הנזיקין אמור להכיל שלושה רבדים: רובד בסיסי- פירוט העוולות ברובד זה יש להגדיר את המעשים שנחשבים כעוולות ואשר ביצוען מקים אחריות בנזיקין. לכל עוולה יש יסודות או נוסחה להתקיימותה. לכל עוולה יש משטר נורמטיבי מיוחד

ספציפי משלה. רובד שני- רובד הדוקטרינות רובד זה מכיל מספר נורמות בעלות אופי יותר כללי, כגון: סייגים לאחריות,

חסינות מפני אחריות, היקף האחריות, דיני סיבתיות, היקף האחריות, אחריות למעשה הזולת, ריבוימעוולים, דיני תרופות )פיצויים, ציווי(.

רובד שלישי- קודקוד- רובד עקרונות היסוד בדיני הנזיקין ברובד זה ישנם עקרונות היסוד- המטרות-המונחות ביסוד דיני הנזיקין.

עקרונותדוקטרינות כלליות:יסוד

סיבתיות, היקף האחריות,

הגנות כלליות, פירוט העוולות פיצויים...

והמשטר הנורמטיבי הספציפי של כל עוולה

המתווה הפוזיטיבי של דיני הנזיקין )דיני הנזיקין במשפט(

חיקוקים שבהם יש הוראות נזיקיות )מגדירים התנהגויות מסוימות כעוולות(

המקורות של דיני הנזיקין בישראל

פק' . 1 הנזיקין )נכנסה לתוקף

( 1947ב-+ תיקונים

נוסחה מחדש בשנת 1968.

תיקונים . 2של הפק'

שלא שולבו :בתוכה

ח' הנזיקין האזרחיים )אחריות

המדינה(, 1952תשי"ב-

חוק לתיקון דיני הנזיקין

האזרחיים )הטבת נזקי

גוף(,

1964תשכ"ד-

חוקים . 3נזיקיים :חדשים

ח' הפיצויים לנפגעי ת"ד,

1975תשל"ה- גוף= נזקי

בלבד ח' האח' למוצרים פגומים,

= 1980תש"ם- בלבדגוףנזקי

המשך

(, איסור הפליה במוצרים,1999(, עוולות מסחריות )1981(, הגנת הפרטיות )1965איסור לשון הרע ) (, חוק המחשבים1981(, חוק הגנת הצרכן )2000בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים)

(, חוק ההגבלים העסקיים ועוד.1995)הפסיקה.

הרובד הראשון של דיני הנזיקין- העוולות השונות

הדברים המנויים להלן בפקודה זו הם עוולות, ובכפוף להוראות הפקודה - כל הנפגע או הניזוק על ידיעוולה שנעשתה בישראל יהא זכאי לתרופה המפורש בפקודה מידי עושה העוולה או האחראי לה.

.364)א( ו 363הסעיפים המקבילים בהצעת חוק דיני ממונות )הקודקס(: מתי קמה לניזוק זכות )בנזיקין( לדרוש תרופה למניעת או הטבת הנזק? הזכות בנזיקין קמה רק כאשר

הפגיעה בניזוק נגרמה בשל עוולה.מה זה עוולה? כל מעשה שהוגדר על ידי המחוקק כעוולה.

זכות כלפי מי? כלפי האחראי לעוולה.

עוולות פרטיקולאריות, מאפיינים עוולות שנותנות הגנה לאינטרס ספציפי ומוגדר. בעלת מבנה עובדתי ברור, והעוולות סגורות ובעלות

יסודות עובדתיים ברורים. מתייחסות למקרים ברורים )סיטואציות עובדתיות ברורות( כמו: תקיפה, כליאתשווא, גרם הפרת חוזה, גזל, וכיוצ"ב. תחום התחולה של עוולות אלו מצומצם מאוד.

העוולות הן סגורות: המחוקק מונה יסודות עובדתיים ברורים כתנאי הכרחי להיווצרותן של עוולות אלו. ** יש להתייחס לאיזון בין שיקול הדעת של בית המשפט, כך ששיטת המשפט תגיע לתוצאה צודקת בכל

מקרה או שהנורמה תיהיה קבועה מראש. ** עוולה פרטיקולארית צמחה מלמטה למעלה, לשם כך יצרו את עוולת התקיפה ולאחר מכן עוולת השגת גבול. זו לא הייתה חשיבה אנליטית מסודרת מראש, זה היה תהליך בהמשכים. מטבעה עוולה

פרטיקולארית מגנה על אינטרס וזכויות מוגדרת. תקיפה- שלמות הגוף, השגת גבול- מקרקעין וכדומה.רשימת העוולות מתחלקת לשני חוקים- מה שישאר בקודקס ומה שלא נשאר בקודקס.

עוולות

עוולות חוץ

עוולות פנים

)בפקנ"ז(

עוולות פנים )פקנ"ז(

(16)

(2עוולות סל )עוולות

פרטיקולאריות (14)

תקיפה - א השתמש בכוח כנגד ב. ואז נקבע כלל – עוולת תקיפה שמאופינת שאחד השתמש בכח כנגד אחר. הבסיס הוא סיווג שנתן ביהמ"ש קבע את הכלל כתקדים ובמקרה הבא יבדקו האם הוא עונה לכלל.

הגנה על הגוףכליאת שווא. )הגנה לחופש(

השגת גבול )הגנה על קניני שטח(לא לכל מיקרה קבע בהמ"ש עוולה מיוחדת והם עוולות פרטיקולאריות.

בעוולות הפרטיקולאריות שיקול הדעת של ביהמ"ש הוא עובדתי ומצומצם. האם התקיימו העובדות.

באם כן ביהמ"ש מיישם את העוולה על העובדות .נורמה = סטנדרט – עקרון. וכלל

קמ"ש. קובע המחוקק. בהמ"ש בודק אם התקיימו העובדות.80כלל – נורמה מפורטת אסור לנסוע מעל ומיישם את הענישה.

בעוולות הפרטיקולאריות = נורמה של כלל. מוגדרת ע"י המחוקק באופן מפורט.14

סטנדרט – עמום פתוח לבהמ"ש שיקול דעת והוא יוצק תוכן תום לב. לא ניתן לצפות את כל הנורמות האפשריות תמיד יהיו סיטואציות חדשות שלא מגובות בעוולות בחקיקה ולכן אין אחריות. להתמודדות עם

מצב זה יצרו את עוולת סל. עוולת סל - סטנדרט בו לבהמ"ש גמישות להכניס או להימנע להכניס מקרה לתחום העוולות הסל.2

ביקורת פגיעה עקרון החוקיות – לא ניתן להעניש ללא חוק ועוולות הסל הם פתוחות יחסית .צרפת הכל עוולת סל – כל הגורם נזק. פוגע בוודאות החוק ומודעות ובעקרון החוקיות.

גרמניה – הכל עוולות פרטיקולריות. פוגע בצדק רקלאחר שנגרם המחוקק יתן את דעתו.2012 מרץ 23שישי   יום2שיעור

שלא. הקודקס האזרחי - נעשה כטלאים טלאים. יש לפעמים7 עוולות שהן יישארו בקודקס האזרחי. ו 7 סתירות בין החוקים. ולכן ביקשו לבנות חוק אזרחי אחד קוהרנטי. המשפט הקונטיננטאלי כולן מחוקקים

כקודקס הפועל לפי כללים מפורט ומאפשר פחות שיקול דעת לבהמ"ש הוא ניקרא חוק דיני ממונות. הואלא מחייב בשלב זה. הקודקס יכיל:

הסעיף בקודקסהסעיף בפקנ"זשם העוולה

23388. תקיפה1

26390. כליאת שווא2

29392+503. הסגת גבול במקרקעין3

31392+503. הסגת גבול במיטלטלין4

42394. מטרד לציבור5

44396. מטרד ליחיד6

)חיוב ולא חוזה(62399. גרם הפרת חוזה7

רשימת העוולות בפקנ"ז שלא נכללו בקודקס

סעיף בפקנ"ז שם העוולה סעיף בפקנ"ז שם העוולה

. הפרעה לאור8השמש

58. שקר מפגיע 12 48

60. נגישה 13א 48 . מניעת תמיכה9

. עיכוב נכס10שלא כדין

52. גזל 14 49

56. תרמית 11

הפרעה לאור השמש מיותרת כי זה נכלל תחת מטרד. פרטיקולאריותדוגמה לעוולה לפקנ"ז:23תקיפה - סעיף

"תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה... שלאבהסכמת האדם... וכן ניסיון או איום... להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם".

האינטרס המוגן: שלמות הגוף. לפקנ"ז(62גרם הפרת חוזה )

. גרם הפרת חוזה שלא כדין 62 מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה

עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבלעל ידי כך נזק-ממון.

לעניין סעיף זה, היחסים הנוצרים על ידי נישואין לא ייחשבו כחוזה, ושביתה והשבתה לא ייחשבוכהפרת-חוזה.

דוגמה לגרם הפרת חוזה

- עוולה רחב שניתן להכניס לתוכה כמעט כל מקרה עובדתיעוולות סל )רשלנות והפרת חובה חקוקה( שהתרחש. אם אי אפשר לשבץ לעוולה פרטיקולארית, אפשר לנסח לתוך עוולת סל. כל אימת שגרמת

נזק שלא כדין- מוטלת עליך אחריות.אינן חלות באופן ספציפי על תחום מסוים.

אינן מפרטות מערכת נסיבתית מוגדרת, אשר בהתקיימה נוצרת חבות בנזיקין. עוולות אלו משתכללות ברשימה לא סגורה של מקרים בהם מתמלאים היסודות המשפטיים לקביעת

האחריות בנזיקין.מגינות על אינטרסים שונים.

נעסוק בשתי עוולות סל: הפרת חובה חקוקה ורשלנותהפרת חובה חקוקה

. הפרת חובה חקוקה 63 מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו -

והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת

בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו. הפרת חובה מחוץ לכלל הנזיקי. זה צינור קליטה שבו ניתן לשאוב את כל החובות מחוץ לכלל הנזיקי

והופך אותן לעוולה נזיקית.(35-36רשלנות )סעיפים

. רשלנות 35 עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל

כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורםברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

- עוולות מחוץ לפקודת הנזיקין. התהליך היום הוא שמוציאים את חלקעוולות חוץ )פרטיקולריות(מהעוולות מחוץ לפקודת הנזיקין ומחוקקים חוקים עצמאיים כמו למשל חוק הגנת הפרטיות.

עוולת פגיעה בפרטיות. פגיעה בפרטיות מהי2

פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;

פגיעה בפרטיות - עוולה אזרחית פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין )נוסח חדש( יחולו עליה בכפוף להוראות חוק

זה.עוולת פרסום לשון הרע

לשון הרע מהי לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול -

להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם; לשון הרע - עוולה אזרחית

פרסום לשון הרע לאדם אחד או יותר זולת הנפגע תהא עוולה אזרחית, ובכפוף להוראות חוק זה יחולו .1944א לפקודת הנזיקיים האזרחיים, 68 עד 63 ו-61 עד 58ב, 55, 15( עד 2)2עליה הוראות הסעיפים

כולל גם על דיני קניין רוחני, נמצא בתוך הדין הכללי בשלושה מעגלים.עוולות מסחריותגניבת עין

לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסקאחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

תיאור כוזב לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי

עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר )להלן - תיאור כוזב(. התערבות לא הוגנת

לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל העסק, הנכס אוהשירות של עוסק אחר.

גזל סוד מסחרי

עוולות חוץ)רשימה לא

סופית(

חוק עוולות מסחריות

חוק הגנת הפרטיות

חוק איסור לשון הרע

לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר. . עוולה בנזיקין 11

הפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו-ב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ )להלן - פקודתהנזיקין( תחול עליה כפוף להוראות חוק זה. עוולת חוץ מטבעה היא עוולה פרטיקולארית.

: מורכבת משלושה יסודות: התנהגות עוולתית, נזק וקשר סיבתי בין ההתנהגות לביןנוסחת העוולה הנזיקית הנזק. עוולה שיש בה את שלושת היסודות הללו נקראת עוולה תוצאתית. יש עוולות שלא דורשות נזק כתנאי להטלת האחריות ויש בהן רק את יסוד ההתנהגות, ונקראת עוולה התנהגותית )כמו השגת גבול

במקרקעין(. לכל עוולה יש משטר נורמטיבי משלה, לרבות היסודות של העוולה, ההגנות שלה וכדומה.

עם זאת, ניתן להצביע על נוסחה כללית המשותפת למרבית העוולות, ולפיה שלוש יסודות משותפים לרובהעוולות הנזיקיות: התנהגות עוולתית )יסוד פיזי ונפשי(, נזק, קשר סיבתי בין ההתנהגות לבין הנזק.

יש עוולות המתקיימות גם בלי "נזק" )עוולה התנהגותית(. הסגת גבול במקרקעין29

הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין... אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגתגבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.

יש אחריות ללא נזק, אך בלי נזק – אין פיצויים!!! ארבע רמות של אחריות בנזיקיןאחריות רגילה )על בסיס אשם(

אחריות המוטלת על אדם בשל מעשיו/מחדליו שיש בהם משום אשמה. אם אין אשמה – אין אחריות בנזיקין. נטל הראיה ]כבכל משפט אזרחי[ - על התובע/ניזוק המוציא מחברו עליו הראיה. למשל: עוולת

השגת גבול. אין לנושא הזה משמעות משפטית, זה עניין אנליטי- לסדר את העוולות. נטל ההוכחה הרגילמוטל על הניזוק התובע.

אחריות מוגברת: אחריות על בסיס אשם. החוק מסייע לתובע ע"י היפוך נטל הראיה. נטל ההוכחה על הנתבע. עוולת הרשלנות היא אחריות רגילה.

הניזוק צריך להוכיח שהמזיק התרשל. כאשר הרשלנות נגרמת למשל על ידי אש, יש חזקה שמי שמחזיקבמקרקעין כנראה התרשל, וכאן הוא צריך להוכיח שהוא לא התרשל. דוגמא:

. חובת הראיה ברשלנות לגבי אש 39 בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או

היה אחראי להבערת האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש - עלהנתבע הראיה שלא היתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה.

אם הוכחת שזה נגרם על ידי אש, המזיק צריך להוכיח שהוא לא התרשל. זו אחריות רגילה כי צריך להוכיחשהאשם לא התרשל, אבל האחריות היא מוגברת.

. חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים 38

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס

שמתוכו נמלט הדבר - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחובעליה.

( - היפוך נטל הראיה38-40דברים מסוכנים )ס' אחריות חמורה: אחריות ללא אשם אך יש טענות הגנה למזיק. מקביל לאחריות קפידה בדיני עונשין.

א. נזקים שנגרמו על ידי כלב 41 בתובענה בשל נזק לגוף שנגרם על ידי כלב, חייב בעליו של הכלב או מי שמחזיק בכלב דרך קבע )להלן -

הבעלים( לפצות את הניזוק, ואין נפקא מינה אם היתה או לא היתה התרשלות מצדו של הבעלים. לפיהסעיף הזה זו אחריות מוחלטת. כאן באות ההגנות:

ב. הגנות 41בתובענה לפי סימן זה לא תהא הגנה לבעלים, אלא אם כן הנזק נגרם עקב אחד מאלה -

התגרות של הניזוק בכלב; תקיפת הניזוק את הבעלים, את בן זוגו, הורו או ילדו;

הסגת גבול של הניזוק במקרקעין של הבעלים. נטל הראייה על הבעלים של הכלב.

אחריות מוחלטת: אחריות ללא אשם מצד המזיק, רק על בסיס יסודות עובדתיים. מבחינה לשונית הוא לאחייב להיות מזיק. אין למזיק כל טענות הגנה!

דוגמה לאחריות מוחלטת )חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים(אחריות נוהג ברכב

המשתמש ברכב מנועי )להלן - הנוהג( חייב לפצות את הנפגע על נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים שבהמעורב הרכב.

האחריות היא מוחלטת ומלאה, ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם מצד הנוהג ואם היה או לא היהאשם או אשם תורם של אחרים.

אם יש תאונת דרכים בה נפגע אדם, האשם הוא על הנהג )המשתמש- מי שיש לו שליטה על הרכב(.האחריות היא מוחלטת ומלאה. לא משנה מי אשם. ביטוח חובה מרכך את נטל האחריות.

יחסי הגומלין בין העוולות השונות נקודת המוצא היא שצריך לקחת את העובדות ולראות אם הן מקימות עוולה. האפשרות הקלה היא

שהעובדות מקימות עוולה אחת. יש מקרים של יותר מעוולה אחת. במקרים האלה מתעוררות שאלותלגבי יחסי הגומלין בין העוולות.

המקור ההיסטורי של העוולות בפקנ“ז המקור ההיסטורי של העוולות הוא במשפט המקובל. למעשה, ההלכות של המשפט המקובל הורקו אל

תוך מסגרת חקיקתית המכונה "הפקנ"ז".לא נעשתה שום בחינה סיסטמתית של העוולות.

קיימת חפיפה בין העוולות. בעיית החפיפה בולטת במיוחד ביחס בין עוולות פרטיקולריות לבין עוולות מסגרת.

היחס בין עוולה פרטיקולארית למסגרת המאפיינים של עוולות הסל, הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות, כעוולות פתוחות שחלות על קשת

רחבה של סיטואציות עובדתיות מעוררים שאלות שעניינן יחסי הגומלין בינן לבין העוולות הפרטיקולאריות.חפיפה חלקית אל מול חפיפה מלאה

שתי אפשרויות: חפיפה חלקית: הכוונה למצב ובו מסכת עובדתית נמצאת בתחום המשיכה של עוולה פרטיקולארית אך

לא מקיימת את כל יסודותיה אלא את היסודות של אחת מעוולות הסל.חפיפה מלאה: אותה מסכת עובדתית מקיימת את היסודות של יותר מעוולה אחת.

דוגמה לחפיפה חלקיתהמסכת העובדתית:

שומר בניין שנעל את הבניין מבלי שבדק כראוי )רשלנות( אם ישנם עוד אנשים בתוך הבניין. שמעון ננעלבתוך הבניין עד הבוקר.

. כליאת שווא 26 כליאת-שווא היא שלילת חירותו של אדם, שלילה מוחלטת ושלא- כדין, למשך זמן כלשהו, באמצעים

פיסיים או על ידי הופעה כבעל- סמכות.הכליאה צריכה להיות ביודעין. זה לא מתאים לעוולה. בודקים אפשרות נוספת של רשלנות.

השאלה המתעוררת בחפיפה חלקיתהאם ניתן לתבוע בעוולת סל )רשלנות( חרף העובדה שלא מתקיימים יסודות העוולה הפרטיקולארית?

עירית ירושלים נ' גורדון243/80ע"א .03/79מר גורדון מכר את מכוניתו וביצע העברת בעלות במשרד הרישוי ב

כתוצאה מבעיות טכניות )בדיווח ממשרד הרישוי לעירייה( ההעברה הזאת לא דווחה לעירייה.העירייה החלה לשלוח למר גורדון דוחות בגין עבירות שנעברו ברכב )חניה(.

מר גורדון הסב תשומת לב העירייה לבעיה. העירייה הבהירה למר גורדון שמדובר בבעיית תקשורת עם משרד הרישוי וכי עם כל דוח שיקבל שיפנה

אליהם והם יבטלו את הדו"ח.

מזיק ניזוק

עוולה פרטיקולארית

אירוע עובדתי

באחד המקרים הוטל על מר גורדון קנס והוצא נגדו צו מאסר. בסופו של דבר מר גורדון נעצר ולא שוחרר אלא לאחר ששילם את הקנס.

מר גרודון תבע פיצויים בגין הטרדה שנגרמה לו כתוצאה מביצוע המאסרהשאלה בפס"ד עירית י-ם נ' גורדון

)נגישה(60סעיף נגישה היא פתיחתו... של הליך נפל - ... בזדון, ובלי סיבה סבירה ומסתברת - נגד אדם, בפלילים... וההליך

חיבל... בשמו הטוב או סיכן את חירותו, ונסתיים לטובתו... במקרה שאין "זדון" – הניתן לתבוע ברשלנות.

התוצאה בגורדון "המחוקק קבע יסודות מסוימים, אשר בהתקיימם מגבשים אחריות בעוולת הנגישה. אם אותם יסודות אינם

מתקיימים אין אחריות בנגישה. אך לא נובע מכאן כי אין אחריות בכלל. לעניין הנגישה אין בה כל סימן המצביע על הסדר שלילי. על כן, אפילו אין מתקיים יסוד זה או אחר של עוולת הנגישה, עדיין יש מקום

לבחון, אם אין מקום לגבש אחריות על פי עוולת הרשלנות".זו החלטה לגבי הסדר שלילי מכוח שיקולים של מדיניות.

מדוע עוולת הנגישה איננה יוצרת הסדר שלילי )שיקולי מדיניות( הדרישות ההיסטוריות של עוולת הנגישה חמורות הן מדי ומצמצמות יתר על המידה את האחריות של

המזיק.אפשרויות השינוי וההתפתחות במסגרת עוולת הנגישה עצמה מצומצמות הן למדיי.

לעומת זאת, המכשיר העיקרי לגיבוש יסודות חדשים של אחריות מצוי בעוולת הרשלנות, העשויה ליתןפתרון ראוי למציאות המודרנית, השונה במידה רבה מזו שעמדה ביסוד עוולת הנגישה.

כך, למשל, צוין לא פעם, כי התובעים העיקריים כיום אינם תובעים פרטיים אלא תובעים מוסדיים, והשיקולים, העומדים ביסוד הצורך להגן על חופש פעולתם, שונים מאלה העומדים ביסוד חופש פעולתו

הראוי של התובע הפרטי.בכל אלה ניתן להתחשב במסגרת עוולת הרשלנות.

הסדר שלילי- תוטל אחריות אם קרו היסודות הנדרשים, אך אם הם לא קרו- לא תוטל אחריות. בעוולת הנגישה- אם התנאים שקבע המחוקק לא מתקיימים- לא תוטל האחריות על העוולה. בלקונה- המחוקק

צפה התנהגות מסוימת והסדיר אותה, אך מתוך היסח הדעת או חוסר יכולת לצפות- המחוקק לא התייחס. האבחנה בין הסדר שלילי ללקונה היא לא שאלה עובדתית אלא שאלה משפטית שבית המשפט מכריע

מתוך שיקולים של מדיניות. בית המשפט קבע שסביב העוולות )סל ורשלנות( אין הסדר שלילי. פרקטית- לא צריך לכתוב בכתב

התביעה מה עילת התביעה. בשלב הסיכומים מסכמים אילו עוולות נובעות מהעובדות שהוכחו. שלילת חירותו של האדם ברשלנות מצדיקה הטלת אחריות.

ההלכה בגורדון לגבי יחסי הגומלין בין העוולות

העוולות בפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ אינן "איים" של אחריות, שכל המוצא עוגן על אחד מהם אינו יכול, בעת ובעונה אחת, להטיל עוגן גם באי אחר. זאת ועוד: העוולות אינן מגנטים של אחריות, באופן שכל

הנמצא בתחום המשיכה של אחת העוולות מוצא ממילא מתחום המשיכה של עוולה אחרת. העוולות בפקודה הן רשתות רשתות, המוטלות, זו על גבי זו, על מערכת עובדתית נתונה. חלקן של

הרשתות אינן "תופסות" מערכת עובדות נתונה. לעתים נתפסת מערכת עובדות נתונה על-ידי רשת אחתבלבד. לעתים היא נתפסת על-ידי מספר רשתות.

הרציונל בגורדון גישה "פונקציונאלית" זו מתבקשת, כאמור, מההיסטוריה החקיקתית ומהמבנה של פקודת הנזיקין ]נוסח

חדש[. היא חיונית, אם מבקשים לשמור על חיוניותה של הפקודה. גישה פורמאלית, שמלשון ההן של כל עוולה נלמד על הלאו שמחוצה לה, אין בכוחה להתמודד עם

הבעיות החדשות, אשר המציאות יוצרת. דיני הנזיקין צריכים לפתור לא רק את בעיות העבר אלא גם את בעיות ההווה והעתיד. הם צריכים להיות

גמישים ומותאמים לצורכי החיים המשתנים. לא מבצרים סגורים אלא ערים פתוחות, הקולטות סיכוניםחדשים ואירועים שלא ניתן היה להעלות על הדעת את קיומם, הוא הדבר הדרוש לנו בדיני הנזיקין.

סיטואציה שניה )חפיפה מלאה(: אותה מסכת עובדתית מצמיחה יותר מעילת תביעה אחת בנזיקין. האם יכול הניזוק לתבוע בשתי העילות? למשל: אדם השיג גבול לתוך שטח והכלב נשך אותו- בעל הכלב פטור מאחריות אבל האם אפשר לתבוע בעוולת הרשלנות? אין בעיה לתבוע בעוולות במקביל לפי פס"ד

גורדון. מה קורה אם יש בעוולה את הגנה שמתקיימת? האם אפשר לתבוע בשנייה?

כרמלי נ' מדינת ישראל558/84ע"א גב' כרמלי אושפזה בעל כורחה בבית חולים לחולי נפש )גהה(.

, היה על מנהל בית החולים להודיע מיד על1955)א( לחוק טיפול בחולי נפש משנת 9על פי סעיף ימים אזי יש5האשפוז לשר הבריאות, ואם לא תתקבל הוראת אשפוז מהפסיכיאטר המחוזי תוך

)ג( לאותו חוק.7לשחררה. וזאת על פי סעיף ימים מיום האשפוז.9המנהל הודיע על האשפוז רק

ימים נוספים )מעבר לחמישה ימים של אשפוז כפוי מותר( ללא כל אסמכתא חוקית.12בפועל הוחזקה סיטואציה עובדתית זו נדונה הן בעוולת כליאת שווא והן בעוולת הפרת חובה חקוקה הקבועה בסעיף

)ג(.7דיני כליאת שווא

. כליאת שווא26

מזיק ניזוק

1עוולה 2עוולה

אירוע עובדתי

כליאת שווא היא שלילת חירותו של אדם, שלילה מוחלטת ושלא כדין, למשך מן כלשהו, באמצעים פיסייםאו על ידי הופעה כבעל סמכות.

. הגנה מיוחדת27בתובענה שהוגשה על כליאת-שווא תהא הגנה לנתבע אם-

התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, ושלילת חירותו היתה, או נראה שהיתה, נחוצהבאופן סביר להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים ובוצעה בתום-לב ובלי זדון.

התקיימה עילת כלאית שווא והגנה בצידה בית-המשפט העליון פסק, כי במקרה דנן אשפוז המערערת ללא הסכמתה, וללא אסמכתא חוקית, לא

לפקודה. 26היה משום 'מחדל טכני' בלבד, אלא עלה כדי כליאת שווא, כמשמעה בסעיף ( לפקודה )ראה נוסח הסעיף(. 3)27דא עקא, שמתקיימת לגביה ההגנה הקבועה בסעיף

השאלה בכרמלי: האם ניתן לתבוע גם בהפרת חובה חקוקה?( ולתבוע בעוולה אחרת )הפרת חובה חקוקה(?3)27האם כרמלי יכולה לעקוף את ההגנה שבסעיף

הלכת כרמלי )רוב דעות של בך ולוין מול דעתה של נתניהו( ( לפקנ"ז ולתבוע בעוולת הפרת חובה חקוקה ]+ ח' לטיפול בחולי3)27לא ניתן לעקוף ההגנה של סע'

נפש[. נימוק: קיימת זהות מוחלטת בין עוולת כליאת שווא לבין הפרת החובה החקוקה: החובה שהופרה )אי מתן

הודעה( היא שהפכה את הכליאה לכליאת שווא. (, אות הוא כי לגבי הפרת אותה חובה חקוקה, שבגללה3)27אם המחוקק העניק לנתבע הגנה בסע'

נחשבת הכליאה ל"כליאת שווא" - זכאי הנתבע לאותה הגנה. )הסדר שלילי(.דעת המיעוט )השופטת נתניהו(

התקיימו יסודות הפרת חובה חקוקה, ועל כן המדובר במצב ובו ניתן לבסס יותר מעילת תביעה אחת עלאותה מסכת עובדתית.

לפי פסק גורדון, ניתן לתבוע בכל אחת מהעילות: הלכת גורדון אינה מבחינה בין אם מערכת העובדות לא נפלה או ברחה מהרשת רק בשל היעדר יסודות מספיקים או בשל קיומה של הגנה. אין הבדל אם אין

אחריות בעוולת שווא בשל היעדר יסודות מספיקים, או בשל קיומה של הגנה.אין הסדר שלילי סביב העוולה כליאת שווא.

חוק חולי נפש הוא חוק ספציפי ומאוחר לעומת ההגנה הקבועה בפקנ"ז שהיא כללית וחלה גם על אלהשאינם בעלי הכשרה רפואית.

תגובת דעת הרוב: הבחנה בין גורדון לכרמלי בגורדון לא הייתה זהות באלמנטים של עוולת הנגישה, שיוחסה לנתבעים, ושלא התקיימו במלואם, לבין

עוולת הרשלנות, שכל תנאיה התקיימו.במקרה של כרמלי, הייתה זהות בין העוולות, אך בעוולה אחת ישנה הגנה ואילו בשנייה אין הגנה.

בית המשפט מחליט כי למעשה קיים הסדר שלילי במקרה של כליאת השווא, מה שלא היה לגבי הנגישה.הסדר שלילי וחסינות מפני תביעה

יצירת טבעת של הסדר שלילי סביב כליאת שווא מעניקה חסינות לרופאים שלא מילאו את תפקידם. על כן, המחלוקת האמיתית בין דעת הרוב לדעת המיעוט היא מחלוקת שבמדיניות: האם להעניק למערכת

הרפואית המופקדת על טיפול בחולי נפש חסינות מפני תביעה?שיקולי מדיניות בעד או נגד מתן חסינות לרופאים

הדרך לבחינת יחסי הגומלין בין העוולות "בכל מקרה שבו ניתן מבחינה משפטית להחיל שני סעיפי עוולה או יותר על מעשים מסוימים - על

ביהמ"ש להשקיף על התמונה בשלמותה, לדלות מטרות החוק ומדיניותו מסעיפיו הרלוונטיים וליישמן, לפסק דינו של הש' בך(.9במידת האפשר, על המקרה הקונקרטי המובא בפניו". )כרמלי, ס'

יש להתחיל מהעוולה הפרטיקולרית, לבחון אם היא מקימה "הסדר שלילי", ואם לא - ניתן לפנות לעוולתהמסגרת.

עד עכשיו דיברנו על העוולות עצמן- נורמה ספציפית שחלה על העוולה. כאשר רצו לקבוע כללים החלים על כל העוולות, במקום לכתוב בכל עוולה, הוחלט לכתוב נורמה כללית שחלה על כל העוולות- היא

לא אחראי בנזיקין( 12נקראת דוקטרינה. )למשל קטין מתחת לגיל 2012 מרץ 29חמישי   יום3שיעור

הרובד השני: דוקטרינות דיני הנזיקין דוקטרינות: נורמות בעלות אופי כללי יותר שחלות על כלל העוולות וזאת להבדיל מהנורמות הספציפיות

שחלות על עוולה ספציפית. הדוקטרינות הנזיקיות נמצאות בפקודת הנזיקין: פרקים א', ב', ד', ה'.

בעד )בך ולוין(

חשש מפני הרתעת יתר ושחרור חולי

נפש מסוכנים.

נגד )ניתן לתבוע

בהפח"ח(חובה על האנשים והגופים

האחראים לאשפוז חולי

נפש, להקפיד הקפדה

יתרה על קיום הוראות חוק הטיפול לחולי נפש.

המדובר בהוראות סבירות,

שקובעות לוחות זמנים

שנקל לעמוד בהם.

דוקטרינות של דיני הנזיקין:

פרק ב': זכויות וחבויות בנזיקין

פרק ד': האשם, הקשר הסיבתי

פרק ה': תרופות לעוולות

פרק א': פרשנות פירוש: "בכפוף לפקודת הפרשנות תתפרש פקודה זו לפי1: סעיף 1968הפקנ"ז ]נוסח חדש[ משנת

עיקרי הפרשנות המשפטית המקובלים באנגליה...". (:1972פקודת סדרי שלטון ומשפט )

)ג(. התאמות חוק נוספות15

מבנה אהפקנ"ז  (:1-2)ס' ' פרק

פרשנות )הגדרות(

ב  (:1-2)ס' ' פרק וחבויות זכויות

בנזיקין: המסגרת 3ס'

הנפגע הכללית: זכאי מעוולה מידי לתרופות

האחראי לה: הגנות שונות 4-9ס'

עובד )חסינות שופט, ציבור/מדינה,

קטין(בגין 12-15ס' אח' :

אחר של מעשה )משתף/משדל,

בעל שולח, מעביד, חוזה(

ג -23)ס' ' פרק העוולות (:63

יסודותיה )פירוט של כל עוולה(

ד -64)ס' ' פרק אשם (:70

והקשר )האשם הסיבתי(

ה -71)ס' ' פרק התרופות (:89

לעוולות עוולה בוצעה + אם

העוולה בין קש"ס התובע של לנזק

=< זכאי לתרופות

(:90-93)ס' ' פרק ושונות

פרשנות

עוולות חוץחוק איסור לשון הרע

חוק הגנת הפרטיות

חוק הגנת הצרכן

"כל הוראה בחוק שלפיה יש לפרש אותו או ביטויים שבו לפי דיני אנגליה או לפי עיקרי פרשנות משפטיתהמקובלים באנגליה - לא תהיה עוד הוראה מחייבת".

: הגנות בדיני הנזיקין4-9סעיפים (;4מעשה של מה בכך )סעיף

(;5הסתכנות מרצון )סעיף (;6מעשה לפי חיקוק )סעיף

כולל סעיפי הרבתי(;7חסינות לעובדי מדינה )סעיף (;8חסינות לרשות השופטת )סעיף

- לא תוטל עליו אחריות- חסינות מפני אחריות נזקית.12(. קטין מתחת לגיל 9חסינות של קטין )סעיף

תחולת הדוקטרינות שפקודת הנזיקין על עוולות חוץהצגת הסיטואציה

הצגת השאלה האם הדוקטרינות שבפקודת הנזיקין חלות גם על עוולות הקבועות מחוץ לפקודה, קרי המצויות בחקיקה

חיצונית? לפקנ"ז( גם מפני תביעה9 חסין )חסינות קטין היא דוקטרינה בסעיף 12דוגמה: האם קטין מתחת לגיל

בפגיעה בפרטיות )פגיעה בפרטיות היא עוולת חוץ המעוגנת בחוק הגנת הפרטיות שאין בו הוראההמתייחסת לעניין אחריות קטין(.

המצב בדיני העונשין כג לחוק העונשין קובע כי "אין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי34סעיף

גם על עבירות שלא לפי חוק זה". חוק העונשין מייצא את הדוקטרינות )שבחלק המקדמי והחלק הכללי( אל עבירות החוץ.

פקנ"זדוקטרינות של

דיני הנזיקין:פרק ב': זכויות

וחבויות בנזיקין

פרק ד': האשם, הקשר

הסיבתיפרק ה': תרופות לעוולות

האפשרויות על פי חוקי החוץ )עם או ללא סתירה( חוק החוץ לכשעצמו מכיל עליו את הוראות פקודת הנזיקין.החלה מפורשת ומלאה.

דוגמאות:פגיעה בפרטיות מהי

פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;

פגיעה בפרטיות - עוולה אזרחית פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין )נוסח חדש( יחולו עליה בכפוף להוראות חוק

זה.

דוגמאות להחלה מפורשת ומצומצמת . החלה חלקית. )עם או ללא סתירה(:2 עוולת החוץ לא מייבאת אליה את כל הפקודה רק מספר סעיפים מוגדרים ומצומצמת. סתירה אפשרית – מצב בו החלת דוקטרינת הפקודה לא תתיישב עם הוראות חוץ מסוימות בעוולת החוץ ואז ביהמ"ש יצטרך

להחליט על סמך מדיניות לטובת מי לפסוק.

לשון הרע מהי לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול -

להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם; לשון הרע - עוולה אזרחית

פרסום לשון הרע לאדם אחד או יותר זולת הנפגע תהא עוולה אזרחית, ובכפוף להוראות חוק זה יחולו .1944א לפקודת הנזיקיים האזרחיים, 68 עד 63 ו-61 עד 58ב, 55, 15( עד 2)2עליה הוראות הסעיפים

היעדר סתירה: המקרה של הקטין, שפגע בפרטיותה של המורה שלו )פרסם מידע אודות המצב הבריאותי שלה(.10קטין, בן

( לחוק הגנת הפרטיות11)2סעיף פגיעה פרטיות היא אחת מאלה...פרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של האדם, לרבות...מצב

בריאותו... לחוק הגנת הפרטיות4סעיף

פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ , יחולו עליה בכפוף להוראותחוק זה.

בחוק הגנת הפרטיות אין התייחסות לאחריות קטין. לפקנ"ז 9סעיף

לא תוגש תביעה נגד אדם על עוולה שעשה אותה בטרם מלאו לו שתים-עשרה שנים.

סתירה אפשריתא)ב( לחוק איסור לשון הרע 7סעיף

במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא ₪ ללא הוכחת נזק.50,000יעלה על

לפקנ"ז 10סעיף "תאגיד לא יפרע פיצויים בשל עוולה אלא אם גרמה לו נזק".

כשיש סתירה בין שני סעיפים צריך להחליט מי גובר על מי על פי כללי ברירת הדין. לפני שנבחן מי גובר על מי נבחן מה התוצאה הראויה, למשל- האם ראוי לתת לתאגיד זכות לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק?

הרציונאליים בקבלת פיצוי ללא הוכחת נזק הם: קשיים בכימות: בפגיעה בפרטיות קשה לכמת את גובה הנזק.

פגיעה בהרתעה: חיוב אדם בנזק שנגרם לצד השני הוא פחות מרתיע מאשר חיוב גבוה יותר. לפיכך, קשיי הכימות לא קיימים אצל תאגיד, ניתן לכמת פגיעה במוניטין כמדד של פגיעה בהכנסות. ולכן

אין להחיל את כלל קבלת פיצוי ללא הוכחת נזק אצל תאגיד.דוגמה של מזון הכלבים

משווקת גם היא מזון לכלבים. העובדים של חברהY. חברה A.N.F המשווקת מזון לכלבים מסוג Xחברה Y מספרים בשוק ללקוחות שונים, כי המזון של חברת X גורם להרבה נזקים. חברה Xמבקשת לתבוע

בלשון הרע. Yחברת זכאית לפיצויים ללא הוכחת נזק? Xהאם חברה

נימוקים בעד ונגד

שתיקה של החוק הרלוונטי.

יתכן מצב בו החוק בו מיצוייה עוולת החוץ, אין הוראה המכילה את פקודת הנזיקין. דוגמה: חוק הגנת קובע שמי שעושה מעשה המטעה צרכנים הוא בגדר עוולה . אך לא מחיל את הוראות81הצרכן, משנת

הפקודה על העוולה ומכאן מתעוררת השאלה האם יחולו הדוקטרינות של הפקודה גם על עוולה זו?היעדר החלה מפורשת )חוק הגנת הצרכן(

איסור הטעיה

בעד החלת 10סעיף

)אין פיצוי ללא

הוכחת נזק(חוק

מאוחר שהחיל

10סעיף מפורשות.הרציונל

של פיצויים ללא

הוכחת נזק לא חל כאשר

הניזוק הוא חברה.

)ניתן לכמת את

הפגיעה במוניטין

אצל חברה(.

נגד החלת 10סעיף

חוק מאוחר.

חוק מיוחד.

החלטה סופיתעל פי

שיקולים של

מדיניות.

לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכןבכל עניין מהותי בעסקה )להלן - הטעיה(.

. פיצויים 31דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', או ד' כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין )נוסח חדש(.

סידר נ' חברת קו צינור בע"מ804/80ע"א העקרונות והדוקטרינות שבפקודת הנזיקין הן בגדר תורה כללית של דיני הנזיקין החלות גם על עוולות

שמחוץ לפקודה. מקום שאין תשובה או הסדר מפורט בחוק שבו מצויה העוולה, אזי אין מניעה להחלת העקרונות

והדוקטרינות שבפקודת הנזיקין...ובלבד שהחלה זו מתיישבת היטב עם יסודותיה, עם מהותה, עם בניינהשל העוולה שבה מדובר, ועם המסגרת שבה היא נמצאת.

למעשה כמו החלה מפורשת שאין סתירה. הנימוקים: פורמאלי : קובע שמיצה את הפקודה בעוולות חוץ. לפקודה3ס'

תחולה מכוח היקש – הכוונה שאם אין תשובה בחוק החוץ יש ללכת לפקודה ולמצוא שם את התשובהמכוח היקש.

למה הדוקטרינות של פקודת הנזיקין חלות על עוולות חוץ?הנימוקים בסידר לפקנ"ז 3תחולה ישירה מכוח סעיף

"הדברים המנויים להלן בפקודה זו הם עוולות, ובכפוף להוראות פקודה זו- כל הנפגע או הניזוק על ידיעוולה שנעשתה בישראל הא זכאי לתרופה המפורשת מידי עושה העוולה או האחראי לה".

כשניסחו את הסעיף הזה לא היו עוולות חוץ.המשך תחולה ישירה

הסעיף איננו אומר כי רק הדברים המנויים להלן הם עוולות. על כן, ייתכנו עוולות מחוץ לפקודה.כמו כן, הפקודה מחילה עצמה על כל עוולה ולא נאמר שהיא חלה רק על עוולות המנויות בפקודה.

תחולה מכוח היקש כאשר הוראת החוק שמחוץ לפקודת הנזיקין איננה קובעת הסדר מפורש לפתרון סוגיה מסוימת הרי שיש

לאקונה, ובמקרה זה ניתן לבצע היקש מכוח פקודת הנזיקין.

5712/01ד"נ ברזרני דוגמה: לקושי בהחלת דוקטרינות בדיני נזיקין , בזק השיקה שירות של חיוב בינלאומי, ופרסמה בעיתון שמחייבת את הצרכן בדיוק על מספר השניות,

בפועל הם חישבו לפי יחידות מונה – מכאן נוצר פער בין החיוב שהתחייבו לבין החיוב בפועל. מר ברזני תבע , רק שלא הסתמך על המודעה בעיתון . ומכאן שלא היה קש"ס – דעת הרוב קבעה שמחילים את

הקש"ס על הצרכן ומכאן שלא יכול לתבוע . דעת המיעוט – לא מכילים את הקש"ס על הצרכן, לא מחילים את הקשר בין מטעה לבין הנזק . זו דוגמה בא יתכן מצב שהחלת דוקטרינה של הקש"ס לא

מתיישבת טוב עם עוולת החוץ .

בזק פרסמה שירות חיוג בין-לאומי והציגה מצג שלפיו תחייב לקוח רק עבור הזמן המדויק שבו עשה שימוש בשירות. בפועל הסתבר כי שיטת החישוב שבזק נקטה הביאה לחיוב-יתר של המשתמשים בשירות ביחס

למצופה לפי לשון הפרסום. ברזני, אשר השתמש בשירות שסיפקה בזק אך בלא שנחשף לפרסומיה בנדון, הגיש תביעה לפיצוי כספי

כנגד בזק בבית-המשפט המחוזי. עילת התביעה )הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן(

איסור הטעיה לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן

בכל עניין מהותי בעסקה )להלן - הטעיה(.)א( לחוק הגנת הצרכן. 2הפרסום של בזק היה מטעה ועל כן התקיימו יסודות סעיף

השאלה בברזני )במישור התרופה( האם ברזני זכאי לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו וזאת מבלי שהתקיים קשר סיבתי בין הנזק לבין מעשה

ההטעיה?.2בחוק הגנת הצרכן אין פרק שעניינו בתרופות שהצרכן זכאי להם כתוצאה מביצוע עוולה לפי סעיף

בסעיף הפיצויים ישנו אזכור של הפקנ"ז. היעדר החלה מפורשת )חוק הגנת הצרכן(

. איסור הטעיה 2 לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן

בכל עניין מהותי בעסקה )להלן - הטעיה(.. פיצויים 31

דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', או ד' כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין )נוסח חדש(. דוקטרינת הפיצוי בפקנ"ז

( לפקודת הנזיקין שכותרתו "פיצויים" 1)76סעיף ( סבל התובע נזק, יינתנו1פיצויים אפשר שיינתנו הם בלבד או בנוסף על ציווי או במקומו; אלא שאם - )

פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולתהנתבע;".

השאלה העיקרית בברזני

דעת הרוב בברזני

התוצאה בברזני )לפי עמדת הרוב(

עמדת המיעוט: שטרסברג כהן

( פיצוי מותנה 1)76על פי סעיף בקיומו של קשר סיבתי בין העוולה

)הפרסום המטעה( לבין הנזק )קבלת השירות במחיר מוגבר(.

האם יש להחיל במקרה זה דוקטרינת הקש"ס הרגילה בדיני הנזיקין או

שמא יש להתאים דוקטרינה זו לעוולות הנזיקיות?

האם החלת דוקטרינת הקש"ס הנזיקית מתיישבת עם בניינה של

העוולה הצרכנית?

יש להחיל דוקטרינת הקשר

הסיבתי גם על עוולות צרכניות

ועל ללא כל סייגכן אין זכאות לפיצוי מבלי

שהתקיים קשר סיבתי בין

המעשה לבין הנזק.

פרסום מטעה נזקקש"ס

הקש"ס הנדרש בין הפרסום המטעה

)העוולה( לבין השימוש בשירות של בזק )או לכל

הפחות בהיקף השימוש(.

יש להוכיח כי השימוש בשירות

של בזק )או הגידול בהיקף

השימוש( נעשה - לכל הפחות - לאחר קריאת

הפרסום המטעה.

פרסום מטעה קש"סנזק

ברזני לא היה מודע לקיומו של הפרסום המטעה, לא נחשף אליו, עובר לשימוש

בשיחות של בזק, ועל כן לא התקיים הקש"ס העובדתי

ומכאן הדרוש שברזני לא יוכל לבקש סעד של

פיצוי.בהיעדר עילת

תביעה אישית לא ניתן להגיש גם תביעה ייצוגית.

פרסום מטעה קש"סנזק

פרסום מטעה נזק

מעשה או מחדל בניגוד לאיסור ההטעיה הקבוע בחוק איננו בגדר עוולה "מן המניין" אלא שדינו "כדיןעוולה".

לפיכך אין אנו מוגבלים לדיני הנזיקין ה"מסורתיים" - ועלינו לתת משקל גם לתכליתו של החוק ולתכליתהשל התובענה הייצוגית מכוחו בבואנו ליצוק תוכן אל דרישת הקשר הסיבתי.

דרישת הקש"ס לפי שטרסברג כהן יש לראות במצג שיוצר עוסק הבטחה לציבור הצרכנים הקושרת אותו ומחייבת אותו לפעול על-פי המצג.

הבטחה זו מקימה זכות לצרכן ומטילה חובה על יוצר המצג כלפי ציבור הצרכנים. משלא עמד העוסק בהתחייבות שנטל על עצמו באמצעות המצג וגבה מחיר גבוה מהמובטח במצג, הפר

הוא את חובתו וכתוצאה מההפרה נגרם לצרכן נזק. מכאן, שגם אם לא נחשף הצרכן לפרסום המטעה ולא שינה את דפוסי הצריכה של המוצר או השירות -

בענייננו: מספר השיחות או משכן - עדיין יצא ניזוק, מאחר שהמחיר עבור המוצר או השירות שבו חויבגבוה מהמחיר שבו הוא זכאי לרכוש את המוצר או השירות. משמע יכול שיתקיים קשר סיבתי גם ללא הסתמכות בפועל.

נימוקים לדעת המיעוטראוי לסייג תחולת דיני הנזיקין המסורתיים על עילות צרכניות.

מתחייב מהשוני המהותי שבין תכליותיהן של עוולות צרכניות לבין אלו של העוולות הנזיקיות הרגילות:תכליות דיני הגנת הצרכן:

צמצום פערי כוח בין הצדדים )במיוחד במקרה של מונופול ואז להסתמכות אין שום משמעות(; חיזוק האוטונומיה האישית;

רעיון הריבונות הצרכנית; הגנה על הזכות לרווחה וזכויות חברתיות;

קידום ההגינות המסחרית; הגנה על אמינות השוק המקומי ושמירה על האמון בסדר החברתי.דרישת הסתמכות על הפרסום המטעה – תחתור תחת תכליות אלו!

עמדת הקודקס האזרחי )ב( להצעת החוק לקודקס437סעיף

"הוראות סימן זה...יחולו גם על הוראות הקבועות בחיקוק אחר לגבי גרימת נזק שלא כדין".המטרות )עקרונות היסוד( של דיני הנזיקין

המטרות של דיני הנזיקין )המישור הנורמטיבי(מהם שיקולי המדיניות המונחים ביסוד הטלת האחריות בנזיקין?

מהי ההצדקה )הרציונל( להעברת הנזק משכמו של הניזוק אל שכמו של המזיק או כל גורם אחר?

כיצד ניתן להסביר דיני הנזיקין הקיימים )התנאים להטלת אחריות, היקף האחריות, סייגים לאחריות,חסינות מפני אחריות...(?

בחוקי הנזיקין הקיימים אין תשובה לשאלות אלו.עקרונות היסוד על פי הקודקס

פרק ראשון: עקרונות יסודהתכליות המנויות להלן הן מתכלית חוק זה:

הבטחת צדק, הגינות וסבירות;קידום בטחון, ודאות ויעילות במשפט;

בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב יש לנהוג בתום לב.חשיבות העמידה על המטרות

להסביר את הדין הקיים: יסודות האחריות בנזיקין; הגנות; היקף האחריות וכיוצ"ב.פרשנות סעיפי החוק.

החלטה במקרים קשים.יצירת דין חדש.

התכליות השונותניתן לסווג שיקולי המדיניות שהשפיעו על התפתחות דיני הנזיקין לשלוש קבוצות של שיקולים:

שיקולי צדק מתקן.הרתעה.

פיזור. שיקולים ישנים שאינם רלוונטיים כיום: פיוס וענישה. . ex-postשיקולי צדק מתקן )פיצוי, השבת המצב לקדמותו(

מצב התחלתיטרום המעשה

S0 מצב חדשלאחר המעשה

S1

הניזוקהניזוק

המזיק מצב התחלתיטרום המעשה

S0פגיעה עוולתית

הניזוק

הטלת אחריות של אדם בחברו, פגיעה עוולתיתהטלת האחריות נועדה לתקן מצב עניינים שנוצר עקב צדק מתקן:

כך שהמצב ישוב להיות כפי שהיה עובר לפגיעה זו.

גדי כרמי נ' סבג דניאל(2174 / 04משמעות העיקרון בפסיקה )עא מטרתם של דיני הנזיקין היא מתן תרופה לניזוק על הנזק שסבל, ומטרת דיני הפיצויים היא, על כן, שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין, בדרך של העמדת הניזוק, עד כמה שהדבר ניתן להיעשות, באותו מצב בו היה

נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין. אין להתחשב בשיקולים זרים

השיקולים הללו, בהטלת האחריות, הם בלתי רלוונטיים:קידום טובתה של החברה בכללותה,

אופן חלוקת המשאבים בה, שיקולים הנוגעים במזיק ובניזוק שאינם קשורים לאירוע הנזק, כגון עושרו של האחד או דלותו של האחר.

עקרון ההרתעה, משמעותושיקול ההרתעה מתמקד במניעת תאונות מראש.

על-פי שיקול ההרתעה, הטלת אחריות על המזיק הרשלן, תמריץ אותו ומזיקים אחרים פוטנציאליים להתנהגויות שיקטינו ככל האפשר את ההוצאות הכרוכות בתאונות ואת הוצאות מניעתן כך שהתוצאה

השאת העושר המצרפי. הרתעה יעילה )בריכת שחיה(

נזקיםמתאונות

הוצ'המניעה

סך הכל

S0- ללא

מניעה

1,000 0 1,000

S1850 100 950

S2500 200 700

S3400 400 800

היעדר אחריות גורמת להחצנהבפני מפעיל בריכת השחייה מספר דרכי פעולה.

בהיעדר משטר של אחריות, הוא איננו נושא במחיר של הנזקים שנגרמים למתרחצים אזי כאדם רציונאליהוא ינקוט בדרך הפעולה הראשונה מאחר והיא הכי זולה מבחינתו.

מצב זה מכונה "החצנה" שבו מפעיל הבריכה מפנים את התועלת )הרווח( מהפעלת הבריכה אך מחציןאת העלות אל ציבור המתרחצים.

הטלת האחריות כמכניזם להפנמה

הטלת האחריות לנזקים שמתרחשים מהתאונה גורמת למפעיל הבריכה להפנים את העלות שנגרמת למתרחצים ולבצע את השינויים הנדרשים ולהשקיע את אמצעי המניעה היעילים ולהביא את עצמו למצב

( שבו הוצאות המניעה ונזקי התאונה הם מינימאליים. S2היעיל ביותר )הרתעה יעילה בפסיקה

אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי 140/00ע"א "דיני הנזיקין נתפסים על-ידי רבים כמכשיר לקידום התכלית של השאת התועלת החברתית המצרפית...

זאת, בין היתר, באמצעות יצירת משטר משפטי המביא לכך, שהמזיק בכוח יכלכל את צעדיו תוך הפנמתההשפעות הנודעות למעשיו. לשם כך, ראוי שהמזיק אכן יישא בכל הנזקים אותם הוא גורם בעוולה".

הרתעה אופטימאלית ולא מקסימליתהמטרה היא הרתעה אופטימלית )יעילה( ולא הרתעה מקסימלית.

על כן, גובה הפיצויים שיוטל על המזיק הוא בגובה הנזק שהוא גרם, אחרת אם נחייב אותו בפיצוי גבוההוא יעבור למצב של הרתעה מקסימאלית עד כדי הימנעות מהפעילות.

פיזור הנזק, מהו?פיזור הנזק משמעו לפזר את הנזק שהתרחש בין קבוצה יותר גדולה של אנשים.

דוגמאות לפיזור הנזקביטוח.

פיזור באמצעות מנגנון המחירים.חוק הפלת"ד.

היתרונות של פיזור הנזקמונע החמרת הנזקים הקיימים והתפתחות נזקים נוספים.

מונע הטלת הנזק על אדם אחד דבר המביא להתמוטטות כלכלית. )צדק חלוקתי(עקרון התועלת השולית הפוחתת של הכסף:

מידת ההנאה מהשקלים הראשונים גדולה יותר ממידת ההנאה מהשקלים האחרונים. ההסבר המקובל הוא שכל תוספת לעושרו של האדם מופנית לסיפוק צרכים פחות חיוניים, פחות חשובים

ופחות דחופים מקודמתה. ₪ כל אחד, מאשר לאדם אחד לשלם מליון ₪.1יעיל יותר שמיליון אנשים ישלמו פיזור הנזק:

הטלת האחריות על מפזר הנזק הטוב ביותר מאחר ופיזור הנזק הוא "טוב" מבחינה כלכלית-חברתית, לאמור: משיא את הרווחה המצרפית, אזי יש

להטיל את האחריות על מפזר הנזק הטוב ביותר מאחר והטלת האחריות תביא לפיזור הנזק בצורה יותריעילה.

מקרים בהם המזיק הוא מפזר הנזק הטוב ביותריצרן מוצרים או מפעיל בריכת שחיה יכולים לפזר את הנזק באמצעות:

ביטוח אחריות.העלאת מחירים.

בעל כלב מפזר נזק באמצעות ביטוח.רשות מקומית מפזרת נזק באמצעות מסים.

פלורליזם של מטרות מבחינה היסטורית מילאו דיני הנזיקין פונקציות שונות. החל בהענשה, עבור למתן סעד על נזק שהתרחש וכלה בסיפוק ההסדר החברתי, והרתעה כנגד התנהגות אנטי סוציאלית. כיום אין הסכמה על מטרות דיני

הנזיקין , וכמספר חכמי המשפט העוסקים בשאלה זו - כך מספר הדיעות שהובעו עליה. תכלית התכליות

השבת המצב לקדמותו, מבית המדרש של צד מתקן, היא תכלית התכליות של דיני הנזיקין, בדומה לדיני החוזים. אלא שבעוד שבדיני החוזים אנו מבקשים להחזיר את הנפגע למצב בו היה אילו היה מקוים

החוזה, הרי שבדיני הנזיקין אנו מבקשים להשיב את הניזוק למצב בו היה אילולא העוולה. דוגמאות להוכחת הטיעון

ביטול חסינות קטין בקודקספסיקה בעניין חסינות לחולי נפש.

עקרון נוסף בדיני הנזיקים: תום הלב כעקרון על במשפט הפרטי. זהו סטנדרט התנהגות נורמטיבי המצפהמאדם להיות אדם.

)ב( לחוק החוזים61סעיף הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן

בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה. 1973 לחוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג- 39סעיף

בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעתמחוזה. לתזכיר הקודקס2סעיף

בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב יש לנהוג בתום לב.התוצאה )דוגמאות: הקטנת הנזק(

השימוש בזכות התביעה בנזיקין וכן בזכות לתרופה יש לנהוג בתום לב.עוד עקרון מבין עקרונות יסוד -תקנת הציבור

(2006 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ )11152/04ע"א "לא כל מצב ניתן להשבה ולא כל מצב ראוי להשבה"

השאלה: היש מקום לפסוק לניזוק שכושר התפקוד המיני שלו נפגע, פיצוי עבור היזקקות לשירותי-ליווי? "אין מקום לכך שבית-המשפט יפסוק פיצוי שתכליתו מימון שירותי-ליווי. פיצוי כזה, מנוגד למגמתו של הדין

הפלילי, במיוחד על רקע המציאות בישראל ומלחמת-החורמה של מערכות האכיפה בתופעות הכרוכותבתעשיית הזנות.

שלילת הפיצוי איננה אכיפת מוסר גרידא; תכליתה למנוע עידוד ומימון של תופעות הכרוכות, למצער בחלק ניכר מן המקרים, בניצול, בגרימת נזק וביחסי תלות. המשפט הישראלי הוא אחד, ובתי-המשפט

המוקיעים את התופעות שתעשיית הזנות בישראל נגועה בהם הם אותם בתי-משפט המתבקשים לפסוק פיצוי עבור שירותי-ליווי. הקול חייב אפוא להיות קול אחד: בהתחשב בדין הישראלי ובמציאות הישראלית,

אין להכיר בשימוש בשירותיה של זונה כ"פיצוי" לניזוק, ואין מקום לכך שבית-המשפט יורה על תשלום כסף, שלא ניתן אלא לומר עליו כי בסבירות גבוהה הוא ימצא את דרכו לכיסם של אלה המוצאים פרנסתם

לפסה"ד( 24ברווחי הזנות". )המשנה לנשיאה א' ריבלין, סע' דיני הנזיקין במשפט: על היחס בין דיני הנזיקין לבין ענפי משפט אחרים

נקודת השוני בין עונשין לנזיקין

משפט ציבורי. הגנה על

החברה ושלום הציבור על ידי קביעת מעשים

אסוריםכעבירות.

משפט פרטי. הגנה על

אינטרסים של הפרט )שלמות

הגוף, הרכוש...( על ידי הגדרת

מעשים כעוולות.

המדינה מולהנאשם

הניזוק מולהמזיק

הרתעת כללית והרתעה של

העבריין ושיקומו

החזרת המצבלקדמותו

סד"א סד"פ

נקודת ההשקה בין עונשין לנזיקין כאשר הפגיעה בפרט )עוולה( היא גם באינטרס הציבורי )עבירה(. דוגמאות: לשון הרע, תקיפה, פגיעה

בפרטיות. )המעשה הוא גם עוולה וגם עבירה(.הניזוק הוא גם מתלונן.

ניתן להגיש קובלנה פלילית נוסף לתביעה הנזיקית.ניתן להגיש תביעה אזרחית נגררת לפלילים.

)א( לחוק העונשין( או פיצויים עונשיים במסגרת ההליך האזרחי.77ניתן לפסוק פיצויים למתלונן ) לחוק העונשין77סע'

"הורשע אדם, רשאי ביהמ"ש לחייבו בשל כל אחת מן העבירות שהורשע בהן, לשלם לאדם שניזוק ע"יהעבירה סכום שלא יעלה על

X.לפיצוי הנזק או הסבל שנגרם לו ₪

)ג( לעניין גביה, דין פיצויים לפני סעיף זה כדין קנס; סכום ששולם או נגבה ע"ח קנס שיש בצידו חובתפיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים" )=עדיפות לפיצוי הנזק בטרם גביית קנס(

על היחס בין דיני הנזיקין, דיני החוזים ודיני עשיית עושרדינים אלו הם חלק מהמשפט האזרחי ושייכים לענף משפטי המכונה דיני חיובים.

דינים אלו עוסקים בחובות במישור האזרחי שבין אדם לחברו. הגדרת חיוב

התבנית הכללית של דיני החיובים הפרה– סעד )חיוב שני(.—חיוב ראשוני

הבדל במקור החיוב הראשוני

'ב'אהזכאי

החייב

חיוב

חיוב הוא- יחס משפטי שמכוחו מתחייב אדם )להלן- החייב( כלפי זולתו )להלן- הזכאי( לעשות מעשה או להימנע מלעשותו.

ביחס זה, הזכאי זכאי לדרוש מהחייב את מילוי החיוב.

החובה הראשונית בדיני הנזיקין ועשיית עושר היא מכוח הדין )דיני הנזיקין ודיני עשיית עושר( ואין היא מותנית רצון הצדדים )על כן, החיובים הראשוניים בדינים אלו מכונים "חיובים לא רצוניים"( ואילו בדיני

החוזים המקור החובה הוא בהסכמת הצדדים הנוגעים בדבר )חיוב רצוני(. תוכן החיוב הראשוני

בדיני הנזיקין תוכן החובה הוא להימנע מביצוע עוולה. בדיני עשיית עושר תוכן החובה הוא שלא להתעשר על חשבון הזולת שלא כדין. )ראה נוסח החוק(

התוכן של החובה החוזית הוא כפי שהצדדים קובעים: אדם יכול ליטול על עצמו כל התחייבות שנראית לוובלבד שהיא חוקית ואיננה נוגדת תקנת הציבור.

לחוק עשיית עושר ולא במשפט1סעיף מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת )להלן - הזוכה( שבאו לו מאדם אחר )להלן - המזכה(, חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם

לו את שוויה. מגוון החיוב הראשוני

מספר החובות המוטלות מכוח דיני הנזיקין הוא כמספר העוולות )אל תתקוף, אל תבצע כליאת שווא, אלתתרשל, אל תפר חובה חקוקה...(;

מספר החובות בעשיית עושר הוא אחת "אל תתעשר שלא כדין על חשבון הזולת"; ואילו דיני החוזים מספר החובות יכול להיות בלתי מוגבל )מתמצים באמירה לקיים את החוזה(.

חיוב ראשוני, כלפי מי? החובות המוטלות מכוח דיני הנזיקין ועשיית עושר הן כלפי בני אדם בכלל )ציבור רחב, קבוצה בלתי

מסוימת(.דיני הנזיקין קובעים גדר החובות המוטלות על בני אדם בהתמלא תנאים מסוימים.

לעומת זאת, החובות המוטלות מכוח דיני החוזים הן כלפי אדם מסוים )מספר אנשים מסוים(. החיוב החוזי כמרחיב או מצמצם את החיוב הלא רצוני )נזיקין ועשיית עושר(

ההתחייבויות החוזיות הן נוסף לחובות הקבועות בדין )דיני הנזיקין ודיני עשיית עושר(. צד יכול להתחייב בחוזה למשהו שאיננו חייב על פי הדין לעשותו.

ניתן באמצעות החוזה לצמצם את החובות מכוח הדין: כגון: לקבוע תנאי פטור מאחריות בנזיקין או לשלולתחולת הוראות חוק עשיית עושר.

במובן זה, ניתן להתייחס לדיני עשיית עושר ודיני הנזיקין כאל חוזה מסגרת שקובע חובות והצדדים יכולים להוסיף התחייבויות משלהם או לבטל התחייבויות קיימות. בהיעדר קשר חוזי מערכת החובות והזכויות

)הקצאת הסיכונים( נעשית אך ורק על ידי הדין.החיוב החוזי כיוצר מערכת יחסים של נושה-חייב

החובות המוטלות מכוח דיני הנזיקין )להימנע מביצוע עוולה( והחובה המוטלת מכוח עשיית עושר )לא להתעשר על חשבון הזולת שלא כדין( אינן יוצרות מערכת יחסים של נושה-חייב ואילו החיוב החוזי )תשלום

כסף, אספקת סחורה, הקמת מבנה, מתן שירות או עבודה וכו'( יוצר מערכת נושה-חייב.

על כן, החיוב החוזי נחשב לרוב כחלק מרכושו של האדם ואילו החובה מכוח דיני הנזיקין לא נחשבתכחלק מרכושו.

החיוב המשני הפרת החיוב הראשוני )חוזי, נזיקי ועשיית עושר( מעניקה לנפגע או לניזוק זכאות לתרופה ומטילה על

המזיק- המפר חיוב להעניק תרופה זו )לרוב לפצות(.הפרת החוזה מזכה את הנפגע בתרופה מכוח דיני החוזים.

ביצוע עוולה נחשב כהפרת החובה הנזיקית שלא לבצע עוולה ומזכה את הניזוק בתרופה מכוח דיניהנזיקין.

התעשרות שלא כדין על חשבון הזולת מהווה הפרת החובה הראשונית הקבועה בדיני עשיית עושר ומזכהאת המזכה לדרוש מהזוכה השבת טובת ההנאה שצמחה לו.

האינטרסים המוגנים והתרופות המוענקות בדיני החיובים אינטרס ההסתמכות, קרי להעמיד את הנפגע אילולא בוצעה העוולה כלפיו )מוגן בעיקר בדיני הנזיקין על

ידי חיוב בפיצויים(; אינטרס הקיום )הציפייה( )מוגן בעיקר בדיני החוזים על ידי תרופת האכיפה ופיצויי קיום(, קרי להעמיד את

הנפגע במצב לו קוים החוזה. אינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין )מוגן בעיקר על ידי דיני עשיית עושר על ידי חיוב המתעשר בתשלום

טובת ההנאה שבאה לו על חשבון הצד תמים(. מעשה שנחשב כעוולה, הפרת חוזה והתעשרות שלא כדין

לפעמים המעשה שנעשה על ידי אדם מסוים הוא בגדר הפרת חיוב חוזי, וחיוב נזיקי וכן התעשרות שלאכדין.

השאלה היא, האם ניתן לתבוע ביותר מעילה אחת? בצרפת קיומו של החוזה מנטרל לחלוטין תחולתם של דיני הנזיקין.

דוגמה למעשה שמקים יותר מעילה אחת.2004חוזה שכירות שאמור להסתיים בדצמבר

.2005השוכר מפנה את המושכר רק ביוני ₪ לחודש.1000דמי שכירות חודשיים )שווי שוק(

עילות התביעה האפשריות של המשכירעילה חוזית- הפרת חוזה.עילה נזיקית- הסגת גבול.

עילה בעשיית עושר- התעשרות שלא כדין. עקרון עצמאות העילות )פסק דין אדרס(

"אין בתביעה בעילה אחת כדי להכשיל תביעה בעילה אחרת. תביעות במקביל בכל העילות אפשריות, ובלבד שיתקיימו שני עקרונות: הצד התמים לא יתעשר מריבוי סעדים; קבלת סעד אחד אינה סותרת

מבחינת מהות העניין, קבלת סעד אחר". הסעדים שלהם זכאי המשכיר

מבחינת העילות המשכיר רשאי לתבוע באחת או יותר משלוש העילות.

מבחינת הסעדים- מכוח דיני החוזים מגיע למשכיר פיצויי קיום שיעמידו אותו במצב אילו קוים החוזה, קרי אילו השוכר היה מפנה את המושכר והמשכיר משכיר אותו מחדש. שווי פיצויי הקיום הוא דמי השכירות לשישה חודשים-

. פיצויים אלו מגנים גם על אינטרס ההסתמכות )השבת המצב לקדמותו וגם על אינטרס מניעת6000התעשרות שלא כדין(.

לעקרון עצמאות העילות2דוגמה . דמי שכירות2005. השוכר מפנה את המושכר רק ביוני 2004חוזה שכירות שאמור להסתיים בדצמבר

₪.1500 ₪ לחודש. השוכר משכיר את המושכר בדמי שכירות 1000חודשיים )שווי שוק( עילות התביעה האפשריות של המשכיר

עילה חוזית- הפרת חוזה.עילה נזיקית- הסגת גבול.

עילה בעשיית עושר- התעשרות שלא כדין. הסעדים שמגיעים למשכיר

₪.6000מכוח דיני החוזים- ₪.6000מכוח דיני הנזיקין-

₪.9000מכוח עשיית עושר- ₪ שמגינים על כל האינטרסים- מעמידים את המשכיר במצב כאילו9000בסך הכול המשכיר זכאי ל

החוזה קוים, מחזירים את המצב לקדמותו. 3דוגמה

.1500 ₪ ומוכר אותה ב 1000ראובן גונב מכונית של שמעון השווה ניתן לתבוע בעוולת גזל וכן בעילת עשיית עושר.

.1000אם יתבע בגזל לבד יקבל .1500עשיית עושר לבד יקבל

₪ שאז שני האינטרסים )מניעת התעשרות והחזרת המצב לקדמותו(1500אם יתבע בשניהם הוא יקבל מוגנים.

המשך דוגמאות על היחס בין העילות

בבעלותו של ראובן מגרש שומם. ₪ במשך שישה חודשים. 100,000שמעון משתלט עליו ומפעיל אותו ומרוויח

מהן עילות התביעה של ראובן? והאם מגיע לו פיצוי כלשהי? ₪ בשל הפסד עסקה כתוצאה מההשתלטות של200,000מה היתה התשובה בהנחה שראובן הפסיד

שמעון? דיני הנזיקין והמשפט הציבורי

השפעה חברתית-כלכלית. מעבר לניזוק והמזיק הספציפיים.דיני הנזיקין עוסקים באחריות של רשויות ציבוריות )משפט מנהלי(.

"עוולות חוקתיות" )משפט חוקתי(.הכרה בזכות לתבוע פיצויים בגין הפרה של זכויות אדם: פס"ד )שלום-י-ם( נעאמנה נ' קיבוץ קליה ]

[: פארק מים שסרב להתיר כניסה לערבים. נקבע: זו הפרת חובה חקוקה של ח' יסוד כבוד האדם1996([ 2006 )103וחירותו. ]דפנה ברק-ארז, "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד", משפט וממשל ט

2012 אפריל 19חמישי   יום4שיעור עוולת התקיפה

עוולה פרטיקולארית שנמצאת כחלק מפק' הנזיקין . א לפק' הנזיקין :"תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא , ובמתכוון,23עוולת התקיפה מעוגנת בסע'

נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין שלא בהסכמתואו בהסכמתו שהושגה בתרמית".

ב לפק' הנזיקין: "...לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגז, בריח או בכל23שימוש בכוח מעוגן בסעיף דרך אחרת".

יסודות העוולה:שימוש בכוח, במישרין או בעקיפין – בעקיפין כשיש מקל באמצע, סנוור, על ידי גז.

במתכוון – כוונה להשתמש בכוח, אין כוונה לעשות נזק או מעשה שלילי, אלא כוונה ליצירת המגע. אם אדם רץ ונתקע במישהו זה לא בכוונה. המשמעות היא להוציא תנועות לא רצוניות כמו למשל חולה

אפילפסיה. נגד גופו של אדם- מתוך כוונה לבוא במגע עם גוף של אדם , ולא עם רכוש ולא עם גופו של בע"ח, אין

הכוונה בנזק שמטרתו להזיק. ללא הסכמה או בהסכמה שהושגה בתרמית – הסכמה כמובן יכולה להיעשות בכתב, שאני אנשים עולים

לזירת אגרוף )הסכמה בהתנהגות(. עוולת התקיפה בהקשר הרפואי היסוד הבעייתי": יסוד ההסכמה.

השאלה המרכזית: האם נמסר למטופל מידע מספיק על מנת שהסכמתו תחשב הסכמה מדעת? )ע"א(.2002 )746( 4 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו )6153/97

הכוונה היא לרופא שבא במגע עם חולה במסגרת ניתוח כזה או אחר, זה שימוש בכוח כאשר הוא מנתח את החולה, ברור שיש כוונה ברורה , והיה קשר לגופו של המנותח. היסוד הרביעי רק בו יכולה להיות

שאלה- האם ניתנה הסכמה כדין או לא ? וזו השאלה שממקדת את מרבית הדיונים בפסיקה. פס"ד שטנדל נ' שדה- אמת המידה הרלוונטית – האם ניתן מידע בכמות מספקת על מנת שיהיה מקום

שההסכמה תיחשב להסכמה מדעת. יש שני סטנדרטים- הראשון – החולה הסביר- האם נמסר מידע כפי שחולה סביר היה מקבל, הסנדרט השני – הרופא הסביר . בישראל אומץ החולה הסביר לעומת הרופא

הסביר. החולה הסביר מעוניין לקבל מידע הרבה יותר ממה שהרופא מעוניין להעביר. פס"ד נחמן נ' קופ"ח – הועלתה הטענה בידי עו"ד של נחמן- הרופא חייב להימסר בידי רופא מומחה. אך בימ"ש לא

קיבל את זה- גם רופא מתמחה רשאי להעביר מידע, וגם סטאג'ר רשאי להעביר מידע. פס"ד קוהרי נ' מ"י- קובע שהמידע שיש למסור אותו אמור להתייחס לכל התפתחות הצפויה במהלך

הניתוח – דהיינו אם בעשרים אחוזים מהניתוחים מסוג מסוים מתגלה משהו מסוים ואז יש לעשות פעולה נוספת המידע חייב להימסר לו. עד כמה נדיר צריך להיות האירוע על מנת שיימסר עליו מידע מראש?

שיתרחש חובה שיימסר מידע.2%קובע בימ"ש בפס"ד שטנדל נ' שדה – אירוע שיש הסתברות ביחס של מתי ישנו פטור ממסירת מידע? כאשר מסירת המידע עלולה לגרום נזק פיזי או נפשי למטופל . לקראת

ניתוחים מחתימים הרבה פעמים את האדם העומד להיות מנותח לטופס הסכמה כללי, וכן לכל דבר שיתרחש במהלך הניתוח. פס"ד גרטי נ' מדינת ישראל- מדובר בילדה שכתוצאה ממחלה התפשט לא נמק ברגל, והרופאים אומרים שהם צריכים לכרות. האם עונה אין בעיה שיכרתו אבל צריך לקבל אישור מהאב,

האב מתחמק, בורח. עד שבסוף אחרי מספר ימים תופסים אותו, והוא עונה אם הבת שלי לא חוזרת על שתי רגליים עדיף שהיא תמות. הרופאים מחליטים לכרות לה את הרגל. ההורים תובעים את ביה"ח-

הניתוח נעשה ללא הסכמה. קובע בימ"ש – האם הסכימה, ולא צריך את ההחלטה גם של האב. אבל אומר בימ"ש באותם מקרים בהם אפוטרופסות אינו מסכים כאשר חלה עליו חובה להסכים , באותם

מקרים ייתן בימ"ש את הסכמתו במקום האפוטרופסות, ההסכמה יכולה להינתן מראש או בדיעבד. והוא ( נסיבות בהן ניתן לאשר גם כאשר המטופל עצמו מתנגד לטיפול. סע'2)15בחר לאשר בדיעבד. סע'

)ג( – קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע. אנשים152בדיעבד יישמחו שהצילו אותם.

לחוק-16( – טיפולים שמנוים בתוספת )ניתוחים( אצטרך הסכמה של שלושה רופאים. סע' 3)15סע' מטופל רשאי למנות בא כוח מטעמו שיהיה מוסמך להסכים במקומו לקבלת טיפול רפואי. )נניח באמצע

ניתוח אם חל סיבוך(.. חוק זכויות החולה עשוי לשמש אותי לדיון פרשני בעוולת התקיפה והוא עשוי לשמש אותי גם בתביעה

לעוולת הפרת חובה חקוקה. לחוק זכויות החולה: חוק זה מטרתו לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל1סעיף

טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו. תנאים להסכמה:3

הסכמה חופשית )אסא נ' קופ"ח של ההסתדרות(כשירות להסכים

)א( )ב(13הסכמה מדעת סעיף לחוק:13חוק זכויות החולה הסכמה מדעת: סעיף

לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות)א(.13פרק זה.

לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לולהחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות –

האבחנה )הדיאגנוזה( והָסכוּת )הפרוגנוזה( של מצבו הרפואי של המטופל;

תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני. לחוק13הסכמה חופשית: סעיף

המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידהמרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

*הסכמה צריכה להיות חופשית ומדעת- ממקום מושכל. יש הלימה בין סוג הטיפול לסוג וכמות המידע שניתן למטופל.

לחוק14אופן מתן ההסכמה: סעיף אופן מתן הסכמה מדעת

הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות.)א(.14 הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן

למטופל. נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה

בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן. במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל פה ובלבד שדבר

ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.פגמים בהסכמה:

הסכמה שאין עימה הבנה אמיתית. חריגה מהיקף ההסכמה.

חריגה מסוג ההסכמה. בפס"ד רייבי נ' וייגל – נקבע כי הטופס יאפשר מקרים בהם הייתה התפתחות בלתי צפויה מראש במהלך

הניתוח. אבל בנוגע להתפתחויות אותן ניתן היה לצפות מראש לא ניתן יהיה לחסות בצילו של טופסההסכמה וחובה לפרט את המידע מראש.

לחוק:16מתן ייפוי כוח: סעיף מטופל רשאי למנות בא כוח מטעמו שיהיה מוסמך להסכים במקומו לקבלת טיפול רפואי;)א(.16

בייפוי הכוח יפורטו הנסיבות והתנאים שבהם יהיה בא הכוח מוסמך להסכים במקומו של המטופל לטיפולרפואי.

)ד(:13פטור מחובת גילוי כוללת: סעיף על אף הוראות סעיף קטן )ב(, רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו

הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית שלהמטופל.

לשון הסעיף לא מאפשרת לא למסור מידע בכלל אלא רק לא למסור חלק מהמידע. פס"ד מור: תביעה של אישה בהריון את מכון מור על כך שלא גילו פגם בעובר. התביעה נדחתה כי הפגם

לא היה אמור להתגלות במסגרת הבדיקות שעושים בסקירה.

יש פעמים שהפסיקה הכירה באי חובת גילוי כוללת. לחוק: טיפול רפואי ללא הסכמה- חריג לכלל הרחב: 15סעיף

לא ניתן לקבל את הסכמת המטופל: –13על אף הוראות סעיף .15

מטפל רשאי לתת טיפול רפואי שאינו מנוי בתוספת, גם ללא הסכמתו מדעת של המטופל אם נתקיימו כלאלה:

מצבו הגופני או הנפשי של המטופל אינו מאפשר קבלת הסכמתו מדעת; לקבלת הטיפול הרפואי; לא ידוע למטפל כי המטופל או אפוטרופסו מתנגד

, או אין אפשרות לקבל16אין אפשרות לקבל את הסכמת בא כוחו אם מונה בא כוח מטעמו לפי סעיף את הסכמת אפוטרופסו אם המטופל הוא קטין או פסול דין.

התנגדות פוזיטיבית מצד המטופל: בנסיבות שבהן נשקפת למטופל סכנה חמורה והוא מתנגד לטיפול רפואי, שיש לתיתו(2). 15

בנסיבות הענין בהקדם, רשאי מטפל לתת את הטיפול הרפואי אף בניגוד לרצון המטופל אם ועדתהאתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, אישרה את מתן הטיפול ובלבד ששוכנעה כי נתקיימו כל אלה:

נמסר למטופל מידע כנדרש לקבלת הסכמה מדעת;צפוי שהטיפול הרפואי ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל;

קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע.נסיבות של מצב חירום:

בנסיבות של מצב חירום רפואי רשאי מטפל לתת טיפול רפואי דחוף גם ללא הסכמתו(3) 15 מדעת של המטופל, אם בשל נסיבות החירום, לרבות מצבו הגופני או הנפשי של המטופל, לא ניתן לקבל

את הסכמתו מדעת; טיפול רפואי המנוי בתוספת יינתן בהסכמת שלושה רופאים, אלא אם כן נסיבותהחירום אינן מאפשרות זאת.

האם לתבוע בתקיפה או בעוולת הרשלנות? דעקה נ' בית חולים "כרמל": יש להעדיף תביעות ברשלנות.2781/93השופטת בייניש בע"א

האבחנה: בקשר הסיבתי! כשיש תביעה ברשלנות, אנו בודקים את יסודות העוולה על המטפל: חובה, הפרה, נזק וקש"ס. מה רופא

סביר היה עושה?כשיש תביעה בתקיפה, אנו בודקים את החולה: הסכים/ לא הסכים, מה חולה סביר היה מבקש?

פס"ד דעקהלפי השופטת בייניש, יש להגביל את השימוש בעוולת התקיפה בתחום הרפואי לשלושה מצבים:

לא נמסר מידע על סוג הטיפול הצפוי.לא נמסר מידע על נזק צפוי.

הטיפול שניתן בפועל שונה מהותית מהטיפול לו ניתנה הסכמה.החידוש: פס"ד דעקה: הכרה ב"פגיעה באוטונומיה" כראש נזק עצמאי בר פיצוי בתביעת רשלנות.

אישה נכנסה לניתוח ברגל. במהלך האשפוז היא עשתה ביופסיה בכתף, ביום הניתוח הגיעו התוצאות, הרופאים נגשו אליה בעודה מטושטשת ואמרו לה שהם מעדיפים לנתח את הכתף והיא הסכימה. היא

נכות בכתף.30%התעוררה מהניתוח עם מבחינת העוולה: בעניין החובה- יש חובת גילוי ולא מסרו לה את כל הפרטים לכדי הסכמה מדעת. הפרת

נכות בכתף. בית המשפט טוען שאין קש"ס בין הנזק לבין העובדה30%החובה מתקיימת. יש נזק של שלא אמרו לה. תמיד בחכמה שלאחר מעשה החולה לא היה מאשר, אבל מראש חולה סביר היה לוקח את הסיכון מראש. מדובר בתחום שידוע לכל שיש בו סיכונים. בית המשפט מאשר האשמה ברשלנות לא בפגיעה בכתף, אלא בנזק של "פגיעה באוטונומיה", ועל כן פוסק פיצוי לאישה. מהנושא הזה התפתחה

תופעה של תביעה של נשים עגונות מסורבות גט של בעליהם לפיצוי על זמן שהאישה עגונה.בבדיקת אירוע בנושא ניתן לעשות את אחד משני האופציות הבאות:

לבדוק לפי עוולת הרשלנות כשהנזק הוא הנזק הנתון.לבדוק לפי עוולת הרשלנות כשהנזק הוא פגיעה באוטונומיה. )גם אם אין נזק(

תביעה בהפרת חובה חקוקה של חוק זכויות החולה.עוולת התקיפה.

מחד ומאידך יש לציין את ההסתייגות של בייניש.לא לשכוח: נזק ראייתי

: הדבר מדבר בעד עצמו בפקודת הנזיקין.41סעיף

מטרדים העוולה שמגינה על המקרקעין היא עוולת השגת גבול. הערך המוגן שיש בעוולת המטרדים היא זכותו של

האדם ליהנות מהמקרקעין הנמצאים ברשותו.האינטרסים המתמודדים:

זכות כל אדם לנצל את מקרקעיו כרצונו או לעשות ברכושו כרצונו. התפתחות כלכלית.הגנה על איכות הסביבה, זכויות אדם לסבבה ראויה. זכות אדם ליהנות ממקרקעיו.

עוולות הכלולות בפרק המטרדים: מטרד לציבור, מטרד ליחיד, מטרד אור שמש, מניעת תמיכה-6קיימות הן עוולות פנים בתוך פק' הנזיקין.

מניעת מפגעים – חוק קנוביץ, נמצא מחוץ לפקודת הנזיקין, מניעת מפגעים סביבתיים גם מחוץ לפקודתהנזיקין )תביעות אזרחיות(.

מה משותף לכל העוולות הללו? יש כאן ניסיון להתחקות אחר איזון נכון בין אינטרסים שונים. אדם הוא בעלים של דירה האם מותר לו לעשות כל מה שהוא רוצה? לא – טובת השכנים, אחרי שעה מסוימת הוא

לא יכול להשמיע מוסיקה בקולי קולות. מאזנים בין זכותו של אדם אחד לאחר. משותף שני זה היסוד הנפשי – עוולות המטרדים לא מזכירות בכלל יסוד נפשי. המילים : במתכוון, בזדון או ברשלנות לא נמצאות

העוולות של מטרדים. אז איך יודעים? הפסיקה אמרה אין צורך בהתרשלות על מנת6 מתוך 5בתוך לאפשר תביעה במטרדים. גם כאשר המזיק כלל לא התרשל עדיין ניתן יהיה לאפשר תביעה, לדוג' מפעל

שעושה כל שביכולתו כדי למנוע זיהום אוויר ובכל זאת יש זיהום אוויר- זה שהוא עשה הכל לא ישמש כהגנה. עם זאת, כאשר התוצאה היא לחלוטין בלתי צפויה אזי לא ניתן יהיה לתבוע. שהמזיק לא צפה ואף

מזיק אחר לא צפה- אני מוכן לאמר שאין לזה אחריות. דבר שלישי – העדר סתירה בין חלופות התביעה – פס"ד עיריית י-ם נ' גורדון – אפשר לתבוע במקביל – אותו רעיון גם במטרדים. אותו אירוע יכול להיות גם מטרד ליחיד וגם מטרד לציבור !! למרות שהעוולות בתוך פרק המטרדים העוולות בתוך המטרדים יכולות

.6 עוולות מתוך ה-4 או 3להתקיים במקביל !! לפעמים באירועים מסוימים שווה לתבוע ב-מהם מטרדים? "מעשה הגורם חוסר נוחות לאדם אחר"

מזבלה.חומהמפעל

מלון המונע מעבר בחוףמאפיה בבניין מגורים

שכן מוזיקאי

עוולות מטרד:4 לפקודה42מטרד לציבור- סע' לפקודה44מטרד ליחיד- סע'

לפקודה48הפרעה לאור השמש- סע' א לפקודה48מניעת תמיכה- סעיף

1961חוק למניעת מפגעים תשכ"א .1992חוק למניעת מפגעים סביבתיים )תביעות אזרחיות(, תשנ"ב-

המשותף לכל העוולות: איזון בין אינטרסים שונים, העדר סתירה בין חלופות התביעה השונות )ע"א חברתהחשמל לישראל בע"מ נ' אבישר(

מטרד ליחיד: ביהמ"ש עושים בה הרבה שימוש, הרבה בגלל בתים משותפים. שכנים תובעים זה את זה- השכן הפעיל

כי היה לו חם ובגלל זה לא ישנתי כל הלילה. 02:00את המזגן ב- )א( : מטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש44זה כתוב בסע'

במקרקעין התפוסים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם, אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מטרד יחיד אלא אם

סבל ממנו נזק". מטרד ליחיד צמודה לעולם למקרקעין ! מי שיכול לתבוע במקום זה במקום שיש לו זכות באותו מקרקעין.

אם אין מקרקעין אין מטרד ליחיד. יסודות העוולה:

צורת התנהגות או פעילות של הנתבע: " מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו" – מה יכול אדם לעשות שאיננו עונה על ההגדרה הזו – אין שום התנהגות אנושית שאיננה

נכנסת ביסוד הזה ! מהות האינטרס של התובע: "שימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מיקומם וטיבם" – שוכר במקרקעין ברור שיכול לתבוע את אותו שוכר שנמצא במקרקעין לידו. מה קורה

אם אדם שמחזיק במקרקעין והוא לא הבעלים ? יש לו זכות. מה קורה אם פולש נכנס לדירה? פרשת חפציבה - אנשים פלשו לדירה שהם עצמם קנו אבל אין להם זכות האם הם יוכלו לתבוע את השכן

שעושה להם רעש? "בהתחשב עם מיקומם וטיבם" – ברמות שונות של איזורים יש רמות שונות של שקט, של זיהום אוויר.

) אזור יוקרה מול תחנה מרכזית ת"א(. מהות הפגיעה באינטרס המוגן של התובע: הפרעה של ממש- אם קודם במטרד לציבור ראינו הפרעה של נוחות לציבור . כאן הכוונה היא למשהו יותר ממשי – פס"ד המרכזי שניתן על עוולה של מטרד ליחיד הינו

פס"ד אתא חברה לטקסטיל בע"מ נ' שוורץ – מקרה של אדם שחי מול מפעל אתא- מר שוורץ ישב בתוך אזור מגורים סמוך למפעל התעשייה ששם ישב המפעל של אתא. הוא הגיש בקשה לצו להפסקת הרעש

שנמצא משם. כי לא ניתן לישון אצלו בבית מרוב הרעש שנמצא במפעל של אתא. והוא מבקש צו להפסקת הרעש. מפעל אתא מצליח להוכיח שאין דרך להפחית את כמות הרעש מהמפעל, דהיינו הדרך

היחידה להפסקת הרעש היא לסגור את המפעל. האם בנסיבות הללו להוציא את צו הסגירה? למפעל אתא היו מספר טענות: אני נמצא בתוך אזור התעשייה, רשום הרי להתחשב במיקומם וטיבם" . שוורץ

אומר – הכוונה היא לניזוק, אני יושב באזור מגורים. ולכן אותה טענה מקדמית נדחתה. ואז הייתה טענה של אתא שאומרת את הדבר הבא- תחשבו על מאות אנשים שיפוטרו, ואלפי אנשים שייפגעו )המשפחות(

לעומת אדם אחד שנפגע. מפעל אתא אמר אם מר שוורץ מרגיש שהוא לא יכול לישון – אנחנו נקנה ממנו את הדירה ושהוא יקנה דירה אחרת בכל מקום אחר. מר שוורץ אומר אני דור שלישי בדירה, ולכן הוא

מסרב למכור את הדירה. האם אני יכול לאזן פה אינטרסים בין התועלת לחברה כתוצאה מהישארותו של המפעל למול אותו נזק שנגרם למר שוורץ? ביהמ"ש קובע אין לי מקום לאיזון אינטרסים כאשר מתקיים

היסוד השלישי- הפרעה של ממש לניזוק. איזון אינטרסים אני יכול לבצע רק שיש הפרעה קלה. מפעל אתא – יש לי אינטרס ציבורי שהמפעל ימשיך להתקיים. קובע ביהמ"ש – מפעל אתא איננו מפעל של

הציבור אלא חברה פרטית ולפיכך הוא לא מוסמך להעלות טענות בשם הציבור. אם רוצה הציבור בהמשך הקיום עליו לפעול בכלים ציבוריים – הפקעה. הרשות תפקיע את הבית של מר שוורץ וכל עוד היא בחרה

שלא לעשות זאת הוא יכול להמשיך לחיות שם, והוצא צו להפסקת הרעשים כדי לאפשר למר שוורץ לישון. יום וחצי היה הצו בפועל. לאחר יום וחצי הרשות הפקיע את ביתו של מר שוורץ כדי לאפשר למפעל

להמשיך להתקיים בשם האינטרס הציבורי.

הגנות מטרד ליחיד – הגנה מיוחדת )הסכם מגן(- "בתובענה על מטרד ליחיד תהא הגנה אם המעשה שעליו מתלוננים45סע'

- הסכם מגן זה45נעשה על פי תנאי חוזה או הסכם המחייבים את התובע ופועלים לטובת הנתבע". סע' הסכם שאחד הצדדים לו הוא התובע והוא קובע אפשרות לנתבע לפעול. הנתבע אינו בהכרח צד להסכם.

לדוג' יש בנין גבוה, כל מי שקונה דירה מהקבלן חותם שהוא יודע שיש מסעדה למטה שתפעל כל יום עד , בעל המסעדה הוא לא צד להסכם. אבל ההסכם פועל לטובתו. כמובן, ששכן מבניין ממול יכול02:00

להגיש תביעה אבל הסיכוי שזה יפריע להם לא סביר .

- אין הגנה במטרד קיים. "בתובענה על מטרד ליחיד לא תהא הגנה בכך בלבד שהמטרד היה קיים46סע' - זה שהגעת למקום ואתה רואה שיש שם46לפני שהתובע תפש או רכש את המקרקעין הנדונים". סע'

מישהו שכל הזמן עושה רעש, והמוכר אומר לך את זה. ידעת את זה וקנית את הדירה בכל זאת , האםאתה יכול להגיע תביעה על המטרד? אומר ביהמ"ש כן, למנוע מצב ממישהו שמטיל את חיתתו על כולם.

הגנות בעוולות המטרד- שימוש הדרוש לטובת הציבור ב'- מעניק הגנה שמדובר בשימוש דרוש לטובת הציבור48סע'

יסודות: שימוש דרוש לטובת הציבור – חינוך או דת. לאנשים מאוד מפריע שבכל שבת בבוקר יש ליד הבית שלהם

תפילה- אבל זה שימוש דרוש לשימוש הציבורהנזק אינו חורג מתחום הנסבל

המשתמש נקט באמצעים סבירים להקטנת הנזק

-48עוולת מניעת אור שמש – סע' יסודות העוולה:

מניעת הנאה מכמות סבירה של אור שמש מבעל מקרקעין או מהתופש אותו

שנה לפחות . 15לאחר שנהנה מהם

ב'. 48גם כאן לזכור שיש הגנה – סע' הסעד בעוולות המטרד: צווים או פיצוי

תחילה בוחן בית המשפט באם אכן קיים מטרד. במידה והתשובה חיובית, על ביהמ"ש לשקול מהי התרופה המתאימה ביותר בנסיבות העניין כדי להחזיר

המצב לקדמותו.התרופה המסורתית הינה סעד של ציווי – צו עשה, צו לא תעשה, צו מניעה זמני/ סופי.

תרופה נוספת: פיצוי כספי- הסעד הפופ וראלי.

לפקנ"ז- מקום שאין ליתן ציווי74סייגים בבחירת הסעד: צווים- בכפוף לסעיף קןבע מתי יימנע ביהמ"ש ממתן צו לאחר שהחלטנו שמתקיים מטרד ליחיד אזי על מנת לקבל צו74סע'

תנאים מצטברים: אם יוכיח המזיק4 לפק' הנזיקין ב-74להפסקתו של המטרד יש צורך לעמוד בסע' ביהמ"ש יימנע מהצו על המזיק להוכיח אותם:

הפגיעה הנגרמת לניזוק הינה קטנההפגיעה לניזוק ניתנת להערכה בכסף – פגיעה בשעות שינה לא תמיד ניתנת להערכה בכסף

הפיצוי הכספי מספיק לשם הצבת המצב לקדמותו.

מתן הצו המבוקש בנסיבות העניין יתעמר בנתבעת.

פס"ד אתא נ' שוורץ במקרה של אתא שוורץ לא התקיים התנאי הראשון – פגיעה המונעת לחלוטין אפשרות לשינה איננה

קטנה. החוק אומר אל תתבע צו אם זו תביעה קטנה אלא פיצוי. אם יש לי מטרד יחיד ואין לי נזק, אני לא התנאים אני לא יכול לתבוע לא את4יכול לתבוע פיצויים ולא צו כי לא נגרם לי נזק. אבל אם מתקיימים

אזי הוא ייתן פיצוי,74זה ולא את זה. תזכיר חוק דיני ממונות קובע שאם ביקש המזיק להסתמך על סע' כדי שהוא לא ייצא קירח מכאן ומכאן.

הנסיבות: תביעה כנגד מפעל על רעש הנגרם ממנועי הקירור, המזיק למנוחת השכנים. שוורץ ביקש צו לפקנ"ז ללא צו מניעה.74מניעה. המפעל הציעה לפצות לפי סעיף

מחד: זכויות המפעל והצלחתו הכלכלית, מאידך- זכויות התושבים. ביהמ"ש העליון קבע כי אין לשיקולים כלכליים משקל מכריע שכן מדידת זכויות בנזיקין של הפרט על פי

משקלו הכלכלי ותו לא היא דבר בלתי מתקבל. יחד עם זאת, ביהמ"ש קבע כי אין זה אומר ששיקולים כלכליים לא יילקחו בחשבון והורה למפעל אתא

לבדוק את כל האופציות הקיימות להפחתת הרעש.סופה של הפרשה: הפקעה על ידי המדינה.

2012 מאי 03חמישי   יום5שיעור הפרת חובה חקוקה

בנזיקין קיימת החובה לא לבצע עוולה. תחום הנזיקין נמצא בפקנ"ז וגם בחוקים חיצוניים כמו למשל לשון הרע. יש חובות מחוץ לדיני הנזיקין כמו בדיני העונשין, ששם הסנקציה היא עונשית ולא תשלום פיצוי. לכן,

החובות החקוקות נחלקות לשני סוגים: נזיקיים ומחוץ לדיני הנזיקין. נשאלת השאלה האם להפרת החובות שנמצאות מחוץ לדיני הנזיקין צריכה להיות השלכה בדיני הנזיקין, למשל אם אדם תקף, זו עבירה פלילית

אך גם עוולה נזיקית. )א( מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט63סעיף

פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה

המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.הפרת חובה חקוקה, נוסח העוולה בקודקס

2011 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-387סעיף " הפרת חובה חקוקה היא אי קיום חובה המוטלת על אדם על פי חיקוק שמטרתו להגן על אנשים מסוגו של הנפגע. כשההפרה גרמה לנפגע נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שמפניו נועד החיקוק להגן אלא אם

כן החיקוק, לפי תכליתו, לא נועד להעניק לנפגע עילת תביעה לפי חוק זה. "התבנית של העוולה

הערות על העוולה

יסודות העוולהלגיבושה של עוולה זו דרוש קיומם המצטבר של חמישה יסודות פוזיטיביים ויסוד נגטיבי אחד.

חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק למעט פקודת הנזיקין. החובה היא לעשות או להימנע מלעשות דבר כלשהוא.

החובה צריכה להיות קונקרטית )להבדיל מחובה כללית( ומפורשת, קרי החיקוק גופו יפרט מה יש לעשותאו ממה להימנע מלעשות.

יש להבחין בין חובה המופנית לפרט לבין חובה המופנית לרשות מנהלית. ההבחנה היא בין מצב ובו מוטלת חובה על הרשות לבצע פעולה לבין מצב ובו ביצוע הפעולה נתון לשיקול

דעתה של הרשות.חובה המוטלת על הרשות: הבחנה בין סמכות חובה לסמכות רשות

סמכות חובה )סמכות ביצוע(הסמכת הרשות לביצוע סמכותה תוך הגדרת המסגרות לביצוע. לרוב המחוקק משתמש בלשון של ציווי.

לחוק המקרקעין(:126דוגמא )סעיף הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה

או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פיבקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות )להלן - הזכאי(, הערה על כך;

סמכות שבחובה יכולה לשמש כחובה חקוקה לצורך הפח"ח. סמכות שברשות )בשיקול דעת(

על התבנית את להדגים הדוגמאות המצורפות.

בעיקר: מכוח התבנית חובה החובה הפרת חיצוני, חיקוק

שגורמת לנזק.

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק תהליך ההתרחשות נזק מזכה

על בנזיקין ליצירת האחריות המקור פקודת הוא זו, עוולה מכוח המזיק,

הנזיקין ולא החיקוק שהופר.חדשה חובה יוצרת איננה העוולה, כלפי הזולת, אלא יוצרת מסגרת של

אחריות בנזיקין )עוולת מסגרת(.העוולה יסודות התקיימות בדיקת

כרוכה בשיקול דעת משפטי רחב.

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק תהליך ההתרחשות נזק מזכה

הסמכה אשר מותירה חופש פעולה לרשות ומאפשרת לה להפעיל שיקול דעת באשר לזמן, מקום, היקףואופן ביצוע הסמכות.

הניסוח המקובל: רשאי, היה לו יסוד סביר להניח, לפי שיקול דעתו. סיווג הסמכות )חובה או בשיקול דעת(, יעשה על פי מהותה האמיתית כפי שהיא באה לידי ביטויעם זאת,

אלראי נ' שר הפנים(. 2756/96בלשון ההסמכה )בג"צ ( :פס"ד מד"י נ' לוימספר מבחני עזר לזיהוי סמכות שבשיקול דעת )

הסמכה שיש בה אלמנט דומיננטי של שיקול דעת, שפירושו בחירה בין מספר דרכי פעולה.שיקול דעת שבו אין קריטריונים ברורים המורים כיצד יש להחליט.

שיקול הדעת, כפי שנקבע בחיקוק המעניק אותו, מחייב הכרעה בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכלייםמתחרים.

דוגמאות לסמכות שברשות )מהדוגמאות ולכן אין אזכור מלא של דבר החקיקה(

פסק הדין שבו נדון הסעיף סעיף

ר.ג.מ מרט נ' מד"י 126/85ע"א לפקודת המשטרה 3

ר.ג.מ מרט נ' מד"י 126/85ע"א לחוק רישוי עסקים 7סעיף

מדינת ישראל נ' יצחק לוי915/91ע"א לפקודת הביטוח 7סעיף ואח'

סמכות שברשות איננה מקים חובה חקוקההנטיה בפסיקה )פסק דין מדינת ישראל נ' לוי; פסק דין גרובנר; פסק דין ר.ג.מ מרט( היא:

הוראה המעניקה סמכות בלבד, המלווה בשיקול דעת, לבצע פעולה מסוימת, איננה נחשבת לחובה לפקנ"ז, ולכן אי ביצוע פעולה שעשייתה נתונה לשיקול63חקוקה לביצוע אותה פעולה, לצורך סעיף

דעתה של הרשות המנהלית לא ייחשב כהפרת חובה חקוקה. פסק דין מדינת ישראל נ' לוי

לפקודת הביטוח מקנה למפקח על הביטוח סמכות להפקיע מחברה מסוימת את ההרשאה7סעיף לעסוק בעסקי ביטוח, ואין הוא מטיל חובה לעשות כן, וממילא לא יכולה לעלות שאלה בדבר הפרתה של

חובה זו. לא ניתן לבסס תביעה, נגד המפקח על הביטוח, בעילה של הפרת חובה חקוקה בשל אי הפעלת הסמכות

לפקודת הביטוח.7המוקנית לו בסעיף

גרובנר נ' עירית חיפה343/74ע"א אשה נפגעה ע"י רוכב אופנים בגן ציבורי שבבעלות ובניהול עיריית חיפה. היה שלט שאסר זאת, אך

העירייה לא הציבה שם פקחים.

העירייה הוסמכה לטפל ולפקח על הגנים הציבוריים מכוח פקודת העיריות. ביהמ"ש: הטיפול בגנים ציבוריים כלול בסימן המדבר על סמכותה של העירייה ואין לו זכר בסימן המדבר על חובותיה, ועל כן אין

המדובר בחובה חקוקה, ממילא לא יכולה להתעורר שאלה לגבי הפרתה.

מדוע מצמצמים אחריות בהפרת חובה חקוקה כאשר מדובר בסמכות שבשיקול דעת עקרון השוויון בין מזיק פרטי לבין רשות ציבורית לא חל: לפעולה של הפעלת שק"ד אין מקבילה אצל

מזיק פרטי. כיבוד הדדי בין הרשויות: התערבות בוטה של ביהמ"ש בשק"ד של הרשות.

קושי בקביעת הפרת החובה: האם להציב שוטרים או פקחים למניעת פיגועים, עבריינות או בגינההציבורית? קשה להעריך עלויות המניעה, כי זה כרוך בהערכת החלופות.

שיקולים נוספים: ריבוי תביעות, הרתעת יתר, השקעת משאבים רבים מצד המדינה. חשש מטשטוש התחומים בין רשלנות להפרת חובה חקוקה. הרשלנות היא העוולה המתאימה, להפרת

סמכות שבשיקול דעת, ולא צריך לטשטש את התחומים בין העוולות. החובה מכוח חוקי יסוד איננה חובה קונקרטית

[02/10 דור זהב נ' מועצה מקומית הרצליה ]ניתן ב 10508/10ע"א החובות הקבועות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו )לכבד זכויותיו החוקתיות של האדם( אינן חובות חקוקות

לפקודת הנזיקין. המדובר בחובות כלליות ועקרוניות המקנות זכויות יסוד לאזרחים,63במובנו של סעיף אך אינן עוסקות בחובות ספציפיות על פי דין.

חיקוק, מהו?1954 לפקודת הפרשנות, התשי"ד- 1סעיף

חיקוק- כולל כל חוק וכל תקנה.תקנה- הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת פועל תחיקתי.

היועץ המשפטי נ' י' אלכסנדרוביץ( צריכה לקיים שני תנאים213/56הוראה בת פועל תחיקתי )ע"פ עליה לקבוע נורמה משפטית, ולהביא בדרך זו לשינוי "במשפט הנוהג במדינה"

על אותה נורמה להיות "נורמה כללית או 'מופשטת'", המופנית אל הציבור כולו, או לפחות אל חלק בלתימסוים ממנו, שלא נקבע לפי שמותיהם של המוענים אליהם מכוונת התקנה.

יישום להגדרת חיקוקהגדרת חיקוק כוללת

חוק )גם אם לא משתמשים בו והפך להיות אותה מתה(; תקנה, חוק עזר, מנשר, אכרזה, צו, הוראה,הודעה, מודעה, תוכנית בנין עיר או מסמך אחר...שניתנו מכוח חוק או תקנה.

הנחיות פנימיות של גוף כלשהו אינן בגדר חיקוק.חוזה ופסק דין אינם בגדר חיקוק

שטרוך רגב מפעלי בניה נ' מדינת ישראל527/80ע"א

חובה חקוקה, לצורך העוולה של הפרת חובה חקוקה, היא חובה השואבת את תוכנה ואת תוקפהמהחיקוק.

על כן, חובה מכוח חוזה או מכוח פסק דין, שמקור התוקף שלה הוא מכוח החוק, אך שואבת את תוכנהממקור אחר )חוזה או פסק דין( איננה חובה חקוקה.

המשמעות היא שחוזה ופסק דין אינם נחשבים לחיקוק. המשמעות של "למעט פקודה זו"

כל אחת מהעוולות בפקודת הנזיקין )עוולת פנים( מטילה חובה שלא לבצע אותה. המשמעות של יסוד "למעט פקודה זו" הוא, שעל החובה שלא לבצע עוולת פנים לא ניתן לבסס תביעה

בהפרת חובה חקוקה.על ביצוע העוולה ניתן לתבוע בעוולה עצמה.

"למעט פקודה זו", הרציו המטרה שלא להפוך את העוולות למיותרות ולא לאפשר לניזוק לעקוף את המגבלות הקבועות בעוולות

אלו. כך, למשל, אם בעוולת המטרד לציבור דרוש נזק ממון, אזי לא ניתן לתבוע בהפח"ח ובכך לעקוף מגבלה

זו. האם ניתן לבסס תביעה בהפרת חובה חקוקה על עוולות חוץ?

האוניברסיטה5977/07 תנובה ופסק דין ע"א 1338/97אין דיון בפסיקה )אמרות אגב יש בפסק דין ע"א העברית(.

הנטייה בספרות היא לקבוע כי לא ניתן לתבוע בהפרת חובה חקוקה בשל הפרת חובה שמקורה בעוולתחוץ.

נימוקים: המטרה של מניעת עקיפת כללי העוולות הספציפיות באמצעות עוולת המסגרת של הפרת חובה חקוקה

נכונה באותה המידה הן בנוגע לעוולות פנים שמקורן בפקודת הנזיקין, והן לעוולות שמקורן מחוץלפקודה.

העקרונות שחלים על עוולות פנים חלים גם על עוולות חוץ )ראה פסק דין סידר וברזני(. היסוד הראשון בקודקס

בהצעת חוק דיני ממונות נאמר " הפרת חובה חקוקה היא אי קיום חובה המוטלת על אדם על פיחיקוק...".

לא נאמר מפורשות כי המדובר בחיקוק למעט פקודה זו. זה עלול ליצור קושי משמעותי.

החיקוק, לפי פירושו הנכון )על ידי בית המשפט(, נועד לטובתו של הניזוקהחיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק, אימתי?

)ב(63סעיף רואים חיקוק כאילו נעשה להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד:

להגנתו של אותו פלוני;או להגנתם של בני-אדם מסוג שעמם נמנה אותו פלוני;

או להגנתם של בני-אדם בכלל. הערה חשובה: הבדיקה לגבי החובה הספציפית ולא לגבי החיקוק כולו )ראה מקרה של "עיתון משפחה"(.

מתי החיקוק לא נועד להגן על הניזוק? כאשר החיקוק נועד להגנה על קבוצת בני אדם שהניזוק לא נמנה עמם. )קשור לחלופה השניה של סעיף

)ב((;63 כאשר מדובר בחיקוק המטיל חובת ציבורית מובהקת שלא נועדה להגן על כל פרט ופרט הנמנה על

)ב((. 63הציבור. )קשור לחלופה השלישית של סעיף להלן נדון בשתי האפשרויות.

חובה שנועדה להגן על קבוצת בני אדם שהניזוק לא נמנה עימםכיצד קובעים את קבוצת האנשים שהחיקוק נועד להגן עליהם?

ההחלטה נעשית משיקולים של מדיניות משפטית ולאור תכלית החיקוק. עקרונית ניתן לטעון כי המכנה המשותף לאותה קבוצת אנשים הוא: שהם נמצאים בתחום הסיכון שהחובה

החקוקה נועדה למנוע. במקרים מסוימים בתי המשפט, ומתוך מגמה לצמצם היקף האחריות, מצמצמים גודל הקבוצה הנהנית

מחיקוק מסוים )פסק דין לכדר(.

לכדר נ' מדינת ישראל660/80ע"א הוראות הפקודה בדבר מתן עזרה ראשונה ובדבר חובה, שיימצא במפעל אדם המאומן במתן עזרה כזו,

נועדו להגן על אנשים הנזקקים לעזרה ראשונה ולא נועדו להגן על אלה שמושיטים את העזרה. התוצאה שהתביעה של לכדר בהפח"ח נדחתה.

)כללית פקודת הבטיחות בעבודה לא נועדה להגן על כל עובד ועובד הנמצא בשטח המפעל. למשל,חובות גידור מכונות מסוכנות נועדה לטובת עובדים ליד מכונות מסוכנות(.

החברה העירונית ראשון לציון נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים4398/06ע"א קוף בגן חיות שתקף מבקר בגן.

נועדו להגן על חיות הבר עצמן ולא הגנה1954החובות הקבועות בחוק להגנת חיית הבר, התשט"ו-מפינהן, ולכן התביעה בעילה של הפרת חובה חקוקה נדחתה.

דוגמאות לשאלות נוספות

נזק שנגרם לניזוק עקיף. החובה המוטלת על בעל בית לתקן את המושכר אם הדבר נחוץ לשמירת בטחונו או בריאותו של הדייר,

האם הוא נועד להגן גם על המבקרים במושכר? )במחוזי נקבע שהחובה נועדה להגן על הדיירים ולא על האורחים ועל כן אורח שנפגע כתוצאה מקריסת

הבית לא יוכל לתבוע את בעל הבית בהפרת חובה חקוקה(. חובה ציבורית מובהקת

)ב(, חובה שנועדה להגן על בני אדם בכלל, יש להבחין בין שני63במסגרת החלופה השלישית בסעיף סוגים של חובות )פסק דין ועקנין(.

חובה ציבורית מובהקת: המדובר בחובה שמטרתה להגן על הציבור בתור ציבור, דהיינו להגן על אינטרסים חברתיים מובהקים, כגון אינטרסים של המדינה, של הממשלה, של חיי החברה בכללותה, ולא נועדה להגן על פרט מסוים בחברה,

ועל כן הפרתה של חובה זו איננה מקימה עילת תביעה לפי הפח"ח. חיקוקים שנועדו לטובת כלל הציבור

חובה ציבורית עם תכלית כפולה )דו-תכליתית(. חובה זו נועדה להגן הן על הציבור כציבור וגם על כל פרטופרט הנמנה על אותו ציבור, ועל כן הפרתה מקימה עילת תביעה לפי הפח"ח.

בפסק דין ועקנין נקבע כי )וזאת להבדיל מהפסיקה שקדמה לו( כי העובדה שהחיקוק נועד להגנתו או לטובתו של הציבור בכללותו איננה שוללת את האפשרות של קיום מטרה נוספת לאותו חיקוק והיא הגנת

הניזוק עצמו.

דוגמאות לחובות ציבוריות עם תכלית כפולהפסק דין ועקנין

תקנות רישוי עסקים )תנאי תברואה נאותים לבריכות שחיה( נועדו, בוודאי, להבטיח איכות רחצה נאותה בבריכה. הן באו להבטיח תנאי תברואה ובטיחות ראויים בבריכה. הן חלק מאיכות חיינו. אך באותה מידה חלקן, בוודאי, נועדו לשמור על האינטרסים של המתרחץ היחיד. בצד הרצון לשמור על טובת הכלל באו

ההוראות להגן על הפרט.

"הוא הדין לעניין איסור הקפיצה שלא מהדופן הצר של הבריכה בצד העמוק. הוראה זו באה להבטיח את האינטרס של המתרחצים. היא באה לשמור על המתרחץ המצוי במים, שלא יקפצו עליו. היא באה לשמור

על האינטרס של הקופץ, שלא ייפגע בקפיצתו". פסק דין סולטן

"בעיניי נעלה הדבר מספק, כי ההוראה באה לא רק כדי לקדם את מעמד ציבור הנשים בכלל בחברה הישראלית, למנוע הפלייתן ולהשוותן למעמד כלל הגברים, אלא גם להבטיח את האינטרס הפרטי של כל אישה ואישה, הנמנית עם כלל הנשים העשויות להיפגע מהאפליה הספציפית הזו, שאותה ביקש המחוקק

לעקור משורש". תקשורת וחינוך יהודי נ' אס.בי.סי5792/99ע"א

לפקודת העיתונות, האוסר על שימוש בשם דומה לשם עיתון קיים שעלול לבלבל21"אשר להוראת סעיף , שאם יראו אור שני עיתוניםלהגן על הציבוראת הדעות. תכליתה הציבורית ברורה על-פניה. נועדה היא

בני אותו שם, יכול הדבר להביא להטעיה ולבלבול. אפשר אף שההוראה נועדה להגן על השלטון, לפיקוח ולבקרה על העיתונים שקיבלו רשיון, להבדילם ולהבחינם מן העיתונים שלא קיבלו רשיון. בה-בעת, ברורה,

לדעתי, התכלית להגן על בעל הרשיון מפני מתחרה העלול לפגוע בזכותו לשמו של עיתונו". דוגמאות לחובה ציבורית גרידא שאיננה מעניקה זכות תביעה לפרט

חובת תשלום מסים.עבירות נגד בטחון המדינה.

חובת הוצאת רישיון לעיתון )פסק דין תקשורת וחינוך(.איסור הימורים )פסק דין הטוטו(.

תקשורת וחינוך יהודי נ' אס.בי.סי5792/99ע"א לפקודת העיתונות לפקח על העיתונות הכתובה, לשלוט על הנעשה בה ולאפשר4"תכליתו של סעיף

בקרה על הפסקת הפצתם של עיתונים שנאסרה או הושעתה הפצתם... מטרות אלו, על-פי עצם טיבן, לא נועדו מעיקרן להגן על היחיד אלא על הציבור, על המדינה, על הקולקטיב. אכן, אין ספק בעיניי כי

לפקודת העתונות לא נועדה לטובתו או להגנתו של עיתון מתחרה".4הוראת סעיף התוצאה: עיתון מתחרה לא יוכל לתבוע בהפרת חובה חקוקה עיתון מתחרה שהוצא ללא רישיון מאחר

לפקודת העיתונות לא נועד להגן על העיתון המתחרה אלא על כלל הציבור. 4וסעיף דוגמא לחובה ציבורית מובהקת

מפעל הפיס נ' לוטונט ואח'610/02ע"א תכליתם של האיסורים הפליליים הנדונים היא להגן על החברה מפני נזקיה והשלכותיה של תופעת

ההגרלות וההימורים. הנזקים והסכנות הם בעיקר הנטייה להתמכרות למשחקי המזל, על כל השלכותיה השליליות על הפרט והחברה.. האיסורים הפליליים בחוק העונשין לא נועדו להגנת האינטרסים הכלכליים

של מפעל הפיס.

המזיק הפר את החובה המוטלת עליוהפרה במחדל

כאשר החובה החקוקה הנה חובה פוזיטיבית, קרי חובה לעשות דבר, אזי הפרת החובה מתבטאתבהימנעות או מחדל מעשייתו של הדבר.

הפרה במעשה אקטיבי כאשר החובה החקוקה הנה חובה נגטיבית, קרי להימנע מעשיית דבר, אזי הפרת החובה מתבטאת

בעשייתו של הדבר. דוגמה למקרה שבו לא התקיים יסוד זה

תקשורת וחינוך יהודי נ' אס.בי.סי5792/99ע"א "... באנו לכלל מסקנה כי לא קם חשש הטעיית הציבור ובלבול בין שם עיתונם של המשיבים לבין שם

21עיתונם של המערערים. נדע מכאן כי לא עלה בידי המערערים להוכיח שהמשיבים הפרו את סעיף לפקודת העיתונות...וממילא לא נתעוררה להם זכות בעוולה של הפרת חובה חקוקה".

ההפרה גרמה לניזוק נזקההפרה גרמה לנזק )קש"ס(

קש"ס עובדתי

דוגמא לקש"ס עובדתי במקרה של הבריכה נראה, כי אם השלט היה כולל בחובו איסור על הקפיצה, יש להניח, על-פי ניסיון

החיים הכללי, כי מספר ניכר של מתרחצים היו מעיינים בו ונוהגים על-פיו. כתוצאה מכך, יש סיכוי סביר, כי הלכה למעשה היה נוצר משטר ונוהג בבריכה, לפיהם אין קופצים לבריכה אלא בצד הצר והעמוק. על

רקע סבירות התגבשותו של נוהג זה, סביר הוא להניח, כי הניזוק שלפנינו היה נמנע מלקפוץ למיםהרדודים.

קש"ס משפטי

קש"ס משפטי )המבחן העיקרי: מבחן הסיכון(

הקש"ס הנדרש בין הפרת החובה החקוקה,

על ידי המזיק, לבין הנזק שנגרם לניזוק.

על הקש"ס נלמד בהרחבה )ברשלנות(.

הקש"ס= קש"ס עובדתי ומשפטי.

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק קש"ס נזק מזכה

מבחן האלמלא )גורם בלעדיו אין(:

האם הנזק היה נגרם אלמלא הפרת החובה

החקוקה?תשובה שלילית, קרי

ללא הפרת החובה הנזק לא היה נגרם, אזי מתקיים קש"ס עובדתי.

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק קש"ס נזק מזכה

קיים קש"ס משפטי כאשר תהליך התרחשות

הנזק וסוגו הם בתחום. הצפיות.1. הסיכון.2. ההיגיון והשכל הישר. 3

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק קש"ס נזק מזכה

הנזק אשר נגרם לניזוק הוא מסוג הנזק אליו נתכוון המחוקק

דוגמאות שבהן מתקיים התנאי החמישיבמקרה של הבריכה )ועקנין( הנזק של קפיצה לבריכה הוא הנזק שהמחוקק התכוון למנוע.

במקרה של גירושי אישה )סולטן(, הנזק של השארת אישה גרושה ללא פסק דין חוקי הוא הנזק אליוהתכוון המחוקק.

לפקודת העיתונות, ביקש למנוע פגיעה בקניינו של בעל21במקרה של העיתון )תקשורת וחינוך(, סעיף העיתון על שמו.

דוגמאות שבהן לא מתקיים התנאי החמישי בלומנטל נ' חיים תיכון 711/82ע"א

איסור קיומו של בית-חולים לחולי נפש באזור מגורים, על פי תכנית המתאר, לא בא למנוע מדיירי האזור תחושה של אי-נוחות משכנות בלתי נעימה גרידא. תחושת אי-נוחות אפשר שתיגרם גם משכן רע ומקרבת מגורים לבית-חולים "רגיל", לבית-אבות או לסנאטוריום )שקיומם מותר באזור על-פי תכנית המיתאר(. יש

על-כן לראות את תכלית האיסור כבא למנוע מדיירי האזור מפגע, מטרד או אי-נוחות עקב התנהגות חריגה של חוסים הלוקים בנפשם, בתוך כותלי בית החולים ומחוצה להם, על כל השלכותיה של התנהגות

כזאת על איכות החיים באזור המיועד למגורים, ואין להבין את האיסור לפתיחת בית-חולים לחולי נפשבאזור מגורים כבא למנוע אי-נוחות מעצם קרבתם של החולים אל בני-אדם "נורמליים".

בין משפטי קש"ס קיים הנזק לבין החובה הפרת התרחשות תהליך כאשר נמצאים וסוגו הנזק אשר הסיכון בתחום כלל נועד מפניהם החובה קרי האחריות, החקוקה שהופרה, להגן.

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק קש"ס נזק מזכה

בסוגיית ההכרעה את יש המשפטי הקש"ס תוכנו בחינת תוך לעשות

של החיקוק שהופר.במידה למשל, כך, מטיל המופר והחיקוק גם מוחלטת אחריות התערבות של במקרה לנתק אין אזי שלישי צד מבחני לפי הקש"ס את

הגז"מ.

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק קש"ס נזק מזכה

המשמעות של התנאינגרם כי יוכיח שהתובע בכך די לא לו נזק, אלא עליו להראות כי הנזק

לו מטבעו שנגרם או מסוגו הוא המחוקק ביקש אותו הנזק של

למנוע.הרציו

בהפרת תביעה, מאדם לשלול שהפרת מקום חקוקה, חובה לשמו שלא נזק לו גרמה החובה

הוחקה החובה.

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק תהליך ההתרחשות נזק מזכה

הוא הדין לעניין הטענה בדבר ירידת ערך דירותיהם של השכנים. הפגיעה בערך הדירות, אם הייתה כזאת, הינה תולדה מאי-קיום הוראתה של תכנית המיתאר, אולם אין לומר, כי תכליתו של האיסור הנדון לשמור

על ערכן של הדירות שבאזור. מוני בריגה נ' מוחמד בן מחמוד מוסטפה ואח' 335/80ע"א

תקנות התעבורה האוסרות על נסיעת טרקטורים בכביש מהיר נועדו למנוע גודש תנועה, ולא נזקים פיזייםורכושיים, ולכן יסוד זה של העוולה אינו מתקיים .

פסק הדין לפני ועקנין ולא חל עליו הפלת"ד. מפעל הפיס נ' לוטונט ואח'610/02ע"א

אם תכלית החוק היא להגן על הציבור מפני יצר ההימורים, הרי הנזק הכלכלי שנגרם למפעל הפיס אינו הנזק שהמחוקק ביקש למנוע באמצעות החובה החקוקה. במצב דברים זה אין עומדת למפעל הפיס

עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה. פסק הדין מדגיש את הקשר שבין היסוד השני והחמישי.

צמצום פסיקתי לתנאי החמישי

הדגמה לצמצום התנאי עמוס בריגע נ' ש.ט.ר ואח'404/79ע"א

תקנות בטיחות בעבודה המחייבות כיסוי בור סיד נועד למנוע נזק במישרין עקב נפילה לתוך בור הסיד, ולאמפני עובד שיטיח במשנהו סיד.

2012 מאי 10חמישי   יום6שיעור יסוד שישי של הפרת חובה חקוקה: החיקוק המדובר לא נועד לשלול תביעה בנזיקין:

לא קורה שאפשר להוכיח את כל חמשת התנאים הראשונים ולא הצליחו להוכיח את הסעיף השישי. היסודהשישי בדרך כלל לא מתקיים.

החיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין. )היסוד הנגטיבי(.החיקוק, לפי פירושו הנכון, לא נועד לשלול תביעה בנזיקין

תנאי זה הוא תנאי נגטיבי בהפרת חובה חקוקה ודורש היעדר כוונה, בחיקוק שהופר, לשלילת התביעהבהפרת חובה חקוקה )ולאו דווקא לשלילת תרופה אחרת שבפקודת הנזיקין(.

הצרת נוספת בפסיקההוא שנגרם שהנזק בכך די לא החיקוק, התכוון אליו הנזק מסוג שהנזק התרחשותו דרך אלא צורה באותה שתהיה צריך

שהחיקוק נתכוון אליה.

חובה חקוקה מזכה בתביעהלפי הפח"ח

הפרת החובה בידיהמזיק תהליך ההתרחשות נזק מזכה

הבעיה מתעוררת, בעיקר, כאשר החיקוק שהופר מעניק סעדים אחרים כגון: סעדים עונשיים, מנהלייםואף אזרחיים.

החוק נועד לשלול תביעה בהפח"ח, אימתי?אין מבחנים ברורים בפסיקה.

התשובה לשאלה זו ניתנת בעיקר על סמך לשון החיקוק, מטרתו ושיקולי מדיניות נוספים. בפסק דין סולטן נקבע כי כאשר התנאי השני מתקיים, קרי החיקוק נועד להגנתו של הניזוק, אזי קיימת

חזקה כי התנאי השישי לא מתקיים וכי נדרשים שיקולים מדיניות כבדים כדי לקבוע שחיקוק זה התכווןלשלול תרופה בנזיקין.

חיקוק שמטיל סנקציה פליליתקיומה של סנקציה פלילית איננו מעיד בהכרח על שלילת הסעד הנזיקין בהפרת חובה חקוקה.

ההכרעה תהיה על פי לשון החיקוק, מטרתו ושיקולי מדיניות.במרבית המקרים, הפסיקה הכירה בתביעה בהפח"ח, על אף קיומו של עונש פלילי.

הרציו: העונש הפלילי נועד להרתיע ולהגן על האינטרס הציבורי ואילו הסעד הנזיקי נועד להגן עלהאינטרס של הניזוק.

דוגמאות: הפרת חיקוקי בטיחות בעבודה, הפרת חוקי התכנון והבניה, הפרות מתחום הדין האישי )פסקדין סולטאן(.

פסק דין סולטאן "אם המחוקק שם לו למטרה למנוע קיפוחה של האישה, אך לא התערב בפגיעה שהיא נפגעת מכוח הדין

האישי שלה )הגירושין תקפים מבחינת הדין המוסלמי(, מדוע נייחס לו את הכוונה, כאילו הוא בא לשלולממנה את העילה הנזיקית בשל אותה פגיעה".

סעד מנהליעצם קיומו של סעד מנהלי איננו בהכרח מביא לשלילת התביעה בהפרת חובה חקוקה.

סעד מנהלי המקנה לפרט את הזכות לדרוש מהרשות המנהלית לעשות מעשה או להימנע מלעשותמעשה אינם מפצים את הניזוק על הנזקים שנגרמו לו מהפרת החיקוק.

המטרות של דיני הנזיקין והמשפט המנהלי הן שונות.בעיקר, הכול ייבחן לאור לשונו של החוק, מטרתו ושיקולי מדיניות.

סעד אזרחי יונה לסלאו ואח' אמיל ג'מאל ואח'2351/90ע"א

יהיו מקרים שפירושו של החיקוק המופר יביאנו למסקנה שהסעד האזרחי המצוי בו לא נועד למנוע אתלפקודה. 63התביעה על-פי סעיף

לחוק הגנת הדייר )נוסח משולב( מעניקים לנפגע סעד מסוים על הפרת70)ג( ו- 68כך, למשל, סעיפים )א( - בדרך של מתן רשות לדייר לתקן בעצמו ולדרוש מבעל הבית שיפוי על68החובה הקבועה בסעיף

חלק מן ההוצאות.

סעדים אלו אינם מונעים תביעה לפיצויים שנגרם מהפרת החובה, באמצעות העוולה של הפרת חובהחקוקה.

יונה לסלאו ואח' אמיל ג'מאל ואח'2351/90ע"א .הדייר לא יכול תמיד לתקן בעצמו.1

ייתכן והנזק יוחמר עד לתיקון עצם קיומו של סעד של עזרה עצמית, המתיר לנפגע מהפרת החובה החקוקה לפעול בעצמו על מנת להביא דברים על תיקונם, איננו שולל את האפשרות, כי ייגרם נזק עקב הפרת החובה, ולכן, עקרונית,

אינו שולל את זכותו של הדייר לפיצוי בגין נזקים כאלה. .הגנות מפני הפח"ח

יילמד בפרק ההגנות. לפקנ"ז( כנגד תביעה שעילתה הפח"ח. 5לא ניתן להעלות טענה של הסתכנות מרצון )סעיף

עוולת הרשלנות- סיכום של אוריתעוולת הרשלנות:

הניזוק תמיד רוצה לגלגל את הנזק על מישהו אחר, הטלת האחריות מותנית בכך שהמזיק גרם לנזק עקבעוולה, חייבת להיות עוולה.

מתי תוטל על אדם אחריות על נזק שנגרם כתוצאה ממעשה שעשה? יש ארבעה אלמנטים: מזיק, ניזוק,מעשה ונזק.התנאים הם:

מעשה לא נורמטיבי )מתמקד במזיק(נזק של הניזוק – יסוד תוצאתי (. כדי להטיל אחריות על אדם צריך שיהיה לו2( לבין הנזק )תנאי מס' 1זיקה בין המעשה )תנאי מס'

אשם כלשהו. להטלת האחריות יש תכליות ויתרונות: הניזוק יפוצה. אבל מצד שני יש להטלת האחריות גם מחיר ולכן

צריכים להוסיף עוד תנאי. צריך שההשלכות של הטלת האחריות יביאו ליותר יתרונות.לאור זאת, התנאי הרביעי הוא מאזן האחריות המוכר בשם "חובת הזהירות".

ארבעת התנאים אם כן כוללים מאזן חיובי )שהטלת האחריות היא רצויה(. )מופיע במצגת(.DONOGHUE V. STEVENSON במקרה 1932עוולת הרשלנות נולדה באנגליה בשנת

אישה הזמינה משקה במסעדה ובתוך המשקה היה חלזון ונגרמה לה עוגמת נפש. היא תבעה לא את בעל המסעדה אלא את יצרן המשקה. בזמנו היא היתה צריכה להצביע על עוולה ספציפית )פרטיקולארית(.

אמר ביהמ"ש יש עיקרון מוסרי תנ"כי של "ואהבת לרעך כמוך" וגם "מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך". אומר ביהמ"ש שהגיע הזמן לייבא את הכלל הזה מתחום המוסר ולהעביר אותו לתחום המשפטי. זו

ההיסטוריה של עוולת הרשלנות. לפקנ"ז:35נעשתה קודיפיקציה אל תוך פקודת הנזיקין ועוולת הרשלנות נוסחה בסעיף

"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבוןהיה עושה באותן נסיבות... הרי זו התרשלות".

מתוך הסעיף הזה ניתן לדלות את המעשה הלא תקין שהוא ההתרשלות.ממשיך הסעיף ואומר "...ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה..."

רשלנות זו התרשלות של המזיק )רכיב ההתנהגות( שגרמה נזק לניזוק )רכיב התוצאה( בנסיבות שמוטלתעל המזיק חובה לא להתרשל )יסוד נסיבתי(.

מה הרעיון מעוולת הרשלנות?מי שגורם לחברו נזק תוך שהוא אינו מתנהג כפי שאדם סביר היה מתנהג צריך לפצותו בגין נזקיו.

בעוולת הרשלנות רוצה המחוקק שכל אדם ינהג כמו אדם סביר.חריג: נסיבות בהן לא קיימת חובה שלא להתרשל.

יש שני רציונלים:הרתעה – אם לא תהיה סנקציה של תשלום אנשים לא יירתעו מלהתרשל.

צדק – לעשות צדק בין המזיק לבין הניזוק. הרשלנות היא עוולת סל והיא עוולה פתוחה )להבדיל מעוולות פרטיקולאריות(. רשת המקרים שיכולים

להיכנס לתוך "מטריית" הרשלנות הם אינסופיים. דוגמה: למשל עירייה רוצה לקנות מכונה מפרסמת מכרז. מציעים מגישים הצעות. הזמינו חוות דעת של

. החברהY ולא לחברה Xמומחה ששקד על חוות הדעת החליט שהדירוג הכי גבוה הוא נותן לחברה שהפסידה במכרז טוענת שהמומחה התרשל ונגרם לה נזק כי בגללו הפסידה במכרז.

דוגמה נוספת: פס"ד וייס. שתי משפחות מבני ברק הסתכסכו והיתה התנכלות חמורה כלפי משפ' וייס. משפ' וייס הגישה תלונה במשטרה והמשטרה לא עשתה כלום ולא טיפלה בתלונות. אב המשפחה תבע את המשטרה. מאחר ואין עוולה פרטיקולארית ואין עוולה של הפרת חובה חקוקה אז המשפחה תבעה

בעוולת הרשלנות בגין הנזקים שנגרמו לה.(.16דוגמאות נוספות במצגת )רשלנות-כללי-התרשלות-נזק, בעמ'

הקטגוריות של המעשים שיכולים להיחשב כרשלנות לעולם פתוחות. הרשלנות היא הכלי שבאמצעותו ניתן לפתח את דיני הנזיקין. ביהמ"ש יוצר ומפתח את דיני הנזיקין

באמצעות עוולת הרשלנות. מי שמחליט אם המזיק התרשל או לא זה ביהמ"ש. לביהמ"ש יש הרבה שיקולדעת במסגרת עוולת הרשלנות.

מהן השאלות האמיתיות שבודקים בעוולת הרשלנות? בודקים האם המזיק התרשל או לא. לאחר מכן בודקים אם לניזוק נגרם נזק. האם קיים קש"ס בין הנזק

להתרשלות והאם בנסיבות העניין מוטלת על הנתבע חובה כלפי התובע שלא להתרשל.הפסיקה אימצה מודל שנקרא "המודל הרחב" שנקבע ע"י השופט ברק שקבע כי היסודות הם:

חובת זהירות מושגית )צפיות טכנית "יכול" וצפיות נורמטיבית "צריך"( וחובת זהירות קונקרטית )צפיותטכנית "יכול" וצפיות נורמטיבית "צריך"(

התרשלות )הפרת החובה(

נזק קשר סיבתי )בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם(

(.21מופיע במצגת )עמ' נלמד בהרחבה את כל ארבעת היסודות לפי הסדר הבא: התרשלות, נזק, קשר סיבתי ורק בסוף חובת

הזהירות.יסוד ההתרשלות:

לפי הסעיף התרשלות זה סטייה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר )בעצם התנהגות שלא בתום לב(.(: 24-25דוגמאות )במצגת עמ'

במקרה של מומחה נותן חוות הדעת: ההתרשלות מתבטאת בהכנת חוות דעת רשלנית, לאמור: מומחהסביר היה מכין חוות דעת סבירה.

במקרה של המשטרה: ההתרשלות מתבטאת בתשאול רשלני, לאמור: שוטר סביר בנסיבות העניין היהמתשאל בצורה הרבה יותר סבירה.

במקרה של המתנדב: ההתרשלות מתבטאת בקבלה רשלנית של מתנדב למשמר האזרחי והפקדת נשקבידיו ללא עריכת הבדיקות הנדרשות.

במקרה של הבעל סרבן הגט: ההתרשלות מתבטאת בסירובו של הבעל לתת גט במשך זמן כה ארוך. במקרה של הטיול: ההתרשלות יכולה להתבטא בבחירת מסלול הטיול, באי נקיטת אמצעים למניעת

הסיכונים בטיולים, כגון: היעדר הדרכה, חוסר במדריכים.... במקרה של בריכת השחייה )ועקנין(: ההתרשלות מתבטאת באי הצבת שלטי אזהרה או אי העסקת מספר

מתאים של מצילים. איך בודקים התרשלות?

יש שני שלבים:טוענים מה המזיק עשה בפועל, זו שאלה עובדתית.

האם ההתנהגות היא סבירה או לא, זו שאלה משפטית.אם יתברר שמה שעשה המזיק נופל מסטנדרט ההתנהגות הסבירה אז יש התרשלות.

האם מבחן ההתרשלות הוא סובייקטיבי או אובייקטיבי? בראש ובראשונה המבחן הוא אובייקטיבי )משווה בין התנהגותו בפועל לעומת איך שראוי היה שיתנהג( יש גישה אובייקטיבית נוספת שאומרת להשוות בין

התנהגותו בפועל לעומת התנהגותו של אדם סביר )מדד אובייקטיבי חיצוני(. לפי המבחן האובייקטיבי אדם שעשה את כל מה שהוא מסוגל, והוא השתדל מעל ומעבר אבל לא הגיע

לרף ההתנהגות של האדם הסביר זה ייחשב כרשלנות )למשל חולי נפש(.מיהו האדם הסביר?

האדם הסביר זה מה שהשופט מחליט. יחד עם זאת, יש כל מיני כללים שפותחו בעיקר בפסיקה כדי לרכך את המימד האובייקטיבי.

בסופו של דבר יש כללי "ריכוך":

קטינים. בעלי מקצוע.

מזיק בעל ידיעות מיוחדות.התחשבות בנסיבות המיוחדות של המקרה בעת התרחשות האירוע.

התחשבות בנסיבות המיוחדות של הניזוק.

למשל קבוצת הקטינים – כאשר המזיק הוא קטין לא בוחנים אותו לפי האדם הסביר אלא לפי הקטין(.31-32הסביר )במצגת עמ'

מה לגבי קבוצות אחרות? למה לא להקל למשל עם נכים או בעלי מוגבלות? ההלכה בפסיקה כיום היאלא להקל מעבר לקבוצת הקטינים )גם לא לחולי נפש( כך שבגדול המבחן נשאר אובייקטיבי.

מה עם בעלי מקצוע? בעלי המקצוע לא נבחנים לפי האדם הסביר אלא לפי בעל המקצוע הסביר, זה הכרחי. כאן המימד הסובייקטיבי לא נועד להקל עם המזיק אלא להחמיר איתו. לגבי השאלה מהו בעל

מקצוע ביהמ"ש יחליט. בפס"ד שטרן נ' בי"ח שיבא נדונה השאלה לגבי פרקטיקה מחמירה. אישה ילדה בלידת עכוז ועשו לה

לידה במקום ניתוח קיסרי )היה נהוג אצלם לעשות ניתוח קיסרי במקרה כזה(. אם המבחן היה אובייקטיבי לחלוטין הרופא היה יוצא פטור משום שבבתי חולים אחרים נהגו לעשות לידה רגילה ולא בהכרח ניתוח קיסרי אבל, מאחר ובבי"ח שיבא החליטו לאמץ פרקטיקה מחמירה יותר אז הלכו לפי אמת המידה הזו וקבעו שהרופא כן התרשל כי רופא סביר בביה"ח הזה במצבו היה עושה ניתוח קיסרי. בעצם זה הופך

להיות מבחן סובייקטיבי לחלוטין. גם כאן מדובר במימד סובייקטיבי שנועד להחמיר. מימד נוסף לריכוך האובייקטיבי זה נסיבות חיצוניות שאינן קשורות למזיק. למשל לא יכול להיות שנשפוט

רופא שנקלע לתאונת דרכים ללא ציוד כמו שנשפוט רופא שנמצא בחדר ניתוח עם כל התנאים הנדרשים. מימד נוסף זה נסיבות פנימיות של הניזוק. כשבוחנים אם יש התרשלות או לא בוחנים מי קבוצת הנפגעים

כתוצאה מההתנהגות. כאשר בוחנים מה הסבירות של ההתנהגות ביהמ"ש קובע על סמך אינטואיציה. ניתן לזה כללים מנחים: בעיקרון התנהגות סבירה היא התנהגות שמאזנת נכון בין כל האינטרסים המעורבים. אפשר לחלק את

ה"שחקנים" לשלושה: הניזוק, המזיק וצדדים שלישיים )יכולה להיות החברה בכללותה(.מנקודת מבטו של הניזוק:

שיקול ראשון שצריך לשקול זה האינטרס של הניזוק. עוצמת האינטרס של הניזוק נבחנת לפי שני פרמטרים: מה הסיכוי שנזק ייגרם בסיטואציה הזו אם לא תהיה התערבות ומה חומרת הנזק אם הנזק

יתממש. הנוסחה היא כזו:

L)חומרת הפגיעה )גודל הנזק = Pההסתברות להתרחשות הנזק =

L*Pתוחלת הנזק =

מנקודת מבטו של המזיק:

האינטרס של המזיק הוא לקחת בחשבון את שני האינטרסים )של הניזוק ושל המזיק( ולאזן ביניהם כראוי."אדם לאדם הוא לא זאב", "אדם לאדם הוא לא מלאך" אלא "אדם לאדם אדם".

עוצמתו של אינטרס זה נמדדת לפי:B .)הוצאות המניעה שיש להוציא לשם מניעת הנזק )המשאבים הדרושים למניעת הנזק =

האיזון הזה בא לידי ביטוי בנוסחה מתמטית שנקראת נוסחת לרנד הנד:(.47אדם ייחשב כמתרשל כאשר עלות המניעה קטנה מתוחלת הנזק )במצגת עמ'

עוולת הרשלנות: מצגתתמיד נשאל מי ניזוק ומה הקשר בין המזיק לניזוק היתה עוולה כמקשרת.

בסיכומים אני נדרש לציין את העוולות שביצע. את העוולות בנו באיגום מקרים יצרו קטגוריות של התנהגויות כך יצרו תקיפה עוולה פרטיקולרית.

והמחוקק יצר פורמט קבוע לעוולה .להטלת אחריות:

מעשה לא נורמטיבי, לא תקין.נזק לאחר.

זיקה בין המעשה לנזק. )עקרון כללי של אחריות(.הטלת האחריות רצויה )חובת הזהירות מושגית(

מושגים שונים של רשלנותרשלנות כיסוד נפשי.

רשלנות כהתנהגות בלתי סבירה.רשלנות כעוולה.

Donoghue V. Stevenson (1932))העובדות(

הגב' דונהיו מצאה חלזון בתוך בקבוק בירה ונגרם לה עוגמת נפש.לא מבקשת לתבוע את המוכר אלא את יצרן הבקבוקים.

)פסק הדין: הלורד אטקין(

אין עוולה פרטיקולארית שחלה על הסיטואציה הנדונה.עילת תביעה חדשה ""הפרת חובת הזהירות כלפי הרע" או מה שידוע "עוולת הרשלנות".

"הכלל ואהבת לרעך כמוך" הופך להיות לחוק, כלל משפטי, שאוסר על אדם לפגוע בשכנו.ומיהו שכן? השכן הוא אותו אדם שצריך לצפות באופן סביר שהוא עלול להיפגע עקב אותו מעשה.

"הכלל ואהבת לרעך כמוך" הופך להיות לחוק, כלל משפטי, שאוסר על אדם לפגוע בשכנו.

ומיהו שכן? השכן הוא אותו אדם שצריך לצפות באופן סביר שהוא עלול להיפגע עקב אותו מעשה.

הצרכן הוא שכן של היצרן: היצרן צריך לצפות את הנזק שייגרם לצרכןבמקרה של התרשלות במילוי הבקבוקים

הבהרת המושג שכן

לפקנ"ז(35סעיפי החקיקה )סעיף . רשלנות 35

עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר

ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו ====< התרשלות. ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי

זו===< רשלנות,והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה====< עוולה.

. חובה כלפי אדם36

Stevensonיצרן בקבוקי

בירה בעל המסעדה Donoghue

היצרןבעל המסעדה Donoghue

הבת של דונהיו

מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה35החובה האמורה בסעיף באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או מחדל

המפורשים בסעיף. רשלנות, מהי?

התרשלות של הנתבע; )רכיב ההתנהגות(שגרמה נזק לאדם )התובע(; )רכיב התוצאה(

בנסיבות בהן מוטלת על הנתבע כלפי התובע חובה שלא להתרשל. )רכיב הנסיבה( עוולת הרשלנות בקודקס

להצעת חוק דיני ממונות386רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות העניין שלא להתרשל.

התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה מכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין. החובה שלא להתרשל כאמור בסעיף קטן )א(, מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול היה לצפות

מראש שהוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות, ובלבד שהטלת האחריות על אותו אדם, בנסיבות העניין, היא צודקת, הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים ולאינטרס הציבורי שבהטלת האחריות

כאמור, לרבות החשש מפני פגיעה בפעילויות רצויות. הרעיון מעוולה הרשלנות

"מי שגורם לחברו נזק, תוך שהוא אינו מתנהג כפי שאדם סביר היה מתנהג, צריך לפצותו בגין נזקיו". הציווי מעוולת הרשלנות

התרשלות הנתבע

נזק של התובע

גרמה )קש"ס(

חובה שלא להתרשל

התרשלות הנתבע

נזק של התובע

קש"ס )עובדתי ומשפטי(

חובת זהירות

הציווי: אל תתרשל, קרי תתנהג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. חריג לכך, נסיבות בהן לא קיימת חובה שלא להתרשל.

הרשלנות כעוולה פתוחה

מומחה )הנתבע( שהתרשל בהכנת חוות דעת לוועדת מכרזים וגרם נזק למשתתף במכרז )התובע(. מכרז עיריה מומחה קבע דרוג גבוה לחברה ספציצית המפסיד טען לטעות של המומחה ושנגרם להם נזק

ולכן יתבעו ברשלנות המומחה. בעל שהתרשל במתן גט לאשתו וגרם לה נזקים נפשיים.

תבע על רשלנות הבעל התרשל בנתינת גט עד מיליון ₪ בשנים האחרונות.משטרה שהתרשלה בטיפול בתלונה וגרמה נזק למתלונן.

שנים. שוטר אישר שכדי לו לעזוב את הבית ולכן התביעה6בני ברק התנכלות והמשטרה לא התייחסה כנגד המשטרה על עוולת הרשלנות.

שוטר )הנתבע( שהתרשל בתשאול וחקירת חשוד שדקר את התובע מספר דקות לאחר מכן.שוטר סיור שני נערים רבים ולאחד סכין בכיס. שוטר עזב והנער נדקר תביעה ברשלנות השוטר.

אב שהתרשל בגידול ילדיו ואף התנכר להם וגרם להם נזקים נפשיים.האשה החדשה דרשה שיתנכר לילדיו פס"ד אמין על התרשלותו כאב.

מנהל אתר פורומים באינטרנט שלא סינן מראש כתבות לשון הרע שפורסמו נגד הניזוק.הוצאת דיבה באתר וטען שלא סיננו הודעות.

משמר אזרחי שהתרשל בקבלת מתנדב למשטרה והפקיד בידיו נשק. המתנדב ירה בעצמו בנשק.הרשלנות כעוולה פתוחה

התרשלות הנתבע

נזק של התובע

קש"ס )עובדתי ומשפטי(

חובת זהירות

התרשלות הנתבע

נזק של התובע

קש"ס )עובדתי ומשפטי(

חובת זהירות

הקטגוריות של הרשלנות - לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים,אלא נקבעות הן בהתאם לתחושות המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצורכי החברה המשתנים.

הרשלנות ככלי לפיתוח דיני הנזיקיןבהמ"ש מפתח את עוולת נזיקין בכך שמגדיר מה נידרש מאדם סביר. )בגידה כהתרשלות(

העוולה משאירה שיקול דעת רחב לבהמ"ש בהרחבה וצמצום עוולת הרשלנות.

התרשלות: מעשה שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין.נזק.

קש"ס עובדתי ומשפטי.בנסיבות בהן קיימת על התובע חובה כלפי הנתבע שלא להתרשל.

המודל הענייני של עוולת הרשלנות)הצגת השאלות הטעונות הכרעה(

האם התנהגותו של הנתבע היא בגדר התרשלות?האם נגרם לתובע נזק?

האם קיים קש"ס בין הנזק לבין ההתרשלות?האם בנסיבות העניין מוטלת על הנתבע חובה

כלפי התובע שלא להתרשל?

התרשלות הנתבע

נזק של התובע

קש"ס )עובדתי ומשפטי(

חובת זהירות

הבניית המודל הענייני אל תוך מודל מושגיהשאלה היא כיצד יש לחלק את ארבעת התנאים במודל הענייני במודל מושגי תיאורטי?

בספרות ובפסיקה הוצעו מספר מודלים: המודל הצר והמודל הרחב. יערי נ' מדינת186/8המודל השולט בפסיקה מזה יותר מעשרים שנים הוא המודל הרחב שנקבע בע"פ

ישראל.לאחרונה ישנן קריאות לשינוי דרך הניתוח של העוולה.

עוולת הרשלנות על פי המודל הרחב

התרשלות

נזק וקש"ס

חובת זהירות

יש אחריותאין אחריות

כן

כן

לא

לא

לא

כן

היסוד הראשון )היפוך סדר הניתוח(: יסוד ההתרשלות התרשלות, מהי?

מעשה שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין או הימנעות מעשית מעשה שאדם סביר היה עושהבנסיבות העניין.

התרשלות מהווה סטייה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר. התנהגות לא סבירה )לא ראויה(.

הפרת חובת הזהירות )החובה שלא להתרשל(. דוגמאות להתרשלות

במקרה של מומחה נותן חוות הדעת: ההתרשלות מתבטאת בהכנת חוות דעת רשלנית, לאמור: מומחהסביר היה מכין חוות דעת סבירה.

במקרה של המשטרה: ההתרשלות מתבטאת בתשאול רשלני, לאמור: שוטר סביר בנסיבות העניין היהמתשאל בצורה הרבה יותר סבירה.

במקרה של המתנדב: ההתרשלות מתבטאת בקבלה רשלנית של מתנדב למשמר האזרחי והפקדת נשקבידיו ללא עריכת הבדיקות הנדרשות.

במקרה של הבעל סרבן הגט: ההתרשלות מתבטאת בסירובו של הבעל לתת גט במשך זמן כה ארוך. במקרה של הטיול: ההתרשלות יכולה להתבטא בבחירת מסלול הטיול, באי נקיטת אמצעים למניעת

הסיכונים בטיולים, כגון: היעדר הדרכה, חוסר במדריכים.... במקרה של בריכת השחיה )ועקנין(: ההתרשלות מתבטאת באי הצבת שלטי אזהרה או אי העסקת מספר

מתאים של מצילים. שלבי בדיקת ההתרשלות

בשלב ראשון יש לקבוע מה קרה בפועל: כיצד התנהג הנתבע הלכה למעשה. )זוהי שאלה עובדתית(.תיאור מה נעשה בפועל עובדתי ראיות מה נעשה

בשלב שני יש לקבוע האם התנהגותו של הנתבע היא התנהגות סבירה או לא סבירה )התרשלות(, לאמורלקבוע כיצד האדם הסביר היה נוהג בנסיבות העניין. שלב משפטי האם ההתנהגות סבירה.

מבחן אובייקטיבי או סובייקטיביהמבחן בראש וראשונה הוא אובייקטיבי

כאשר בוחנים אם המזיק התרשל או לאו אין משווים בין התנהגותו בפועל לבין האופן שבו היה ראוילהתנהג על פי תכונותיו ויכולותיו.

אלא משווים בין התנהגותו בפועל לבין האופן שבו אדם סביר היה מתנהג באותן נסיבות על פי תכונותיוויכולותיו של האדם הסביר.

המבחן לא מתייחס ליכולות, תרבות נורמות לה היא מסוגל או המקובל בסביבתו. זה המקסימום שליכולתו אך אם לא הגיע לרף הסביר הוא התרשל.

חובת . 1: זהירותמושגית

קונקרטית

התרשלות. 2)הפרת החובה(

נזק. 3סיבתי. 4 קשר

)בין ההתרשלות

הנזק לבין שנגרם(

האשם ברשלנות הוא חברתי ולא מוסרי מזיק שעשה כל שהוא מסוגל, אולם התנהגותו סטתה מרמת הזהירות האובייקטיבית הנקבעת עפ"י מבחני

האדם הסביר ישא באחריות בנזיקין. כרמי נ' סבג 1272/02רע"א

גם חולה נפש ייחשב כמי שהתרשל גם אם איננו מודע למעשיו )האשם חברתי ולא מוסרי(.מבחן האדם הסביר כמבחן נורמטיבי ולא תיאורי

האדם הסביר איננו מתאר קבוצה מסוימת באוכלוסייה שהתנהגותה בפועל משקפת התנהגות ראויה. האדם הסביר הוא יציר כפיו של בית המשפט, יצור היפותטי, שבאמצעותו בית המשפט קובע מהי

התנהגות ראויה. סובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי

קטינים. בעלי מקצוע.

מזיק בעל ידיעות מיוחדות.התחשבות בנסיבות המיוחדות של המקרה בעת התרחשות האירוע.

התחשבות בנסיבות המיוחדות של הניזוק.קטינים

מדינת ישראל נ' אייגר )קטין(61/89ע"א ( נקבע כי המבחן הוא מבחן הילד הסביר, קרי רמת הזהירות הממוצעת של ילד12לגבי קטינים )מעל גיל

בגילו של המזיק, אלא אם הוא מבצע פעולות של מבוגרים )כגון נהיגה ברכב למשל(.התוצאה: אין משווים התנהגותו של הקטין לאדם הסביר הבוגר, אלא לקטין סביר בגילו של המזיק.

הרציונל להגמשת המבחן לקטינים התכונות והיכולות של הקטין פחותות מאלו של האדם הסביר )הממוצע( דבר שמונע ממנו את היכולת

לעמוד ברמת ההתנהגות האובייקטיבית. במקרה זה הטלת האחריות איננה הוגנת, איננה צודקת ואיננה יעילה.

הוגן יותר להשוות את התנהגותו של הקטין להתנהגותו של קטין סביר בגילו.ומה עם קבוצות אחרות?

ישנן קבוצות אחרות של מזיקים שהתכונות והיכולות של חברי קבוצה זו פחותות מאלו של האדם הסביר,כגון: אנשים עם נכות פיזית, נפשית וכיוצ"ב, שלגביהם הטלת האחריות איננה הוגנת, צודקת או יעילה. פתרון אפשרי הוא קביעת קבוצת השתייכות ברמת רזולוציה גבוהה )נכה סביר, חולה נפש סביר( דבר

המקטין את הפער בין התכונות של המזיק הספציפי לבין האדם הסביר.בעד סובייקטיביזציה מקלה וקביעת קבוצת השתייכות מיוחדת

צדק, הגינות, שוויון עם המזיק.נגד סובייקטיביזציה מקלה

צדק, הגינות ושוויון עם הניזוק. ההלכה כיום, לא ניתן למצוא סובייקטיביזציה מקלה מעבר לקבוצת הקטינים, גם לא לחולי נפש )פסק דין

כרמי נ' סבג(.בעלי מקצוע )רופאים, מהנדסים, עורכי דין, רואי חשבון...(

35סעיף ...או שבמשלח פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול

באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות..סטנדרט ההתנהגות הוא של בעל מקצוע סביר )או מי שמתיימר להיות(.

זוהי סובייקטיביזציה מחמירה. מזיק בעל ידיעות מיוחדות )פרקטיקה מחמירה מהרמה הסבירה(

נשאלת השאלה מה הדין כאשר הנתבע מסגל לעצמו פרקטיקה מיוחדת המחמירה יותר מהפרקטיקההמקובלת, ולאחר מכן הוא פועל על פי הפרקטיקה המקובלת שהיא פחות טובה?

שטרן נ' מרכז רפואי על שם שיבא )עובדות(3056/99ע"א בשנות השבעים, במצבים של עובר הנמצא במצג עכוז, הפרקטיקה היא "לידת עכוז" ) שליפה חלקית

בעכוז(.בית החולים שיבא סיגל לעצמו פרקטיקה מחמירה במצבים אלו של "ניתוח קיסרי".

התובע שהיה במצג עכוז נולד בלידת עכוז )הפרקטיקה המקובלת ( ולא בפרקטיקה המחמירה )ניתוחקיסרי( ונגרם לו נזק.

האם בית החולים התרשל? הוא במקום קיסרי עשה לידת עקוז כך שלא קיומו את ההלכה המחמירהשנהגו בה בשונה מבתי חולים אחרים.

בעל מקצוע שסיגל פרקטיקה מחמירה נבחן אותך במבחן הסובייקטיבי ביחס לעצמך ולא ביחסלאובייקטיבי.

ההלכה בשטרן אומנם, ההתרשלות נקבעת עפ"י אמת מידה אובייקטיבית. מזיק שעשה כל שהוא מסוגל ולא סטה מרמת

ההתנהגות הסובייקטיבית שלו, אולם התנהגותו סטתה מרמת הזהירות האובייקטיבית הנקבעת עפ"י מבחני האדם הסביר ישא באחריות בנזיקין...מכאן לא נובע כי ההתרשלות הסובייקטיבית אינה רלבנטית

לעניין אחריות בנזיקין ברשלנות. התרשלות זו רלבנטית היא במקום שהסטנדרט האישי הוא ברמה גבוהה יותר מהנוהג כרגיל. במצב דברים זה ההתרשלות )האובייקטיבית( תקבע לפי הסטייה מסטנדרט זה. כלומר: יש רף מינימאלי אובייקטיבי. אבל נתבע יכול להידרש לסטנדרט גבוה יותר אם יש לו כשורים

מיוחדים מעבר לכך או קיבל על עצמו סטנדרט גבוה יותר. הרציונאליים בשטרן

במקרה דנן, הטלת חובה על בית החולים לנהוג על פי הפרקטיקה המחמירה שסיגל לעצמו איננה מהווההכבדה עליו.

הגנה על אינטרס ההסתמכות של הניזוק. נסיבות חיצוניות

סבירות ההתנהגות אינה נבחנת בחלל הריק אלא על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה.השאלה היא כיצד אדם סביר הנמצא במקומו של המזיק היה מתנהג.

הבדיקה מתייחסת לעת התרחשות ההתנהגות ולא בראיה של חוכמה לאחר מעשה. לרוב המדובר בנסיבות החורגות מהתנאים הנורמאליים שבהן המזיק נאלץ לקבל החלטה מהירה בתנאי

דוחק בלא שיוכל לבחון לעומק את החלופות שעומדות בפניו ובלא שיוכל לתכנן לכך מראש. דוגמאות:

כוחות בטחון שפועלים בשטחים.פעולה משטרתית פתאומית.

פעולת הצלה שנעשתה בדחיפות וללא תכנון מראש.נסיבות פנימיות של הניזוק

לעומת היעדר הנטייה להתחשב בנתונים פנימיים של המזיק יש נטייה להתחשב בנתונים פנימיים של הניזוק)התובע(.

מרצלי נ' מדינת ישראל: יש לחייב את המורים ביתר זהירות בבואם להשגיח על קטינים.2061/90ע"א רף הזהירות לטיפול בקטינים הוא גבוה יותר.

פס"ד חדד נ' סולל בונה: עובד עם עין אחת יש לנקוט לגביו משנה זהירות, שכן עוצמת הנזק לעין השניהשלו היא גדולה מאוד.

פס"ד האלי מאנגליה: חברת החשמל ביצעה עבודות חפירה וביצעה גידור שטוב רק לאנשים רואים ולא לעיוורים. עיוור שנפל ונפגע. בית המשפט קבע שחברת החשמל היתה צריך לגדר גידור מתאים גם

לאנשים עם מוגבלויות. הערכים שיש להביאם בחשבון בעת בחינת סבירותה של ההתנהגות

בבואו של האדם הסביר )בית המשפט( לנקוט עמדה ביחס למניעה או אי מניעה של הנזק, עליו לאזן ביןהאינטרסים והערכים הם של:

.הניזוק, 1המזיק

החברה. מנקודת המבט של הניזוק

מהות האינטרס של הניזוק הוא למנוע את הנזק. שלא יפגע ע"י המזיק עוצמתו של אינטרס זה הנה פונקציה של:

L .)חומרת הפגיעה )גודל הנזק -P.ההסתברות להתרחשות הנזק -

. L*Pתוחלת הנזק= )קטין לא היא מודע לסכנה ההסתברות לקיום האירוע גדול יותר(

ניהול סיכונים הדמיה - שוטר שואל מה הסיכוי שאם המנע מעשיה שהניזוק ידקר ע"י האחר מנקודת המבט של המזיק

האינטרס של המזיק הוא חופש הפעולה ושלא לבזבז את משאביו על מניעת הנזק. עוצמתו של אינטרסזה נמדדת לפי:

B .)הוצאות המניעה שיש להוציא לשם מניעת הנזק )המשאבים הדרושים למניעת הנזק - חופש פעולה שלי לעשות כרצוני ועוצמת האינטרס שלו לא לבזבז אנרגיה ככול שמידת השקעתו גדולה

יותר נשמע את קולו. נוסחת האיזון

אדם סביר מאזן כראי בין האינטרס של הניזוק למנוע ממנו את הנזק לבין האינטרס של המזיק לחופשפעולה ושלא לבזבז את משאביו למניעת הנזק.

מזיק, שבניגוד לאדם הסביר, לא איזן כראוי בין האינטרסים הללו )הפריז בחשיבות האינטרס שלו, המעיט בחשיבות האינטרס של הניזוק או התעלם כליל מהאינטרס של הניזוק( והתנהג בהתאם, אז התנהגותו

תיחשב כהתרשלות. נוסחת איזון כלכלית )הנד(

(B" אדם שלא מנע את הנזק נחשב כמי שהתרשל כאשר העלות של מניעת הנזק שהתממש )הנזק( )(".PLנמוכה מהירידה בתוחלת הנזק שהיתה נגרמת אילו הוצאו הוצאות המניעה האמורות )

B≤(P*L) .התרשלות >===אדם יחשב כמתרשל כאשר מידת ההשקעה במניעה גדולה מהנזק.

עד כאן להיום.48שקופית 2012 מאי 17חמישי   יום7שיעור

דוגמאות להפעלת נוסחת הנדהמקרה של המשטרה-

עלות המניעה- העלות הכרוכה בתשאול יותר יסודי ואף וויתור על פעילויות אחרות.(10% ל 50%התועלת מהמניעה- הקטנת תוחלת הנזק שהתרחש )מ

, יש סיכוי למוות ועלות50%הסיכוי הוא על רקע הנסיבות. בגלל שהיה סכין והיה ריב נעריך את זה כמניעת הנזק היא קטנה מתוחלת הנזק, כי זהו תפקידו של השוטר ומדובר בעוד רבע שעה של חקירה. דוגמא אחרת, אם השוטר לא ראה את הסכין אצל הנערים, וקיבל קריאה לאירוע חמור אחר, מחשבים

כך שהסיכוי שיהיה לנער שנדקר כפול הנזק שלו.

אם זה אדם רגיל ולא שוטר שעובר ליד קטטה של נער, בחישוב של אדם רגיל מחשבים גם את הסיכוישהוא בעצמו הולך להיפגע, בתוספת הזמן שהוא שולי. כל נתון שמוסיפים משנה את נוסחת עלות תועלת.

המקרה של המומחה נותן חוות הדעת עלות המניעה- השקעת יותר זמן בהכנת חוות הדעת.

התועלת מהמניעה- הקטנת תוחלת הנזק שנגרם לחברה על ידי קטנת הסיכוי לטעות. המקרה של אתר אינטרנט – טוקבקים שמהווים לשון הרע

עלות המניעה- הפעלת מנגנון של פיקוח וסינון של עשרות אלפי הודעות ביום. התועלת מהמניעה- הקטנת הסיכוי להודעות משמיצות באתר וכפועל יוצא מכך הקטנת הפגיעה בשמו

הטוב של האדם. באותו מקרה: עלות המניעה< מההקטנה בתוחלת הנזק ועל כן אי הפעלת מנגנון פיקוח לא נחשבת

כהתרשלות. מההודעות מהוות פגיעה בשם הטוב, יש להכפיל בשווי הפגיעה.10%באתר

מסקנות על עוולת הרשלנות מנוסחת הנד לא כל נזק כדאי למנוע. לא כדאי למנוע נזק יעיל, קרי נזק שעלות מניעתו עולה על תוחלת הנזק )ראה

דוגמה המקרה של עורך הדין מקרין(. יש להמשיך ולנקוט אמצעי זהירות כל עוד התועלת שצומחת מהאמצעי עולה על העלות הכרוכה בו.

לפי עוולת הרשלנות מפעיל הבריכה צריך להתנהג באופן שההפרש בין הנזקים וההשקעה תיהיה כל עוד.S2התועלת השולית בהשקעה תיהיה קטנה מהתועלת השולית. במקרה הזה-

עו"ד מקרין ואח' נגד מדינת ישראל4704/96ע"א עורך דין פליליסט, שהותקף על ידי אסיר שהוא לקוח שלו בעקבות וויכוח על שכר טרחה, תבע נציבות

שירות בתי הסוהר ברשלנות.בית המשפט קבע ששירות בתי הסוהר לא התרשל:

"באשר למבחן הכלכלי, בחשבון עלות/תועלת, ההסתברות הנמוכה עד מאד להתרחשות הסיכון פוטרת את שלטונות בית הסוהר מהשקעות למניעת הסיכון, העולות על המכפלה של גובה הנזק הצפוי ומידת

ההסתברות".

דוגמה לנזק יעיל

מקרין

דוגמא נוספת: מעביד שנותן נשק לעובד שלו, והוא יורה בצד ג'. האם המעביד התרשל? בוחנים כיצדמעביד סביר במקומו היה מתנהג על רקע יסודות העניין.

מסקנות על עוולת הרשלנות מנוסחת לרנר-הנדהחובה המוטלת על פי דיני הרשלנות )החובה שלא להתרשל( אינה לתוצאה אלא למאמץ.

עוולת הרשלנות איננה דורשת נקיטת כל האמצעים למניעת הנזק שהתרחש אלא היא דורשת נקיטתאמצעים סבירים )יעילים כלכלית( למניעת הנזק שהתרחש.

דוגמאות לדרישת המאמץ ולא התוצאהמפעיל הבריכה:

לא נדרש להעמיד מציל ליד כל מתרחץ.לא נדרש ממנו להפסיק את הפעילות של הבריכה בכלל.

אלא לנקוט באמצעים סבירים בנסיבות העניין, כגון: הצבת שלטי אזהרה, העסקת מספר מתאים שלמצילים.

מורה וטיוללא דרוש מהמורה להעמיד מדריך ליד כל ילד.

לא נדרש להפסיק את הטיולים כליל. אלא נדרש מהמורה לדאוג למסלול טיול בטוח; לדאוג להדרכה מתאימה; למספר מלווים מספיק וכיוצ"ב.

חסרונותיה של נוסחת הנד: חוסר התחשבות בשיקולים חברתיים

מתמקדת בניזוק ובמזיק ומתעלמת מאינטרסים חברתיים אחרים, ובפרט האינטרס החברתי מהמשך )שינויאו ביטול( הפעילות המזיקה.

ככל שהפעילות המזיקה חסרת חשיבות כך יש לנקוט יותר אמצעים למונעה. דוגמאות:

במקרה של אתר האינטרנט יש לבחון השפעת סינון ההודעות על חופש הביטוי וגם על המשך הפעילותשל האתר.

במקרה של הטיול יש לבחון השפעת נקיטת אמצעי המניעה על הערך החברתי של הטיול.מנקודת המבט של החברה

יש לעמוד על התועלת החברתית במניעת הנזק )האינטרס החברתי במניעת הנזק( אל מול העלותהחברתית הכרוכה בכך )האינטרס החברתי שבאי מניעת הנזק(.

העלות והתועלת הכרוכים במניעת הנזק אינם נוגעים אך ורק לניזוק ולמזיק אלא גם לצדדים שלישייםוהחברה בכללותה.

ניתן לשלב ערכים אלו בנוסחת הנדהסבר ללרנר הנד

שילוב הערכים הלא כלכליים אל תוך נוסחת לרנר-הנד 519, עמוד 498( 2 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל נח )5604 / 94עא

אלא שגורמים אלה כולם יכולים לבוא בחשבון נוסחת הנד... אלו ערכים חברתיים, ובית-המשפט הוא שנדרש ליתן להם משמעות. בעשותו כן עשוי בית-המשפט להציב בנוסחה כל ערך הנראה לו כראוי. יכול הוא לערוך איזונים שונים בין סיכונים שונים הנגרמים לגורמים שונים: המזיק, הניזוק, אדם שלישי והציבור

ויכול הוא גם להתחשב בשיקולים הנוגעים להתנהגות הצודקת, ההוגנת והמוסרית. בית-המשפט הוא המחליט מהי עלות ומהי תועלת.

התרשלות ופרקטיקה מקובלתמה הדין אם המזיק התנהג כפי הפרקטיקה המקובלת בתחום הרלוונטי?

בית המשפט קבע כי הטענה שכולם מתנהגים כך איננה פוטרת מאחריות ומי שקובע את סטנדרט ההתנהגות הוא בית המשפט ולא סטנדרט המקובל בחברה. )ראה מקרה ב"ש בפלילי, פס"ד ועקנין

בנזיקין(. פרקטיקה מקובלת בתחום הרפואי

רביד נ' קליפורד )רק במקרים חריגים תסווג פרקטיקה רפואית כללית ונוהגת כרשלנית(.7794/98ד"נ " החלטותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על ידע רפואי ועדכני בהתאם לנורמות בעת הרלוונטית

בעולם הרפואה. עם זאת, סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על פי אמת-מידה אובייקטיבית נורמטיבית, ועל כן, ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנהוגה עלולה שלא לענות על סטנדרט

ההתנהגות הנדרש. למעשה, קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ את גורלה של שאלת ההתרשלות. אין ספק כי קיומה של פרקטיקה רפואית מהווה פרמטר, ואפילו פרמטר חשוב,

במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע סטנדרט התנהגות ראוי, אולם אין הואהפרמטר היחיד שיש להתחשב בו".

המשך ציטוט מד"נ קליפורד "הנתבע ברשלנות רפואית אינו יוצא בהכרח פטור מאחריות בשל כך בלבד שמביא עדויות על כך שגם אחרים נהגו באותה דרך בה היה נוהג...במקרים רבים יהיו לעדויות אלו השפעה רבה על הכרעת בתי

העלות החברתית במניעת הנזק

עלויות המניעה הפיננסיות.

עלויות אחרות שאינן פיננסיות. השפעת עלויות אלו על המשך

הפעילות )ביטולה או שינויה של

הפעולה(. ככל שהפעילות המזיקה רצויה פחות כך יידרש

למונעה גם בעלויות גבוהות )גם במחיר של

הימנעות מהפעולה המזיקה(.

התועלת החברתית

מניעת הנזק של הניזוק.

המשפט..אולם, כל מקרה ונסיבותיו במסגרת זו ישקול בית המשפט גם את הפרקטיקה המקובלת אל מולהסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי בו מדובר, טיב האמצעים שניתן לנקוט בהם כדי חלופיות".

63שקופית התרשלות והפרת חובה חקוקה

אגברייה נ' מאירי((704/71 ))ע"א קיומה של חובה חקוקה יכולה לשמש אינדיקציה לסטנדרט הזהירות הנדרש שחייב בו האדם הסביר.

עם זאת, ייתכן והסטנדרט הנדרש בחוק מחמיר או מקל לעומת רמת ההתנהגות הסבירה במקרה נתון. על כן, אין בהפרת חובה חקוקה כדי לגרום להתגבשות אוטומטית של עוולת הרשלנות, אולם הפרת

החובה יכולה לשמש ראיה הניתנת לסתירה לקיום ההתרשלות.דוגמאות

נהיגה במהירות הנמוכה מהנדרש יכול לעלות כדי רשלנות למרות שאין הפרת חובה חקוקה, ומנגד נהיגהמהירה יכולה לשמש בנסיבות מסוימות כהתנהגות לא רשלנית הגם שמדובר בהפרת חוקי התנועה.

עמידתו של מעביד על תנאי הבטיחות כפי שנקבעו בתקנות אינה פוטרת אותו מפני אחריות ברשלנותבמקרה קונקרטי.

אי עמידה על תנאי בטיחות שאין הוא חייב לנקוט בתקנות אינן פוטרות מתביעה ברשלנות. התרשלות ומעשים מכוונים

התרשלות כוללת מעשים מכוונים. )ראה גם את ההגדרה בקודקס(. מפעלי רכב אשדוד נ' ציזיק(. 593/81הלכה זו נקבעה לראשונה בפסק דין ציזיק )ע"א

היסוד השני: יסוד הנזקהנזק כתנאי הכרחי לאחריות ברשלנות

ללא נזק אין אחריות ברשלנות.לא די ביצירת הסיכון אלא צריך שהסיכון יתממש בסופו של דבר.

הנזק יכול לשמש גם לקביעת היקף האחריות ולא רק להטלת האחריות. לפקנ"ז(2הגדרת נזק בחקיקה )סעיף

"נזק" - אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסורכיוצאים באלה;

אין המדובר בהגדרה המבוססת על ניתוח שיטתי. ( ולפיה נזק גוף- מוות, מחלה,5בקודקס אין הגדרה למונח נזק אך יש הגדרה למונח נזק גוף )סעיף

פגיעה או ליקוי גופני, נפשי או שכלי. הגדרת נזק בפסיקה

ע"א ירושלים נגד עיריית גורדון

רחבה היא לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין הפגיעות הנזכרות2"הגדרת נזק האמורה בסעיף בסיפא...והיא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני...היא משתרעת

הן על נזק פיסי והן על נזק כספי...". הבחנה במונח נזק במישורים שונים

בפסיקה קיים בלבול לגבי המונח נזק.מקובל להבחין בין סוגים של נזקים במישורים שונים.

נזק פיזי לעומת נזק כלכלי טהורנזק פיזי= נזק גוף או נזק רכוש.

נזק כלכלי לא טהור= נזק כלכלי שנלווה לנזק פיזי. נזק כלכלי טהור= נזק כלכלי שלא נלווה לו נזק פיזי.

הבחנה בין נזק כלכלי טהור לבין נזק כלכלי לא טהור חשובה בעיקר במקרים של הטלת אחריותברשלנות.

נזק= נזק פיזי, נזק רכוש, נזק כלכלי טהור. נזק ממוני לעומת נזק לא ממוני

לפקודה כ "הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור2נזק ממוני מוגדר בסעיף עליהם פרטים".

נזק ממון הוא נזק ממשי שניתן להוכחה ממשית. נזק זה ניתן להוכחה עובדתית ולחישוב ארתימטי. נזק זה יכול ויהיה נזק פיזי או כלכלי טהור.

נזק לא ממונינזק שאינו נזק ממון הוא נזק שלא ניתן לשומה בכסף.

הוא מתייחס לפגיעה ביסודות גופניים או רוחניים אשר לא ניתן להוכיחם ולעולם לא ניתנים להערכה.נזק גוף ממוני

אבדן השתכרות או כושר השתכרות.הוצאות רפואיות.

הוצאות שאינן רפואיות )עזרת הזולת, ניידות, התאמת דיור...(. נזק גוף לא ממוני

כאב וסבל, קיצור תוחלת החיים,

נזקים דיגניטיריים )של הכבוד(פגיעה בשם טוב,

פגיעה באוטונומיה,

פגיעה בתחושות, פגיעה במעמד חברתי,

אי נוחות, וטרדה,פגיעה בכבוד,

השפלה ועלבון...יישום על הדוגמאות

מקרה של המומחה: נזק כלכלי טהור ממוני. מקרה של סרבן הגט: נזק גוף לא ממוני.

מקרה של משפחת וייס )המשטרה(: נזק כלכלי טהור )ההפרש במחיר המכירה( ונזק גוף ללא ממוני)עוגמת הנפש(.

מקרה של גלעד רביב: נזק גוף. מקרה של ההורה )אמין(: נזק נפשי.

מקרה אתר האינטרנט: נזק גוף לא ממוני. מקרה של המשמר האזרחי: נזק גוף.

הנזק כחוסר ברכושו של אדם או הנאתו הרוחנית ( הוא נזק. S1-S0במובן הכללי )סיפא של ההגדרה(, כל הפסד )

תביעות "הולדה בעוולה"תביעה זו היא תביעתו של היילוד )העובר לאחר שנולד(, שבא לעולם עם מומים מולדים.

מאפייני התביעה עילת התביעה העיקרית )רשלנות(.

הרשלנות הנטענת יכולה להיות כנגד גורם אחד או יותר, כגון: ייעוץ גנטי רשלני שנעשה לפני ההיריון או במהלכו; פענוח רשלני של נתוני מעבדה שגרם התעלמות ממחלה המקננת ביולדת; רשלנות בפענוח

ממצאי בדיקת שלמות העובר אולטרא סאונד; אי מתן אישור להפסקת הריון חרף קיומו של מום, ועוד.

מצב התחלתי)טרום המעשה(

S0 מצב חדשלאחר המעשה

S1

הניזוקהניזוק

המזיק

מעשה

היילוד טוען בתביעתו שבלא מעשה הרשלנות היו יודעים הוריו על הסיכון בהיריון, והיו שוקלים את האפשרות להימנע מן ההיריון או לבצע הפלה, והוא לא היה בא לעולם בעל מום, שכן הוא לא היה בא

לעולם כלל. בתביעות אלה אין טוענים שהרופא או כל נתבע אחר גרם "בידיו" למום הנטען, אלא שהמום הוא "מן

הטבע", ורק יצא מן הכוח אל הפועל עקב מעשה הרשלנות או מתן המידע הלקוי. הבחנה בין עילות התביעה של ההורים לעומת הקטין

( היא בגין הנזק שנגרם להם עקב לידתו וגידולו של ילד בעלwrongful birthעילת התביעה של ההורים )מום )הוצאות רפואיות, כאב וסבל, אובדן השתכרות וכו'(.

( היא בגין הנזק שנגרם לו מכך שיאלץ לחיות במומיו, המתבטאwrongful lifeעילת התביעה של הילד )בשוני שבין החיים במום לבין חיים ללא מום.

ההלכה בזייצוב )גולדברג לא מכיר בעילת תביעה במקרה של הולדה בעוולה(: כאשר רשלנות רפואית1 נגד 4ברוב של

גרמה להולדת ילד הסובל ממום פיסי, נפשי או אחר, כאשר אלמלא ההתרשלות לא היה הילד נולד כלל,הרי שלקטין עומדת עילת תביעה כנגד המוסד הרפואי והרופא המטפל.

המחלוקת בין השופטים מתי קמה עילת התביעה.

ע"א 518/82

זייצוב נ' ( 2, מ)כץ

85טענת

: היועצתאין

"נזק". אלמלא הייעוץ

הרשלני - לא היה

נולד כלל ילד!

הולדה בעוולה

=Wrongful

Life

בן פורת ודב לוין יש להגביל עילת תביעה זו רק למקרים בהם ניתן לקבוע שטוב היה לילד לולא נולד, כאשר מסקנה זו

נשענת על הנחה חברתית מוסכמת המשקפת את דעתו של האדם הסביר. לעומת זאת, כאשר הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית, אין לו עילת תביעה בשל רשלנות רפואית

שאיפשרה את לידתו. חוות הדעת של בן פורת ודב לוין

לצורך בדיקה האם יש כאן נזק יש להשוות את המצב ללא העוולה והמצב לאחר ביצוע העוולה.השופטת בן פורת שואלת האם חיים עם מום הם יותר נחותים או יותר גרועים מאי קיום בכלל?

אם כן, אזי יש נזק וצריך לפצות.השופטת בן פורת אף מבחינה בין מצב של אי קיום לבין מצב של מוות.

בן פורת )ד' לוין(: רק מום חמור ייחשב כנזק "ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, בהם ניתן יהא לקבוע שטוב היה לאדם פלוני שלא היה נולד. לעתים תהא זו

הנחה חברתית מוסכמת שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות עם מגבלות חמורות. הנחה חברתית כזותוסק אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של "האדם הסביר"- מונח המושרש היטב בדיני הנזיקין".

א' ברק וש' לוין: עילת התביעה קיימת בכל מקרה בו נולד הילד עם מומים, שכן זכותו של הקטין כי לא תהא התרשלות

שתעשה את חייו לחיי מום. הנזק שלו אחראי המתרשל איננו בעצם גרימת החיים, או בכך שלא מנע אותם; הנזק הוא בגרימתם של

חיים במום. מה ההלכה המחייבת בזייצוב

נראה שאף אחת מן הדעות לא זכתה לרוב שדי בו כדי להוות הלכה מחייבת. מכאן ששופט מחוזי )או שלום( שבאה בפניו תביעה כזאת עומד בפני מספר אפשרויות: יכול הוא להחליט לאמץ את עמדת

השופטים ברק ו-ש. לוין ולקבוע כי עילת תביעה קיימת בכל מקרה, לחילופין הוא יכול לאמץ את עמדתהשופטים בן פורת ו-ד. לוין ואז יהא עליו להחליט אם המקרה שבפניו מעמיד לקטין התובע עילת תביעה.

עם זאת, מסקירת הפסיקה נראה כי דעתם של ברק וש.לוין היא הרווחת. האם גמדות יכולה להיחשב נזק

פלוני נ' מדינת ישראל 259/02)ת"א )חיפה( , סובל מקיצור משמעותי באורך הגפיים וללא מומים נוספים.5/2/94התובע, יליד

להיריון. 21.5המום אובחן בשבוע הרופאים שטפלו באם סברו שהמום מצדיק את הפסקת ההיריון ושלחו אותה לוועדה להפסקת היריונות.

זו התכנסה כנדרש, דנה בבקשה ואישרה אותה. שבועות, משמע העובר היה כבר בר חיות, ולפיכך, הפסקת ההיריון23מכיוון שגיל ההיריון עלה על

מצריכה המתתו האקטיבית של העובר, לא הסתפקה הוועדה בהחלטתה שלה, אף שניתנה כחוק, אלא שבהתאם לנוהל שחל בבית החולים בזמנים הרלוונטיים לתביעה, העבירה את הבקשה לאישורה של

"וועדת על" שהורכבה משני רופאים, וזו דחתה את הבקשה, בהתאם להחלטת אחד הרופאים וכך נמנעההפסקת ההיריון והתובע נולד.

התרשלות, במה? הרכב הוועדה )רק שני חברים(.

אופן קבלת ההחלטה: לא היה דיון משותף אלא ההחלטות התקבלו על ידי כל אחד מהחברים בנפרד; לא נערכה התייעצות, לא התקיים ויכוח מלומד; לא היה שם סיעור מוחות מפרה בין שני המוסמכים

להכריע בבקשה הגורלית, באופן שניתן לומר שאולי לבסוף שכנע איש את רעהו בתוצאה, כך שאכן דוברבהחלטה משותפת.

החלטת וועדת העל היא החלטת פרופ' כספי בכבודו ובעצמו, מבלי שהוא נדרש לדין וחשבון לשום גורםנוסף.

יסוד ההתרשלות התנהלותה של וועדת העל בלתי סבירה גם ביחסה כלפי ההורים.

לא ניתנה להורי התובע ההזדמנות לשטוח באזני וועדת העל את טיעוניהם לתמוך בבקשתם להפסקתההיריון.

הוועדה גם לא טרחה ליידע את ההורים על ההחלטה. חשיבות שיתוף ההורים

החלטה כל כך גורלית, שיש בה כדי לשנות את חייהם של ההורים מקצה לקצה, חייבת להתקבל לאחר שדעתם שלהם נשמעה. הם אלה שיגדלו את הילד. הם שיתמודדו עם הבעיות הכרוכות בגידולו של ילד

חריג. אין התרשלות בהחלטה עצמה

באשר להחלטה עצמה. בסופו של יום, ובדיעבד, החלטת פרופ' כספי להשאיר את ההיריון היא החלטהסבירה.

שיקול הדעת של הוועדה להפסקת הריון הנו רחב ועליו לאזן בין האינטרסים השונים: מצד האחד, האוטונומיה של האישה. מצד השני, האינטרס של העובר להיוולד. איזון זה יש לעשות על רקע חומרת

המום ומידת הסיכון לאישה. הנטייה היא להעדיף את האינטרס של העובר.24לאחר שבוע

במקרה הנוכחי: בהתחשב באיכות החיים הצפויה לילוד, לא הייתה הצדקה להפסקת היריון בשלבהמתקדם בו הוא היה.

האם סבירות ההחלטה מכשירה את הפגם? החלטה סבירה לא יכולה להכשיר הליך קבלה פגום ורצוף כשלים.

תביעת נזיקין לפני, ולא עתירה מנהלית, במסגרתה, אולי, היה מקום להבדיל בין הפגם לבין נפקותוולבחון החלתו של כלל הבטלות היחסית.

בדיני הנזיקין, משמעותה של החלטה שהתקבלה בדרך רשלנית ובגינה נגרם נזק היא כי יש לפצות בגיןהנזק על מנת להשיג צדק מתקן ולהרתיע מזיקים פוטנציאליים.

העדפת גישתו של ברק לעניין חומרת המום

מתוך פסק הדין "במקרה שלפני, ההתנגשות בין תחושת הצדק לבין הקושי המושגי שכרוך בפיצוי שלא על פי כללי הנזיקין

הקונבנציונאליים מחייבת הכרעה. לצורך העניין שלפני, מצאתי להעדיף את עמדת השופטים ברק ו-ש. לוין".

העדפת גישתו של ברק לעניין חומרת המום גישה זו מגבשת את האחריות מבלי להיזקק להשוואה בין מצב של חיים לבין מצב אי חיים. אינני נדרשת

לשאלה האם טוב לגמד לולי נולד. בלשונו של השופט ברק: "אין היא מעדיפה את החיים על פני אי-חיים או אי-חיים על פני חיים. אין היא מבוססת על זכות שלא

( זייצוב עניין לפסק הדין ב117להיוולד, ואין היא באה להעריך את היתרון שבאי החיים." )עמ' כן גישה זו נמנעת מיצירת הבחנה מקדימה בין מקרים נדירים לבין מקרים שאינם נדירים, אלא כל נזק

יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שיעור הפיצויים.גישה זו מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, ומעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו.

תיאור מצבו של התובע ס"מ, ושקומתו תהייה נמוכה בצורה חריגה. 150גובהו הצפוי של התובע בסביבות

אין התובע סובל מהפרעה תפקודית, אינו נמצא במעקב רפואי. התובע הוא ילד פעיל המתפקד ככל בן גילו. משתתף בחוגי טרמפולינה, כדורגל וגיטרה ורוכב על אופניים.

מקובל על חבריו ושופע ביטחון. הוריו מקפידים שינהל חיים רגילים, עצמאיים ומלאים, ולא נותנים לולהרגיש שהוא חריג.

טענת התובע לעניין הנזק התובע הגדיר את נכותו כ- "סוציואקונומית", וטען שהעולם בנוי לאנשים בעלי גובה נורמאלי, ולכך יש השלכות על עתידו. כל עוד הוא ילד, אין קשיים בהשתלבותו בין חבריו. ככל שיתבגר אפשר ויתקשה

בצורה ממשית בבחירת מקצוע, להתקבל לעבודה, בבניית זוגיות. ₪. בגין אובדן1,500,000התובע ביקש לפסוק לו בגין הכאב והסבל שיהיו מנת חלקו, לדבריו, סך של

₪. את העזרה לעבר ולעתיד העריך1,241,004, סכום של 70%השתכרות דרש, לפי נכות תפקודית של ₪. 82,644 ₪. כן עתר לפצותו עבור אובדן פנסיה בסך של 455,050בסכום של

ההחלטה הסופית מתוך פסק הדין

"נראה שלמחלתו של התובע השפעה ברת פיצוי על חייו. אני נמנעת ביודעין מלקבוע את נכותו התפקודית, ולא אאמוד את נזקיו בדרך הרגילה. כאמור, התובע

מבקש לפצותו בגין הכאב והסבל שקומתו הנמוכה מסבה לו. לטענתו עוגמת הנפש ותסכולו קשים, "ויהא עליו להתמודד מדי יום עם המבטים ועם התגובות של בני האדם לצורתו המיוחדת". טענה זו בעייתית

מבחינה מושגית. אם אדם נמוך זכאי לפיצוי בגין מראהו, מדוע לא נפצה גם אנשים מכוערים? בגין שיקולים של מדיניות משפטית, ובעיקר בגין החשש ממדרון חלקלק אקבע את הפיצוי באופן גלובאלי,

₪.750,000מבלי להידרש לראשי הנזק השונים, בסך של תביעות בגין לידה בלתי רצויה

בסוגיה זו, נולד ילד בריא וה"פגיעה" הנטענת בה, היא עצם המשך ההיריון הבלתי רצוי, קיומו של היילודוההוצאות הכרוכות בגידולו.

ברוב המקרים הלידה הבלתי רצויה מקורה ברשלנות רפואית אך מתברר שזה לא תמיד כך. )ירושלים( אסייג נ' קופ"ח של ההסתדרות 1315/97ת"א

אישה שמסיבות רבות אינה מעוניינת להמשיך וללדת ילדים. היא עברה ניתוח לקשירת החצוצרות, ונאמרלה מפורשות שניתוח זה מונע באופן סופי כניסה להריון.

מתברר כי הניתוח היה רשלני והאישה נכנסה להריון ונולד ילד בריא. האישה תבעה את הרופא ואת בית החולים.

שם עלתה השאלה, האם ילד בריא יכול להיחשב כנזק?

האם ילד בריא לא רצוי נחשב נזק)לידה בלתי רצויה ולא הולדה בעוולה(

אסייג נ' קופ"ח של ההסתדרות 1315/97ת"א לילד אין נזק.

לגבי ההורים, בית המשפט מקבל את התביעה וקובע כי הנזק הוא הוצאות הגידול של הילד עד הגיעו לגיל.21 ולאחר מכן מפחית את הסכום עד הגיעו לגיל 18

מקובל בפסיקה כי הנזק הלא ממוני כתוצאה מהקושי בגידול ילד "מתקזז" עם ההנאה הכרוכה בכך. ( 13/02/08 פלוני ואח' נ' שירותי בריאות כללית ואח' )ניתן ביום 8432/06ת"א )ירושלים(

נערה, שהייתה בקשרי חברות בהיותה תלמידת תיכון, ניהלה קשר רומנטי ארוך וקבוע עם חבר. , לאור חשד אשר התעורר בקרבה כי היא נכנסה להיריון כתוצאה מיחסיה עם החבר,2001בשלהי שנת

פנתה התובעת לד"ר וינר )הנתבעת( אשר הייתה רופאת הילדים של החבר ומשפחתו, וזו הפנתה אותהלבצע בדיקת דם שהעלו ממצא חיובי.

בביקור של אימו של החבר אצל הרופאה, סיפרה האחרונה לאם החבר על דבר ההיריון, זאת, טרם ידעהעל כך התובעת.

טיעוני התובעים והנזקים הנטענים מעשיה של הנתבעת )הפרת חובת הסודיות הרפואית( גרמו ל:

נזק ממוני כתוצאה מלידה לא רצויה: הפרת הסודיות גרמה לכפיית הנישואין על התובעת על ידי אביה. עקב האמור, ולאחר הגירושין, נותרה התובעת יחד עם התובע הקטין, והן נקלעו לחיי מצוקה ודוחק.

התובעים טוענים כי על הנתבעות לשאת בעלות גידול הילד הבלתי רצוי, בעלות חיי רווחה. המשך טיעונים

נזק ללא ממוני שנחלק לשני סוגים:

פגיעה בפרטיות: פרסום דבר היות אישה בהיריון, לא כל שכן נערה קטינה שאינה נשואה, עלול לגרום כנזק קרוב ומסתבר בדרגת הסתברות גבוהה, לפגיעה מסוג של השפלה, ביזוי, נידוי חברתי, הטלת כתם,

פגיעה בשם הטוב וקרע משפחתי. פגיעה באוטונומיה ושינוי מתווה החיים וכלשון התובעת "כתוצאה מגילוי המידע הרפואי החסוי הנ"ל

נאלצה התובעת כאמור להינשא ל]חבר[, אף שלא חפצה בו כבן זוג, וללדת בגילה הצעיר, ונגרמולתובעים הנזקים כפי שיפורט להלן:..."

עילות התביעה הפרת חובה חקוקה )חובת הסודיות בחוק זכויות החולה(.

((.11)2פגיעה בפרטיות )סעיף רשלנות.

התרשלות ההתרשלות הנה עשיית מעשה אשר אדם סביר ונבון לא היה עושה באותן הנסיבות, וכאשר מדובר באדם

מקצועי, המעשה יבחן לפי האדם המקצועי הסביר והנבון, ובמקרה דנן – הרופא הסביר והנבון. דעתי היא כי רופא סביר ונבון אינו אמור להפר את חובת שמירת הסודיות הרפואית כלל, אף לא כלפי בן

משפחתו של המטופל. כפי שפורט, חובת שמירת הסודיות הרפואית הינה אחד הבסיסים לקיומו של מקצוע הרפואה, ולולא

שמירת הסודיות, המטופלים לא היו רוחשים את האמון המתחייב כלפי הרופא המטפל. קש"ס בין ההתרשלות לנזקים הנטענים

קיים קש"ס רק לגבי ראש הנזק השני )פגיעה בפרטיות(. הפגיעה בפרטיות הינה פגיעה ישירה הנובעת ישירות מהפרת חובת שמירת הסודיות ואין התערבות של

גורם מנתק בין העוולה לנזק. בניגוד לכך, יתר הנזקים להם טוענת התובעת הינם תולדה של התערבות רצונית של אחרים, של יתר החוליות בשרשרת האירועים, אשר מנתקים את הקשר הסיבתי על פי מבחן זה. במקרה זה התובעת

עצמה שללה ביצוע הפלה, והיא ובן זוגה בחרו באפשרות של נישואין והבאת הילד לעולם. קש"ס בין ההתרשלות לנזקים הנטענים

קיים קש"ס רק לגבי ראש הנזק השני )פגיעה בפרטיות(. הפגיעה בפרטיות הינה פגיעה ישירה הנובעת ישירות מהפרת חובת שמירת הסודיות ואין התערבות של

גורם מנתק בין העוולה לנזק. בניגוד לכך, יתר הנזקים להם טוענת התובעת הינם תולדה של התערבות רצונית של אחרים, של יתר החוליות בשרשרת האירועים, אשר מנתקים את הקשר הסיבתי על פי מבחן זה. במקרה זה התובעת

עצמה שללה ביצוע הפלה, והיא ובן זוגה בחרו באפשרות של נישואין והבאת הילד לעולם.

2012 מאי 24חמישי   יום8שיעור דיני הסיבתיות

השאלה שנדונה בקשר הסיבתי

שימוש במונחים חלופיים בפקנ"ז

מהות הסיבה והמסובב בפקנ"ז

קש"ס בעוולת הרשלנות

האם האירוע הראשון הוא

הסיבה )הגורם(

לאירוע השני? האם קיים

קשר סיבתי בין האירוע

הראשון לשני?

1אירוע 2אירוע

סיבה מסובב

שימוש במונחים חלופיים

פקודת הנזיקין משתמשת

במונחים שונים לציון

הסיבתיות: גרם )סעיף

, א(41, 35סבל על ידי

, (29)סעיף , עקב

.., כתוצאה מ בא מ..וכיוצ"ב.

1אירוע 2אירוע

סיבה מסובב

מהות הסיבה והמסובב

1אירוע 2אירוע

הסיבה:אדם, אשם,

עוולה, התנהגות.

המסובב : נזק,

פגיעה, הפרת חוזה,

הקש"ס ברשלנותהטעיית הניזוק.

המונח החשוב כאן הוא מונח האשם. האשם מתייחס לכלל יסודות האחריות בעוולה מסוימת

למעט יסוד הנזק ואין הכוונה לאשם במובן של התנהגות פגומה.

האם ההתרשלות)התנהגות( של המזיק

היא הסיבה )הגורם(

של לנזקו הניזוק? האם

יש קשר סיבתי בין

ההתרשלות של המזיק

לבין נזקו של הניזוק?

התרשלות נזקקש"ס

נוסחה פורמאלית

)קזואיסטי( נוסחאות פורמאליות או פתרון אד הוק

הפתרון על פי המשפט הישראלי לפקודת הנזיקין,64במשפט הישראלי הסדר הסיבתיות, שחל גם על עוולת הרשלנות, מצוי בסעיף

הקובע מתי ייוחס הנזק להתנהגות עוולתית )האשם(.הוראה זו הנה לקונית ולא ממצה הן ביחס לקש"ס העובדתי, ובעיקר ביחס לקש"ס המשפטי.

במידה רבה, הכללים של הקש"ס )ובפרט הקש"ס המשפטי( פותחו על ידי הפסיקה שייבאה את המבחניםשנקבעו במשפט המקובל. )פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא פסק דין סימון נ' מנשה(.

לפקנ"ז64סעיף . גרם נזק באשם 64

"אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהוא עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת

הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה: ( הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי-רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי-אפשר היה1)

למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה;( אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק.2)

קש"ס עובדתי ומשפטי

נוסחת הקש"ס העובדתי

האם ניתן לקבוע כללים

"מעין נוסחאות" שמתוכן ניתן

לקבוע כי התנהגותו של

אדם היא "הסיבה

המשפטית" לנזק, או שמא עדיף להשאיר את ההכרעה

לכל מקרה ונסיבותיו?

התרשלות נזקקש"ס

הפתרון על פי המשפט הישראלי

התרשלות נזקקש"ס:

קש"ס עובדתיקש"ס משפטי

נוסחת הקש"ס העובדתי

קש"ס עובדתי: עניינו בזיקה פיזיקלית, מדעית בין ההתרשלות

לבין הנזק.

קש"ס משפטי:עניינו בזיקה משפטית )מעבר לפיזיקלית(, בין ההתרשלות

לבין הנזק.

כיצד יש לקבוע כי ההתרשלות היא אחד הגורמים העובדתיים לנזק?

מהות מבחן האלמלא

ניסוח השאלה במבחן האלמלא

מה התובע )הניזוק( צריך להוכיח?

לפקנ"ז64סעיף "רואים אדם כמי

שגרם לנזק באשמו )בהתנהגותו(, אם

היה האשם )התנהגות( הסיבה או

אחת הסיבות . ...".לנזק

התרשלות נזקקש"ס

מבחן האלמלא

נקבע בפסיקה כי המבחן שאומץ הפלילי במשפט הקשר לבדיקת

הסיבתי מבחן העובדתי-

או האלמלא בלעדיו גורם גם משמש אין-

בדיני הנזיקין.

התרשלותנזק התנהגותעוולתית

התנהגות עוולתית

1גורם 2גורם 3גורם

מבחן פי על האלמלא

לנזק עובדתי גורם שבלעדיו גורם הוא היה לא הנזק

מתרחש. המזיק של התרשלות נחשבת כגורם עובדתי

לא לנזק הנזק אם לולא מתרחש היה

ההתרשלות.

התרשלות נזקקש"ס

ניסוח השאלה

האם הנזק היה מתרחש גם ללא

ההתרשלות? אם התשובה

שלילית, קרי הנזק לא היה מתרחש

ללא ההתרשלות, אזי ההתרשלות

היא גורם עובדתי ואחת הסיבות

לנזק.

התרשלות נזקקש"ס

ניסוח אחר: מבחן ההכרחיותהאם ההתרשלות היא תנאי הכרחי להתרחשות הנזק?

מה הניזוק צריל להוכיח

: המקרה של המומחה1דוגמה

: המקרה של ההורה2דוגמה

: קש"ס בין התרשלות המשטרה לבין הנזק של משפחת וייס3דוגמה

: המקרה של רביב4דוגמה

התובע על להוכיח )הניזוק(

במאזן הסתברויות

כי 50%)מעל )התרשלות ללא )הנתבע( המזיק היה לא הנזק ובמלים נגרם.

אחרות: התרשלות המזיק תנאי היתה לקרות הכרחי

הנזק.

התרשלות נזקקש"ס

דוגמת המומחה

ללא ההתרשלות של המומחה בהכנת חוות

הדעת, קרי היה מכין חוות דעת

סבירה, התובעת היתה זוכה במכרז והנזק שנגרם לה לא היה מתרחש.

התרשלות נזק

קש"ס

דוגמת ההורה

ללא ההתרשלות של האבא בגידול

בנו והתנכרותו אליו, הנזק הנפשי

שנגרם לילד לא היה מתרחש.

קיים קש"ס בין ההתרשלות לבין

הנזק.

התרשלות נזקקש"ס

דוגמת משפחת וייס

ללא ההתרשלות של המשטרה

בטיפול בתלונותיה של משפחת וייס,

ההתנכלויות לא היו נמשכות,

משפחת וייס לא היתה עוזבת

והנזק הכלכלי לא היה נגרם.

התרשלות נזקקש"ס

דוגמת רביב

דוגמה לאי התקיימות מבחן האלמלא עזבון נילי דבוש נ' המחלקה לכיבוי אש ואח'10932/03ע"א

אף אם אירעו אי אילו תקלות בתפקודם של צוותי הכיבוי, בין אם בשל ההשתהות ביציאה ובהתארגנות בשטח ובין אם בשל מחסור בציוד מתאים, הרי שהתקלות הללו לא גרמו באופן ישיר למותן של

המנוחות... זאת, בהתחשב בכך שהמנוחות היו מחוסרות הכרה בעת הגעת כוחות הכיבוי לאזור וממילא לא היו מחזיקות מעמד בחיים אפילו היו נמנעים העיכובים בפעולות ההצלה ואילו חילוצן היה נעשה מספר

רגעים קודם לכן. מסקנה: אף אלמלא העיכובים ביציאה לאירוע ובהתארגנות הכבאים בשטח וגם אילו צוותי הכיבוי היו

מצוידים בסולמות ובציוד ההנשמה המתאים, לא ניתן היה לחלץ את המנוחות מן הדירה בעודן בחיים. הבעייתיות של מבחן האלמלא

הפעלת מבחן האלמלא נתקלת בקשיים בשני מקרים עיקריים.. סיטואציות שיש בהן גורמים חלופיים לנזק.1 . סיבתיות עמומה ומצבים של אי וודאות )קשיים מעשיים בהוכחת הקשר העובדתי(. )נושא זה נדון2

במצגת נפרדת(.. גורמים חלופיים1

הפתרון: מבחן הדיות במקרה של גורמים חלופיים

ללא ההתרשלות של השוטר

בחקירת גבאי, גבאי לא היה

דוקר את רביב, והנזק לרביב לא

היה נגרם.

התרשלותשל השוטר

גבאי דוקר אתרביב

תהליך התרחשו

ת

נזק

סוגים של גורמים חלופיים גורם חלופי שאשמו מתממש ביחד עם האשם הנדון. )ראובן ושמעון יורים בו זמנית בלוי(.

הגורם החלופי יכול שיהיה לפני האשם הנדון )ראובן יורה בלוי וגורם למותו, ולאחר מכן שמעון יורה בלויבסוברו שלוי עדיין חי(.

הגורם החלופי יכול להיות היפותטי )ראובן שם רעל במימיה של לוי. שמעון נוקב בה חור ולוי מת מצא.מעשהו של ראובן הוא גורם חלופי היפוטתי(.

ההצדקות למבחן הדיות שיקולי צדק: אין זה צודק לפטור את המזיק שהתרשל מאחריות רק משום שהוא פעל במקביל עם מזיק

אחר. שיקולי הרתעה: עדיין קיים הצורך להרתיע את המזיק מפני התרשלות גם אם המעשה נעשה במקביל

למעשהו של אחר. נוסחת הקש"ס העובדתי בקודקס

( לקודקס1 )ב( )365סעיף יראו התנהגות עוולתית כגורמת לנזק אם לגביה נתקיימו כל אלה:

( ההתנהגות העוולתית היתה גורם עובדתי לנזק; בסעיף זה "גורם עובדתי"- גורם שבלעדיו לא היה1) הנזק נגרם, ואולם אם נגרם הנזק על ידי יותר מהתנהגות עוולתית אחת, יראו כל אחת מהן כגורם

עובדתי. קש"ס משפטי

הטיעון: קש"ס עובדתי כתנאי הכרחי אך לא מספיק

דוגמה לבעייתיות בהסתמכות על הקש"ס העובדתיראובן, גר לבדו, באחוזה די גדולה, ששטחה משתרע על מאות דונמים.

אין די בסיבתיות עובדתית, קרי

קשר פיסיקלי-מדעי, בין ההתרשלות

לנזק כדי להטיל אחריות לנזק,

אלא צריך להתקיים ביניהם קשר נוסף )זיקה נוספת(, שמכונה

קשר סיבתי שיצדיק משפטי, הטלת

האחריות המשפטית.

התרשלות נזק

הכרחי: אין קש"ס עובדתי– < אין קש"ס--<אין אחריותלא מספיק: יש קש"ס עובדתי—< האם יש קש"ס משפטי?

דוגמה לבעייתיות

במהלך עבודות שהוא ביצע באחוזה שלו הוא משאיר בור פתוח. שמעון נכנס לאחוזה ולמראה האחוזההוא נכנס לדכאון שכן הוא נזכר עד כמה הוא אדם כושל והוא מתאבד.

קש"ס עובדתי, בין ההתרשלות בהשארת הבור לבין הנזק שנגרם לשמעון )לפי מבחן האלמלא( מתקיים.האם קיים קש"ס משפטי? נדמה שלא: ראובן אינו הגורם המכריע )או הממשי( לקרות הנזק.קיים צורך בזיקה נוספת )קשר נוסף( משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק כדי שתוטל אחריות.

קש"ס משפטי כאמצעי לסינון מבין כלל הגורמים העובדתיים )שנקבעו על פי הקש" ס העובדתי(, רק אותם גורמים שמקיימים אותו קשר

סיבתי משפטי בין ההתנהגות שלהם לבין הנזק משמשים יסוד להטלת אחריות.

הבחנה בין קש"ס עובדתי ומשפטי קש"ס עובדתי נותן ביטוי לקשר פיזי- אובייקטיבי בין ההתרשלות לנזק ואילו קש"ס משפטי אמור לתת ביטוי

להכרעה משפטית, ערכית בהטלת אחריות לנזק. הקש"ס המשפטי מושפע רבות משיקולי מדיניות.הצגת השאלה בקש"ס המשפטי

מה מהותה של הזיקה המשפטית הנדרשת בין ההתרשלות לבין הנזק שמשמשת בסיס להטלת אחריות? מהם המבחנים לקיומו של קשר סיבתי משפטי? מהם הנתונים שנלקחים בחשבון לבחינת קיומו של הקשר

הסיבתי המשפטי? לפקנ"ז 64התייחסות חלקית בסעיף

לפקנ"ז איננו קובע מבחנים לזיקה המשפטית והוא מציין רק שני מקרים בהם נשללת זיקה זו:64סעיף מקרים בהם הנזק נגרם ממקרה טבעי בלתי רגיל ומאשם "מכריע" של אדם אחר.

מבחני הקש"ס בפסיקה: התקופה הראשונה הפסיקה )פסק הדין המנחה סימון נ' מנשה( אימצה שלושה מבחנים מהמשפט המקובל: צפיות, סיכון

ושכל ישר.קיימת עמימות בפסיקה הן לגבי המשמעות של כל אחד מהמבחנים הללו והן לגבי יחסי הגומלין ביניהם.

מבחן הסיכון כמבחן על לזיקה המשפטית- התקופה השניה גרגורי לנדרמן נ' סגיב הנדסה בע"מ4394/09רע"א

מבחן הסיכון הוא מבחן מסגרת וכללי המשקף את מהותה של הסיבתיות המשפטית. הוא בוחן, במבט לאחור, אם הנזק שנגרם הוא התממשות הסיכון שהפכו מראש את ההתנהגות לעוולתית

)או התממשות סיכון שהמחוקק ביקש למנוע(.

התרשלותנזק התנהגותעוולתית

התנהגות עוולתית

: 1גורם קש"ס עובדתי ומשפטי : 2גורם

קש"ס עובדתיאין קש"ס משפטי

: 3גורם קש"ס עובדתי ומשפטי

על מהותם של הסיכונים שהופכים את ההתנהגות לעוולתית ניתן ללמוד מההסדר החקיקתי הרלבנטי כפישפורש על ידי בית המשפט.

נוסחת הקש"ס המשפטי בקודקס 365סעיף

)ב( יראו התנהגות עוולתית כגורמת לנזק אם נתקיימו לגביה כל אלה:( קיים קש"ס עובדתי בין ההתנהגות לבין הנזק.1)( סוג התהליך של גרימת הנזק וסוג הנזק היו בתחום הסיכון שמפניו באה העוולה להגן.2)

(, ייבחנו, בין היתר, סוג האחריות והאינטרס המוגן, וכן אלה:2)ג( לעניין תחום הסיכון בסעיף קטן )ב() ( הצפיה הסבירה של סוג התהליך של גרימת הנזק וסוג הנזק כתוצאה מצטברת של ההתנהגות1)

העוולתית; ( מידת תרומתה של ההתנהגות העוולתית להגדלת הסיכון לגרימת הנזק;2)( מידת האשמה שבהתנהגות עוולתית של אדם אחר, או של הנפגע, שהיתה גורם עובדתי לנזק; 3)( מידת האשמה שבהתנהגות העוולתית של המזיק. 4)

כיצד בוחנים קש"ס משפטי? שלב ראשון- יש לבחון מהם הסיכונים שמפניהם העוולה נועדה להגן )הסיכונים שבגינם מלכתחילה

ההתנהגות אופיינה עוולתית(. סיכונים אלו משתנים מעוולה לעוולה )ומחובה לחובה כאשר העוולה היאהפרת חובה חקוקה(.

שלב שני- יש לבחון האם תהליך גרימת הנזק )שנגרם עובדתית על ידי ההתנהגות העוולתית( וסוג הנזקהם בתחום הסיכונים שבשלב הראשון.

הקונקרטיזציה של מבחן הסיכון בעוולת הרשלנות גרגורי לנדרמן נ' סגיב הנדסה בע"מ 4394/09רע"א

מקום בו מדובר בעוולת הרשלנות- הסיכונים העוולתיים הם הסיכונים הצפויים )שאדם סביר יכול היהלצפות אותם( והבלתי סבירים )שאדם סביר לא היה יוצר בשל אי סבירותם(.

סיכונים אלו- צפויים ובלתי סבירים= הם הסיכונים שעוולת הרשלנות נועדה למנוע מראש, ואשר מטילהבגינם אחריות במידה ויתממשו.

גרגורי לנדרמן נ' סגיב הנדסה בע"מ 4394/09רע"א ומכאן ניתן לומר כי על פי מבחן הסיכון, קיים קשר סיבתי בין הנזק לבין ההתרשלות כאשר סוג הנזק

( בלתי סבירים )צריך היה למנוע2( צפויים )אדם סביר יכול היה לצפות אותם(; )1ותהליך התרחשותו היו )אותם לנוכח היותם בלתי סבירים(.

אין קש"ס משפטי כאשר מדובר בסיכון צפוי או סביר.מבחן הצפיות כקונקריטזציה של מבחן הסיכון בעוולת הרשלנות

על פי מבחן הצפיות כפי שנקבע בפסיקה:

קיים קש"ס משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק )ואז ייחשב כגורם ממשי לנזק( כאשר אדם סביר, במקומו של המזיק, יכול וצריך לצפות )כפונקציה של הנתון ההסתברותי( את תהליך התרחשות הנזק ואת סוגו

עקב ההתרשלות. מבחן זה זהה למבחן הסיכון כשהוא מיושם לעוולת הרשלנות: יכולת לצפות בשני המבחנים; סיכון לא

סביר= סיכון שצריך לצפות אותו. הצעה: עדיף לנקוט בטרימנולוגיה של מבחן הסיכון

הטרימנולוגיה של מבחן הצפיות קצת מבלבלתבלבול בין הבחנה בין היכולת לצפות לבין צורך לצפות.

צורך לצפות מופיע גם בחובת הזהירות, שם השיקולים יכולים להיות אחרים.בדיקת הקש"ס המשפטי ברשלנות

בעוולת הרשלנות, מתקיים קש"ס משפטי בין ההתרשלות של המזיק לבין הנזק שנגרם לניזוק כאשר סוגהנזק ותהליך התרחשותו:

( צפויים )אדם סביר יכול היה לצפות אותם(; 1 )( בלתי סבירים )צריך היה למנוע אותם לנוכח היותם בלתי סבירים(.2)

כללי צפיות טכנית בקש"סכללים מנחים לגבי הצפיות בקש"ס

השאלה אותה יש לבחון היא: האם אדם סביר, במקומו של המזיק, יכול היה לצפות את תהליך התרחשותהנזק וסוג הנזק.

הצפיות הנה טכנית עובדתית ועל כן נבחנת לפי מבחני השכל הישר וההיגיון. למרות המבחן של "האדם הסביר", בדיקת הצפיות הטכנית אינה מנותקת מהמציאות האנושית

הקונקרטית המתרחשת בנסיבות העניין.מושאי הצפיות

הצפיות מתייחסת לגרימת הנזק עקב ההתרשלות.מושאי הצפיות הם:

. תהליך הגרימה.1. סוג הנזק שהתרחש. 2

המקרה של גלעד רביב:האם שוטר סביר, במקומו של הנתבע, יכול היה לצפות כי בנסיבות המיוחדות של אותו מקרה,

שהתרשלותו בתשאול גבאי יביא ל:גבאי ידקור את רביב )תהליך הגרימה(

לרביב יגרם נזק גוף )סוג הנזק(.על פי ההיגיון והשכל הישר נראה שהתשובה היא כן.

היקף הצפיות הנדרשת הצפיות הנדרשת איננה ראיית נולד מדויקת של כל פרטי העניין אלא ראייתו בקווים כלליים בלבד. זאת

לגבי האירוע המהווה את ההתרשלות, לא כל שכן לגבי תוצאותיו: עלילות הנזק ומידותיו. ( 3379/01היעדר צפיות טכנית לתהליך הגרימה במקרה של המתנדב )ע"א

המקרה של המתנדב למשמר האזרחי:ההכרעה בשאלה אם היה בידי מי שמוחזק כאחראי לצפות מראש מעשה התאבדות,

אמורה להתבסס על נסיבותיו העובדתיות של המקרה הנתון. ובענייננו, המערער לא הוכיח כי הממונים על הפעלתו יכלו לצפות מראש כי ינסה להתאבד.

אדרבה, הראיות שהובאו במשפט הובילו למסקנה הפוכה והיא שהממונים על הפעלת המערער לא יכלו לצפות את מעשהו.

דוגמה נוספת להיעדר צפיות טכנית )ירושלים( דויד נ' אליהו 404/93 )ת"א

תביעת הבת נגד שירותי הרווחה נדחתה מאחר ובנסיבות העניין לא היתה צפיות טכניתפקידות הסעד לא יכלו לצפות פגיעה בשלומן של האם והקטינה:

. פקידי הסעד נתקלים מדי יום ביומו בהאשמות הדדיות כדבר שבשגרה1לרבות תלונות לגבי איומים ברצח.

. במקרה הקונקרטי הסכסוך נמשך שנים ולא היתה שום אינדיקציה להסלמה כלשהי. 2

התרשלותבטיפול בתלונות של משפחת וייס

נזק כלכלילמשפחת

עזיבת הבית וייסעל ידי

משפחת וייס ומעבר למקום

אחר.

דוגמאות למושאי הצפיותהמקרה של משפחת וייס:

האם משטרה סבירה יכולה לצפות, כי בנסיבות המיוחדות של מקרה משפחת וייס, התרשלות בטיפול בתלונות של משפחה זו יביא לידי:

עזיבת משפחת וייס למקום אחר )תהליך הגרימה(.נזק כלכלי למשפחת וייס )סוג הנזק(.

על פי ההיגיון והשכל הישר נראה שהתשובה היא כן.

האם היתה משכילה ולא הגישה תלונה. האם הסכימה לדחות דיון שעניינו מתן צו מניעה נגד האב.

פשוט, בנסיבות המקרה לא ניתן היה לצפות את אירוע אלימות מצד הבעל. )תא-אביב( לוי יונה נ' מדינת ישראל 2557/00ת"א

האם יש לייחס למשטרה רשלנות בגין התאבדותו של בנם של התובעים בתא המעצר של תחנת המשטרה בנתניה לאחר שהוא נחקר. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה ופסק כי:

במקרה דנן, לא היה בפני הנתבעים )המשטרה( מידע על ניסיונות התאבדות ואף לא על הצהרותאובדניות.

מכאן שאין קש"ס משפטי )בית המשפט קבע למעשה שאין חובת זהירות קונקרטית(. המשמעות של אי צפיות בקש"ס לגבי יסוד ההתרשלות

במרבית המקרים, לרבות הדוגמאות שניתנו מקודם, היעדר צפיות מובילה למסקנה גם שאין התרשלות. )P.)בנוסחת הנד הוא אפס -

השאלה היא: האם ייתכנו מקרים בהם יקבע כי אין צפיות ביסוד הקש"ס המשפטי, ועדיין התנהגותו שלהמזיק תסווג כהתרשלות?

התשובה לכך היא חיובית: דוגמאות ואז הסבר.דוגמה ראשונה: אי צפיות שוללת קש"ס אך לא שוללת התרשלות

מעביד מוסר לעובד שלו נשק. העובד חולה נפש וקיימות לגביו אותו אזהרה שהוא עלול לפגוע בעצמו או באחרים. העובד לאחר סיום המשמרת היה מסתיר את הנשק בארון ונועל אותו היטב. באחת הלילות, גנב

פורץ לבית, ובין היתר הוא גונב את הנשק ורוצח בו אדם אחר. במקרה זה, המעביד התרשל בעצם מסירת הנשק שיצרה סיכון לכך שהעובד יפגע בעצמו או באחרים

)לפי נוסחת הנד(. דא עקא, תהליך התרחשות הנזק וסוג הנזק שהתרחשו בפועל לא היו צפויים בנסיבות העניין, ועל כן לא

קיים קש"ס בין התרשלות המעביד לבין הנזק שנגרם. דוגמה שניה )אי גילוי מחלה לא צפויה(

אישה בהיריון. עוברת בדיקות. הרופא מתרשל באבחון מחלה א'. אילו הרופא היה מגלה לאישה אודותקיום מחלה א' היא היתה מפסיקה את ההיריון. בסוף נולד התינוק עם מחלה ב' שלא היתה צפויה.

במקרה זה, הרופא התרשל )באי גילוי מחלה א'(.קיים קש"ס עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם )מחלה ב'(.

דא עקא, סוג הנזק שנגרם וסוגו לא היו צפויים ולכן אין קש"ס משפטי בין התרשלות המזיק לבין נזקו שלהניזוק.

המסקנה מהדוגמאות

ייתכנו מקרים בהם הקביעה כי תהליך התרחשות הנזק הספציפי שנגרם וסוגו לא היו צפויים ועל כן לא מתקיים יסוד הקש"ס בין התנהגות הנתבע לנזק של התובע, איננה מביאה לידי החלטה כי התנהגות של

הנתבע איננה בגדר התרשלות. מניין נובע ההבדל?

ההבדל נובע מהשוני במושאי הצפיות: בהתרשלות אנו בוחנים מראש את מכלול התוצאות הצפויות של ההתנהגות ואז מבצעים את ההערכה

האם מדובר בהתרשלות או לאו )לפי נוסחת הנד(.להתרשלות ייתכנו ויהיו תוצאות גם לא צפויות שלא לוקחים אותם בחשבון בהערכת ההתנהגות.

בקש"ס המשפטי אנו בוחנים רק האם התוצאה הספציפית שהתרחשה היתה צפויה בנסיבות העניין.מניין נובע ההבדל?

כאשר התוצאה שהתרחשה היא מבין התוצאות הצפויות ואשר בגינה ההתנהגות סווגה כהתרשלות, אזיההתרשלות מובילה גם לקיומו של קש"ס משפטי.

לעומת זאת, כאשר התוצאה שהתרחשה לא היתה מבין התוצאות הצפויות ואשר בגינן ההתנהגות סווגהכהתרשלות, אזי קיימת התרשלות אך אין קש"ס משפטי )חרף קיומו של קש"ס עובדתי(.

האם ההבחנה בכלל חשובה? ניתן לטעון כי במידה וייקבע כי בכל מקרה התוצאה שהתרחשה איננה צפויה, אזי אין זיקה משפטית ועל

כן אין אחריות, ומכאן שאין צורך לדון בהבחנה אם היתה התרשלות או לאו.קיים הבדל מנקודת המבט של הרתעה והמסר שנשלח לפרטים בחברה.

במקרה של הנשק שנמסר לעובד חולה הנפש, חשוב שישודר מסר מרתיע ומחנך לכל העוסקים במלאכהשהתנהגות זו איננה ראויה.המשך החשיבות להבחנה

קיימת חשיבות להבחנה בין מצב ובו האחריות נשללת מכיוון שההתנהגות היתה ראויה מלכתחילה, לביןמצב ובו ההתנהגות לא היתה ראויה אך האחריות נשללה בגלל היעדר זיקה משפטית.

הצפיות לגבי סוג הנזק ולא לגבי היקפו היקף הנזק מתייחס לשיעור הנזק הראשוני הנגרם על ידי ההתרשלות והן לנזקים המתפתחים ממנו בגלל

אירועים מאוחרים יותר.למשל, גולגלת דקה יכולה להוביל להתפתחות הנזק הראשון לנזק נוסף.

הכלל הוא שהצפיות הנדרשת לגבי סוג הנזק ולא לגבי היקפו.הצפיות לגבי סוג הנזק ולא היקפו

מקרה של מומחה נותן חוות הדעת במקרה של נותן חוות דעת המומחה, סוג הנזק הצפוי הוא נזק כלכלי שיכול להשתרע על מאות אלפים.

די בכך שניתן היה לצפות את סוג הנזק ולא את מלוא היקף הנזק. אדם שגונב תמונה וסבור שהיא זולה ומתברר שהיא יקרה אחראי לכל הנזק

מקרה של המשטרה וגלעד רביב הנזק שנגרם לרביב הוא אבדן חיים מוחלט )מוות(. המוות משתייך אל נזקי גוף ועל כן היה צפוי בנסיבות

העניין. הגולגולת הדקה

תיאור הסיטואציהלניזוק נגרם נזק גוף, אך כתוצאה ממום נדיר שהיה חבוי בגופו התפרצה אצלו מחלה נוספת.

ליאון נ' רינגר(12/63עקרון הגולגולת הדקה )ד"נ די בצפיות סוג הנזק, ואם מידת הנזק שנגרם בסופו של דבר עלתה- עקב גולגולתו הדקה

של הניזוק, עדיין נזק זה נחשב בגדר הצפוי.המזיק אחראי לנזק שגרם במעשה רשלנותו, אף אם

מידת הנזק עלתה- עקב גולגולתו הדקה של הניזוק- על כל המשוער והצפוי מראש.

הנימוקים לעקרון הגולגולת הדקה צדק: כשיש צפיות, ולו קטנה, צודק יותר שהמזיק ישלם.

יש צפיוּת: רגישות מיוחדת )או התפתחות בהיקף שונה מהרגיל( הן צפויות. סיכונים לא סבירים

התנהגות מוגדרת כהתרשלות כאשר המזיק מראש יכול היה לצפות נזק לא סביר )עלות מניעתו קטנהמהתוחלת שלו(.

בפועל, התנהגות זו עלולה לגרום- בנוסף לנזק הצפוי והלא סביר- גם לנזקים לא צפויים וגם לנזקיםצפויים אך סבירים.

כאשר הנזק שנגרם הוא לא היה צפוי הקש"ס המשפטי מתנתק חרף העובדה שהמזיק התרשל )מקרהשל העובד שנמסר לו נשק שנגנב(

מקרה נוסף ובו מתנתק הקש"ס הוא כאשר ההתרשלות גרמה לנזק צפוי אך סביר )הנזק הוא התממשותסיכון צפוי וסביר(.

דוגמא לסיכון צפוי אך סביר ראובן, אדם בוגר, מוסר לקטין אקדח טעון.הקטין מפיל את האקדח על רגלו של שמעון.

שמעון תובע את ראובן. התרשלות יש )מסירת אקדח טעון לקטין הנה בגדר התרשלות מאחר והיא יוצרת סיכון צפוי ולא סביר של

פליטת כדור ופציעתו של אדם שלישי(.קיים קש"ס עובדתי בין ההתרשלות של ראובן לבין הנזק שנגרם לשמעון.

דא עקא, הסיכון שהתממש הוא סיכון סביר, נפילת חפץ שנמסר לקטין על רגלו של אדם אחר.ומכאן אין קש"ס משפטי ואין אחריות.

ראובן השתתף בקורס רכיבה על סוסים.בשיעור הראשון המדריך לקח אותו למסלול מסוכן.

ראובן נפל מהסוס, אך הנפילה היתה נפילה טבעית ורגילה.במקרה זה, המדריך התרשל בבחירת המסלול.

קיים קש"ס עובדתי בין ההתרשלות לבין הנפילה.דא עקא, הנפילה היתה התממשות של סיכון טבעי ליפול ועל כן אין זיקה משפטית מספקת.

סיכון סביר, מהו? ברק בועקנין

סיכונים טבעיים, סבירים, הם מהווים חלק בלתי נפרד וטבעי מהפעילות יוצרת הסיכון. הכלל הוא "בגין סיכונים סבירים לא מטילים חובת זהירות", קרי חובה למנוע אותם )או חובה לפצות בגין

התממשותם(. סיכון בלתי סביר הוא סיכון שהחברה רואה אותו בחומרה יתרה", באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי

זהירות סבירים כדי למנעו. ברק בועקנין

”בהקשר זה יש להתחשב בהסתברות להתרחשות הנזק, בהוצאה הנדרשת למניעת הסיכון, בחומרתהנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק ובמיקומם של המזיק והניזוק כגורמים למניעת הנזק”.

ההחלטה כל מקרה לגופו ותוך איזון בין השיקולים הנורמטיביים הרלבנטיים. מדוע לא מטילים אחריות בגין סיכונים סבירים

. מספרם של הסיכונים הסבירים הוא גדול מאוד ולא ניתן למנוע אותם. במונחים כלכליים עלות מניעתם1אינסופית.

. העלות החברתית הכרוכה במניעתם עולה על התועלת שתצמח מכך.2מבחן השכל הישר וסוגיית הגז"מ

המשמעויות השונות של מבחן השכל הישר . מבחן קזואסטי ואינטואיטיבי שלפיו בית המשפט רשאי להכריע בשאלת הסיבתיות המשפטית לפי מה1

שנראה לו מתבקש והגיוני ומתוך מטרה להימנע מתוצאות שאינן מתיישבות עם השכל הישר. גישה זו נדחתה גם בפסיקה.

. לפי מבחן זה בוחנים האם כל התכונות המציינות את התנהגות הנתבע כרשלנות, תרמו בפועל2להתהוות התוצאה המזיקה )פסק דין סימן נ' מנשה(.

קביעה זו לא היתה מובנת בפסיקה ויש שראו בה דרישה לקש"ס עובדתי ולכן המבחן מיותר, ויש שראובקביעה זו כזהה למבחן הסיכון, ולכן מבחן זה מיותר.

. זהו מבחן אמורפי למדי, ובעיקר נגטיבי, שנועד דווקא לשלול קש"ס מקום בהם התרומה של3 ההתרשלות לגרימת הנזק לא היתה מהותית, מקרית או כאשר יש גורם דומיננטי אחר )גורם זר מתערב(

לגרימת הנזק.זאת הגישה המקובלת )לנדרמן נ' סגיב(.

האם מבחן זה דרוש? להלן נבחן את המקרים בהם נעשה שימוש במבחן זה ונראה כי מבחן זה מיותר וניתן להשתמש במבחן

הסיכון באותם מקרים שהמבחן נוצר בעבורם.גורם זר מתערב, מיהו?

המדובר בגורמים שמתערבים בסיטואציה הנזיקית לאחר ההתרשלות של הנתבע וכאשר התנהגותםהעוולתית )האשם( גרמה גם היא לנזק.דוגמאות למקרה של גורם זר מתערב

במקרה של המשטרה )רביב(:הגורם הזר המתערב הוא שלמה גבאי שדקר את רביב.

במקרה של המתנדב שהתאבד: המשמר האזרחי יכול לטעון שהמתנדב עצמו שהתאבד הוא גורם זר מתערב.

( לפקנ"ז 2)64הדין במקרה של גורם זר מתערב: סעיף רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך

אם נתקיימה אחת מאלה: ( אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק; 2)

מתי נחשב של הגורם הזר המתערב לאשם מכריע שמנתק את הקש"ס הגישה הראשונה )שנדחתה עוד משנות השישים(- גישת חומרת האשם המתערב- אשמו של הגורם הזר

המתערב הוא אשם מכריע- המנתק את הקש"ס- כאשר מדובר באשם בעל דרגת חומרה מוסרית גבוההמאוד בהשוואה לחומרת האשם של הנתבע, גם אם אשם זה צפוי.

הגישה השניה )המקובלת בפסיקה כיום(- אשמו של הגורם הזר המתערב ייחשב לאשם מכריע- ועל כן שולל את הקש"ס המשפטי בין התרשלות הנתבע לבין הנזק- כאשר אדם סביר לא יכול ולא צריך היה

לצפותו. )התערבות הגורם הזר המתערב היא בתחום הסיכון שבגינה סווגה ההתנהגות כהתרשלות, קריצפוי ולא סביר(.

בן שמעון נ' ברדה 576/81ע"א שומר מועדון לגדנ"ע, שבו מצוי מחסן נשק, התרשל בשמירה על המועדון בכך שלא סגר כראוי את החלון

שמעל דלת הכניסה למועדון. ולקחו נשק משם והתחילו לשחק בו משחקי מלחמה כאשר במהלך אחד15-16למועדון פרצו נערים בני

המשחקים נפגע אחד מהם )הניזוק(. בן שמעון נ' ברדה 576/81השאלה ע"א

האם קשר סיבתי בין ההתרשלות של השומר לבין הנזק שנגרם לנער?

קש"ס עובדתי: אלמלא ההתרשלות של השומר בשמירה על המועדון, הנערים לא היו נכנסים והנזק לאהיה מתרחש.

האם קיים קש"ס משפטי? קיים קש"ס משפטי על פי מבחן הצפיות

התערבותו של הגורם הזר היתה בתחום הצפיות הסבירה: ברדה השומר יכול וצריך היה לצפות כי התרשלותו בשמירה על המועדון תביא לידי כך שהנערים ייטלו את

הרובים והכדורים וישחקו בהם, דבר שיכול לגרום לפגיעה באדם. לעניין זה החריגות של המשחק אינה משנה לעצם העניין. די היה שניתן לצפות עצם נטילת הנשק ועצם

המשחק בנשק והאפשרות של פגיעה כתוצאה ממשחק זה. הערות על אשמו של הנער שירה

היעדר ניתוק הקש"ס בין ההתרשלות של המזיק הראשון לבין הנזק איננו מעיד על מאומה על מידתהפסול במעשהו של המזיק השני.

גם המזיק השני יכול להיות מעוול בפני עצמו.כל מה שנאמר הוא שאשמו של המזיק השני איננו הסיבה המכרעת לנזק.

בוריס יעקבובוב נ' מדינת ישראל )בעל שהתעלל באשתו והתאבדה( 983/02דנ"פ מעשה ההתאבדות, באשר הוא, אינו מנתק את קשר סיבתי בין מעשה לבין תוצאה.

ההתאבדות בעקבות ההתעללות היא בתחום הצפיות הסבירה.ההתעללות יצרה את הסיכון להתעללות.

הגיוני שאישה שהתעללו בה במשך שנים תשים קץ לחייה. כיתן נ' וייס 350/77ע"א

מעביד שנותן נשק לעובד שלו במסגרת עבודתו כשומר. העובד רוצח את עורך הדין שלו באמצעות הנשק. נקבע כי העובד הוא אדם נורמטיבי ולא היו שום אותות אזהרה לגביו ועל כן מעשה הרצח שנעשה על ידו לא היה צפוי. אשמו של העובד הוא אשם מכריע שמנתק את הקש"ס בין המעשה של המעביד לבין הנזק

שנגרם. עזבון המנוח שלומי ויצמן נ' בן ציון סלע 7021/99ע"א

נער מלא חיים, נורמטיבי לחלוטין ללא שום אותות מצוקה. הנער התאבד לאחר שהנהלת בית הספרהודיעה לו כי היא מענישה אותו לאור מעשה שעשה. העונש כלל שלילת תעודת הצטיינות.

נקבע, כי מעשה ההתאבדות לא היה צפוי בנסיבות העניין ועל כן אשמו של הנער הוא האשם המכריע. המסקנה לעניין הקש"ס המשפטי

מבחן העל לקש"ס בדיני הנזיקין הוא מבחן הסיכון.מבחן הצפיות הוא קונקרטזיציה של מבחן הסיכון בעוולת הרשלנות.

מבחן השכל הישר, שהומצא לצורך סוגיית הגורם הזר המתערב, הוא מבחן מיותר שלרוב מאחר ומבחןהסיכון יכול להסדיר סוגיה זו.

2012 מאי 31חמישי   יום9שיעור

עדכון בנושא הולדה בעוולה מפס"ד השבוע פס"ד המר נגד עמית, השופט ריבלין דעת רוב- להכיר4 שופטים לגבי התביעה של היילוד- 5יש שני סוגי עוולה: חיים בעוולה )הלכת זייצוב-

מחנות- בן פורת- ניתן להכיר רק כשמדובר בטוב מותי מחיי מום חמור, ברק- חיים עם מום2בתביעה כזו, בהשוואה לחיים ללא מום.( והולדה בעוולה.

שופטים קבעו שאין להכיר בעילת התביעה של חיים בעוולה- תביעה של הילוד נגד9 פס"ד עם 28.5ב צדדים שלישיים לא מוכרת, ובכך אימצו את דעת המיעוט של השופט גולדברג בהלכת זייצוב. הסיבה לכך

היא שלא ניתן להכיר בחיים עם מום כחיים עם נזק בגלל ערך קדושת החיים. בנוסף כדי שהילדים לא יתבעו את ההורים. מה שכן- הם מכירים בתביעה של ההורים נגד אותם צדדים שלישיים והרחיב את הנזק

שיוכלו לקבל כאילו גם תביעת הילד התקבלה. בתוצאה הסופית- הילד לא ניזוק אבל העילה השתנתה. זה 7 שנים אחרי להורים, ולילד הייתה עילת תביעה 7מהותי מבחינת הזמן שאפשר לתבוע אחרי הלידה-

שנים אחרי שהוא נהפך להיות בגיר. הפיצוי יהיה הפער בין הוצאות על ילד מיוחד לעומת הוצאות ילד רגיל כל ההוצאות על הילד עם המום כי הוא היה אמור להיות ברשות עצמו. אם הילד יעבוד18ואחרי גיל

. 18למשל ייתכן ויורידו את הפיצוי לאחר גיל חובת הזהירות

דוגמה להבהרת יסוד חובת הזהירות במהלך חקירה נגדית של עד מטעם התביעה בתיק רצח, עורך הדין של הנאשם מטיח בעד שהוא הרוצח.

לנאשם נגרמו עוגמת נפש, כאב וסבל שליוו אותו זמן רב ואף ניסה להתאבד.העד-הנפגע מבקש להגיש תביעה נגד עורך הדין ברשלנות.

מה הדין? לפקנ"ז 35סעיף

"...ואם התרשל ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זורשלנות".

)א( לקודקס האזרחי 461 "... רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות העניין שלא להתרשל".

חובת הזהירות היא החובה המוטלת על המזיק )הנתבע( כלפי הניזוק )התובע( שלא להתרשל, קרי לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג,

בכל מה שקשור לפעולה המזיקה וזאת במגמה למנוע את הנזק שהתרחש. השאלה בחובת הזהירות

האם על הנתבע, מוטלת חובת זהירות, קרי חובה שלא להתרשל )קרי לנוקט אמצעים סבירים(, כלפי התובע, וזאת בכל מה שקשור לפעולה המזיקה, ובמגמה למנוע את הנזק שהתרחש?

התפקיד של חובת הזהירות: מסננת נורמטיבית

בהיעדר חובת זהירות המוטלת על הנתבע כלפי התובע שלא להתרשל, לא תוטל עליו אחריות ברשלנותגם אם התרשל והתרשלות זו גרמה נזק לתובע.

אחריות ברשלנות קמה רק כאשר הנתבע התרשל וגרם בהתרשלותו נזק ומן הראוי להטיל עליו אחריות.חובת הזהירות והטלת האחריות בנזיקין

חובת הזהירות איננה אלא מסננת הכרחית, המותירה מחוץ למסגרת האחריות הנזיקית את אותם מקרים שהטלת אחריות משפטית על הרשלן איננה משרתת בהם כראוי את המטרות שבבסיסם של דיני הנזיקין או

משבשת את דרכי פועלם. חובת הזהירות מסייעת בידי שיטת המשפט שלא להכיר באחריות במקרים בהם אין היא חפצה לעשות כן

חרף העובדה שהנתבע התרשל והתרשלותו גרמה נזק לתובע. תפקיד חובת הזהירות: מחוללת אחריות או מסננת אחריות?

יש הטוענים כי החובה היא המחוללת את האחריות ובהיעדרה אין אחריות. על פי גישה זו, ההתנהגות נחשבה כהתרשלות רק בשל הפרת החובה. ללא חובה אין התרשלות. ומכאן

החובה היא מחוללת אחריות ואל מסננת. מנגד, גישה אחרת, והיא המקובלת, טוענת שההתרשלות היא כשלעצמה מחוללת אחריות מאחר וקיימת חובה כללית מוסרית שלא להתרשל, קרי שלא ליצור )או למנוע( סיכון צפוי ולא סביר, אך חובת הזהירות

היא החובה המשפטית שלא להתרשל שאיננה תמיד קיימת.החובה כמחוללת אחריות לעומת חובה כמסננת אחריות

החובה לא להתרשל היא חיצונית להתרשלות ולא חלק אינטגרלי ממנה. המבחין בין התרשלות שיש בצידה חובה שלא להתרשל לבין התרשלות35מסקנה זו עולה גם מסעיף

שאין בצידה חובה. זה גם עולה מנוסח העוולה בהצעת חוק דיני ממונות.

חובת הזהירות על פי הקודקס )ג( להצעת חוק דיני ממונות386סעיף

החובה שלא להתרשל, כאמור בסעיף קטן )א(, מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול לצפות מראש שהוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות, ובלבד שהטלת האחריות על אותו אדם, בנסיבות העניין, היא צודקת הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים והאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות

כאמור, לרבות החשש מפני פעילויות רצויות.השאלה האמיתית בחובת הזהירות

האם מן הראוי להטיל אחריות בגין ההתרשלותשל הנתבע שגרמה נזק לתובע?

שאלה של מדיניות השאלה האם יש חובה שלא להתרשל, או האם מן הראוי להטיל אחריות,

לפקנ"ז( שבית המשפט נותן עליה 36היא שאלה של חוק )סעיף תשובה מכוח שיקולים של מדיניות.

חובת הזהירות על פי המודל של ברק החובה המוטלת על המזיק שלא להתרשל, קרי לנקוט באמצעי זהירות סבירים וזאת במטרה למנוע את

הנזק שנגרם. חובת הזהירות משמשת כמסננת נורמטיבית לשלילת האחריות )הן מטעמים של היעדר זיקה והן מטעמים

של מדיניות(.החובה נבחנת כיסוד ראשון, בשני מישורים- מושגי וקונקרטי.

המבחן לקיומה של החובה הוא מבחן הצפיות הטכנית והנורמטיבית.הביקורת על המודל של ברק

על המודל של ברק נמתחת ביקורת בעיקר בשנים האחרונות.עיקר הביקורת מופנה כנגד:

השימוש בצפיות הטכנית שמשמשת כמסננת של זיקה במסגרת חובת הזהירות.הדיכוטומיה בין המושגית לקונקרטית.

בחינת יסוד החובה תחילה.

חובת הזהירות המושגיתקשורה להיבט העקרוני-מושגי של חובת הזהירות ומנותקת מהמקרה הספציפי ועובדותיו.

ניסוח השאלה בחובת הזהירות המושגית האם סוג המזיקים, אליו משתייך הנתבע, חב חובת זהירות )לא להתרשל, לנקוט אמצעי זהירות סבירים(.

כלפי סוג הניזוקים, אליו משתייך התובע, לעניין סוג הפעולות אליהם משתייך פעולות התובע,

ולעניין נזקים מהסוג שהתרחש לתובע? מטרת החובה היא למנוע את הנזק שהתרחש

סיווג לקטגוריות מדובר בסיווג קטגוריות שלמות של מזיקים )יצרנים, מעבידים, נהגים, מורים(, ניזוקים )צרכנים, עובדים,

הולכי רגל, תלמידים(, נזקים )כלכלי, פיסי( ופעולות )מעשה, מחדל(. המקרה של המומחה

הניסוח העיקרי: האם על מומחים שנותנים חוות דעת לוועדת מכרזים )קטגוריה של מזיקים( מוטלת כלפי המשתתפים במכרז )קטגוריה של ניזוקים( חובה

שלא להתרשל, קרי לנהוג באמצעים סבירים, בכל מה שקשור למתן חוות הדעת )קטגוריה של פעילות(ולנזקים כלכליים שמקורם במתן חוות הדעת )קטגוריה של נזקים(?

המקרה של ההורה הניסוח העיקרי: האם על ההורים )קטגוריה של מזיקים( מוטלת כלפי הילדים שלהם )קטגוריה של ניזוקים( חובה

שלא להתרשל, קרי לנקוט באמצעים סבירים, בגידולם )קטגוריה של פעילות(ולנזקים נפשיים שמקורם במתן חוות הדעת )קטגוריה של נזקים(?

המקרה של סרבן הגט האם על הבעל מוטלת חובה כלפי אשתו לנהוג כפי שבעל סביר היה נוהג בכל הקשור

למתן הגט במטרה למנוע נזקים נפשיים שייגרמו לה אם לא ינהג כך? סוג הפעילות המזיקה: סירוב למתן גט להבדיל מסוגי פעילויות אחרות )אלימות(.

המקרה של המשטרה האם שוטר המופקד על חקירת חשודים,

חב חובת זהירות מושגית )שלא להתרשל, קרי לנקוט אמצעים סביריםבכל מה שנוגע לחקירת חשודים, כלפי אזרחים שצפויים להיפגע עקב התרשלות בחקירה?

חובת . 1: זהירותמושגית

קונקרטית

2 . התרשלות

)הפרת החובה(

נזק. 3קשר . 4

)בין סיבתיההתרשלו

לבין ת הנזק

שנגרם(

המבחנים לקיומה של חובת הזהירות )מבחן הצפיות( לפקודת הנזיקין36סעיף

מוטלת כלפי כל אדם כל אימת שאדם סביר צריך באותן נסיבות לראות35 "החובה האמורה בסעיף מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או מחדל המפורשים על פי אותו סעיף".

מבחן צפיות טכנית: האם אדם סביר יכול היה, כעניין טכני, לצפות את התרחשות הנזק,

עקב ההתרשלות )אם לא ינקטו אותם אמצעים סבירים(?צפיות טכנית )הדגמה על המקרים השונים(

האם מומחה סביר שנותן חוות דעת לוועדת מכרזים יכול כעניין טכני לצפות גרימת נזק למשתתפים במכרז אם תינתן חוות דעת רשלנית?

. האם הורה יכול לצפות כעניין טכני גרימת נזק נפשי לילדיו כתוצאה אם יתרשל בגידול שלהם?2. האם המשטרה יכולה לצפות כעניין טכני גרימת נזק לאזרחים 3

אם תתרשל בטיפול בתלונות )או תתרשל בחקירת חשודים(? הערות על הצפיות הטכנית ברמה המושגית

. הצפיות הטכנית כשמה כן היא: טכנית, הנלמדת מניסיון החיים ומהשכל הישר. הצפיות הטכנית נלמדת1מהזיקה שיש למזיקים לנזק, ויכולת השליטה שלהם על מהלך הדברים.

. ברמה המושגית, שאלת הצפיות הטכנית הנה שאלה כללית הנבחנת במנותק מנסיבות קונקרטיות של2 אירוע נתון. על כן, קיים קושי מעשי לבחון קיומה של צפיות טכנית ברמה המושגית, שכן אין נתונים

ספציפיים שיכולים לסייע במתן תשובה לשאלה זו. . לרוב ההכרעה תהיה שהצפיות תמיד מתקיימת, במיוחד לאור העובדה שעל פי ההלכה הפסוקה "3

הצפיות הנדרשת איננה ראיית נולד מדויקת של כל פרטי העניין אלא ראייתו בקווים כלליים בלבד. זאתלגבי האירוע המהווה את ההתרשלות, לא כל שכן לגבי תוצאותיו: עלילות הנזק ומידותיו".

. למעשה, מבחן זה מיותר ברמה המושגית, מאחר ואין משמעות לקביעה שלסוג מסוים של מזיקים יש4יכולת לצפות סוג של נזק לסוג מסוים של ניזוקים בגין סוג מסוים של התנהגויות.

צפיות טכנית תנאי הכרחי אך לא מספיק מצד אחד, אם אין יכולת טכנית לצפות את הנזק אזי אין להטיל, מטעמים של צדק ושל הרתעה,

חובה למנוע את הנזק===< אין חובת זהירות מושגית===< אין חובת זהירות===< אין רשלנות.מצד שני, השאלה איננה רק אם אדם סביר יכול היה לצפות את הנזק

אלא אם אדם סביר צריך היה לצפות את הנזק? )צפיות נרומטיבית(.צפיות נורמטיבית.

מבחן הצפיות הנורמטיבית: האם אדם סביר צריך, כעניין שבמדיניות משפטית, לצפות את התרחשות הנזק כתוצאה מההתרשלות.

צורך לצפות הוא בסך הכול מסננת נורמטיבית, שנקבע על פי שיקולים של מדיניות,שאין בינה לבין צפיות של ממש ולא כלום.

הכרה בצורך לצפות משמעו הכרה בחובת זהירות מושגית שמשמעו קביעה כי על המזיק מוטלת חובה משפטית שלא להתרשל במטרה למנוע את הנזק

שהפרתה )התרשלות( תגרור הטלת אחריות.השאלה האמיתית בצפיות נורמטיבית

השאלה היא, האם על סוג מסוים של מזיקים מוטלת חובה כלפי סוג מסוים של ניזוקים למנוע סוג של נזק )שהוא בגדר הצפוי מבחינה טכנית( בגין סוג מסוים של התנהגויות?

כיצד ניתן למנוע את הנזק? לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין )לא להתרשל(.השאלה האמיתית היא: האם מן הראוי להטיל אחריות בהנחה והמזיק התרשל וגרם

בהתרשלותו נזק.חובת הזהירות על פי הקודקס

)אין שימוש במונח צורך לצפות( )ג( להצעת חוק דיני ממונות386סעיף

החובה שלא להתרשל, כאמור בסעיף קטן )א(, מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול לצפות מראש שהוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות, ובלבד שהטלת האחריות על אותו אדם, בנסיבות העניין, היא צודקת הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים והאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות

כאמור, לרבות החשש מפני פעילויות רצויות.צפיות נורמטיבית כמסננת נורמטיבית

לא כל נזק שניתן לצפותו מבחינה טכנית קיים הצורך לצפותו מבחינה מהותית )נורמטיבית(.לא כל נזק שניתן לצפותו קיימת חובה לנקוט באמצעים כדי למנוע אותו.

ישנם שיקולי מדיניות ששוללים קיומה של חובה זו.היעדר צורך לצפות===< היעדר חובת זהירות מושגית===< אין אחריות ברשלנות.

המבחנים לקיומה של צפיות נורמטיבית: חזקת החובה פרשת יערי

"מקום שניתן לצפות את הנזק, כעניין טכני, קיימת חובת צפיות נורמטיבית, קרי חובת זהירות מושגית,אלא אם כן קיימים שיקולי מדיניות השוללים קיומה של החובה".

נקודת המוצא היא: מקום שניתן לצפות טכנית את הנזק, מן הראוי, מטעמים של צדק ושל הרתעה,להטיל חובה למנוע את הנזק, אלא אם כן קיימים שיקולי מדיניות השוללים קיומה של חובה זו.

השפעת שלילית של הטלת האחריות על הפעילות שהמזיק פועל במסגרתה אחד השיקולים החשובים שיש לקחת בחשבון עת הכרה בחובת הזהירות היא השפעת ההכרה בחובה זו

על הפעילות יוצרת הסיכון. אחד הנימוקים המועלים תדירות כנגד הטלת אחריות הוא החשש מפני הרתעת יתר של העוסקים באותה

פעילות יוצרת הסיכון המתבטאת ביצירת תמריצים להתנהגות לא רצויה. חשש יתר ורשלנות רפואית )עד תחילת שנות השמונים(

השופט קיסטר בפסק דין לויטל נ' קופ"ח "אם אנו רוצים שהרופא יפעל לטובת הפציינט כשלנגד עיניו אך ורק שיקול של טובת הפציינט, לא צריך

להטיל עליו אחריות כי אז במקום להתרכז בטובת הלקוח יתרכז בשאלה מה לעשות על מנת להימנעמאחריות".

הטלת חובת זהירות חמורה עלולה לפגוע ביכולתם של הרופאים להפעיל שיקול דעת המבוסס על מיומנות מקצועית גרידא, ולגרום לנקיטת "רפואה מתגוננת " כדי להימנע מתביעות רשלנות, ובכך להביא

להכבדה על מערכת הבריאות. דוגמאות לרפואה מתגוננת

חשש מפני הטלת האחריות עלול לגרום לכך שהרופאיםישלחו את המטופלים לבדיקות מיותרות.

אשפוזים מיותריםהתייחסות למטופל כאל תובע פוטנציאלי ויצירת יחסי ניכור.

העלות של רפואה מתגוננת מוערכת במיליארדי שקלים לשנה.הרתעת יתר של מומחים נותני חוות דעת

הטלת אחריות על נותני חוות דעת כלפי המשתתפים במכרז תגרום לכך: שהמומחים יפעלו בצל החשש או המורא מפני תביעות של משתתפים במכרז;

שיקול הדעת שלהם ייפגע; תרתיע מומחים מלהיענות להצעות לשמש כמומחים ואז יפגע הציבור כולו.

טיעון שנדחה בסופו של דבר הרתעת יתר אצל המשטרה )פסק דין וייס(

קביעת המדיניות המשפטית הרצויה בעיצוב חובת הזהירות המוטלת על המשטרה מחייבת הישמרות מפניהרתעת יתר, שתפגע בפעילותה השוטפת של המשטרה.

יש להישמר מפני חיוב המשטרה בחובת זהירות נוקשה מדי, שתביא להססנות ולסרבול באופן קבלתההחלטות של הדרגים המבצעיים.

הרתעת יתר אצל המשטרה )מקרה של רביב( הטלת אחריות על המשטרה תגרום לכך שהמשטרה תפעל בצל החשש מפני תביעות ברשלנות וכדי למנוע

זאת היא תעצור אנשים אף מבלי שתהיה הצדקה לכך. הרתעת יתר אצל מנהלי האתרים

הטלת אחריות על מנהלי האתרים לפרסומים פוגעים שפורסמו על ידי צדדים שלישיים תגרום לכך שמנהלי האתרים יחויבו בהפעלת מנגנון פיקוח וסינון של כל ההודעות המתפרסמות בכל הפורומים )עשרות אלפים

ביום(, דבר המקים חשש לסינון יתר, קרי סינון הודעות נורמטיביות.טיעון נגד: הטלת אחריות מהווה תמריץ להתנהגות סבירה ונורמטיבית

הטלת אחריות מהווה תמריץ נוסף למזיק )משטרה, עובד ציבור, מומחה...( להתנהג באופן נורמטיביוסביר, ולעמוד על המשמר מפני התנהגות רשלנית.

טיעון נגד: הטלת האחריות תמריץ את המזיקים להתנהגות יותר ראויה במקרה של המשטרה:

אלא ששיקולים אלה אינם שוללים את חובת הזהירות של המשטרה. הם מעצבים אותה. שכן, מנגד עומדות מטרותיהם המקובלות של דיני הנזיקין כמרתיעות מפני פעילויות רשלניות וכמגשימות צדק.

העילות הנזיקיות באות כתמריץ נוסף לעובדי ציבור להתנהג באופן נורמטיבי וסביר, ולעמוד על המשמרמפני התנהגות רשלנית.

טיעון נגד: הטלת האחריות תמריץ את המזיקים להתנהגות יותר ראויה במקרה של המומחה שנותן חוות דעת

דווקא הטלת האחריות על נותני חוות הדעת בגין ההתרשלות שלהם בהכנת חוות הדעת תמריץ אותםלהכין חוות דעת ראויה יותר.

השפעת הטלת האחריות על פעילויות אחרות עד לאחרונה לא הוטלה אחריות על עורכי הדין בגין ניהול רשלני של משפט. להלן מספר נימוקים:

. הרתעת יתר של עורכי הדין.1 . בבירור רשלנותו של עורך הדין יש לבחון את הדיון המקורי ועל כן מתקיים חשש לדיון נוסף על אותו2

נושא בו הוגשה תביעת הלקוח נגד יריבו.

. החשש שמא בית המשפט שנתן את ההחלטה המקורית יוצג באור שלילי. )פגיעה באמון במערכת3המשפטית(.

החשש מפני הצפה של תביעות נגד המזיקים הטיעון הוא שהטלת אחריות על סוג מסוים של מזיקים יביא להצפת תביעות נגדם.

החשש מפני הצפה של תביעות נגד המזיקים הטיעון הוא שהטלת אחריות על סוג מסוים של מזיקים יביא להצפת תביעות נגדם.

ילדים נגד הורים )פסק דין אמין(- הכרה העקרונית באחריותם המשפטית של הורים כלפי ילדים לנזקים נפשיים לא יהיה גבול לתביעות פיצויים, בבחינת: ייפתח להם פתח כמחט הסדקית והמה יעשוהו כפתחו

של אולם.)דוגמאות נוספות שילמדו בהרחבה בהמשך ניזוקים משניים/נזקים כלכליים טהורים(.

תביעות נגד המשטרה )פרשת וייס(

יש להישמר מפני "הצפה" של המערכת המשפטית בתביעות אזרחיות כלפי המשטרה, שיביאו לדלדולנוסף של משאביה המצומצמים ====<שכרה של הטלת האחריות על המשטרה יצא בהפסדה.

עוד דוגמה לטענת הצפה: מדינת ישראל נ' סוהן 429/82ע"א

אישה הוציאה צו עיכוב יציאה נגד בעלה.הצו נמסר למטה הארצי של המשטרה ולמשטרת הגבולות.

למרות הצו, הבעל הצליח לצאת גבולות הארץ, מבלי שיעוכב על ידי המשטרה. עוד דוגמה לטענת הצפה:

מדינת ישראל נ' סוהן 429/82ע"א השאלה בדבר קיום חובת הזהירות: האם שוטר, המופקד על ביקורת הגבולות, ובידו צו עיכוב יציאה

שיפוטי כנגד פלוני, חב חובת זהירות כלפי מי שעלול להיפגע, במידה והשוטר יתרשל ולא יבצע את הצו? השאלה בדבר הצפיות הטכנית:

האם שוטר יכול לצפות, כי התרשלות בביצוע הצו יגרום נזק לאלה שביקשו את הצו וקיבלו אותו? התשובה: כן, שוטר סביר יכול לצפות כי התרשלות בביצוע הצו יכולה לגרום נזק לאלה שביקשו את הצו.

עוד דוגמה לטענת הצפה: מדינת ישראל נ' סוהן 429/82ע"א

השאלה בצפיות הנורמטיבית: האם שוטר סביר צריך לצפות את הנזק שייגרם למבקש הצו במידה ויתרשלבביצוע הצו?

הכלל הוא שמקום שניתן לצפות את הנזק מוטלת חובה לצפות את הנזק אלא אם קיימים שיקולים שלמדיניות השוללים קיומה של חובה זו.

המדינה העלתה טענה של הצפת תביעות כנגד המשטרה והרתעת יתר.

בית המשפט דחה טענת ההצפה, וייחס לה משקל קטן, מה גם שלא הוכחה באופן אמפירי. בית המשפט אף דחה טענה ולפיה הטלת האחריות תביא לשיבוש פעולת המשטרה נהפוך הוא הטלת

האחריות תגרום לשוטרים להקפיד על מילוי הנוהלים והכללים ובכך ייטב למשטרה עצמה, לפעולהולאמון הציבור בה.

טיעון נגד: קיימים מנגנונים אחרים להפגת חשש זה . הוצאות משפט;1. הגנת זוטי דברים ועוד.2

שיקולי צדק )חולי נפש( לאלה שסבורים שהמטרה של דיני הנזיקין היא עשיית צדק )או גמול למזיק( אזי יסבור כי ראוי לפטור חולי

מאחריות ברשלנות וזאת על ידי אי הכרה בחובת הזהירות שלהם כלפי הזולת. האמור נכון במיוחד אם הניזוק יכול להתגונן על ידי רכישת פוליסת ביטוח.

כאמור, דעה זו נדחתה בפסק דין שניתן לאחרונה... אפשרויות ההחלטה בחובת הזהירות המושגית

לאחר שקילת כל השיקולים ועריכת האיזון ביניהם ניתן להגיע לאחת מהמסקנות הבאות:. להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית )מרבית המקרים. איזורי הליבה(.1. לשלול קיומה של חובת זהירות מושגית )אין מקרים(.2. הכרה עקרונית בחובת זהירות מושגית תוך התוויית גבולותיה )רשלנות במקרים מיוחדים(. 3

חובת הזהירות מתקיימת ברוב המקרים השופט ברק ביערי

" כפי שראינו ברוב ענייני הנזיקין, הבאים בפני בית המשפט, ושבהם נדונה השאלה בדבר חובת הזהירות, מתעוררת אך שאלת חובת הזהירות הקונקרטית, שכן קיומם של יחסי שכנות עקרוניים )חובה מושגית(,

הוכר לרוב בעבר".קטגוריות בהן הוכרה חובת הזהירות

)איזורי ליבה( מעבידים-עובדים;

מורים-תלמידים; הורים-ילדים;

רופאים-חולים; עורך-דין – לקוח;

מחזיק במקרקעין-המבקרים במקרקעין לרבות מסיגי גבול. מקרים בהם נשללת חובת הזהירות

בפס"ד חיים בעוולה- בית המשפט אמר שלא תוכר עילת תביעה של חיים28.5אין מקרים בפסיקה עד בעוולה של הילד שנולד עם מום, וקבע שלא תוכר חובת זהירות מושגית בין הרופאים לבין התינוק עם

המום.ישנן חסיניות מכוח חוק.

חסינות מכוח חוק )רשות שופטת( . רשות שופטת 8

אדם שהוא גופו בית-משפט או בית-דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות- שיפוט, לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי

תפקידו השיפוטי. שיקולים בעד מתן חסינות לרשות השופטת

לאפשר לכל העוסקים במלאכת השיפוט למלא תפקידם ללא חשש או משוא פנים ותוך אי תלות וחירותשל שיקול דעת שיפוטי.

הרצון לחסוך בזמנם של השופטים.לעודד אנשים מוכשרים לעסוק בשיפוט.

אי חידוש משפט שהסתיים. חסינות של בעל מקרקעין כלפי מסיג גבול

. אחריות בעל מקרקעין כלפי מסיג גבול 37 של בעל מקרקעין או של תופשם, בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם36 ו-35האחריות לפי סעיפים

או תיקונם, לא תחול כלפי מי שנכנס למקרקעין כמסיג גבול, אלא אם הוכיח התובע שנכנס בתום-לב ובליכוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה.

אחריות בעל מקרקעין, כללי כללית, בעל מקרקעין או התופס מקרקעין אחראי כלפי הנמצאים במקרקעין שלו לנזקים שמקורם

בתחזוקה של המקרקעין.חובת זהירות זו מקורה בזיקה שבין בעל המקרקעין לבין מבקרים פוטנציאליים.

חריג, משיקולים של מדיניות )מניעת עבריינות( אין בעל המקרקעין חב חובת זהירות כלפי מסיג גבול אלאאם כן מסיג הגבול נכנס למקרקעין בתום לב וללא כוונה לעבור עבירה או לבצע עוולה.

הקטגוריות המיוחדות שבהן הוגבלה חובת הזהירות )אזורי הגבול( אחריות נזק נפשי לניזוק עקיף.

אחריות בגין היעדר הצלה. )מחדל(.אחריות בגין מצג שווא רשלני. )נזק כלכלי טהור(.

אחריות המדינה. אחריות אתרים ללשון הרע שחובר על ידי משתמשים )פסקי דין של שלום(.

חובת הזהירות הקונקרטית

השאלה בחובת הזהירות הקונקרטית האם על הנתבע )המזיק הספציפי(, מוטלת חובת זהירות, קרי חובה שלא להתרשל,

כלפי התובע )הניזוק הספציפי(, וזאת בכל מה שקשור לפעולה הספציפית המזיקה, ובמגמה למנוע את הנזק הספציפי שהתרחש בנסיבות המיוחדות של המקרה?

תפקידה של חובת הזהירות הקונקרטית בהיעדר חובת זהירות קונקרטית המוטלת על הנתבע

כלפי התובע שלא להתרשל, לא תוטל עליו אחריות ברשלנות גם אם התרשל והתרשלות זו גרמה נזק לתובע.

תפקידה של חובת זהירות לשלול אחריות במצבים בהם הנתבע אכן התרשל וגרם לנזק,

אך למרות זאת הטלת האחריות אינה רצויה.

ההבדל בין חז"מ לבין חז"ק בדיקה קונקרטית על רקע נסיבות אירוע ספציפי לעומת 1

בדיקה כללית מופשטת. . חז"מ בעלת אופי תקדימי. 2

המבחן לקיום חובת זהירות קונקרטית לפקנ"ז 36סעיף

"..החובה מוטלת כלפי כל אדם כל אימת שאדם סביר היה צריך באותן נסיבות לראות מראש שהםעלולים להיפגע כתוצאה מההתרשלות...".

המבחן הוא מבחן הצפיות: טכנית ונורמטיבית.

חובת הזהירות מושגית

תנאי הכרחי אך לא מספיק

.חובת זהירות

מושגית

חובת זהירות קונקרטית

התרשלות

יש אחריותאין אחריות

כן

כן

לא

לא

לאכן

אין חובת זהירות מושגית אין אחריות ברשלנות

יש חובת זהירות מושגית יש להמשיך ולבחון קיומה של חובת זהירות קונקרטית.

נזקוקש"ס

השאלה בחוב"'

השאלה שנשאלת במבחן הצפיות הטכנית האם אדם סביר, במקומו של הנתבע, יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את הנזק שנגרם

לניזוק עקב ההתרשלות )התנהגותו(? האם אדם סביר, במקומו של הנתבע, יכול היה לצפות שהתנהגותו תגרום לנזק.

המבחן לצפיות טכנית זהה לחלוטין לצפיות הטכנית בקש"ס המשפטי הצפיות הטכנית זהה לחלוטין לצפיות הטכנית בקש"ס. שם בחנו האם הנזק שנגרם הוא התממשות סיכון צפוי, לאמור האם אדם סביר, במקומו של הנתבע, יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את

הנזק שנגרם לניזוק עקב ההתרשלות )התנהגותו(? צפיות טכנית נועדה לשמש מסננת זיקתית ולא מסננת של מדיניות.

בהיעדר יכולת צפייה אין אחריות ברשלנות . גרימת נזק בלתי צפוי אינה בבחינת אשמה מוסרית. אין זה צודק להטיל חובה למנוע נזק שלא ניתן1

לצפות אותו. אחרת האחריות הנה אחריות מוחלטת ללא אשם מצדו של הנתבע. . גרימת נזק בלתי צפוי אינה אשמה מבחינה כלכלית בחישוב עלות תולעת. תוחלת נזק בלתי צפוי הנה2

אפסית ועל כן הוא נחשב לנזק יעיל ואין למנוע אותו. )למעשה, אין צפיות טכנית אין התרשלות וגם איןקש"ס(.

צפיות טכנית כתנאי הכרחי אך לא מספיק: צפיות נורמטיבית השאלה אינה אם אדם סביר יכול באותן נסיבות לצפות את הנזק....אלא אם אדם סביר צריך לצפות את

הנזק בנסיבות העניין====< צפיות נורמטיבית. היחס בין הצפיות הטכנית לנורמטיבית: חזקת חובה

מהות הכלל "מקום שניתן לצפות את הנזק, כעניין טכני, קיימת חובת צפיות נורמטיבית, קרי חובת זהירות קונקרטית,

אלא אם כן קיימים שיקולי מדיניות השוללים קיומה של החובה". נקודת המוצא היא שמן הראוי להטיל אחריות על מי שיכול היה לצפות את הנזק הן משיקולים של צדק

)תיקון העוולה( והן משיקולי הרתעה, אלא אם קיימים שיקולים העשויים לשכנע כי לא רצוי להכיר בקיומהשל חובת זהירות.

פירוט השיקולים שיילקחו בחשבון שיקולי מקרו שנלקחו בחשבון ברמה המושגית

הרתעת יתר, הצפת יתר..שיקולי מיקרו

. סבירות הסיכון. 1גם שיקול זה נלקח בקש"ס.

קשה להצביע על שיקולי מדיניות מעבר לאלו שנלקחו ברמה המושגית.מסקנה: חובת הזהירות הקונקרטית זהה לקש"ס

חובת הזהירות הקונקרטית משמשת גם כמסננת של זיקה שזה בעצם התפקיד של הקש"ס. במרבית המקרים בחינת הצפיות הטכנית והנורמטיבית בחובת הזהירות הקונקרטית זהה להתרשלות או

לקש"ס.סיכום הבעייתיות המודל של ברק בעניין חובת הזהירות

. הצפיות הטכנית איננה נדרשת 1 הצפיות הטכנית איננה רלבנטית לשאלה זו מאחר וההנחה היא שהמזיק התרשל וקיים קש"ס משפטי בין

ההתרשלות לבין הנזק, לאמור: הנזק הוא התממשות נזק צפוי )אחרת אין קש"ס(.מעבר לכך צפיות טכנית במושגית איננה רלבנטית והיא תמיד מתקיימת.

למעשה, צפיות טכנית היא מסננת של זיקה, ואילו חובת הזהירות צריכה לשמש רק מסננת של מדיניותולא של זיקה.

ביקורת זו בפסיקה גודר נ' המעוצה האזורית מודיעים10083/04ע"א

"מקובל לבחון את חובת הזהירות על פי מבחן הצפיות, הרי ניתן לסבור כי שאלת הצפיות מקומה הגיאוגרפי הנכון הוא במסגרת יסוד ההתרשלות והקשר הסיבתי, ואילו חובת הזהירות מתייחדת לאותם

שיקולי מדיניות התוחמים את האחריות בנזיקין". )השופט ריבלין(.חובת הזהירות על פי הקודקס

)ג( להצעת חוק דיני ממונות386סעיף החובה שלא להתרשל, כאמור בסעיף קטן )א(, מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול לצפות

מראש שהוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות, ובלבד שהטלת האחריות על אותו אדם, בנסיבות העניין, היא צודקת הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים והאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות

כאמור, לרבות החשש מפני פעילויות רצויות.הדיכוטומיה בין המושגית לקונקרטי מסרבלת ומבלבלת

השאלה שנותרה בחובת הזהירות היא האם הטלת האחריות היא רצויה.התשובה ניתנת מכוח שיקולים של מדיניות משפטית )הרתעת יתר, הצפת בית המשפט, צדק, הגינות...(.

השיקולים הללו הם אותם שיקולים ברמה המושגית וברמה הקונקרטית.שיקולים ברמה הקונקרטית, כגון: סבירות הסיכון, נבחנו ביסוד ההתרשלות והקש"ס.

ומכאן אין צורך בדיכוטומיה הזו, אלא יש לבצע רמת הפשטה נכונה בחובת הזהירות. חובה או התרשלות תחילה?

לפי ברק יש לבחון את החובה תחילה.לפי לשון הפקודה, התרשלות תחילה.

משיקולים של הרתעה, עדיף התרשלות תחילה.משיקולים של חסכון בהתדיינות, עדיף חובה תחילה.

יש להבחין בין מצבים שנמצאים בליבת האחריות )שאז עדיף התרשלות תחילה( לבין מצבים מיוחדיםהנמצאים באזור גבולות האחריות.

חובה או התרשלות תחילה בפסיקה טרוהיפט נ' עטיה878/06ע"א

" על אף שבפסיקתו של בית משפט זה שלטה הגישה לפיה הבחינה האם קיימת חובת זהירות קדמה לבחינה האם הופרה החובה האמורה, הובעה לאחרונה גם הדעה כי לעתים מוטב להידרש תחילה ליסוד

ההתרשלות ורק לאחר מכן לפנות ולבחון האם נסיבות המקרה ושיקולים הנוגעים בדבר מצדיקים אתקביעתה של חובת הזהירות".

סיכום ומסקנות לגבי חובת הזהירות השאלה האמתית בחובת הזהירות היא האם מן הראוי להטיל אחריות במקרה והמזיק התרשל וגרם בהתרשלותו נזק כאשר נקודת המוצא צריכה להיות שהטלת האחריות רצויה מנקודת מבט של צדק

והרתעה, אלא אם כן קיימים שיקולי מדיניות השוללים זאת )ולא שיקולי סיבתיות(. בדיקה זו צריכה להיעשות לאחר הפשטה ברמה מסוימת של האירוע הנתון ללא צורך בדיכוטומיה בין

מושגית לקונקרטית. סיבתיות עמומה

בעיית "הסיבתיות העמומה" משמעה אי-וודאות בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי, המונעת הכרעהבשאלת קיומו או היעדרו של קשר סיבתי עובדתי בין אם לפי מבחן ההכרחיות ובין אם לפי מבחן הדיות.

המקורות לעמימות אי-הוודאות גדלה בעיקר, אך לא רק, במקרים של רשלנות רפואית.

הידע הרפואי ביחס לגורמים להיווצרות הנזק מוגבל.מחלות וליקויים רפואיים עשויים להיות לתוצאה של גורמים רבים.

לרוב המדובר בהתרשלות במחדל. אורמה רונית נ' מידיאן וויסט 1122/95ת.א.

בני זוג מבוגרים, עשו הפריית מבחנה והקפיאו עובר.. 10%הסיכוי להביא ילד מעובר מוקפא על רקע הנתונים המיוחדים של ההורים הוא

העובר המוקפא הלך לאיבוד, כתוצאה מרשלנות בית החולים. הקושי בהוכחת הקש"ס העובדתי

( כי אלמלא ההתרשלות, עוברם המוקפא היה עובר את התהליך הארוך51%על בני הזוג להוכיח ) והקשה מלא הסיכונים, עד התפתחות הריון תקין ולידת ילד. )התרחשות היפותטית מאחר והמבחנה איננה

בנמצא(. קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח 231/84ע"א

להחלים מהמחלה.30%חולה במחלה מסוימת עם סיכויים של התרשלות בטיפול )לרבות אבחון מאוחר( פגעו בסיכוייו של החולה להחלים.

במידה והחולה יגיש את התביעה יתקשה להוכיח )ברמה של עודף הסתברויות( כי ההתרשלות בטיפול היאשמנעה ממנו את ההחלמה בסופו של דבר.

מיאסה דעקה נ' בית החולים כרמל2781/93ע"א ניתוח ביופסיה בכתפה של התובעת.

התובעת הוחתמה על טופס ההסכמה לניתוח ברגל, אך ברגע האחרון הוחלט לדחות את הניתוח ברגל ולבצע ניתוח ביופסיה בכתף, כאשר ההסכמה לניתוח בכתף ניתנה כשהחולה היתה מטושטשת מתרופות

שנטלה קודם לכן. .35%כתוצאה מהניתוח נותרה הכתף של התובעת קפואה ונקבעה לה נכות בשיעור של

הנזק שנגרם הוא בגדר הסיכון הטבוע בניתוח ולמעשה לא היתה רשלנות רפואית בניתוח עצמו. הרופאים התרשלו לא בטיפול עצמו אלא באופן קבלת ההסכמה של התובעת. הרופאים אמורים היו לקבל אתהסכמתה של התובעת מבעוד מועד כשהיתה עירנית ואף להסביר לה את הסיכונים הכרוכים בניתוח.

הקושי בהוכחת הקש"ס העובדתי במקרה של דעקה כי במידה והיא היתה עירנית והרופאים היו שואלים אותה51%על החולה להוכיח בעודף הסתברויות של

היא לא היתה מסכימה. בפועל החולה לא יכול להביא ראיות לכך למעט העדות שלו...

: Summers [1948]פסק דין אמריקני ציידים יצאו לצוד יחדיו, אחד צעד לפנים ושניים מאחור. שני הציידים ירו יחד ברשלנות ופגעו בצייד3

השלישי. ברור כי הפגיעה בצייד השלישי מקורה ביריה של אחד משני הציידים האחרים, אך לא ניתן לדעת מאיזה

כדור הוא נפגע. הצייד לא יוכל להוכיח את קיומו של הקש"ס העובדתי בין ההתרשלות של כל אחד מהציידים האחרים לבין

הנזק שנגרם לו. בית חולים כרמל נגד עידן מלול7375/02ע"א [ 08/10 בית החולים כרמת נ' עדן מלול ]ניתן ב- 4693/05דנ"א

פג עם שיתוק מוחי. 1992הקטין מלול נולד בשנת (.20%לשיתוק זה ייתכנו שני גורמים: פגות או השתהות בניתוח הקיסרי שגרם לאם לדמם )

בשל האיחור בניתוח הקיסרי(. 20% בשל הפגות, 80%לא ניתן לדעת מה גרם לשיתוק במקרה זה )הקושי במקרה של מלול שאלמלא ההתרשלות של בית החולים )השתהות בניתוח( הנזק )השיתוק51%הקטין לא יוכל להוכיח ב המוחי( לא היה מתרחש.

הקושי מבחינתו של התובע במקרים של סיבתיות עמומה

במצבים של אי וודאות )כמו אלו שתוארו בדוגמאות(, השימוש בדוקטרינות הקלאסיות, נטל ההוכחה על (, הדורשות הוכחת קשר סיבתי יוצא התובע וידו על51%התובע ומידת ההוכחה היא עודף הסתברויות )

ראשו. מצב זה, במקרים מסוימים, מנוגד לתחושת הצדק ומטרת ההרתעה )שהם המטרות המונחות ביסוד דיני

הנזיקין(. דוקטרינות להתמודד עם מצבים של אי וודאות

. נזק ראייתי.1. הכרה בראש נזק של אובדן סיכוי2. אחריות יחסית )פיצוי לפי הסתברות( 3

דוקטרינת נזק ראייתי התרשלות המזיק מערימה קשיים בהוכחת הקשר הסיבתי, ומונעת מן התובעים את האפשרות להוכיח

כיצד ומה היה קורה אלמלא אותה התרשלות, ומטעם זה, נדונה לכאורה תביעתם לכישלון. התרשלותו זו הסבה לניזוק נזק ראייתי, שעל-פי דוקטרינת הנזק הראייתי, עשוי להעביר נטל ההוכחה אל

המזיק להוכיח כי על פי עודף הסתברויות שהנזק היה מתרחש אלמלא ההתרשלות )קרי אין קש"סעובדתי(.

דוקטרינת נזק ראייתי נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות העברת נטל השכנוע מן התובע אל

הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן היה להוכיחן ללא התרשלות הנתבע- ללא הנזק הראייתי

שגרם- תיקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במלים אחרות, נטל השכנוע לגבי אתן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר

מן התובע אל הנתבע.האפקטיביות של הדוקטרינה

דוקטרינה זו לא מסייעת לתובע בכל מקרה. היא מסייעת בעיקר במצבים של עמימות מוחלטת כאשר לא ידועה ההסתברות לכך שההתרשלות גרמה

לנזק.הפעלת הדוקטרינה במקרה של הציידים

התרשלות כל אחד מהציידים, בביצוע הירי, מערימה קשיים בהוכחת הקשר הסיבתי, ומונעת מן הציידשנפגע- התובע- את האפשרות להוכיח מי משני הציידים פגע בו.

התרשלותו זו הסבה לתובעים נזק ראייתי, שעל-פי דוקטרינת הנזק הראייתי, עשוי להעביר נטל ההוכחהאל כל אחד משני הציידים היורים להוכיח כי על פי עודף הסתברויות הוא לא פגע בתובע.

דוקטרינת נזק ראייתי במקרה של דעקה התרשלות הרופא בקבלת הסכמה מדעת מערימה קשיים בהוכחת הקשר הסיבתי, ומונעת מן התובע את

האפשרות להוכיח כיצד ומה היה מחליט אילו נמסרה לו האינפורמציה הדרושה בתנאים המתאימים.מטעם זה, נדונה לכאורה תביעתו לכישלון.

התרשלותו זו הסבה לתובע נזק ראייתי, שעל-פי דוקטרינת הנזק הראייתי, עשוי להעביר נטל ההוכחה אל הרופא )הנתבע( להוכיח כי על פי עודף הסתברויות שהתובע היה מסכים לטיפול אילו ניתן לו מלוא

המידע הדרוש. דוקטרינת נזק ראייתי במקרה של בני הזוג

התרשלות בית החולים בשמירה על העובר המוקפא מערימה קשיים בהוכחת הקשר הסיבתי, ומונעת מן התובעים את האפשרות להוכיח כיצד ומה היה קורה אילו העובר לא היה הולך לאיבוד. מטעם זה, נדונה

לכאורה תביעתם לכישלון. התרשלותו זו הסבה לתובעים נזק ראייתי, שעל-פי דוקטרינת הנזק הראייתי, עשוי להעביר נטל ההוכחה

אל בית החולים להוכיח כי על פי עודף הסתברויות שהעובר לא היה מתפתח לכדי ילד. הכרה באובדן סיכוי כראש נזק נפרד

במקרים שבהם נקבע כי התרשלות בטיפול הרפואי פגעה בסיכוייו של המטופל להחלים, אולם לא ניתן היה לקבוע לפי מאזן הסתברויות את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שהוסב למטופל

באי-החלמתו, נפסק כי אפשר לקבוע אחריות בגין נזק אחר שנגרם לו, לאמור: עצם הפגיעה בסיכוייההחלמה.

אובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי הבחנה בין הנזק המוחשי לבין הנזק של אובדן סיכוי להימנע מהנזק המוחשי

גישה זו לא מבקשת לפצות את הניזוק עבור הנזק המוחשי שנגרם לו בפועל – אי-החלמתו – אלא נדרשתלנזק זה אך לצורך הערכת שיעורה של הפגיעה בראש הנזק החלופי – אובדן סיכויי ההחלמה.

נזק חלופי זה מוערך בשיעור מסוים מתוך הנזק המוחשי שנגרם בפועל. הדגמה על המקרים

מהנזק30%במקרה של פסק דין פאתח, ההתרשלות של בית החולים פגעה בסיכויי החולה להחלים )שנגרם בפועל(.

במקרה של ההורים עם המבחנה, ההתרשלות של בית החולים בשמירה על המבחנה פגעה בסיכויי(. 10%ההורים להיות הורים )

במקרה של דעקה אימוץ הדוקטרינה הושאר בצריך עיון אך נראה כי לא היא לא התקבלה. 50%הדוקטרינה במקרה שהסיכוי עולה על

במקרים אחדים הכירה הפסיקה בראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה גם כאשר האובדן עמד על שיעור . זאת תחת הקביעה כי הורם נטל ההוכחה לפי מאזן הסתברויות באופן המקים זכות50%העולה על

קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ5049/91לפיצוי עבור מלוא הנזק )ראו: ע"א ((.1995 )709( 3 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט)2245/91(; ע"א 1995 )369( 2ישראל נ' רחמן, פ"ד מט)

וגם דבריו של ריבלין בדיון נוסף מלול הוא תומך בעמדה זו )לא הלכה מחייבת(: "יוער כי הפיצוי בגין ראש הנזק של אובדן סיכויי החלמה לא יוחד רק למקרים שבהם לא היה ניתן להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי העובדתי על-פי מאזן הסתברויות; הדוקטרינה עשויה לחול גם במקרים המצויים

לחוות דעתו של ריבלין(. 15 לפסק הדין; פסקה 10". )עמ' 50%מעבר לרף ה- אחריות יחסית- פיצוי לפי הסתברות- קשר סיבתי הסתברותי

יש להעריך מהו הסיכוי שהנזק לא היה נגרם אלמלא ההתרשלות )אי קרות הנזק: לידת הילד, סירוב

לניתוח..( ולחייב את המזיק לשלם לניזוק סכום פיצוי יחסי כגודל הסיכוי. )וזאת בניגוד לשיטת הכול אוכלום(.

אחריות יחסית, על חלק מהנזק, במקום אחריות מלאה על מלוא הנזק. הדגמה על המקרים

במקרה של ההורים והמבחנה, הסיכוי שהנזק לא היה נגרם )היה נולד ילד( אלמלא ההתרשלות הוא מהנזק שנגרם.10%, ועל כן יש להכיר באחריות בית החולים על 10%

ועל כן נטיל על בית30%במקרה של פאתח, הסיכוי שהחולה היה מחלים, אלמלא ההתרשלות הוא מנזקו של החולה. 30%החולים אחריות ל

המשך הדגמה במקרה של החולה יש להכריע מה הסיכוי שהחולה לא היתה מסכימה )ואז הנזק לא היה מתרחש(

ולפצות אותה באופן חלקי. ההבחנה בין אחריות יחסית )פיצוי לפי הסתברות( לבין אובדן סיכויי החלמה

במקרה של אובדן סיכוי, הנזק הנתבע הוא אבדן הסיכוי ולא הנזק המוחשי שנגרם, ועל התובע להוכיח קיומו של קש"ס במאזן הסתברויות בין ההתרשלות לבין נזק זה, ומכאן שאין סטייה מהכלל המהותי של

"הכול או כלום". לעומת זאת, באחריות יחסית )פיצוי לפי הסתברות(, הנזק הנתבע הוא התוצאה הממשית שהתרחשה, אך

כי התוצאה לא היתה מתרחשת, אלא בהסתברות נמוכה51%התובע איננו יכול להוכיח בהסתברות של מזו, ובית המשפט מפצה את הניזוק באחריות יחסית לפי אותה הסתברות תוך סטיה מהכלל "הכול או

כלום". בית חולים הכרמל ואח' נ' עדן מלול 4693/05דנ"א [ 08/10ניתן ב

הסוגיה של הטלת אחריות יחסית במקרה של סיבתיות עמומה נדונה בהרחבה בדיון הנוסף בעניין מלול. שופטים, לא עולה הלכה חד משמעית באשר לסוגיית האחריות היחסית. 9מפסק הדין, שניתן על ידי

נקודת המוצא: אחריות מלאה ועודף הסתברות הכלל הראייתי הבסיסי הרווח במשפט האזרחי בשיטתנו המשפטית, כבשיטות משפט רבות אחרות, הוא כי נטל ההוכחה רובץ על התובע ומידת ההוכחה היא עודף הסתברות, בבחינת הכלל עתיק היומין "המוציא מחברו עליו הראיה". על-פי כלל זה, יזכה התובע בתביעתו אם ירים את נטל הוכחתה בשיעור העולה על

. שאז, תוטל החבות או האחריות במלואה על הנתבע. לא עמד בכך, יפסיד את כל תביעתו. כלל זה50%הוא לכאורה יעיל, הוגן, רציונלי, אחיד וישים לכל משפט אזרחי

הרציו מאחורי הכלל כלל מאזן ההסתברויות מתמודד בצורה הטובה ביותר עם אי הוודאות הטבועה בהליך המשפטי...כלל זה

מביא להתערבותו של המשפט במערכת היחסים שבין הצדדים המתדיינים רק כאשר מרבית הסיכויים מצביעים על הצדקה לכך. באופן זה מוביל הכלל להשאת ההכרעות הנכונות ולהקצאה שוויונית של סיכון

ההכרעה המשפטית השגויה בין הצדדים. באלה יש כדי לקדם הן שיקולים של צדק הן שיקולים של הרתעה נאותה. יתרה מזאת, כלל מאזן ההסתברויות מוביל לתוצאה יעילה מבחינה חברתית שכן הוא

ממזער את עלויות הטעות הכרוכות בהכרעה שגויה... האם מוצדק לסטות מהכלל "הכל או כלום" ולקבוע אחריות יחסית?

השופט גורניס איני מוצא כל צידוק להביא שינוי מהפכני בכלל הנוהג והמקובל בדבר מאזן הסתברויות. כלל זה מבוסס

על ניסיון שיפוטי שנצבר לאורך מאות בשנים. הכלל מביא להשאת מספרן של ההכרעות השיפוטיות הנכונות ולחלוקה של סיכון המשגה השיפוטי באופן שוויוני בין הצדדים... שינוי זה יש בו כדי להרחיב ולהעצים את שיקול הדעת השיפוטי. תוצאה כזו אינה רצויה משום שהיא מובילה בהכרח להקטנת

הוודאות במשפט, לעידוד ההתדיינות במקרים חסרי בסיס ולהגברתו של החשש מפני שרירות בהכרעה השיפוטית. באומרי שרירות כוונתי לחשש שמא עמדותיו האישיות של השופט ומערכת ערכיו ישמשו כמרכיב

בולט ומרכזי יתר על המידה בהכרעתו. השופטת פרוקצ'ה

דעתי היא כי סוגיית העמימות הסיבתית, על מכלול היבטיה הרחבים, היא עניינו של המחוקק לענות בו. ראוי כי כלל השאלות המורכבות העולות בהקשר לסוגיה זו תיבחנה לעומק בידי ועדה מקצועית, תוך

שיתוף מגזרי הציבור הנוגעים בדבר, וכי ההמלצות יגובשו למסגרת הצעה אשר תונח על שולחן הכנסת. בינתיים, הייתי מציעה להימנע מעשיית השינויים המוצעים בענין שהמחוקק צריך לומר בו את דברו, לאחר

בחינת שיקולי מדיניות רחבים, המשתרעים מעבר למסגרת הדיונית המתוחמת שהונחה בפנינו. בכלמקרה, יש לאפשר למחוקק להידרש לשאלות אלה בטרם יפסוק בית המשפט את פסוקו...

הסכמה בין שבעת השופטים שבעה שופטים הסכימו כי שיקולי מדיניות של צדק והרתעה מצדיקים, במקרים מסוימים, לסטות מהכלל

"הכול או כלום" ולעבור למשטר של אחריות יחסית, קרי לפסוק פיצוי יחסי לפי הסתברות. השיקול העיקרי לריכוך הכלל הוא שיקול של צדק.

המחלוקת בין השופטים היא באשר לטיב המקרים בהם ניתן לסטות מהכלל.נאור רובינשטיין, ארבל וג'ובראן

ניתן להטיל אחריות יחסית, פיצוי לפי הסתברות, בהתקיים התנאים הבאים:הניזוק הוכיח במאזן הסתברויות שהמזיק התרשל.

הניזוק הוכיח במאזן הסתברויות שלניזוק נגרם נזק. הניזוק הוכיח כי במקרה דנן ישנה סיבתיות עמומה מובנית המונעת הוכחת מה אירע בפועל כמקובל

במבחן האלמלא.- כי ההתרשלות גרמה בפועל לנזק.50%הניזוק הוכיח כי קיים סיכוי ממשי- אף שאינו עולה אי פסיקת פיצוי לניזוק תהיה תוצאה בלתי צודקת.

הנימוק העיקרי: שיקולי צדק דרישת הניזוק הבודד לתיקון הנזק או חלקו על-ידי המתרשל דווקא )או המתרשלים(, בנסיבות של

סיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק, איננה חסרת בסיס מוסרי. המתרשל )או המתרשלים( והניזוק הבודד הם חלק ממערכת יחסים אחת. האירוע מקים הנזק ארע כחלק ממערכת יחסים בין הניזוק

הספציפי למתרשל הספציפי )או המתרשלים הספציפיים(. במערכת יחסים זו קמה לדעתי זכות תיקון של הניזוק שמולה חובת תיקון של המתרשל, בגין הנזק שאירע, ולו באופן חלקי תוך התחשבות בהסתברותקיומו של קשר סיבתי עובדתי לנזק...אחרת אם לא יינתן פיצוי ולו חלקי ההפרה נותרת תלויה באוויר...

עדיפה הטלת אחריות חלקית ופיצוי חלקי על המתרשל, לרבות במקרה הבודד, בהשוואה לחלופה של "הכל או לא כלום" שתוצאתה היא אי-הטלת אחריות כלל והיעדר כל פיצוי לניזוק. ההצדקה היא אפוא

בטיעון הרע במיעוטו: ריבלין, א' לוי ובייניש )בהסתייגות מסוימת(

יש לעבור למשטר של אחריות יחסית )פיצוי לפי הסתברות( רק למחלקה של מקרים המאופיינת: ( ביצירתם של סיכונים חוזרים ומשותפים כלפי קבוצת ניזוקים, אך לא ניתן לדעת אצל מי מהם הסיכון1 )

התממש בפועל )דוגמאות: גורם המפיץ זיהום סביבתי עלול ליצור סיכונים בריאותיים כלפי ציבור רחב; גורם רפואי עלול לפגוע בסיכויי הריפוי של קבוצת חולים על-ידי כך שינקוט במדיניות טיפול רשלנית; יצרן

של מוצר עשוי להגביר סיכון שחשופים לו הצרכנים ממקורות נוספים(. (בקיומה של הטיה נשנית הפועלת לרעת אחד הצדדים המתדיינים אם כלל מאזן ההסתברויות מוחל2 )

על כל אחד מן המקרים. דוגמא למבחן ההטיה הנשנית

. 10%נניח כי שיעור התחלואה במחלה מסוימת בקרב הציבור הרחב הוא נניח כי עקב הקמת והפעלת מפעל באזור )שמזהם או פולט חומר רעיל ועל כן הוא מתרשל( מסוים עלה

. )סיכון חוזר...(15%שיעור התחלואה באותה מחלה ל איש.15 איש ועל כן חלו בסופו של יום 100באזור גרים

(. 1/3 )5/15הסיכוי שחולה חלה במחלה מסוימת עקב הפעלת המפעל הוא אילו כל אחד מהם היה תובע את המפעל תביעתו היתה נדחית מאחר ולא יכול להוכיח קש"ס. )הטיה

נשנית( ( מהנזק5/15( יקבל )15במידה ונחיל אחריות יחסית )במקום הכול או כלום(, אזי כל אחד מהחולים )

חולים.5שנגרם לו, ובסך הכול המפעל ישלם נזק מלא של במקרה זה המזיק משלם בדיוק לפי הנזק שהוא גרם לו ובכך מושגת מטרת ההרתעה במלואה.

בכך נעשה גם צדק עם המזיק )אך לא צדק מלא עם הניזוק(. הרציונל

במקרים של הטיה נשנית-שיטתית, וכאשר הסיכוי לכך שהמזיק גרם לנזקו של הניזוק הבודד הוא קטן מ , אזי הפעלת הכלל של "הכול או כלום" תביא לדחיית התביעה של כל אחד מהניזוקים מאחר והוא50%

51%לא יוכיח קיומו של קש"ס בין התרשלות של המזיק לבין הנזק שלו ברמה של מאזן הסתברויות )ומעלה(.

במקרים אלו, היצמדות לכלל מאזן הסתברויות מובילה לעיוות בהטלת האחריות, חותרת תחת המטרות של דיני הנזיקין- צדק והרתעה ומובילה לכך שהניזוקים תמיד נושאים במחיר של אי הוודאות והטעות

בהכרעה השיפוטית. מעבר לכלל של אחריות יחסית )פיצוי לפי הסתברות( גורם לכך שמזיקים מחויבים בהתאם לנזקים שלהם

גרמו ולא מעבר לכך כפי שכלל מאזן ההסתברויות עשוי לחייב. אמנם ניזוקים מסוימים עשויים לקבל פיצוי חסר, אך פיצויים מופחתים עדיפים על לא כלום, ויש בהם כדי

להשיב חלקית את מצבם לקדמותו.

אכן, חוסר היכולת להבחין בין ניזוקים עלול להוביל לכך שחלקם יפוצו עבור נזקים שמקורם אינו בעוולה,אולם ביחס לכלל קבוצת הניזוקים ניתן לומר שכלל של פיצוי-לפי-הסתברות משיג צדק מתקן.

הביקורת של נאור על הפסיקה של ריבלין המבחן של ההטיה הנשנית )כגישתו של השופט ריבלין( הוא צר מידי, כיוון שהוא שולל פסיקת פיצוי לפי

הסתברות במקרה הבודד שאיננו משתייך למחלקה של מקרים שמתקיימת בהם הטיה נשנית. מבחן זה מתמקד בעשיית צדק עם המזיק בכך שהוא מבטיח )ככל שניתן( שהמזיק ישלם בדיוק את גובה

הנזק שהוא גרם ומתעלמת מנקודת מבטו של הניזוק. לעומת זאת, ההגדרה שנאור מציעה לאמץ לצדק מתקן מתמקדת בתיקון מצבו של הניזוק. עליה לשאוף

ל"תיקון מצבו של הניזוק, ולו-גם על חשבון שינוי-לרעה במצבו של המעוול". הגדרה זו אינה זונחת אתמטרת תיקון מצבו של הניזוק גם במקרה הבודד.

התשובה של ריבלין גישה המבקשת לפצות-לפי-הסתברות על סמך המקרה הבודד )כגישת השופטת נאור( משמעותה היא

הטלת אחריות על נתבעים שיש סיכוי גבוה שלא גרמו כלל לנזק )הכוונה כאן היא למקרים שבהם ההוכחהבמקרה הפרטני אינה מגעת כדי הרף של מאזן ההסתברויות(.

לעומת זאת, גישה המבוססת על מבחן ההטיה הנשנית מספקת מענה לקושי המובנה הזה שכן מתוך התבוננות על כלל המקרים היא מבקשת לאתר מזיקים שגרמו נזק בפועל, ואף לאמוד בקרבה המרבית

את הנזק הזה בהתאם לראיות הקיימות ולחייב את המזיקים בתשלום אותו נזק. דיני נזיקין

2012 יוני 7חמישי   יום10שיעור שיעור השלמה עם גאולה אבידן. 1980חוק האחריות למוצרים פגומים-

*1980חוק האחריות למוצרים פגומים, תש"ם-

בחוק זה –.1"יצרן" - אדם העוסק למטרות מסחריות בייצור מוצרים או בהרכבתם, לרבות –

המציג עצמו כיצרן של מוצר במתן שמו או סימנו המסחרי או בכל דרך אחרת;(1)יבואן שייבא לישראל למטרות מסחריות מוצר שיוצר בחוץ לארץ;(2)ספק של מוצר שהיצרן שלו בארץ או היבואן שלו אינם ניתנים לזיהוי על פניו;(3)

"ייצור" - יפורש בהתאם להגדרת "יצרן";"מוצר" - לרבות רכיב ואריזה של מוצר, מוצר המחובר למקרקעין, ובנין;

"נזק גוף" - מוות, מחלה, פגיעה או ליקוי גופני, נפשי או שכלי. יצרן חייב לפצות את מי שנגרם לו נזק גוף כתוצאה מפגם במוצר שייצר )להלן -)א(.2

הנפגע(, ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם מצד היצרן.נגרם הנזק על ידי רכיב פגום, יהיו אחראים הן יצרן המוצר והן יצרן הרכיב.)ב( מוצר שהיצרן שלו בארץ או היבואן שלו אינם ניתנים לזיהוי על פניו יהיה הספק שלו)ג(

פטור מאחריות לפי חוק זה אם מסר לנפגע, תוך זמן סביר לאחר דרישתו, פרטים שלפיהם

(.30 עמ' 1376 ה"ח תשל"ט מס' )86 עמ' 26.3.1980 מיום 964 ס"ח תש"ם מס' * פורסם *

הגדרות

אחריות היצרן

ניתן לאתר את שם היצרן, היבואן או ספק שממנו קנה את המוצר, ואת המען המלא של מקוםעסקם.

מוצר הוא פגום בכל אחת מאלה:)א(.3מחמת ליקוי בו הוא עלול לגרום נזק גוף;(1) בנסיבות הענין נדרשות אזהרות או הוראות טיפול ושימוש מטעמי בטיחות והן(2)

לא ניתנו או שאינן מתאימות בהתחשב בסכנה הכרוכה במוצר. חזקה שהמוצר היה פגום אם נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה שהיה)ב(

פגום מאשר עם המסקנה שהיה תקין.בתובענה לפי חוק זה לא תהא ליצרן הגנה אלא באחת מאלה:)א(.4

הפגם שגרם לנזק נוצר אחרי שהמוצר יצא משליטתו; הוכיח היצרן שהמוצר(1) המסויים עבר בדיקות בטיחות סבירות לפני שיצא משליטתו, חזקה שהנזק נגרם

לנפגע על ידי פגם שנוצר לאחר מכן;יצא(2) שהמוצר בעת שהיתה והטכנולוגית המדעית ההתפתחות רמת לפי

ברמת המוצר עמד לא התכנון לדעת שמבחינת היצרן היה יכול לא משליטתו, הבטיחות הסבירה;

המוצר יצא משליטת היצרן שלא מרצונו, והוא נקט באמצעים סבירים למניעת(3)יציאתו משליטתו, ולהזהרת הציבור הנוגע בדבר מפני הסיכון הכרוך במוצר;

הנפגע ידע על הפגם במוצר ועל הסיכון הכרוך בו, וחשף עצמו מרצון לסיכון(4)זה.

לא תהיה זו הגנה ליצרן שהתרשלות הנפגע תרמה לגרימת הנזק, אולם אם נהג)ב( הנפגע בהתרשלות חמורה, רשאי בית המשפט להפחית את סכום הפיצויים בהתחשב במידת

התרשלותו. –12היה הנפגע למטה מגיל )ג(

(;4לא תחול ההגנה האמורה בסעיף קטן )א()(1)לא יפחית בית משפט פיצויים לפי סעיף קטן )ב(.(2)

בחישוב הפיצויים לפי חוק זה בשל אבדן השתכרות ואבדן כושר השתכרות לא תובא)א(.5המרכזית הלשכה נתוני לפי במשק הממוצע השכר שילוש על העולה הכנסה בחשבון לסטטיסטיקה ערב קביעת הפיצויים; היו הפיצויים פטורים ממס הכנסה, יחושבו הפסדי הנפגעובלבד ניכוי מס הכנסה החל עליה בעת קביעתם, לענין פיצויים אלה לפי הכנסתו לאחר

אחוזים מן ההכנסה שלפיה חושבו פיצויים25שההפחתה בשל ניכוי המס כאמור לא תעלה על אלה.

פיצויים לפי חוק זה בשל נזק שאינו נזק ממון לא יעלו על חמישים אלף שקלים; שר)ב( המשפטים רשאי, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, להגדיל את הסכום האמור; הסכום יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן מיום קבלת חוק זה

בכנסת או מיום הגדלת הסכום, לפי הענין.תקופת ההתיישנות של תביעה לפי חוק זה תהא שלוש שנים.)א(.6

לא תוגש תובענה לפי חוק זה אלא תוך עשר שנים מתום השנה שבה יצא המוצר)ב(משליטת היצרן.

המתנה על אחריות לפי חוק זה, תנאו בטל; אין בהוראה זו כדי לגרוע מזכות היצרן.7אישיים, לצרכים לרשותו הגיע שהמוצר ממי עצמו ישפה שלא ובלבד מאחר, לשיפוי

משפחתיים, או ביתיים. לכל ענין שאין לגביו הוראה מיוחדת בחוק זה יחולו על גרימת נזק על ידי מוצר פגום.8

הוראות פקודת הנזיקין ]נוסח חדש[, בשינויים המחוייבים.חוק זה לא יחול על –)א(.9

מוצר פגום

הגנות

פיצויים

התיישנות

התניה

תחולת פקודתהנזיקין

סייג לתחולה

בהמות, עופות ודגים חיים;(1) תוצרת חקלאית אחרת שאינה מעובדת; לענין זה, ניקוי, בירור, הבחלה, אריזה,(2)

החסנה וקירור לא ייחשבו כעיבוד.חוק זה לא יחול על נזק שנגרם מחוץ לישראל.)ב(

חוק זה אינו בא לגרוע מזכויות לפי פקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ או לפי כל דין אחר..10 שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט.11

של הכנסת, להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו.תחילתו של חוק זה באחד לחודש שלאחר תום ששה חדשים מיום קבלתו בכנסת..12

בעבר, הנושא של פגם טופל דרך רשלנות או ח"ח, למה צריך עוולה פרטיקולארית? בח"ח- היינו צריכים למצוא חוק שמגן ואח"כ על מי הוא מגן- יחסית לא פשוט. אם ברשלנות סטייה מסטנדרט התנהגות, אך

אם לא סטה מהסטנדרט? היכולת להוכיח רשלנות היצרן אפשרית- אך נטל כבד על התביעה. החוק, כפי שהוא, לטובת הניזוק )לא צרכן כי צריך להוכיח קשר חוזי בין צרכן ליצרן(. למעשה דנים באחריות של יצרן בעקבות ייצור/ שיווק מוצר פגום שגרם לנזק גוף. אם המוצר שסופק שונה מהמוצר המסוכם- זוהי מסגרת אחרת – חוק המכר, חוק החוזים. אך אנו מתכוונים רק למוצר שגרם לנזק גוף. החוק מאפשר תביעה )אין בו ייחוד עילה(- אפשר גם בח"ח, רשלנות וגם בחוק האחריות למוצרים פגומים- בבחינה, יש ל בחון את כל אפשרויות התביעה. למה להטיל אחריות על יצרן? אחת המטרות של החקיקה היא הקלה על נטל התובע

והתרעת יצרנים. בחוק האחריות, יצרן חייב לפצות, לא חשוב אם אשם או לא אשם. הגדרות יצרן- בסעיף רשימה פתוחה-

לרבות.., לא רק יצרנים אלא אחרים לא יוכלו להסתתר מאחורי הטענה שהוא "לא יצרן". אם זכיין מוכר את שמו בכסף- הוא צריך לדאוג שהמוצר החדש יהיה בסטנדרטים שהוא מייצר כיוון

שהרוכש הפוטנציאלי לא קורא את ההוראות הקטנות. גם אם מכרת את השם, ניתן יהיה לפנות אליך. .1 היבואן אינו היצרן הפיזי אך הניזוק יכול לפנות אליו- כדי למנוע מהניזוק לרוץ לחו"ל ולבדוק את.2

החוק שם. ספק- בין אם היצרן/ יבואן בארץ לא ניתנים לזיהוי- ייחשב כיצרן. אם הספק יכול להמציא את.3

היבואן/ היצרן- הוא יוצא מהתמונה. בשרשרת ייצור- פונים ליצרן הסופי- פס"ד אליפלט- תבעו את המרכיבה. ברגע שעל הנפגע להוכיח היכן

היה הפגם- חו"ד עולות הרה כסף, כשיש מספר רכיבים, הנתבע היה יצרן המוצר הסופי. אפשר לתבוע גםוגם, כמו בפס"ד פיניציה.

- גם בניין יכול להיות מוצר.1סעיף - במוצר יש החרגה למוצרים מן הטבע- עופות, חיות, דגים- מיוחס לכוח עליון- תוצרת חקלאית לא9סעיף

מעובדת.פגם- מחמת ליקוי בו עלול לגרום נזק גוף- מילה נרדפת לאותו מושג.

פגם בדגם- פגם שהאב טיפוס פגום- בתכנון- קיימת בעיה בתכנון אותו דגם שכל המוצרים שיוצרו מאותואב טיפוס יילקחו מאותו פגם.

פס"ד שאפס נ' פרימה- אדם שנשען על כיסא נוח ונקטעה לו זרת. קיים פגם בדגם. תת נושא של פגם בדגם- תרופות וויטמינים, קוסמטיקה וכו' שיוצרו לפי מידע טכנולוגי שהיה באותו זמן

ולאחר שנים התגלה שקיימת בעיה.

שמירת דיניםביצוע

תחילה

פגם בייצור- פגם שקיים במספר מוצרים/ קו מוצרים, כשכל המוצרים מאותו אב טיפוס היו תקינים- קרהמשהו, אראה תקלה ונגרם נזק.

פגם בהוראות שימוש- גם אם המוצר היה תקין והנזק אירע בל הוראות שימוש לקויות או חוסר בהוראותשימוש- גם ייחשב פגם.

ב- נטל ההוכחה- קובע חזקה שהמוצר היה פגום אם נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה3סעיף שהיה פגום מאשר עם המסקנה שהיה תקין. קובע חזקה שניתן לומר שמתקיימת, אלא אם יוכיח היצרן

שזה לא נכון. פסה"ד של הבקבוקים המתפוצצים- יש יחס בין הפקק, הסגירה והבקבוק.

נזק- מגן על המרכן/ נפגע בנזקי גוף ולא רכוש. קש"ס- מבחן הסיכון ולא הצפיות כיוון שלא חשוב מה סברת. ביהמ"ש בודק קש"ס ע"י מבחן ייעודי לשם מה נועד המוצר/ מהן המטרות למוצר/ איך אמורים

להשתמש בו וכו'... שחיפש את הפרס בפקק הבקבוק, ניסה לפתוח בפה את הפקק10פס"ד ברכה נ' טמפו: ילד בן

ובפלאייר ובסוף עף עליו הפקק. בימ"ש: נון שיש חזקה, אך הדרך של השימוש במוצר היא לא באחד א שהמוצר יצר תקין והשימוש אינו תקין- לא בשימוש4הייעודים שלו. ליצרן עומדת הגנה של סעיף

הייעודי. מבחן הייעוד שופך אור על מבחן הסיכון.הגנות

לפני כן- קיימת ביקורת על ההגנות- טוענים שהן רחבות ומעקרות החוק מיכולת הנפגע להוכיח. הגם שמטיל אחריות חמורה ולהטיב עם הניזוק- ההגנות מכניסות בדלת האחורית את הנאשם והאחריות להן

יחסית רחבות ולכן לא משתמשים בו לבד. : פגם מאוחר במוצר- הפגם נוצר לאחר שהמוצר יצא משליטתו. פס"ד פינציה- יש לבחון האם1הגנה

נעשו בדיקות ספציפיות ולא מדגמיות ע"מ לעמוד בהגנה זו. צ"ל שכל בקבוק עובר נענוע ולא מדגמית,ע"מ שנאמר שהפגם לא יצא מהמפעל.

- פגם בפיתוח, תהליך פיתוח שנגון לאותו פרק זמן ולימים התבררה2א4: הגנת מצב מידע- סעיף 2הגנה בעיה באחד המרכיבים. תעמוד ליצרן ההגנה )במקרה של תו"ל( אם נתון שהוא חסך במשהו, עצם עיניים,

התרשל- אין הגנה. תנאים:3: מוצר גנוב: אם היצרן אומר שהיה לו מוצר והוא נגנב והופץ ונגרם נזק- תהיה לו הגנה. 3הגנה

א. יצא משליטתו שלא מרצונו= גנוב. ב. היצרן נקט אמצעים סבירים למניעת יציאת המוצר. ג. יצראמצעים סבירים לציבור הנוגע לדבר.

: הסתכנות מרצון ואשם תורם: לא אופיינית רק בחוק זה, אלא קיימת גם בפקנ"ז. הגנות נטענות4הגנה על ידי הנתבע. הסתכנו תמרצון- קיים סיכון כלשהו, אבל התובע נטל הסיכון מרצונו: לדוגמא- מרוצי

מכוניות, טרמפולינות... יש תנאים דרקוניים כדי שהגנה זו תתקיים. התובע לא מקבל שום פיצוי אם ההגנה מתקבלת. באשם תורם- טענה דומה- הנתבע יודע שהוא לא בסדר, אך גם התובע לא בסדר. התוצאה:

חלוקת האחריות. היא של הסתכנות מרצון, אם הנתבע טוען להסתכנות מרצון צריך להוכיח1במסגרת ההגנות, ההגנה ה

שהנפגע ידע על הסיכון בשימוש במוצר הפגום. דוגמא- שימוש בכיריים סוג ב'. באשם תורם לא יופחתו.12פיצויים. ההגנות לא חלות על ילדים מתחת לגיל

שנים מיום ייצור10 שנים מיום הנזק או 3התיישנות- שונה מנזיקין, רוצים לתת ליצרן הקלה, שתי חלופות: המוצר- התקופה המוקדמת מביניהם. כאשר התקופה חלפה, אפשר לתבוע בעילה אחרת.

סעדים:

ישנ מגבלה על סכום הפיצוי. יש כאן אותה הגבלה של הפלת"ד.א באבדן כושר השתכרות: עד שילוש השכר הממוצע במשק.5סעיף ב בנזק שאינו נזק ממון: עד לסכום הקבוע בסעיף.5סעיף

אין מגבלה ביתר אבות הנזק! לכל ראש נזק מבקשים סכום מסויים: אבדן השתכרות, הוצאה רפואית, הוצאות שאינן רפואיות, עזרה צד

ג', כאב וסבל, קיצור תוחלת החיים, קיצור הנאות חיים. כל ראש נזק יש עד הגשת התביעה וכן מכאן ואילך- עתידיים.

אבות נזק: אבדן השתכרות וכאב וסבל, קיצור תוחלת חיים והנאות חיים2לפי החוק הנ"ל יש מגבלה ל)=נזק לא ממוני(. כל השאר- לא מוגבלים.

אבות נזק.2 ₪. המגבלה רק ל50,000אבות הנזק המוגבלים הם משוערכים ל חוק האחריות- נטל קל יותר- יסודות עובדתיים כלשהם, חזקה לטובת התובע, אשם תורם לא מתקבל

)רק תורם חמור יפחית( ברשלנות- יש צורך להוכיח את כל יסודות העוולה. מאידך אין הגנות רחבות. אין הגבלה של סכום הפיצוי

של שני המרכיבים )אם הנפגע עשיר צריך להחליט דרך מה כדאי לו לתבוע(. אפשר גם וגם.העברת הנטל- פקנ"ז

בשפט אזרחי קיים הכלל שהתובע צריך להוכיח את כל יסודות העוולה- "המוציא..." נטל ההוכחה חשוב- מצבים38-41מי שעמד ינצח ומי שלא יפסיד. בדר"כ יש להוכיח את כל יסודות העוולה. סעיפים

שהמחוקק או הפסיקה החליטו שקיים רציונל להעביר הנטל. לדוג' מוסד שלא מוסר רשומה רפואית. לא תובעים על העברת הנטל, כמובן, אלא סעיפים שמתייחסים לעוולת הרשלנות במקום מאוד ספציפי: חובת זהירות, התרשלות, הפרה, נזק וקש"ס. ביסוד ההפרה )התרשלנות( הנתבע צריך להוכיח אך התובע צריך

להוכיח שיש חובת זהירות, נזק וקש"ס. הנתבע צריך להוכיח שהוא לא התרשל. העבר נטל בסעיפים:הדבר מדבר בעד עצמו, העדר רשומות רפואיות, דברים מסוכנים, אחריות לגבי אש ואחרות לגבי חיה.

תנאים מצברים:3- 41סעיף העדר יכולת התובע לדעת נסיבות המקרה(1הנזק נגרם על ידי נכס של נתבע השליטה עליו(2הסתברות- מסתבר יותר שהייתה התרשלות(3

- העדר ידיעה: פערי מידע אודות הנסיבות הספציפיות )פס"ד נעים נ' משרד החינוך( המחוקק1תנאי מניח שיש מידע בידי הנתבע שיכול לשפוך אור על פרטי התובע בפחות הוצאות ממה שתובע יוצא. מי

שאחראי יוכל לתת לי מידע מיהמן בזמן קצר. בפס"ד- מורה שנפל עליה מדף ותבעה את משרד החינוך. רצתה להשתמש בהעברת נטל. המחוזי קיבל, אך משרד החינוך ערער וטעם שיש לה את המידע.

ביהמ"ש- המידע צריך להיות לנסיבות הספציפיות של המקרה. פס"ד באדר- המעקה בפיגום השתחררוהוא נפל ונפצע- העלאת השערות לגבי הבורג לא הופכת אותו לידען.

- שליטה בנכס- מי הבעלים? גורמת לכך שלבעלים יש אחריות ומתוכה אני תובעת אותו. מהי מידת2תנאי השליטה? בפס"ד ישראליפלט- "השליטה הנדרשת היא אפקטיבית להבדיל משליטה רצופה ובלעדית".

אמנם גם לועד יש מפתח אך זו לא התערבות פיזית אלא קונסרבטיבית. אם אתה טוען שאין לך שליטה- תוכיח. בספר של אנגלרד- בעל השליטה- "האדם- אשר בהתחשב בכל הנסיבות- יש לו את הסיכויים

הממשיים כי רצונו שלו יכריע בנוגע למצב של חפץ מסוים". פס"ד נעים- לא קיבלו את תביעתה- היסוד של ההתרשלות לא התקיים- השליטה בכיתה היא שלה. שליטה- כדי לדעת למי לפנות/ על מי להטיל

אחריות. פס"ד רז- תינוקת שנדבקה בחיידק ונותרה עם נכות. בימ"ש מרחיב את המושג נכס- כל מתקניביה"ח נחשבים נכס שממנו יכול לצאת חיידק ולפגוע בתינוקת.

- מסתבר יותר שהייתה רשלנות מאשר שלא הייתה התרשלות: לא חייב בראיות ספציפיות, אפשר3תנאי גם במחקרים. פס"ד שטרנברג- ניתוח מפרק הירך, סטטיסטית זה לא סיכון אינהרנטי לניתוח. מה קורה

שהנתבעת לא שומרת על רשומה רפואית? א. עשוי להתחשב כרשלנות. ב. העברת נטל. מבחינה מדיניות משפטית כדאי להחזיק ברשומה רפואית לטובת החולה. הראיה אותנטית למה שקרה. חוק זכויות החולה-

חובה לקיים רשומה רפואית. תקנות בריאות העם- כל מחלה והרשומה הרפואית שלה. יש העברת נטל-תוכיח שלא התרשלת.

מה ההבדל בין הדבר מדבר לבין נזק ראייתי? הדבר מדבר זה סעיף חקיקה לעומת נזק ראייתי שהוא יצור הפסיקה. העברת נטל- עדיין לא הראיתי שרשלן. בנזק ראייתי מניחים שנגרם בגלל הנתבע. בדבר מדבר

בעד עצמו- רק העברתי מבלי לקבוע שאשם. שיעור בשבוע שעבר לא התקיים

2012 יוני 21חמישי   יום11שיעור מצגת:

רשלנות במקרים מיוחדים אחריות ברשלנות בגין נזק נפשי לקרובו של נפגע.1

הצגת הסיטואציה:

ניזוק ראשי מול התרשלותניזוק משני

של המזיקנזק גוף

לניזוק הישירנזק גוף

וקש"סניזוקים משניים )עקיפים(

בני משפחהקרובים

חוג חברים

עוברי אורחשחזו באירוע או שמעו עליו

נ"מ שנגרם לו נזק נפשי

ניזק שהפגיעה בו-ניזוק ישיר: ברכושו או בגופו- הוא תוצאה ישירה

של ההתרשלות.

ניזוק משני ניזוק משני: ניזוק שנפגע כתוצאה מהפגיעה בניזוק הישיר: תלויים בניזוק, מעבידים...שנגרם לו נזק

התרשלותנפשישל המזיק

נזק גוףלניזוק הישיר

נזק גוף ניזוקים משניים )עקיפים(וקש"ס

בני משפחהקרובים

חוג חברים

עוברי אורחשחזו באירוע או שמעו עליו

דוגמאות

ניזק שהפגיעה בו-ניזוק ישיר: ברכושו או בגופו- הוא תוצאה ישירה

של ההתרשלות.

ניזוק משני: ניזוק שנגרם לו נזק נפשי כתוצאה מהפגיעה בניזוק הראשוני ולא כתוצאה מפיעה פיזית ישירה. הניזוק יכול שיהיה קרוב משפחה או חבר של הניזוק הראשוני או עובר אורח תמים.

רופא שהתרשל באבחון• רופא שהתרשל בכך שלא אבחן בזמן את סרטן השד אצל אישה. כתוצאה מהאיחור בגילוי,•

האישה עברה סדרה קשה של טיפולים לאורך זמן ממושך ולבסוף נפטרה. לשתי הבנות של האימאנגרמו נזקים נפשיים בשל החיים במחיצת האימא החולה.

עזבון המנוח מאיר שניידר נ' עיריית חיפה 642/89 ע"א • הילד מאיר שניידר ז"ל, מת בגן ציבורי בחיפה, כתוצאה מפגיעה של ענף מגזע עץ, אשר נפל על•

ראשו וחבל בו. ההורים לא צפו באירוע או בסבלו של בנם, אלא שלטענתם לאירוע המוות של בערעור איזונם הנפשי, בקשיי תקשורת ביניהם לבין בנותיההמנוח הייתה השפעה ישירה עליהם

. ועד לתגובה דיכאונית עם קשיי תפקוד בחיי יום-יום והסתגרות חברתית בסביבתם הצגת השאלה• האם יש להטיל על המזיק )הנתבע(, אשר גרם ברשלנותו נזק גוף לניזוק הישיר, אחריות בגין נזק•

נפשי שנגרם לניזוק עקיף, מקום שאותו נזק נפשי נגרם בשל הפגיעה בניזוק הישיר?

קבלן בניין שהתרשל

קבלן בנייןבבנייה מות הילדנזק גוף

וקש"סנזק נפשי וקש"ס

לניזוקים משניים )עקיפים(

הורים ששהו בחו"ל

חוג חבריםמהכיתה

שכנים שצפובאירוע

המשך דוגמאות

הבחנה בין תביעת הניזוק

הישיר לבין תביעת הניזוק

העקיףהתרשלותשל המזיק

נזק גוףלניזוק הישיר

נזק גוף

וקש"סנזק נפשי וקש"ס

לניזוקים משניים )עקיפים(

בני משפחהקרובים

חוג חברים

עוברי אורחשחזו באירוע או שמעו עליו

חז"מ כמסננתהמדובר בשני מעגלים של ניזוקים.

המדובר בשתי עילות תביעה שונות ועצמאיות.

הצגת השאלה בחובת הזהירות המושגית• האם מזיק, שגרם ברשלנותו נזק גוף לניזוק )הניזוק הישיר( או יצר סיכון לנזק גוף, חב חובת•

זהירות, כלפי ניזוקים עקיפים שנגרם להם נזק נפשי עקב הפגיעה בניזוק הישיר. צפיות טכנית• אדם סביר, במקומו של המזיק, יכול לצפות כעניין טכני, כי גרם נזק גוף לניזוק הישיר, יכולה לגרום•

לנזקים נפשיים לניזוקים נוספים. צפיות נורמטיבית• לצפות כעניין טכני, כי גרם נזק גוף לניזוק הישיר, יכולה, צריךהאם אדם סביר, במקומו של המזיק•

לגרום לנזקים נפשיים לניזוקים נוספים? חזקת חובה• מקום שניתן לצפות את הנזק, כעניין טכני, קיימת צפיות נורמטיבית, קרי חובת זהירות מושגית•

אלא אם כן קיימים שיקולי מדיניות השוללים קיומה של החובה.)משיקולים של צדק והרתעה(,

חובת הזהירות המושגית כמסננת

התרשלותנורמטיבית

נזק וקש"ס

חובת זהירות

יש אחריותאין אחריות

כן

כן

לא

לא

לא

כן

תפקידה של חובת זהירות לשמש כמסננת נורמטיביתבכך שבאמצעותה ניתן

לשלול אחריות במצבים בהם הנתבע אכן התרשל וגרם לנזק, אך למרות זאת הטלת האחריות אינה רצויה

הצגת השאלה בחז"מ

אלסוחה נ' דהאן 444/87 רע"א • יש להגביל היקף חובת הזהירות המושגית ולקבוע אמות מידה אשר תגביל היקף האחריות על ידי•

סינון המקרים שראוי כי תוטל בגינם אחריות. אמות מידה להגבלת היקף האחריות.4•. זהות התובע. 1•. התרשמות ישירה מהאירוע המזיק. 2•. מידת הקרבה בזמן ובמקום )בין התרחשות הנזק לאירוע(. 3•. חומרת הפגיעה הנפשית. 4•

. זהות התובע )הניזוק המשני( 1•התביעה תותר לקרובי משפחה ממדרגה ראשונה )הורים, ילדים ובני זוג(, הכלל: • גם נפגע אחר )אחיינית,אך יש הצדקה להוסיף במקרה יוצא דופן על קרובי הדרגה הראשונה •

.ידועה בציבור...(, אשר זכותו שלא להיפגע מבחינה נפשית תראה ראויה להגנת הדין . התרשמות ישירה מן האירוע המזיק 2• ככל שהתובע )הניזוק המשני( קרוב לאירוע המזיק וחווה את החוויה הטראומטית בחושיו, הכלל: •

הנזק הנפשי אשר נגרם לו צפוי יותר כתוצאה מסתברת בנסיבות העניין. האזנה לדיווח מילולי שוות ערך לשמיעה מכלי ראשון וצפייה מקרית בטלביזיה נראית, על פי הגיונם•

של דברים, שוות משמעות לצפייה ישירה במקום האירוע. המשך התרשמות ישירה מן האירוע המזיק • אין מקום להצבתו של תנאי מקדמי, לפיו תישלל על הסף זכותו לפיצוי של קרוב הרחבת הכלל:•

אשר לא היה נוכח במקום התאונה, אלא שמע על כך מכלי שני, ואשר אינו עומד, על כן, בתנאי.אך נזקו היה צפוי בנסיבות הענייןההתרשמות הישירה,

גם צפייה בתוצאות המיידיות של הפגיעה להבדיל מהפגיעה עצמה יכולה לזכות בפיצוי. • . מידת הקרבה בזמן ובמקום 3•

)בין התרחשות הנזק לאירוע( ככל שמתרחקים במקום ובזמן מזירת האירוע המזיק, הצפיות להתהוות נזק נפשי הולכתהכלל:

ופוחתת. אין לקדם את ההבחנה בין נזק שנגרם על אתר, כתוצאה מיידית של הלם הפגיעה הרחבה:•

העיקרית, לבין פגיעות הבאות בשלב מאוחר יותר. ההבחנה מן הנכון שתהיה לפי מידת הפגיעה... פגיעה נפשית שהתרחשה מאוחר יותר כתוצאה מצפייה בילד גוסס ללא צפייה באירוע שבו דוגמה: •

הילד נפגע. . חומרת הפגיעה )הנזק הנפשי( 4• הכלל:•

שיקולי מדיניות השוללים הטלת אחריות בגין נזק נפשי של ניזוק

עקיףהתרשלותשל המזיק

נזק גוףלניזוק הישיר

נזק גוף וקש"ס נזק נפשי וקש"ס

לניזוקים משניים )עקיפים(

בני משפחהקרובים

חוג חברים

עוברי אורחשחזו באירוע או שמעו עליו

חז"מ כמסננתמספר הניזוקים העקיפים יכול להיות גדול מאוד====<

הטלת אחריות על המזיק בהיקפים גדולים מאוד. הצפת בתי המשפט בתביעות, בחלקן תביעות סרק, שמקורן בהתחזות מכוונת או בדמיונות שווא..2

)במובחן מתגובותלתגובות נפשיות מהותיותישנם טעמים כבדי משקל לצמצום הנזקים בני הפיצוי • אנושיות שליליות אשר מי שחש אותן מסוגל להתמודד ולהתגבר עליהן בכוחות עצמו(. למשל,

ומקרים ברורים וקשים ואף משמעותיים מבחינת משכם, של מחלת נפש כפשוטה )פסיכוזיס( 15% גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש )אחוזי נכות מעל פגיעות נפשיות רציניות )נוירוזוס(,

לצמיתות(. קש"ס )קש"ס עובדתי(•האם התרשלות בית החולים, בעריכת הבדיקה בזמן, היא שגרמה למותו של העובר?•מבחן האלמלא: האם העובר היה מת אלמלא ההתרשלות של בית החולים?• אילו הייתה המערערת נבדקת לפי הנוהל האמור, ייתכן שהייתה מתגלה מצוקתו של העובר מבעוד•

מועד, וחייו היו ניצלים. זאת אין אנו יודעים, ולא נדע לעולם - שהרי התשובה לכך טמונה באותה בדיקה שלא בוצעה. אכן,•

זו בדיוק מטרתה של ההנחיה בדבר בדיקה חוזרת בתוך שעתיים לכל היותר: למנוע, בשלבים הרגישים שלפני תחילת הלידה הפעילה, התמשכותם של פרקי-זמן ארוכים מידי ללא ביקורת והשגחה, באופן שניתן יהיה להציע מענה להתפתחויות האפשריות. אי-ביצוע הבדיקה מותיר

לגבי מצבו של העובר ולגבי אפשרויות הפעולה בעת הבדיקה - שלא נעשתה.עמימות עובדתית במאזן ההסתברויות הרגיל, שאילונמנעה מן המערערים האפשרות להוכיח,במצב דברים זה,

הייתה המערערת נבדקת כעבור שעתיים, היה נמנע מותו של העובר. דוקטרינת נזק ראייתי• אולם בכך אין כדי לאיין את תביעתם. משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת•

"הלכה היא, כי נזק ראייתייכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע:התביעה, אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל

הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הןהנזק הראייתי שגרם –

במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשלכטענתו.רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע"

יישום הדוקטרינה של הנזק הראייתי • לפיכך, הניח בית המשפט כי "לו הייתה מבוצעת בדיקה חוזרת תוך שעתיים היה הצוות הרפואי•

מגלה שהעובר נמצא במצוקה ומבצע ניתוח קיסרי, אשר היה מונע את מותו של העובר". משלא עלה בידיו של המשיב להפריך הנחה זו במאזן הסתברויות, קבע בית המשפט המחוזי שנתקיים

קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם. קש"ס משפטי מבחן הצפיות )ראה בחז"ק(• על פי מבחן זה, קיים קש"ס משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק )ואז ייחשב כגורם ממשי לנזק(•

כאשר אדם סביר, במקומו של המזיק, יכול וצריך לצפות )כפונקציה של הנתון ההסתברותי( אתתהליך התרחשות הנזק ואת סוגו עקב ההתרשלות.

קש"ס משפטי מבחן הצפיות • במצבם של התובעת ושל העובר ניתן היה לצפות כי עלולים לחול בזמן ה 'המתנה' שינויים או•

סיבוכים כלשהם שיחייבו התערבות רפואית מיידית. הרי בדיוק מטעם זה נקבע בהוראות הנוהל כי את הבדיקה החוזרת יש לבצע תוך לא יאוחר משעתיים.

מבחן הסיכון )קשר של סיכון(• על פי מבחן זה, קיים קש"ס משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק כאשר תהליך התרחשות הנזק וסוגו•

. )גם אם הנזק איננו צפוי(נמצאים בתחום הסיכון שההתרשלות יצרה הימנעותו של בית החולים מלבדוק את המערערת במועד העמידה אותה ואת העובר שנשאה•

בבטנה בסיכון, שמא יתרחש דבר המחייב טיפול מיידי, מבלי שהדבר ייוודע במועד ומבלי שהטיפוליינתן. סיכון זה, למרבה הצער, התממש, ועקב כך נגרם מותו של העובר.

•זכות התביעה של העובר

השאלה: האם קמה לו לעובר, שנפטר טרם נולד, הזכות לתבוע בגין נזק שנגרם לו – אם אכן יוכחקיומו של הנזק?

תשובה: לא. •

לחוק הכשרות והאפוטרופסות קובע כי : "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר1הנימוק: סעיף •לידתו ועד מותו".

על כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות ואין מקימים עיזבון על•מנת שיבוא במקומו.

לפיכך, עוּבָּר שנפגע עקב התרשלות ונולד ללא רוח חיים, שוב אינו יכול לתבוע בגין הנזק שנגרם•לו.

•תביעת ההורים במשותף )האמא והאבא(

החזר הוצאות עבור ההיריון שנכשל )נשוא התביעה( ועבור . נזק ממוני בגין "אבדן פרי הבטן": 1•טיפולי ההפריה שעברו לאחר מות העובר )נולד להם עוד שתי תאומות(.

בית המשפט קיבל תביעה בגין נזק זה.• קיים קש"ס עובדתי )היה וויכוח לגביו הוצאות טיפולי ההפריה( וקיים קש"ס משפטי )צפיות, סיכון•

ושכל ישר(. •

תביעת האמא לנזק נפשי צערנו הרב והעצוםאני ובעלי ציפינו בכיליון עיניים לבתנו הבכורה ואין בפי מילים כדי לתאר את •

עקב מותה...איבוד התינוקת היה מאוד קשה עבור שנינו ובעקבות אירוע טראומטי זה, היו לי , כלהתפרצויות בכי, היו לי לא היה לי חשק לעשות כלום, לא היה לי מצב רוח התקפות דכאונות,

ונזקקתי לעזרהלא תפקדתי בכללמיני מחשבות...חשתי חולשה גופנית ונפשית, חוסר אונים, ולתמיכה של בעלי והמשפחה... במהלך כל ההיריון השני הייתי במתח...

•תביעת האמא לנזק נפשי

)ההחלטה במחוזי( לעובר שנשאה האם בבטנה אין כשרות משפטית לאחוז בחובות ובזכויות. משכך, אין לומר•

שהעוולה בוצעה כלפיו, אלא כלפי אימו. והלכת אלסוחה אינה )או נכון יותר: ראשונה( מהעוולה, האמא הינה בגדר נפגעת עיקרית על כן, •

חלה עליה והיא זכאית לפיצוי בגין כל נזק נפשי שנגרם לה ללא קשר לחומרתו. •

תביעת האמא לנזק נפשי)ההחלטה בעליון(

האם מעין "ניזוק ישיר" הנופלת לגדר המקרים הקשים שבהם ראוי למתן את התנאי הרביעי•ולפסוק פיצוי גם אם אינה עומדת בתנאי הרביעי.

מדוע האם מעין "ניזוק ישיר"• מצד אחד, הנזק שנגרם לה, סבל כאב וצער, נגרם עקב מותו של אחר – העובר שהיה בבטנה. לה•

עצמה לא נגרם נזק גוף פיסי במובן השכיח. מצד שני, אין היא נפגע משני גרידא. הבדיקה שלא בוצעה ברשלנות – דרך גופה צריך היה•

שתתבצע. העובר נפטר בתוך רחמה, כשטבורו עוד מחובר לשלייתה. ייתכן שהיא אף חשה כיהעובר שבגופה - נדם.

•הנזק הנפשי לאבא

עקב מותה של התינוקת. בעקבות הלידההאכזבה הנוראית והצער הגדול...קשה לי לתאר את •הטראומטית, אישתי נכנסה לדיכאון, לא היה לה מצב רוח וחשק לכלום והיא כל הזמן בכתה...

רצינו להרגיש את הדופק ואת התנועות שלמאוד לחוצים ותמידבהריון האחרון, אני ואישתי היינו • העוברים. ..לאחר הלידה של התאומות, התאוששנו קצת מהאירוע הטראומטי שעברנו, הפצע

הצלקת נשארה וזה עדיין כואב. הבריא אך •

הנזק הנפשי לאבא)ההחלטה במחוזי(

פגיעתו משנית ביחס לפגיעת האם המערערת. האב ניזוק משני:•

הנזק שנגרם לאבא הוא נזק נפשי "קל" לפי הגדרתו המשפטית, נזק שאינו מוצא ביטוי באחוזים•של נכות נפשית שלא עומד בתנאי הרביעי של הלכת אלסוחה ועל כן התביעה שלו נדחית.

•הנזק הנפשי לאבא

)ההחלטה בעליון. רוב: ריבלין וג'ובראן( יש לסווג את האב כנפגע משני, שהרי נזקו לא בא לו אלא משום היחשפותו האב ניזוק משני:•

למאורעות שפקדו את האם ואת פרי-בטנה. העובדה שהעובר לא הספיק לרכוש אישיות משפטית משלו אין בה, כשלעצמה, כדי לאיין את הפגיעה בו עצמו, ומכל מקום את אופן השתלשלות הנזק

שתחילתה בפגיעה בעובר והמשכה בפגיעה בהוריו. •

יש להגמיש את התנאי הרביעי לגבי האבא)החידוש העיקרי בפסק הדין(

המקרה דנן הוא ללא ספק "מקרה קשה" – שייך לאותה קבוצה של מקרי ביניים שבהם ראוי למתן•את התנאי הרביעי ועל כן יש לקבל גם תביעתו של האב.

•הרציונלים להחלטה

. החשש שעמד ביסוד הלכת אלסוחה- חשש מפני הצפה של בתי המשפט בתביעות בגין1•זוטי-נזקים ובתביעות סרק, אינו עומד כאן.

הצוהר שתפתח הסרתו של התנאי הרביעי בעניינו של אבי העובר, בנסיבות מן הסוג שלפנינו, הינו• מדובר אך בסלילת הדרך לקבלת פיצויים בפני הורים לעובר שנגדעו חייו ברשלנות, טרם לידתוצר:

או בעת לידתו. . החשש השני שעמד ביסוד הלכת אלסוחה- הטלת נטל כבד מדי על ההתנהגות האנושית- אינו2•

מתקיים במקרה זה ההיפך הוא הנכון.הצורך לנהוג מידה מיוחדת של קפידה בעת טיפול באישה בהיריון הוא צורך ראוי. • . אם לא נכיר בנזק של ההורים, ובהיעדר יכולת של העובר לתבוע, יווצר מצב ובו זול מאוד3•

לגרום למותו של עובר, וזה מנוגד לעקרונות של צדק והרתעה. •

דעת מיעוט )חיות( האם ניזוק ראשי )לתקן אצל הסטודנטים( ועל כן אין להחיל עליה אלסוחה • יש לסווג את האם-המולידה כניזוקה עיקרית במקרים של מות העובר ברחמה עקב רשלנות•

משום שהיא מעורבות באופן ישיר בתהליך ההולדה ובאירוע הלידה אשררפואית בתהליך הלידה, . במהלכו נגרם הנזק והוא הדין לגבי האב

האב ניזוק ראשי ועל כן אין להחיל עליו אלסוחה • ראוי האב להתייחסות כניזוק עיקרי בשל הכאב והסבל שהיו מנת חלקו שלו כָאב וכמוליד של•

העובר אותו איבד כתוצאה מרשלנות בית החולים... גישה זו לפיה יש להשקיף על הנזק הנגרם להורים בנסיבות כאלה כעל נזקם הישיר וכנזק שאיננו תלוי-הנזק הנגרם לעובר עצמו, נשענת על

באירוע הלידה כשיאו של תהליך ההולדה וכחוויה מרכזית ומכוננת מבחינת שני ההוריםההכרה ... מתוך תפישה זו, הרואה בהורים שותפים לתהליך ההולדה, נגזרת בעיני ההתייחסות אלכאחד

שניהם כמעורבים ישירים באירוע הלידה וכניזוקים עיקריים עקב מעשה או מחדל רשלניים שבגינםנפגע העובר תוך כדי אירוע זה. .

ההבחנה בין שתי העמדות • קבעה כי שני ההורים הם ניזוקים משניים אך יש להעניק להם פיצויים בגין הנזק הנפשי דעת הרוב•

שנגרם להם באמצעות הגמשה מסוימת של הלכת אלסוחה, ככל שהדבר נוגע לדרישה שהיא הציבה לעניין חומרת הנזק הנפשי. כך, הגם שלא הוכח על-ידי ההורים כי הנזק שנגרם להם הינו נזק נפשי משמעותי, כנדרש על פי הלכת אלסוחה, קובעת דעת הרוב כי תקום אחריות כלפיהם,

וזאת משום שעניינם בא בגדרם של אותם מקרים "ברורים וקשים", שיש בהם כדי להצדיק אתהגמשת הלכה זו.

לשני ההורים עילת תביעה עצמאית בשל מעורבותם הישירה והמיידית על פי עמדת המיעוט:•באירוע הלידה ועל כן אין להחיל עליהם הלכת אלסוחה.

•"קרוב נעדר" אל מול "קרוב נוכח"

ציון שרה נ' צח אברהם 5803/95 רע"א התובעת היתה עדה לאירוע )תאונת דרכים( שבו אמה קיפחה את חייה. • מאחר והתובעת היתה עדה לאירוע )קרובה נוכחת( אזי אין להחיל עליה הלכת אלסוחה הטענה: •

)בפרט, אמת המידה הרביעית( שדנה בקרוב נעדר. האם הלכת אלסוחה חלה גם על קרוב שהיה נוכח בזירת האירוע? השאלה היא• הלכת אלסוחה חלה גם על קרוב נוכח• "במסגרת אמות המידה שהתוו, אין אני מוצאת הצדקה רעיונית, עניינית, או אחרת, להבחין בין•

"קרוב נוכח" שיהיה פטור מלהוכיח נזק נפשי קשה לבין "קרוב נעדר" שיהיה חייב להוכיח נזק כזה. עליהם להיות שווי מעמד מבחינת חומרת הפגיעהמרגע ששני אלה נכנסים למעגל הזכאים לפיצוי,

לא יעלה על הדעת שבגין אותה חומרת פגיעה יקבל אחד מהםהנדרשת כדי לזכותם בפיצוי. ... פגיעה נפשיתאין הצדקה לפצות באופן שונה שני הורים שנפגעופיצוי והשני יצא וידיו על ראשו.

דומה, כשהאחד ראה את בנו נפגע לנגד עיניו והשני שמע על הפגיעה ומצא את הבן פגוע בביתהחולים".

הלכת אלסוחה ונזקי גוף )סכרת, לחץ דם(•ישנן מחלות שפורצות בעקבות אירועים חד פעמיים ללא כל צורך במגע גופני.•כך, למשל ניתן לפתח לחץ דם או סכרת בעקבות אירוע חד פעמי.• ומכאן השאלה, מה דינו של ניזוק משני שחלה במחלת סכרת או בלחץ דם כתוצאה מפגיעה של•

קרוב משפחה בתאונה. פסק דין אלדג'ני בשלום קבע שכן, קרי יש להחיל הלכת סוחה גם על ניזוקים משניים שנגרם להם•

נזק גוף.•

( 16/03/08 יעקב שוויקי ואח' נ' מדינת ישראל )ניתן ב 9466/05 ע"א על פי האמור בכתב התביעה נגרמו למערערים, באופן אישי, נזקים נפשיים ובריאותיים כתוצאה•

ממות בנם. המערערים סובלים מדיכאון ותפקודם פחת בצורה משמעותית. המערערים סובלים מפחדים, סיוטים, ירידה בתפקוד בכל המישורים, גם עקב דיכאון ותגובה פוסט-טראומטית לאירוע. המערערים איבדו את חדוות החיים - חווים את מות המנוח וסכנת החיים בה היו מדי יום וישאו סבל

זה עד תום חייהם. , אף היא כתוצאה מהמתח הנפשי2000, בשנת מחלת הלב בה לקה המערערכמו כן נטען כי •

שנגרם לו עקב האירוע. •

ההחלטה במחוזי ביןאין קשר סיבתיבית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתם של מומחי המשיבה וקבע כי •

עד היום, וכי לא קיימת אצל2000האירוע למצבו הלבבי של המערער ולהתפתחות מחלתו משנת התובעים נכות נפשית כלשהי כתוצאה מן האירוע. כמו כן, קבע כי אין מדובר בנזק נפשי משני בר

פיצוי. •

ההחלטה בעליוןהערעור בעליון נדחה בשל הנימוקים של המחוזי אך היתה הרחבה בסוגיית נזק פיזי לניזוק המשני. ••

ההלכה: יש להכיר גם בנזק פיזי שנגרם לניזוק העקיף משעה שהכירה שיטת המשפט הישראלית בזכאות העקרונית של הניזוק העקיף לפיצוי בגין נזק "•

גוף לא מוחשי, אין טעם להבחנה בין נזקים נפשיים שנגרמו כתוצאה מההלם הראשוני שבהתרשמות מאירוע הנזיקין העיקרי, לבין נזקים פיסיים שנגרמו באורח זהה...לעניין זכאותו של

הניזוק העקיף לפיצוי, נראה כי אין הבדל של ממש בין מופעים נפשיים של ההלם שנבע מהתרשמות זו לבין מופעים פיסיים של הלם זה – שניהם גם יחד הם תוצרים של התרשמות זו,

והרציונאל העומד בבסיס ההכרה המשפטית בזכאות לפיצוי בגין הנזק הנפשי, עומד בעינו במלואתוקפו )ובהתאמות המתחייבות( גם ביחס לנזקים פיסיים שנגרמים לניזוקים העקיפים".

• התנאים להכרה בנזק פיזי עקיף

התרשלות •נזק•קש"ס )בין הנזק לנפגע הראשוני לנפגע המשני(• חובת הזהירות )ארבע "המסננות" הנוספות שנקבעו בעניין אלסוחה, אשר משקפות קונקרטיזציה•

של שיקולי חובת זהירות הנוגעים לניזוקים עקיפים(. •

נ התנאים של הלכת אלסוחה ונזק פיזי עקיף ראה כי תנאים אלה שפורטו בעניין אלסוחה ראוי שיחולו בהתאמות המתחייבות גם על תביעה•

לפיצוי בגין נזקים פיסיים. נראה נכון להחיל את שלושת התנאים הראשונים כהווייתם.בהקשר זה, • יש להדגיש כי בפרט בכל הנוגע לנזק פיסי, יש לפרש את התנאי השלישי בגמישות יתר: בעוד•

שביחס לנזקים נפשיים עשויה הקירבה הסיבתית להידמות ספקולטיבית יותר ככל שחולף זמן רב יותר ממועד אירוע הנזיקין העיקרי, הרי שישנם סוגים מסוימים של נזקים פיסיים שעשויים להיות

בני-פיצוי – דוגמת כיב קיבה )אולכוס( – אשר התהוותם היא איטית וממושכת, על אף היותםקשורים סיבתית באופן הניתן להוכחה בראיות רפואיות לאירוע הנזיקין העיקרי.

• התאמת התנאי השלישי

יש להדגיש כי בפרט בכל הנוגע לנזק פיסי, יש לפרש את התנאי השלישי בגמישות יתר: בעוד• שביחס לנזקים נפשיים עשויה הקירבה הסיבתית להידמות ספקולטיבית יותר ככל שחולף זמן רב יותר ממועד אירוע הנזיקין העיקרי, הרי שישנם סוגים מסוימים של נזקים פיסיים שעשויים להיות

בני-פיצוי – דוגמת כיב קיבה )אולכוס( – אשר התהוותם היא איטית וממושכת, על אף היותםקשורים סיבתית באופן הניתן להוכחה בראיות רפואיות לאירוע הנזיקין העיקרי.

התאמת התנאי הרביעי• מתוך פסק הדין• "נראה לי שיש לקבוע בהקשר של המסננת הרביעית כי זכאותו של הניזוק העקיף לפיצוי בגין נזק•

רק כאשר מדובר בנזק ממשי ובעל השפעה על יכולת תפקודו היומיומית.פיסי שנגרם לו תקום בכך מוסט הדגש משיעור הנכות הרפואית אל הנפקות התפקודית היומיומית.

מעבר לאמור, איני רואה לקבוע מסמרות בשאלת שיעור הנכות הרפואית או התפקודית שיצדיק• פיצוי, וכפי שעשו אף קודמיי בעניין אלסוחה, אני שם מבטחי ביכולתם של בתי-המשפט ליצוק תוכן

יישומי לתוך תווית מוגדרת זו, ממקרה למקרה. אומר עם זאת, כי שיקולים של מדיניות משפטית מצדיקים, לטעמי, את הגבלת חובת הזהירות של המזיק כלפי הניזוק העקיף לנזקים פיסיים אשר מגבילים את כושרו של הניזוק בצורה ניכרת, או אשר השפעתם על תפקודו היום יומי של הניזוק

היא משמעותית".

חובת הצלה .2 הצגת השאלה•אדם טובע בבריכה וזועק הצילו וכל הנמצאים בבריכה ממשיכים ולא נשמעים לצעקותיו?•השאלה אותה אנו שואלים היא, האם יש להטיל אחריות על בני האדם להציל זולתם? •

אחריות בגין מחדל )חובת הצלה(, כללי• המערכת המשפטית נוקטת בגישה זהירה עת הטלת אחריות ברשלנות בגין מחדל טהור להבדיל•

ממעשה אקטיבי רצוני.

לעומת זאתהציווי העולה מהטלת חובת זהירות בגין מעשה היא איסור ספציפי "אל תעשה" •במחדל הציווי הוא "עשה".

טיעונים נגד חובת הצלה • . טיעון ליברלי 1• הטלת חובת הצלה שגוררת בעקבותיה סנקציה בגין אי מילויה מהווה התערבות בחופש הפרט הן•

של המציל והן של הניצול. : . טיעון מוסרי 2• המציל )או זה שרוצים להטיל עליו חובת הצלה( אינו מזיק ראשי, לכל היותר אם תרצה לומר זה•

מזיק משני, ועל כן מבחינה מוסרית אין להטיל עליו חובת הצלה. . חשש להצלה לא מקצועית וגרימת נזק לניצול.3• . החשש ליצירת מצב של הצלת יתר )יתחילו אנשים להציל על ימין ועל שמאל מחשש לתביעה4•

משפטית(. . שיקולים פרקטיים בהוצאת החובה אל הפועל ויישומה. קיים קושי לקבוע אמת מידה לקביעת5•

היקף החובה וגבולותיה. אם אמת המידה היא אובייקטיבית, אזי מה דינו של מציל שנכנס להלםעת האירוע ולא הציל. אדם עם קשיי שמיעה.

מקרים גבוליים )קושי בקביעת היקף חובת ההצלה( באירוע נוכחים הרבה שיכולים להציל, מה• צריך לעשות? מה קורה כאשר מבקשים לתרום למדינה שנמצאת ברעב? גם אחרים יכולים להציל.

מה קורה כאשר המציל נוכח באירוע לבדו. מה קורה כאשר אדם עני שיצטרך להוציא כל רכושו לקניית חבל כדי להציל את . פגיעה במציל: 6•

הזולת ובכך הוא פוגע בעצמו? חובת ההצלה המשפטית כמעט ואינה משנה מחובת ההצלה המוסרית. בני . היעדר אפקטיביות: 7•

האדם מצילים מקום שהם רואים את זה כערך חברתי כמעשה טוב שנוצר מתוך נדיבות לה וגילויסולידריות ולא מתוך חובה מלמעלה.

בעד חובת ההצלה•הגנה על האינטרסים של הניצול לרוב זה אינטרס שלמות הגוף.•הגדלת רגש הסולידריות בחברה. • אין חובת הצלה כללית• 119/93כתוצאה מנימוקים אלו לא הוכרה חובת הצלה כללית בפסיקה פסק דין לורנס )ע"פ •

לורנס נ' מדינת ישראל( השופט לוין מונה את הנימוקים שמנינו לעיל. איזון אינטרסים בן האינטרס של המציל לחופש פעולה לבין האינטרס של הניצול לשלמות גופו,•

רכושו,... חובת הצלה במקרים מיוחדים:• . יחסים מיוחדים בין המציל לניצול 1• המדובר במערכת יחסים שבהם האינטרס של הניצול לשלמות הגוף עדיף על האינטרס של המציל•

לחופש הפעולה.•

. הזנחת ילדים ומושגחים אחרים362 הורו של ילד שלא מלאו לו ארבע-עשרה שנים או של מי שאינו מסוגל לדאוג לצרכי חייו )בסעיף זה

ובסעיף הבא - מושגחים(, וכל המחוייב על פי דין או הסכם לדאוג לצרכי חייו של מושגח הנתון להשגחתו, והוא אינו מספק מזון, לבוש, צרכי לינה וצרכי חיים חיוניים אחרים במידה הדרושה

לשמירת שלומו ובריאותו, דינו - מאסר שלוש שנים, זולת אם הוכיח שנקט אמצעים סבירים לפיהנסיבות להשגת הדרוש כדי לספק את הצרכים ואין בידו לספקם.

. תפקידים מיוחדים שחובת ההצלה הנה חלק אינהרנטי מתפקידם )שוטרים, כבאים חובת כבאי2• ., מצילים בים(. במקרה1959להציל בארוע של נזק לגוף ולרכוש: חוק שירותי הכבאות, תשי"ט -

זה התפקיד הוא להציל. . יחסים מיוחדים מכוח החוק. 3•א. הפקרה אחרי פגיעה 64•

)א( נוהג רכב המעורב בתאונה, והוא ידע, או שהיה עליו לדעת, כי בנסיבות המקרה עשוי היה• להיפגע אדם, ולא עצר במקום התאונה, או קרוב לו ככל האפשר, כדי לעמוד על תוצאות

התאונה, דינו - מאסר שבע שנים, עם קנס או ללא קנס, ובלבד שלא יוטל עליו מאסר על תנאי ביןכעונש יחיד ובין כעונש נוסף ולא יינתן עליו צו מבחן.

)ב( נוהג רכב המעורב בתאונה, והוא ידע, או שבנסיבות המקרה היה עליו לדעת, כי בתאונה נפגע• לרבות הסעתו לטיפול רפואי,ולא הגיש לנפגע עזרה שהיה ביכולתו להגיש בנסיבות המקרה,אדם,

דינו - מאסר תשע שנים, עם קנס או ללא קנס, ובלבד שלא יוטל עליו מאסר על תנאי בין כעונשיחיד ובין כעונש נוסף ולא יינתן עליו צו מבחן.

המשותף לכל המקרים• נראה שהמשותף למקרים אלה הוא קיומן של נסיבות מיוחדות הקושרות את "המועמד להצלה"•

עם "המועמד להציל". אלה נסיבות היווצרות "קירבה" במובן המשפטי קירבה כזו המטילה חובת הצלה. • במקרה הורה לילדו - הקירבה היא ביולוגית. במקרה מעורב בתאונת דרכים לנפגע - הקירבה היא•

והקירבה הפיזית למקום הארוע. במקרה כבאי - ה"קירבה" היא תולדה שלתולדה של הנסיבות תפקיד שנטל על עצמו הכבאי.

חוק לא תעמוד על דם רעך•.1998חובת הצלת כללית מצומצמת ביותר נקבעה בחוק לא תעמוד על דם רעך משנת •החובה מצומצמת רק לנזק גוף, ניתן להושיט עזרה כאשר אין זה כרוך בסיכון למציל. • מטרת חוק לא תעמוד על דם רעך• להטיל חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה•

ומיידית לחייו, לשלמות גופו ולבריאותו, כאשר לאל ידו להושיט את העזרה בלי להסתכן או לסכןאת זולתו.

)ב( לחוק לא תעמוד על דם רעך 1 סעיף •. חובת הצלה והושטת עזרה 1• בסכנה חמורה)א( חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, •

, כאשר לאל-ידו להושיט את העזרה, מבלי להסתכן אוומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותולסכן את זולתו.

)ב( המודיע לרשויות או המזעיק אדם אחר היכול להושיט את העזרה הנדרשת, יראוהו כמי שהושיט•עזרה לעניין חוק זה; בסעיף זה, "רשויות" - משטרת ישראל, מגן דוד אדום ושירות הכבאות.

לחוק לא תעמוד על דם רעך 2 סעיף • . החזר הוצאות ותשלומי נזק 2• , יחולו גם כאשר המזכה1979 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-5)א( הוראות סעיף •

. 1פעל מכוח חובתו על פי הוראות סעיף )ב( בית המשפט רשאי לחייב את מי שגרם לסכנה שהניצול נקלע אליה, לרבות את הניצול עצמו•

על1אם גרם לסכנה זו, לשפות את מי שהושיט עזרה בהתאם לחובתו לפי הוראות סעיף ההוצאות והתשלומים הסבירים שהוציא.

לחוק עשיית עושר ולא במשפט 5 סעיף • . דין הפועל לשמירת ענין הזולת 5• )א( מי שעשה בתום לב ובסבירות פעולה לשמירה על חייו, שלמות גופו, בריאותו, כבודו או רכושו•

של אדם אחר, בלי שהיה חייב לכך כלפיו, והוציא או התחייב להוציא הוצאות בקשר לכך, חייב הזוכה לשפותו על הוצאותיו הסבירות, כולל חיוביו כלפי צד שלישי, ואם נגרמו למזכה עקב

הפעולה נזקי רכוש, רשאי בית המשפט לחייב את הזוכה בתשלום פיצויים למזכה, אם ראה שמןהצדק לעשות כן בנסיבות הענין.

האם יש להעניק למציל חסינות מפני נזק שנגרם לניצול?•חוק לא תעמוד על דם רעך שותק בעניין זה.• לקודקס 446 סעיף • לא יישא אדם באחריות בנזיקין בשל מעשה סביר שעשה כדי להגן על עצמו או על אדם אחר מפני•

פגיעה בגוף, בבריאות, בחירות או ברכוש, ובלבד שהיחס בין הנזק שסביר כי ייגרם מהמעשה לביןהנזק שסביר היה כי יימנע על ידי המעשה היה סביר.

שאלות שהחוק מעורר• האם ניתן לתבוע מציל שמפר חובת ההצלה הקבועה בחוק לא תעמוד על דם רעך בהפרת חובה•

חקוקה. האם ניתן לתבוע ברשלנות במקרה ולא מתקיימת כאן עילת תביעה מכוח לא תעמוד על דם רעך?•האם קיים הסדר שלילי או לאו ניתן לפנות )פסק דין גורדון(.•האם בכלל הפרת חובת ההצלה נחשבת כעוולה. האם יחולו הוראות פקודת הנזיקין עליה? • סיכום חובת הצלה•בפסיקה אין הרבה התייחסות לסעיף זה.• מגן דוד אדום נ' ברוך כהן. חויב הנתבע, שניסה לשים קץ לחייו,70665/04בת"א שלום ירושלים •

לשלם למגן דוד אדום בגין שירותי אמבולנס. הנתבע טען שהשירות ניתן בניגוד לרצונו. בית המשפטדחה טענה זו וחייב אותו מכוח חוק לא תעמוד.

חובת הצלה כללית ומצומצמת מכוח חוק לא תעמוד על דם רעך או מכוח יחסים מיוחדים.•חקיקה המיועדת לתמרץ ולעודד הצלה. •מצג שווא וחיווי דעה.2

?מצג שווא, מהו שאיננה משקפת אתסיטואציה של מצג שווא מתייחסת למצב ובו אדם מסר לזולתו אינפורמציה •

ואף מציג אותה באור מטעה, לרבות מצב של חצאי אמת. המציאות האמיתית דוגמה:•ראובן שואל את שמעון על מועדי הנסיעות של הרכבת. •שמעון מוסר לראובן אינפורמציה לא נכונה בצורה רשלנית.• ראובן מסתמך על המועדים שנמסרו לו על ידי שמעון ומאחר לפגישה עסקית חשובה ונגרם לו•

נזק כלכלי המתבטא בהפסד עסקאות. הצגת השאלה

השאלה היא, האם יש לחייב את מוסר האינפורמציה )ראובן( בגין מסירה רשלנית של אינפורמציה• בלתי נכונה כלפי בני אדם שהסתמכו עליה )שמעון( ופעלו על פיה וכתוצאה מכך גרמו להם נזקים

כלכליים? האם יש להטיל אחריות על מציג מצג שווא רשלני לנזק שנגרם לאלו שהסתמכו על המצג ופעלו•

על פיו ונגרם להם נזק? השיקולים שיש בהם כדי לצמצם את המקרים בהם מוטלת אחריות •הנזק שנגרם לניזוק, כלכלי טהור )לא מוגבל( ועקיף.•מספר הניזוקים עלול להיות גדול.•פגיעה בחופש הביטוי. • התפתחות מצג השווא בפסיקה הישראלית• כללית ניתן לומר כי הפסיקה הישראלית נזהרה בתחילת דרכה מהרחבת מעגל האחראים להיזק•

( אלא שמאז הפסיקה106/54דיבור, מגמה שבאה לידי ביטוי בפרשת ויינשטיין נגד קדימה )המ' (.86/76הורחבה היריעה בפרשת עמידר )ע"א

( שהטיל על רשות ציבורית209/85הרחבה נוספת נעשתה בפרשת קרית אתא נ' אילנקו )ע"א •אחריות למצג שווא רשלני.

התוויית גבולותיה של חובת הזהירות• לאור האיזון בין השיקולים בעד ונגד ההלכה כי ניתן להכיר לאחריות בגין מצג שווא רשלני רק•

כאשר קיימים יחסי מיוחדים בין מוסר האינפורמציה לבין מקבל האינפורמציה.מתקיימים כאשר מדובר בסיטואציות מיוחדות המזמינות הסתמכות. יחסים מיוחדים •אינדיקציות ליחסי הסתמכות • ידיעה בפועל של מוסר האינפורמציה כי מקבל האינפורמציה עומד להסתמך עליה ללא בדיקה•

נוספת.העיסוק של מוסר האינפורמציה.•נסיבות מסירת האינפורמציה.•תשלום בעבור האינפורמציה.•חוג האנשים שאמור להסתמך על האינפורמציה )אחד מול רבים(.•ציון מטרת הפניה.• חיותה רבינוביץ נ' עו"ד יוסף רונזבוים 153/04 ע"א • $ ובכסף רכשה דירה336,000חיותה, התובעת, מכרה זכויות חכירה במגרש תמורת הסך של •

$.270,000לאביה בסך של טרם מכירת המגרש היא התייעצה עם הנתבע, עורך דין רוזנבוים, באשר לגובה מס השבח, וזה•

₪, בפועל התברר שגובה מס השבח שנדרשה לשלם100,000מסר לה שגובה מס השבח הוא ₪. 576,264הוא

היא תבעה את עורך הדין במצג שווא רשלני כאשר הסכום הנתבע הוא ההפרש שבין הערכת מסר•השבח לבין המס שנדרשה לשלם בפועל )פיצויי קיום( בתוספת פיצוי בגין עוגמת נפש.

חיותה רבינוביץ נ' עו"ד יוסף רונזבוים153/04ע"א • המדובר בסיטואציה רצינית המזמינה הסתמכות על פי המבחנים שנקבעו חובת זהירות קיימת:•

בפסיקה. המצג השווא הרשלני, ההערכה השגויה כאשר עורך דין סביר לא היה נותן התרשלות קיימת: •

הערכה זו. הנזק:• על חיותה להראות "שאלמלא מצג השווא... סביר להניח" שבשעת המעשה היתה בוחרת "באחד•

מאותם אפיקי השקעה אלטרנטיביים שהפיקו תשואה גדולה יותר". דהיינו, עליה להראות שאילו ידעה את גובה מס השבח סביר להניח כי היתה בוחרת בחלופה•

אחרת, ושחלופה זו היתה בסופו של יום רווחית יותר מאשר המצב אליו נקלעה, שבו נשלל ממנהבמידה רבה הרצון החופשי.

האפשרויות הן:• הותרת המצב על כנו- אפשרות שנשללה מאחר והבניינים שבמגרש נהרסו והנכס לא היה מניב•

וההחלטה התקבלה עוד לפני חישובי המס בשל הרצון לרכוש דירה לאביה שעבר אירוע מוחי.

הצטרפות למיזם בניה עם שאר השותפים- מתברר שלא כי דחתה את ההצעה בשל ספקות•בכדאיות המיזם.

רכישת חלקי השותפים במגרש- אפשרות שנדחתה.• בסופו של דבר חיותה לא עמדה בנטל ההוכחה ונפסק לה פיצויים רק בגין הנזק הלא ממוני. ••

אחריות מנהלי אתרים .4

"ראוי לחייב את ספק שירותי האינטרנט בגין פרסום פוגע שנעשה ע"י צד ג' במסגרת אותם• הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש אתרק אם וכאשרשירותים שנותן הספק –

הסרת הפרסום הפוגע; ורק אם הפרסום הפוגע אכן פוגע ואסור על פניו; ורק כאשר יש לספק יכולת למנוע זאת באופן סביר. זהו מבחן משולש ומצטבר של ידיעה בפועל, ושל ודאות הפגיעה,

ושל אפשרות מניעתה". חסינות המדינה בנזיקיןאחריות המדינה בנזיקין .5

1952 חוק הנזיקין האזרחיים )אחריות המדינה( תשי"ב- אחריות המדינה בנזיקים .2.דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד, פרט לאמור להלן בחוק זהמעשה בתחום הרשאה חוקית ]תיקון: תשס"ה[ .3אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה .ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה ]=כולל מחדל[ :שיקולי מדיניות - הגישה בעבר צמצום הטלת אחריותהנימוקים נגד הטלת אחריות על רשויות ברשלנות

הצפה בתביעות..1הרתעת יתר ]הטיית הכרעה מחשש לתביעה[ .2עומס יתר על הקופה הציבורית..3התאמה מוסדית. ]מי מתאים לשקול ולהחליט[.4אופי פעילות הרשות שונה מפעילות הפרט..5 שיקולי מדיניות - הגישה כיום: .6

הטלת אחריות רחבה על רשויות המדינה ברשלנותהנימוקים בעד הטלת אחריות על רשויות ברשלנות.7(2007 אורי שתיל נ' מדינת ישראל )10078/03ע"א .8פיצוי לניזוק. .9רשות - מונע נזק ומפזר נזק יעיל. .10כיס עמוק..11חשש להרתעת חסר..12מניעת אי-שוויון בין המדינה למזיק פרטי..13אין זה הוגן שבעלות פעילות המדינה ישאו רק הניזוקים האקראיים..14

– פעולה מלחמתית 5 סעיף פעולה מלחמתית .5

התוויית גבולות חובת הזהירות

של מנהלי האתרים

שיקולים נגד

הרתעת יתר של מנהלי האתרים:

עלות מניעה גבוהה מאוד.

פגיעה בחופש הביטוי

וסינון יתר.פגיעה

בזרימה החופשית

של המידע.יכולת

תביעה נגד המפרסם

הראשי.סביבת

האינטרנט.

שיקולים בעד

צדק מתקן: פיצוי הניזוק

על נזקו והחזרת

המצב לקדמותו. הרתעה:הגנה על

שמו הטוב של האדם.

האיזון

.אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל:פעולה מלחמתית" – אינה מתאימה לדיני הנזיקין הרגילים"

הסיכונים מיוחדים וחריגים – מצד יוצרי הסיכון )חייל, מתכנן הפעולה, המדינה(, הניזוק והיקף.1הנזק.

מטרות דיני הנזיקין אינן חלות. ]עד כאן - מופיע בפס"ד בני עודה[.2 הרתעת יתר..3

(2002 ) בני עודה ואח' נ' מד"י 5964/92 פעולה מלחמתית - ע"א *[I אינתיפדה] . למסגרייה בכפר טמון1988רכב עם חיילים הגיע בשנת ."אנשים החלו לברוח, החיילים רדפו וירו שלא לפי "נוהל עצירת חשוד 3 *.אחד נפטר, אחד נפצע בברכו * .לא נשקפה לכוח סכנה בעת הפעולה *

. 10% מחוזי: ירי רשלני, אין חסינות. לניזוקים רשלנות תורמת של • עליון )ברק(: אבחנה: פעולה "מלחמתית" - פעולה "שיטורית".• הקביעה אם פעולה "מלחמתית" – לאור כל נסיבות האירוע: •

מטרת הפעולה, מקום האירוע, משך הפעילות, האיום שקדם לה ועוד ונצפה ממנה, עוצמת הכוח .הצבאי הפועל ומשך האירוע

– פעולה מלחמתית – הוספת הגדרה 5 סעיף :יישום למקרה דנן.פעולה "שיטורית" לעצירת חשוד, בוצעה ברשלנות ובניגוד לנהלים .1.הירי בוצע לשם תפיסת חשודים ולא לשם לחימה בהם .2 .לכוח צה"ל לא נשקפה סכנה .3

1[ - נוספה הגדרה בסע' 2002תיקון תשס"ב ] : פעולה מלחמתית" – "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, "

וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים ."או לגוף

– פעולה מלחמתית – יישום נוסף 5 סעיף (2010 עלאונה נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון )10482/07רע"א

הפוגה בחילופי ירי, כדי לאפשר לחפים לצאת מהבית. • נפגעו )לא ברור מתי(. • שלום: ההפוגה – "פעולה שיטורית". • מחוזי )רוב(: כל האירוע, כולל ההפוגה, נחשב "פעולה מלחמתית":•

. פינוי אזרחים - חלק מ"הליך מבצעי2הסיכון לכוחות. .1 ". עליון )ריבלין, ג'ובראן, מלצר(: • הפוגה - לא "פעולה מלחמתית" ולא "פעולת שיטור".• בזמן כזה, חוב"ז למנוע פגיעה - מתחדדת. • אפילו בהפוגה חד צדדית – אין חסינות.• כשאזרחים נקראים לצאת מבית, ונורים ברשלנות ]מה שלא הוכח[ – המדינה עשויה לחוב.•

2012 יוני 28 יום חמישי 12שיעור הגנות וחסינויות בדיני הנזיקין

חסינות לעומת הגנה שתוצאתה שלילת האחריות או הפחתת היקפה, נובעת ממהות המעשה שלהגנה מפני אחריות בנזיקין

המזיק או הניזוק )כגון: מעשה שלמה בכך, מעשה לפי חיקוק, הסתכנות מרצון, אשם תורם...(. שתוצאתה שלילת האחריות )במקרה של חסינות מהותית(, מוענקת בשלהחסינות מפני אחריות,

מעמדו של המזיק או הניזוק )כגון: עובדי ציבור, שופטים, קטינים...(. אותו מעשה היה מטיל אחריותבנזיקין, אילו בוצע על ידי אדם אחר, או כלפי אדם אחר.

** חסינות דיונית )אפשר לתבוע באחריות שילוחית מעוול אחר( וחסינות מהותית. איך נסווג ביניהם? או שהמחוקק מציין זאת במיוחד, ואם לא מצוין אז הסיווג יהיה מונע משיקולים של מדיניות. בקודקס

נקבע שחסינות של שופט היא חסינות מהותית.דוגמאות לחסינויות

לפקנ"ז( 9 חסינות לקטין )סעיף לא תוגש תובענה נגד אדם על עוולה שעשה אותה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנים.

לפקנ"ז( 8 חסינות לשופט )סעיף אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם

כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר- לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשהבמילוי תפקידו.

הגנה ספציפית לעומת הגנה כללית הגנות ספציפיות )מיוחדות(

בעלות אופי ספציפי וחלות על עוולה ספציפית. דוגמאות:

לפקנ"ז )הגנה בעוולת תקיפה(; 24סעיף לפקנ"ז )הגנה מיוחדת לכליאת שווא(; 27סעיף ב )הגנה מפני נזקים שנגרמו על ידי כלב(. 41סעיף

הגנות כלליותנורמות בעלות אופי כללי שחלות על כל העוולות )או מרביתן(.

שני סוגים:הגנות לשלילת אחריות.

הגנות להקטנת היקף האחריות. הדיון מתמקד בהגנות אלו. הגנות לשם שלילת אחריות

)כמו זוטי דברים בדיני עונשין(מעשה של מה בכך. הסתכנות מרצון.

התיישנות.

מעשה של מה בכך לפקנ"ז 4 סעיף

לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בידו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם ברדעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך.

נוויסר נ' גנאדי 9854/92 דוגמה )ת"א )חיפה( תביעתה של התובעת, שירדה מהמכונית וברכה השתפשפה באורח קל במכונית, נדחתה מאחר

והתביעה היא קלת ערך והמעשה הוא של מה בכך. המבחן הוא מבחן האדם הסביר

אם האדם הסביר לא היה בא בתלונה על מעשהו של המזיק אזי המדובר בזוטי דברים שאין לראות בועוולה. הרציונל

החיסכון בזמן שיפוטי, עקרונות תום הלב, איסור שימוש לרעה בזכות.הסייג

ניתן לתבוע על מעשה חרף העובדה שאדם סביר לא היה מגיש בגינו תביעה אם מעשה זו חוזר ונשנה,כגון שימוש במקרקעין, היה מקים זכות של זיקת הנאה למשתמש.

הסתכנות מרצון לפקנ"ז 5 סעיף

בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, אתמצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו.

ההגנה בקודקס להצעת החוק לדיני ממונות 447 סעיף

" לא ישא אדם באחריות בנזיקין אם הנפגע ידע והעריך את הסיכון הצפוי לו והוא חושף את עצמו אותוך נכונות לשאת עימו בתוצאות הסיכון". את רכושו לסיכון מרצונו החופשי

הבדלים לעומת הנוסח הקיים כיוםרק ידיעה בפועל ואין הנחה על ידיעה.

תוספת של נכונות לשאת עימו תוצאות הסיכון. דוגמאות למקרים שבהם הטענה הועלתה )לא בהכרח התקבלה(

אבנר בגא נ' אלי מלול ואח' 971/03 ע"א המדינה הזמינה אצל אלי מלול עבודות לביצוע הובלת מים למוצב צה"ל בדרום לבנון. התובע, עובד

של מלול, נהג לבצע הובלות אלו. במהלך אחת ההובלות, הותקפה המשאית )שלא היתה ממוגנת(, עת שהיתה מלווה בשיירת של צה"ל,

והתובע נפגע.התובע תובע את המדינה ואת המעביד שלו ברשלנות.

המעביד והמדינה התגוננו בטענה של הסתכנות מרצון, לאמור: התובע בחר לסכן את עצמו מרצונוחרף העובדה שהיה מעורב באירוע ירי קודם לכן בדרום לבנון בנסיבות דומות.

טענת ההגנה נדחתה. )שלום נצרת( יוסף עזרן נ' מוני הראל 123/93 ת"א

תביעתו של אורח במלון, שנפגע, עת שהשתתף במשחקי חברה שהמלון ארגן.הנפגע תבע את המלון.

המלון טען להגנת הסתכנות מרצון. בית המשפט, קיבל את טענת ההגנה, דחה את התביעה בקובעו כי "אדם, כמו התובע, המסכים

להשתתף במשחק, שכלליו והסכנות הטמונות בו ידועות לו היטב, לאחר שכבר ראה את חברו "מפסיד במשחק", סביר להניח שגם מסכים לשאת בתוצאות המשפטיות של הנזק שייגרמו לו ממשחק

ספורטיבי זה". הרציו מאחורי ההגנה

הגנה זו מבוססת על טענת השוק החופשי וחופש הרצון. כל אדם חופשי לנהל ולכלכל את ענייניו כרצונו, ואם הוא יודע למה שהוא נכנס ומסכים למצב זה אין

לו להלין אלא על עצמו.טיעון נגד:

אחד מתפקידי המדינה להגן על האדם מפני עצמו )פטרנליזם(.התוצאה:

צמצום תחולת ההגנה במיוחד בכל מה שקשור לנזקי גוף.

התנאים לתחולת ההגנה )מצטברים(תנאי הידיעה על הסיכון.

הרצון להיחשף לסיכון.נטילת הסיכון המשפטי.

התנאי הראשון: תנאי הידיעה מהות התנאי:

על הניזוק )התובע( לדעת בפועל )ולא די בידיעה בכוח( את פרטי הסיכון, לרבות אופן גרימת הנזק,טיבו והיקפו.

דוגמא כאשר אדם רוכב על סוס בחוות סוסים מבלי שיקבל הדרכה מתאימה לא חלה הגנת "הסתכנות

מרצון". אין מדובר בנטילת הסיכון הרגיל של נפילה מסוס )אשר לגביה ניתן לטעון לקיומה של הסתכנות

מרצון(, אלא בסיכון הבלתי רגיל, של נפילה מסוס בשל אי נקיטת אמצעי זהירות נאותים.התנאי השני: תנאי הרצון

מהות התנאי:

יש להראות שהניזוק חשף עצמו מרצון חופשי לסיכון. למעשה, יש להראות שהניזוק קיבל על עצמואת הסיכון לפגיעה הפיסית.

דוגמאות לרשימת מקרים השוללת חופשיות הרצון:לחץ, כפיה, היעדר ברירה, לחץ כלכלי, שיקולים מוסריים שוללים החופשיות של הרצון.

דויטש נ' פרנקו 60/57 ע"א התובע סיכן את עצמו על מנת למנוע פגיעה בחברו לעבודה )מעשה הצלה( .

הנתבעת טענה כי התובע סיכן עצמו מרצון. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי כלל ההסתכנות מרצון לא חל במקרה של פעולה לשם הצלת

הזולת.גם לחץ חברתי עשוי לשלול את הרצון החופשי.

התנאי השלישי: נטילת הסיכון המשפטיההגנה תעמוד רק מקום שהתובע קיבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי.

יש להראות כי התובע נטל על עצמו נוסף לסיכון הפיסי )על פי שני התנאים הראשונים( סיכון משפטישלא להגיש תביעה בגין הפגיעה.

ועקנין: אלא אם"השאלה שמתעוררת כרגיל אינה אם התובע העמיד עצמו מרצון ובפזיזות בסכנת פגיעה,

הסכים, שאם יאונה לו נזק ייפול ההפסד עליו ולא על התובע". מהות הוויתור

הוויתור של התובע על התביעה, קרי על זכות הפיצוי צריך שיהיה ויותר מפורש ומתוך רצון חופשי. סיטואציה נזיקית מובהקת לעומת סיטואציה חוזית

ברור הוא שתנאי נטילת הסיכון המשפטי הופך הגנה זו לאות מתה בסיטואציות נזיקיות שבהן לא היהמפגש מוקדם בין המזיק לבין הניזוק.

סיטואציה חוזית השאלה מתעוררת במקרה שיש קשר חוזי בין הצדדים שבו בין היתר מקבל על עצמם סיכונים מסוימים

ומוותרים על זכות התביעה בגין סיכונים אלו. זוהי שאלה מתחום דיני החוזים הקשורה לדיני הנזיקין. )תנאי מקפח בחוזה אחיד(.

מכל מקום נפסק כי לצורך תחולת הגנה זו יש להוכיח שהניזוק מודע היטב לטיב, אופי והיקף הסיכוןשהוא מוותר עליו )מידע מלא(.

דוגמאות: מתקני ספורט למיניהם. חריגים להסתכנות מרצון

)ב( קובע כי 5 סעיף

הגנת הסתכנות מרצון לא תחול על תובענה שהוגשה עקב אי-מילוי חובה שהיתה מוטלת על הנתבעמכוח חיקוק )הפרת חובה חקוקה(.

המשמעות שהגנה זו לא חלה כאשר העוולה שבוצעה על ידי המזיק היא הפרת חובה חקוקה. ההיגיון שביסוד הוראה זו שלא ייתכן שאדם ייתן לזולתו הרשאה בת נפקות משפטית להפר חובה

חקוקה.דוגמאות לחריג )מעביד שמפר הוראות הבטיחות(

)שלום תל-אביב( רבינסקי אלכסנדר נ' החלמה ונופש בע"מ 72658/96 ת"א עובד, שהועסק ככוח עזר במחלקה סגורה בבית חולים לטיפול בחולי נפש, נפגע כתוצאה מתקיפה

חולה במחלת נפש. המעביד טען כי התובע הסתכן מרצון שכן הוא ידע כי הוא התקבל לעבודה במחלקה פסיכיאטרית

סגורה וכי תפקידו להשגיח על החולים המאושפזים שם. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי עצם הידיעה על הסיכונים במקום העבודה אינה פוטרת את

המעביד מנקיטת אמצעים ראויים למניעת הסכנה , קל וחומר שהוא נדרש לעשות כן לפי החוק. הסתכנות מרצון וקטינים

)ג( 5 סעיף ילד למטה מגיל שתים-עשרה לא ייחשב כמי שמסוגל לדעת או להעריך את מצב הדברים שגרמו לנזק

או כמסוגל מרצונו לחשוף עצמו או רכושו למצב זה.המשמעות:

. 12הגנה זו לא תישמע נגד קטין מחת לגיל

הגנות להפחתת היקף הפיצויים )היקף האחריות בנזיקין(אשם תורם.

הקטנת הנזק. אשם תורם, הצגת הסיטואציה

אשם תורם עניינו במקרים בהם הנזק נגרם גם בשל התנהגותו של הניזוק עצמו. דוגמה לאשם תורם

אדם שרץ בכביש, בצורה פזיזה, ונופל לתוך בור שהושאר פתוח על ידי העירייה. העירייה היא המזיק, אך ניתן לייחס אשם תורם לניזוק עצמו שתרם בהתנהגותו הלא זהירה לקרות

הנזק. התנאים לתחולת הסיטואציה

דבק פגם במעשה המזיק והניזוק )המעשה של המזיק חייב לעלות כדי עוולה(. הן המעשה של המזיק והן המעשה של הניזוק נחשבים כסיבה לנזק מבחינה עובדתית.

לפקנ"ז 68 סעיף סבל אדם נזק, מקצת עקב אשמו שלו ומקצת עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד

הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים יפחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוךהתחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק.

לדיני ממונות 537 סעיף נגרם לנפגע נזק גם בשל התרשלותו, רשאי בית המשפט להפחית מן הפיצויים המגיעים לנפגע סכום

בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון בהתאם למידת תרומתו של הנפגע לנזק. הפחתת הפיצויים לעומת לשלילת אחריות

נקודת המוצא ש "האשם העצמי התורם" מהווה הגנה למזיק, לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלאמיועדת להפחתת שיעור הפיצויים המוטלים על המזיק.

אשם תורם לעומת אשם מכריעהעירייה התרשלה בהשארת בור פתוח בכביש.

מה הדין במקרים הבאים?נער שרץ, בצורה לא זהירה, נפל לתוך הבור ונגרם לו נזק גוף.

נער, שביקש להתאבד, קפץ לתוך הבור ומת. יש להבחין בין אשם תורם לנזק שאז האחריות של המזיק עדיין קיימת לעומת מצב של אשם תורם

שעולה כדי אשם מכריע ואז הקש"ס מתנתק ואין אחריות. השלבים בהפעלת ההגנה

בחינת קיומו של אשם עצמי.הפחתת הפיצויים וחלוקת האחריות אם נקבע כי קיים אשם מצד הניזוק.

קיומו של אשם עצמיהאשם העצמי התורם הוא "התרשלות של האדם שהזיקה לעצמו".

מבחן אובייקטיבי ומידת הזהירות שהוא צריך לנקוט כלפי עצמומבחן אובייקטיבי חיצוני: התנהגותו של האדם הסביר,

.וכלפי רכושו השאלה שיש לבחון היא: "אם נהג הניזוק, כאדם אחראי תוך זהירות סבירה...או שמא היה בהתנהגותו

משום העדר זהירות סבירה בהגנה על עצמו". רמת הזהירות שהאדם נדרש לנקוט כלפי עצמו שונה מרמת הזהירות שהוא נדרש לנקוטיש לזכור,

כלפי אחרים. מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם 417/81ע"א

טבח של המלון החליק על שמן שהיה על הרצפה, כשהוא מחזיק בידו קערה מלאת בשר במשקל של ק"ג. 30

ההחלטה

המלון ביצע עוולת הרשלנות שלא דאג לתנאי בטיחות בעבודה.גם הטבח התרשל כלפי עצמו )אשם תורם(: הוא לא הגן על עצמו כפי שטבח סביר היה עושה.

הטבח היה מודע לבעיית השמן על הרצפה ואף היה אחראי בין היתר על ניקיון הרצפה וחרף זאת הואלא נקט בזהירות הראויה המתחייבת מנסיבות העניין.

שלב חלוקת האחריות חלוקת האחריות בין המזיק לבין הניזוק, הנושא באשם תורם, תיעשה על פי המבחן של "מידת

האשמה המוסרית". בעוד שמבחן ההתרשלות בעוולת הרשלנות הוא מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר, הרי לצורך

חלוקת האחריות בסיטואציה של אשם תורם המבחן הוא מבחן "מידת האשמה המוסרית". השוואת התנהגות המזיק אל מול התנהגות הניזוק

עיקרו של המבחן הוא בהצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך,מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד.

אשם עצמי תורם בתאונות עבודה במקרים של תאונות עבודה בהם המעביד מנסה לייחס אשם תורם לעובד, הגישה של בתי המשפט היא לטובת העובד ונזהרים בייחוס אשם תורם לעובד אלא אם כן רובצת על העובד אשמה מוסרית

ניכרת המתבטאת בהתרשלות קיצונית, הפעלת שיקול דעת עצמאי ובלתי סביר, תוך יצירת סיכוןעצמאית בניגוד להוראות המעביד.

גישה זו מבטאת מדיניות משפטית של העדפת העובד על פני המעביד )המעביד הוא אשר יצר אתהסיכון(.

אשם תורם בתאונות עבודה בתי המשפט מתחשבים בכל אותם גורמים לרפות את ערנותו של העובד ולהקהות את חושיו, כגון:התעייפותו של העובד, השגרה בעבודה וסכנותיה, התרכזות של העובד במילוי תפקידו המוטל עליו,

להיטות היתר שלו בעבודה, הרצון שלו לקדם את העבודה...". דוגמה

כך, למשל לא יוחס אשם תורם לעובד שעלה על פיגום ללא אמצעי הרמה ובטיחות, בניגוד להוראות ימים קודם לתאונה( והעובדים הוותיקים עשו זאת,4מפורשות, וזאת משום היותו חדש )התחיל רק

הוא רצה לקדם את העבודה.אשם עצמי תורם של קטינים

(, היא דיונית ואינה מונעת העלאת טענה של אשם9 )סעיף 12החסינות של הקטין, שגילו מתחת ל תורם נגדו.

המבחן לאשם תורם של קטינים בפסיקה נקבע כי מידת אשמו התורם של הקטין נבחן לפי מבחן של הקטין הסביר בגילו של הניזוק

ובאותן נסיבות )מבחן סובייקטיבי-אובייקטיבי(.נטיית בית המשפט שלא לייחס אשם תורם לקטינים.

12קטין מתחת לגיל

(.9חסין מפני אחריות )סעיף )ג((.5לא ניתן להעלות נגדו הסתכנות מרצון )סעיף

ניתן לייחס לו אשם תורם. הקטנת הנזק, דוגמאות

₪. 50,000ראובן מייצר סחורה פגומה לשמעון בשווי של ₪ אך להוא לא עושה כן.30,000שמעון יכול למכור את הסחורה כסוג ב' ב-

האם יש להתנהגותו של שמעון, שלא הקטין את הנזק, השלכות נורמטיביות על היקף אחריותו שלראובן?

אש"ח"(?20 אש"ח( או רק בנזק המופחת )50האם יש לחייב את ראובן במלוא הנזק ) יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ 252/86 ע"א

.10%אדם שנפגע בתאונת דרכים, ונגרמה לו נכות )דוגמה נוספת: הניתוח מונע החמרת המצב והגדלת הנכות0%ניתן לבצע ניתוח שמקטין את הנכות ל

(, אך הנפגע סירב לעשות ניתוח זה.20%ל האם יש לפצות את הנפגע על מלוא הנכות שנגרמה לו ללא ביצוע הניתוח או שמא יש לפצותו בגין

הנכות המוקטנת אילו הניתוח היה מבוצע? גנזך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ ואח' 320/87 ע"א

מורה נפגע בתאונה והפך לצולע. הוא לא חזר לעבודה מכיוון שלטענתו הוא מתבייש מהתלמידים.

הוא מבקש לחייב את חברת הביטוח בגין אובדן כושר השתכרות מלא. הקטנת הנזק, הצגת השאלות

האם לאי הקטנת הנזק על ידי הניזוק צריכה להיות השלכה עקרונית על היקף הפיצויים שעל המזיקלשלם?

אם כן, מהי המסגרת הנורמטיבית להטלת נטל זה? מהו היקפו של נטל זה?

מהו הסעד בגין הפרת נטל זה? בפרט, האם יש להפחית מהפיצויים המגיעים לניזוק בגין אותו חלקיחסי של הנזק אותו לא הקטין?

האם עקרונית יש להכיר בדוקטרינת הקטנת הנזק? כן. העיקרון של הקטנת הנזק מוכר בדיני הנזיקין כפי שהוא מוכר בדיני החיובים בכלל.

היא כי הניזוק נושא בנטל לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדימשמעותו של עקרון הקטנת הנזקלהפחית את הנזק שנגרם לו כתוצאה ממעשהו של המזיק.

מהו המקור הנורמטיבי לנטל זה

עקרון תום הלב הכללי.)א( לחוק החוזים(.14היקש מתחום דיני החוזים )סעיף

נגזר מעקרון האשם התורם. הקטנת הנזק וריחוק הנזק

זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה 80/87 ע"א ( לפקנ"ז )ריחוק הנזק(.1)76החובה להקטין את הנזק מקורה בסעיף

המזיק יוכל לטעון כי הגברת הנזק כתוצאה מאי הקטנתו הנה בלתי צפויה ועל כן המזיק אינו אחראילנזק בלתי צפוי )הנזק הוא רחוק מדי(.

נזק שלא הוקטן הוא בבחינת נזק שניוני שצמח התהליך גרימה מובחן )המחדל להקטינו( מהנזקהראשוני.

מהי אמת המידה לחובת הקטנת הנזק?. אמת מידה אובייקטיביתאמת המידה להקטנת הנזק היא

על הניזוק לנקוט בכל האמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין כדי להפחית את הנזק שנגרםלו כתוצאה ממעשהו של המזיק.

שיקולים בעד צמצום היקף הנטללא הניזוק הוא שהביא את הנזק על עצמו, אלא המזיק הוא שגרם לנזק.

במקרים מסוימים, כגון קיום ניתוח בגופו של הניזוק, נדרש מהניזוק להסכים לפגיעה בגופו. יש לקחת בחשבון גם כי האמצעים להפחתת הנזק - כמו האמצעים להערכתו - אינם מדויקים וכי

קיימת סכנה כי ההפחתה תפגע בעצם החזרת המצב לקדמותו. שיקולים בעד הרחבת היקף הנטל

הניזוק אינו צריך להיטיב את מצבו כתוצאה מהתאונה. מטרת הפיצוי אינה בהענשת המזיק, ואין צידוק חברתי לפצות על נזק שניתן למנעו. יהיה זה בזבוז של המקורות במשק, אם ניזוק יקבל פיצוי בגין נזק שניתן היה למנעו.

איזון על פי נסיבות המקרה איזון בין כל השיקולים הללו על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה קובע רמת התנהגות ראויה

בסיטואציה בה התרחש נזק.למעשה, אין לצפות מהניזוק הקרבה למען המזיק )מלאך( אך אין לצפות להתעמרות )זאב(.

תוצאת הפרת הנטל

במידה ונקבע כי על הניזוק מוטל הנטל להקטין את נזקו, וכי הניזוק לא עמד בנטל זה, אזי יש להפחית משיעור הפיצויים שעל המזיק לשלם לניזוק את אותם שיעורי נזק שהניזוק יכול היה למנוע

אילו היה נוקט באמצעים סבירים. תוצאת העמידה בנטל

ניזוק שנדרש להוציא הוצאות סבירות לשם הקטנת הנזק, רשאי לתבוע אותן מהמזיק )נוסף לפיצוי בגיןבין אם הצליח להקטין את הנזק ובין אם לאו. הנזק עצמו(,

יישום במקרה של הסחורה הפגומה במקרה של הסחורה הפגומה, הצדק והיעילות, מחייבים הטלת נטל על הניזוק למכור את הסחורה ולהקטין את הנזק, אחרת יש לחייב את המזיק רק בסכום ההפרש )לנכות את שיעור הנזק שהניזוק

יכול היה להקטין(. במקרה של הניתוח

במקרה של ניתוח יש לבחון מידת הסיכון שבניתוח, מידת ההצלחה של הניתוח, מידת הכאב והסבלהכרוכים בניתוח.

ככל שאחוזי ההצלחה הם גבוהים, הכאב והסבל מועטים, יש להכיר בהטלת נטל על הניזוק להקטיןאת הנזק.....כמובן שכל מקרה לגופו ולא כל סירוב לעשות ניתוח הוא סירוב סביר.

10% תובע שסירב לעבור ניתוח שהיה מוריד רמת הנכות שלו ב- במקרה אחר התלבט התובע, אם לעבור את הניתוח אם לאו. שני רופאים הציעו לו לעבור את

הניתוח, אך רופא המשפחה שלו וסגנו המליצו, שלא יעבור את הניתוח. בית המשפט קבע, כי כאשר הדעות, ששמע התובע, היו חלוקות ודווקא הרופא, שטיפל בו והכיר את מצבו מקרוב המליץ שלא יעבור את הניתוח, היה זה מעשה מובן וסביר, שיימנע התובע מלעבור את

הניתוח. לא היתה בהחלטתו זו משום הפרת חובתו להקטין את נזקו.

במקרה של המורה שלא חזר ללמד )ציטוט מתוך פסק הדין( במסגרת חובתו של ניזוק להקטנת הנזק עליו לעשות באופן סביר גם כדי למנוע נזק של הפסד כושר

אם מסוגל הוא לחזור לעבודה או להמשיך בעבודה בה מוצאההשתכרות, אם את כולו ואם את חלקו. הוא את פרנסתו, אך מטעמים שאינם סבירים אינו עושה כן - אין המזיק חייב לפצותו בגין הפסד

אין לומר, שאותו נזק שנגרם לו בשלההשתכרות שנגרם בעקבות התנהגות בלתי סבירה כזו... הימנעותו לעבוד לפרנסתו כאמור הינו נזק הנובע מהתאונה.

לא די שניזוק יוכיח שלא חזר לעבודה או לא התמיד בעבודתו לאחר התאונה, כדי שיפוצה בגין נזק ממון שנגרם לו עקב כך. עליו גם להוכיח שלא חזר לעבודה או לא התמיד בה מנימוקים שהתאונה

גרמה להם. מצגת שניה:מעוולים יחד

ריבוי מעוולים

יש מקרים שבהם אדם סובל נזק עקב עוולה שבוצעה ע"י שני מזיקים או יותר. נקודת המוצא היא שמתקיימים יסודות העוולה לגבי כל אחד מהמזיקים.

בהקשר זה עולה שאלת היחסים בין הניזוק לבין המעוולים ובין המעוולים לבין עצמם. קטגוריות שונות. 3ניתן לחלק את המזיקים ל

. מעשים נפרדים ונזקים נפרדים1 נזק הניתן לחלוקה, הגורמים לניזוק נפרדיםשני מזיקים, או יותר, מבצעים שני מעשים נזיקיים )עוולות(

, באופן שניתן לקבוע חלקו של כל מזיק.)נזקים נפרדים( הן המעשים והן הנזקים שונים.

, לוי תוקף את שמעון ופוצע אתובאופן לא מתואםראובן תוקף את שמעון ופוצע את עינו. בו בזמן, רגלו. ראובן ולוי הם שני מזיקים הגורמים לנזקים שונים, וכל אחד יפצה את הניזוק בגובה הנזק שגרם.

! אינם מעוולים יחדמקרה זו אינו מעורר עניין מיוחד. =< מזיקים אלו

. מזיקים במשותף המבצעים מעשה/מחדל אחד 2ניתן לחלק קטגוריה זו למספר קטגוריות משנה:

והמתואמת, קרי: כמה מזיקיםפעולתם המשותפתמזיקים המבצעים את העוולה במסגרת הפועלים בצוותא חדא למען מטרה אחת )ראובן ושמעון שורפים יחדיו את ביתו של לוי/תוקפים

אותו(; הפרתשניים או יותר החבים בחבות אחת משותפת כלפי הניזוק, ואשר גורמים לעוולה, ע"י

האמורה )שותפים במקרקעין החבים חובה אחת כלפי המבקר במקרקעין, ומפריםהחובההחובה(;

המעוול והנושא באחריות שילוחית לעוולתו )עובד ומעביד(, או המעוול ומי שאחראי לעוולה רק אחד מהשותפיםבתור מסייע, מייעץ, משדל וכד'. ]בדוגמה זו, בשונה משתי קודמותיה,

ביצע מעשה/מחדל[ . מעשים נפרדים הגורמים נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה 3

שני מזיקים, או יותר, שמבצעים שני מעשי נזיקין נפרדים, וגורמים נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה.מעשים שונים ונזק אחד.

בן שמעון נ' ברדה 576/81 ע"א שומר מועדון לגדנ"ע, שבו מצוי מחסן נשק, התרשל בשמירה על המועדון בכך שלא סגר כראוי את

החלון שמעל דלת הכניסה למועדון. ולקחו נשק משם והתחילו לשחק בו משחקי מלחמה כאשר במהלך15-16למועדון פרצו נערים בני

אחד המשחקים נפגע אחד מהם )הניזוק(. מעוולים יחד, מיהם?

. מזיקים במשותף שגרמו לנזק אחד )קטגוריה שניה(1

. מזיקים בנפרד שגרמו לנזק בלתי ניתן לחלוקה.2מזיקים בנפרד שגרמו לנזקים שונים )קטגוריה ראשונה( אינם מעוולים ביחד.

דיני מעוולים יחד 11 סעיף

היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא יהיו חבים על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד. עוולה,

(. 11 )סעיף ביחד ולחוד: מעוולים במשותף חבים כלפי הניזוק העיקרון המנחה הניזוק רשאי לתבוע שניהם ביחד, או כל אחד מהם בנפרד, או רק אחד מהם.המשמעות:

לפקנ"ז 83 סעיף 83 סעיף

)א( סבל אדם נזק עקב עוולה- אין פסק הדין שניתן נגד מעוול החב על אותו נזק חוסם בעד הגשתתובענה נגד אדם אחר שאילו נתבע לדין היה חב על אותו נזק כמעוול יחד.

)ב((: ניזוק יכול להגיש את התביעה נגד המעוולים יחד ביחד או לחוד83המשמעות )גם על פי סעיף בתביעות נפרדות ובלבד שסכום הפיצויים שייפסקו לא יעלה על מה שנפסק בתביעה הראשונה וכמו כן

לא יינתנו הוצאות בהליכים הנוספים אלא אם קיימת הצדקה להפרדה בין התביעות. לפקנ"ז 84 סעיף 84 סעיף

)א( כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היהחב, על אותו נזק אם כמעוול יחד ואם באופן אחר...

( בהליכים על השתתפות לפי סעיף קטן זה יהיו דמי ההשתתפות בסכום שיקבע בית המשפט על פי2) הצדק והיושר בהתחשב עם מידות-אחריותו של האדם לנזק; בית המשפט מוסמך לפטור אדם מחובת

השתתפות או להורות שהשתתפותו של אדם תהא כדי שיפוי מלא. 84 המשמעות של סעיף

במישור היחסים הפנימי בין המעוולים לבין עצמם חל עקרון ההשתתפות. לפקנ"ז(. 83מעוול ששילם רשאי לדרוש השתתפות משאר המעוולים. )סעיף

דמי ההשתתפות בין הצדדים נקבעים "על פי הצדק והיושר בהתחשב עם מידת אחריותו של האדם.: מבחן האשמה המוסרית, המבחן המקובל בפסיקה

= לצורך דמי ההשתתפות יש לבחון מידת האשם של כל אחד מהמעוולים בגרימת הנזק. . שווה בשווהכאשר לא ניתן לקבוע בוודאות - הנטייה היא לחלק את האחריות

הבחנה בין הקטגוריה הראשונה לשלישית )מזיקים בנפרד(

מדובר במעוולים יחד, וכל מזיק נושא באחריות כדי הנזקאין - ניתן לחלוקהאם הנזק שגרם.

, כאשר הניזוק יכול לתבוע כל אחדבמעוולים יחד- מדובר בלתי ניתן לחלוקהאם הנזק מהם על מלוא הנזק.

,מלוא דמי הנזק ייגרם עוול מסוים לאחד מהמעוולים )אותו אחד שייתבע(, כי יצטרך לשלם IIבמצב יותר ממה שגרם. זה אינו מתיישב עם הצדק המתקן.

על שאר המזיקים, אך לא תמיד הוא יצליח בכך. יוכל לחזוראומנם, המזיק ששילם כיצד נוכל לקבוע אם נזק ניתן לחלוקה או לא?

כדי להגיע לתוצאה צודקת - הן מבחינת הניזוק והן מבחינת המזיקים - הנטייה היא, ככל שניתן ולהטיל על כל אחד מהמזיקים אתלהצביע על חלוקה צודקת של הנזקבמסגרת הסביר וההגיוני,

האחריות לנזק שהוא גרם.. להימלט מדיני מעוולים יחדכלומר, מנסים

ואז אין מנוס מלקבוע כי הנזק בלתי עם זאת, לא תמיד ניתן להצביע על חלוקה צודקת של הנזק, . ניתן לחלוקה

כל מקרה, כמובן, ייבחן לנסיבותיו. נזק בלתי ניתן לחלוקה: פס"ד קורנהויזר

[:3/90 ] 89 ( 2 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד) 15/88 דוגמה: ד"נ כלבים שפצעו אותו קשות. אחד מהכלבים היה כלב רחוב, והשניים היו3עובר אורח הותקף ע"י

שייכים לנתבעים. באותו מקרה נקבע, כי הכלבים לא פעלו מתוך מזימה משותפת והם נקלעו למסע ההתקפה באקראי

. מזיקים במשותף ולאמזיקים בנפרדוללא תיאום, ועל כן הבעלים שלהם הם : לאור האמור, השאלה החשובה היא

. בנזק שניתן לחלוקההאם מדובר )במקרהלנזק שהוא גרם מדובר במעוולים יחד, וכל אחד אחראי אין - בנזק שניתן לחלוקהאם מדובר

דנן, תוצאה זו אינה טובה לניזוק, שכן חלק מהנזק "נופל" על כלב הרחוב, שאין אחריות לגביו(. , לרבות הנזקלכל הנזק - כל אחד מבעלי הכלבים אחראי כלפי הניזוק הנזק בלתי ניתן לחלוקהאם

שנגרם על ידי כלב הרחוב. תוצאה זו איננה טובה לבעלי הכלבים שכן כל אחד מהם עלול לשאתבמלוא הנזק.

ההחלטה בדיון הראשון מהנזק. 2/3: הנזק ניתן לחלוקה – הנתבע חייב רק דעת הרוב קבעה

: הנזק אינו ניתן לחלוקה – הנתבע חייב בכל הנזק )כפי שנקבע במחוזי(. דעת המיעוט )נתניהו(ההחלטה בדיון הנוסף

. דעת הרוב: הנזק אינו ניתן לחלוקה אכן, הנטייה היא להצביע על חלוקה צודקת של הנזק, אך הכל במסגרת הסביר. ==< במקרה דנן,

באופן סביר והגיוני להצביע על חלוקה צודקת של הנזק .לא ניתן

מתוך פסק הדין "כל השלושה תקפו יחדיו ולא ניתן לייחס לאחד מהם לבד או בנפרד את הפגיעה באיבר זה או אחר או

הפך המשיב, אדם שהיהשכתוצאה מהפגיעות כולם גם יחדבפגיעה הנפשית. כל שניתן לומר הוא בריא ופעיל, לשבר כלי".

הנימוקים הפרקטיים של דעת הרוב . אין מידע לגבי מידת התוקפנות של כל אחד מהכלבים; מידת הזעם; כושר התקיפה; נתונים1

סביבתיים אחרים. . יש נזקים אחרים שאינם ניתנים לחלוקה, כגון הכאב והסבל והנזק הנפשי )כך יהא גם לגבי פצע2

יחיד/מוות(. האם סבלו של הניזוק היה פחות בלעדי השתתפות כלב הרחוב? ( 29-33 נימוקי מדיניות )ד' לוין, סע'

. העדפת מתן פיצוי לניזוק אף על חשבון המזיק )עשיית צדק עם הניזוק(;1. הרתעה;2

. פיזור הנזק. 3 שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי

: המעוולים גרמונזק ראייתי( השתמש גם בדוקטרינה של 112, עמ' 28בית המשפט ))ד' לוין, סע' לכך שהתובע לא יוכל להוכיח איזה חלק מן העוולה גרמו כלביהם, ועל כן עובר נטל ההוכחה אליהם

שהנזק ניתן לחלוקה והם לא הרימו נטל זה. דעת המיעוט )השופט בך(

בין המזיקים, קרי: לחייב כל כלב בשלישע"י חלוקת הנזק בשווהניתן היה להגיע לתוצאה צודקת הנזק. זה סביר מאוד בנסיבות. מנזקו.2/3במקרה זה, הניזוק יקבל רק

השופט בך מבקר את השאיפה של בית המשפט לפעול בסביבה של וודאות כאשר רוב ההחלטות בדיניהנזיקין

לפסה"ד(. 3-5אינן מבוססות על וודאות מוחלטת. )בך, סע' השופט בך מרמז לכך, שהחלטה זו לא היתה מתקבלת אילו ניתן היה לזהות את בעליו של הכלב

(. 7השלישי. )בך, סע' 9 כלבים ש-10( קובע שיש לעשות צדק גם עם המזיק, ותוהה מה היה קורה לו היו 8השופט בך )סע'

מהם היו כלבי רחוב. אחריות קיבוצית, הצגת השאלה

עלייתכנו מקרים שבהם הניזוק לא יכול להצביע על גורם ספציפי שגרם לנזקו, אך יכול להצביע , אשר אחד או יותר מתוכה, אך לא כל המשתייכים אליה, גרמו לנזקיו בעוולה. קבוצת אנשים

- תידחה תביעתוולא על אשם קבוצתי שמבוסס על אשם אישיבמשטר אחריות כמו במשפט הישראלי של התובע.

דוקטרינת האחריות הקיבוצית, מהותה

מבקשת להטיל אחריות לנזקו של התובע, על כל מי שמשתייך לקבוצהדוקטרינת האחריות הקיבוציתשהמעוול האלמוני משתייך אליה.

עמדת המשפט הישראלי מן הטעם שאין לוותר על דרישת האשםדוקטרינה זו נדחתה על הסף במשפט הישראלי עקרונית,

האישי בדיני הנזיקין. [: 7/73 ארוג'י נ' פינק ] 496/72 ע"א

מוסכים שונים.2מנוע במשאית התפוצץ וגרם נזק לרכוש. הסתבר שעובר לפיצוץ המשאית טופלה ב-לא ניתן היה לדעת מי מבין בעלי המוסכים התרשל וגרם לנזק.

וקבע: אין להכיר באחריות קיבוצית. ביהמ"ש מודע לכך שהניזוק "נופלדחה את התביעהביהמ"ש לטובת האשם הקיבוצי. אינו מוכן לזנוח את עקרון האשם האישיבין הכיסאות", אך

[ 4/92. ] עמיר נ' קונפינו 600/86 ע"א 5בעת בניית בית קירור, שעה שפועלים פירקו התמיכות של התקרה, קרסה זו פנימה וגרמה למות

: תכנון רשלני, בניה לקויה, פירוק בלתי זהיר שלהדעות נחלקו באשר לגורמי התאונהאנשים. העמודים, העמסת יתר על התקרה, היעדר פיקוח מקצועי, היעדר תיאום.

להיחשב כמעוולים שגרמו לתאונה: המהנדס, מזמינת העבודה, הקבלנים )קבלן שלד מועמדים4היו וקבלן קונסטרוקציה(.

: "אין מקום להטיל אחריות קיבוצית כאשרדחה האפשרות להטיל אחריות קיבוצית על כולםביהמ"ש נפגע אדם על ידי אחד משניים ואין בידו להוכיח מי מהשניים היה המעוול".

נמצאו רשלנים. שלושהבסופו של דבר

ניצני קליטה של הדקורטינה )דעת המיעוט של השופטת נתניהו( באמצעות כללים מדיני הראיותהטלת אחריות קיבוצית התפתחות עתידית, ולפיה תהא לא פוסלת

)העברת הנטל(: "אינני שוללת שבהתקיים נסיבות המצביעות בבירור על מעשה רשלני, שהתובע אינו מסוגל לזהות את האחראי המסוים לו, יעבור הנטל על כל אחד ואחד מקבוצת האנשים שהנסיבות

מצביעות עליו כאחראי אפשרי, להראות כי לא בו האשם". כדי להקל על תובע המתקשה להוכיח אתעשתה שימוש בהעברת נטל ראיההיא מציינת, שהפסיקה

האחראי לנזקו: : מזיקים בנפרד שגרמו נזק אחד, חוייבו להוכיח שהנזק שגרמו ניתן לחלוקהקורנהויזרלמשל, בפס"ד

ומהו חלקם, שאם לא כן )כפי שקבע הרוב בד"נ( - יחויבו בכל.

: Summers [1948]פסק דין אמריקני המצב בארה"ב: ציידים יצאו לצוד יחדיו, אחד צעד לפנים ושניים מאחור. שני הציידים ירו יחד ברשלנות, ואחד מהם3

– ולא ידוע מי - פגע בעינו של הצייד השלישי.. וחייב את שניהם הציידים להוכיח כי איש מהם לא גרם לנזק, 2ביהמ"ש העביר נטל השכנוע אל

נימוקים תוצאה זו מוצדקת במקרים מעין אלו, שכן פעמים רבות ביכולת כל אחד מהמעוולים להוכיח שלא הוא

)גם ביחס למעוולים עצמם(, כמו המקרה דנן. בתנאים של אי וודאותגרם לנזק. התוצאה מוצדקת גם : כל אחד מן הציידים גרם ברשלנותו לכךדוקטרינת "הנזק הראייתי"]ניתן להגיע למסקנה זו גם ע"י

שלא ניתן לדעת מי האשם בנזק, ולכן ראוי להטיל עליו להוכיח שלא התרשלותו היא שגרמה לנזק[ הבחנה בין מקרים

אך לא ניתן דעת מיהו - ניתן להצדיק הטלת אחריות קיבוציתאשם מחברי הקבוצה חלק.כאשר רק 1כפתרון "הרע במיעוטו" של העדפת הניזוק על פני המזיקים, אך זה בעייתי מאוד.

פינס נ' בן עמירה( "אילו נמצא כי רק אחד הנהגים אשם ואילו השני חף411/70השופט ויתקון )ע"א מרשלנות-ואין אנו יודעים מי מהם הרשלן- כי אז הייתי אומר שדין התביעה להידחות...גם מבחינת

הצדק וההיגיון אינני רואה כל דרך להטיל אשמה- ולו רק מחציתה על אדם שהואחף מפשע. כשם שהנפגע נשאר ללא תרופה, מקום שאינו יודע מי פגע בו, כך סבורני שאין להושיע לו אפילו יש בידו

להצביע על קבוצת בני-אדם שאחד מהם )אך לא כולם( מן ההכרח שהיה הפוגע". ורק מעשה של אחד מהם גרם לנזק - אין בעיה מצד שיקולי צדק ומצדשכולם רשלנים. במקרה 2

הרתעה להטיל אחריות קיבוצית. זאת, בשל יצירת הסיכון ע"י כולם. אחריות קיבוצית ועוולות המוניות

עוולה המוניות מתאפיינת בכך שהיא גורמת נזק לבני אדם רבים ע"י חשיפתם לסיכון אחד או לכמה סיכונים דומים. לרוב, התוצאות של העוולה מאובחנות זמן רב לאחר ביצועה. העוולה מבוצעת ע"י

יותר ממזיק אחד.: ייצור תרופה בעלת פוטנציאל סיכון רב; נזקים בגין עישון סיגריות. דוגמאות

העוולות ההמוניות קיבלו תאוצה בעשוריםהאחרונים בארה"ב, ולאחרונה גם בישראל.

הקשיים בהוכחת אשם בעוולה המונית בעוולות המוניות קשה מאוד לתובע להוכיח תביעתו נגד מעוול ספציפי. זאת, בשל הקושי להוכיח

סיבתיות על פי עודף הסתברויות.בארה"ב קיימת נטיה לאמץ דוקטרינת "האחריות הקיבוצית" במקרה של עוולות המוניות.

Sindell פסק דין אמריקני . 1980( משנת DES)פרשת

להקטנת הסיכון להפלה טבעית.DES יוצרה בארה"ב תרופה בשם 40החל משנות ה- חברות שונות ושווקה למאות אלפי נשים. 200 התרופה יוצרה ע"י

שנה התברר כי רבות מהבנות שנולדו לנשים שהשתמשו בתרופה זו לקו במחלת סרטן25לאחר כ-הרחם.

הקשיים בפני התובעות )הבנות(

בכך ששיווקו התרופה בלא בדיקות מספיקות, ואף שהיו להם חשדות לגביהתרשלויצרני התרופות ., אך זה לאF.D.Aתופעות הלוואי של התרופה הם הסתירו זאת מעיני הציבור )אמנם, קיבלו אישור מה-

משחרר היצרן מאחריות(. מאחר והתרופהלא יכלו לדעת מי היצרן שגרם להן את הנזק: הבנות שרצו לתבוע נתקלו בבעיה

יוצרה ע"י מאות יצרנים בצורה זהה, ושווקה בשמה הגנרי ולא לפי שם היצרנית. . שכן, אף אחתהתביעה אמורה היתה להידחותעפ"י הדוקטרינות הקלאסיות של דיני הסיבתיות,

מהתובעות אינה יכולה להוכיח בעודף הסתברויות שיצרן מסוים הוא שגרם לנזקה. אחריות קיבוצית ועוולות המוניות

market share: הטיל על כל אחד מהיצרנים "אחריות לפי נתח השוק" שלו )ביהמ"ש בקליפורניהliability.)

. היא מוותרת על דרישת קש"ס עובדתי. אך,סוטה מדיני הנזיקין המסורתייםאמנם, דוקטרינה זו :מוצדקת, ולכן היא מגשימה את מטרות דיני הנזיקיןלמעשה היא

: בשל האשם שדבק בהתנהגות כלל היצרנים.משיקולי צדק )מתקן( במקרים כאלותמריץ חסר למנוע נזקים: לולא היינו מטילים אחריות, היה ליצרנים משיקולי הרתעה

חב' תרופות המשווקות אותה תרופה. הן יודעות מראש שגם אם יהיו נזקים, לא10)חישבו, למשל, על ניתן יהא לזהות מי מביניהן הוא שגרם לנזק...(.

. )כך היה גם לו כל העובדות היושכל יצרן ישא בדיוק בנזק שהוא גרם. דוקטרינה זו מביאה לכך 3ידועות וכל הבנות היו מגישות תביעותיהן(.

אחריות קיבוצית ועוולות המוניות בישראל נדונה לאחרונה סוגיית האחריות הקיבוצית בתביעת ענק שהגישה שירותי בריאות כללית נגד

יצרני הסיגריות בגין נזקי העישון. הנתבעים הגישו בקשה למחיקה בהעדר עילה, כי לא ניתן להצביע מיהאשם באופן מפורט.

ביהמ"ש מתייחס לקושי של דיני הנזיקין המסורתיים להתמודד עם תביעה שכזו, ומתייחס לדוקטרינתהאחריות הקיבוצית.

הוא לא שולל אותה על הסף ומשאיר את הדיון בה לגופו של התיק. מבנה המבחן:

שאלה גדולה: ניתוח אירוע על פי עוולת הפרת חובה חקוקה. שאלות קטנות: להתייחס לסעיף אחד מתוך עוולת הרשלנות- נזק/ קש"ס/ חובת זהירות/ התרשלות.2

לדוגמא- נתח את יסוד הקשר הסיבתי באירוע המתואר. שאלה שלישית: החומר של המתרגלת גאולה מתוך שני השיעורים שהיא לימדה- תקיפה רפואית, עוולת

מטרד ליחיד וחוק האחריות למוצרים פגומים.מומלץ להביא את פקודת הנזיקין למבחן.