Supplement to Acta Philosophica

FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862

Il Rapporto tra diritto naturale e diritto positivo

nella disciplina giuridica a tutela della salute, alla

luce dei principali indirizzi della giurisprudenza

costituzionale italiana1

Dante Figueroa, Esq & Rocco Junior Flacco, Ph.D

1. Senior Legal Analyst, Library of the U.S. Congress (Washington, D.C., U.S.A)

dr�gue@gmail.com

2. Avvocato e Consulente Giuridico presso il Ministero della Salute (Roma, Italia)

rj�acco@gmail.com

DOI: 10.17421/2498-9746-05-45

Sommario

Il contributo si propone di ri�ettere sul rapporto tra diritto positivo e diritto na-

turale, con riferimento al regime giuridico della tutela della salute e in particolare al

diritto di accesso alle cure. Come traspare da una lettura ragionata della giurispru-

denza costituzionale italiana, infatti, alcuni caratteri pregnanti dell’ordinamento in

materia, quali l’universalità e la proporzionalità, sembrano tradurre in chiave di dirit-

to vigente elementi connessi a rapporti tra individuo e collettività strutturati in termini

di una relazione di giustizia apprezzabile in senso pieno nella prospettiva del diritto

naturale.

Parole chiave: tutela della salute, universalità, diritto naturale.

Abstract

This contribution re�ects upon the relationship between positive right and natural

right, with a reference to the juridical status of health protection, particularly to the

right to access medical treatment. A comprehensive reading of Italian constitutional

jurisprudence lead to the conclusion that certain meaningful properties of the legal

order regarding these issues, such as universality and proportionality, seem to translate

in positive-law terms the elements connected to the relationships between the individual

and the community, when structured in a relationship of justice aprreciated in its full

sense in the perspective of natural right.

Keywords: health protection, universality, natural right.

847

dante figueroa, esq & rocco junior flacco, ph.d

indice

1 La tutela della salute come prerogativa individuale a contenuto complesso 848

2 La tutela della salute nelle relazioni intersoggettive di diritto privato.

Brevi cenni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 850

3 Accesso alle cure e gratuità delle prestazioni sanitarie, nella dimensione

del rapporto tra individui, collettività ed enti rappresentativi di

quest’ultima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 851

4 Il diritto ad essere curati come banco di prova di un approccio

esclusivamente gius-positivistico alla tutela della salute

nell’ordinamento costituzionale italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . 853

5 L’autonomia del diritto ad essere curati nell’evoluzione della

giurisprudenza costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 854

6 Segue. Un’apparente cesura in un percorso giurisprudenziale

sostanzialmente lineare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 858

7 Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 858

Note . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 860

1 la tutela della salute come prerogativa individuale a

contenuto complesso

La tutela della salute all’interno dell’attuale ordinamento costituzionale italiano

viene a ragione descritta come un fenomeno complesso, in quanto l’interesse al-

la salvaguardia del proprio benessere rappresenta una spinta naturale dell’uomo,

cui l’ordinamento riconosce un rilievo articolato. Oltre alla ben nota distinzione

tra dimensione collettiva e individuale della salute, alla base dell’articolato siste-

ma di cui all’art. 32 della Costituzione italiana, già dal punto di vista individuale

il perseguimento di questo interesse essenziale alla vita risulta in sé complesso, in

quanto è lo stesso concetto di “salute” a presentare una natura multidimensionale:

la salute dell’individuo, infatti, può essere intesa in senso passivo, con riferimen-

to alla conservazione dell’integrità psico-�sica della persona tutelata attraverso

l’applicazione del principio del neminem laedere e della conseguente responsabili-

tà per fatto illecito; può, inoltre, essere intesa in senso attivo, quale diritto sociale

ad accedere alle cure di cui si abbia bisogno, anche in forma gratuita a fronte di

situazioni di relativa indigenza della persona.

Alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale esaminata, tuttavia, tali due aspet-

ti si presentano solo apparentemente separati, in quanto entrambi espressione di

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la disciplina giuridica a tutela della salute

una comune matrice etica volta a valorizzare l’incolumità dell’Uomo come valo-

re essenziale della vita di relazione: ciò sia con riferimento alla protezione dalle

reciproche aggressioni alla propria incolumità psico-�sica, in termini di respon-

sabilità per fatto illecito; sia con riferimento al mantenimento di un generale stato

di benessere condiviso tra i membri della comunità, in termini di solidarietà vol-

ta al superamento delle circostanze di so�erenza e disuguaglianza tra persone

riferite al proprio stato di salute.

Riportando tale assunto nell’alveo del pensiero di Hervada, assume un signi-

�cato pregnante il fondamento dell’idea di Giustizia sull’assegnazione a ciascuno

di tutto quanto ad esso stesso attribuito — suum cuique tribuere.

Ebbene, ammettendo la nozione di salute come condizione di benessere2, ri-

spetto ad una sana conduzione della vita e considerando quest’ultima quale dono

comune a tutti gli Uomini in termini di uguaglianza, deve intendersi quale atto

di giustizia ogni azione volta alla ricomposizione di tale condizione di benessere:

ciò tanto nella forma di obbligo alla riparazione delle so�erenze che gli individui

si arrechino reciprocamente; quanto nella forma di redistribuzione solidaristica

dell’onere di o�rire universalmente cure a chi so�re3, pur se in ragione di criteri

di proporzionalità e progressività.

Hervada spiega infatti che dare a ciascuno il suo non signi�ca dare a ciascuno

la stessa identica cosa, ma la cosa speci�ca che gli appartiene. In tal senso, si reca

l’esempio di due pazienti che necessitano di curare la stessa patologia, ad esem-

pio una frattura del braccio: dare il suo a ciascuno non implica necessariamente

prestare le stesse cure con le medesime modalità di erogazione ad entrambi. La

regola di giustizia, infatti, richiederà di de�nire innanzitutto i bisogni di ciascuno

e di garantire cure erogate in maniera appropriata a questi bisogni, nonché di as-

sicurare una copertura economica della spesa medica anche essa appropriata alle

condizioni di indigenza relativa del paziente. Se, infatti, un paziente si presenta

anziano e molto malato e l’altro invece è giovane e in generale stato di salute,

è di tutta evidenza che la stessa frattura del braccio dovrà essere curata in ma-

niera di�erente, magari applicando delle modalità più costose per la persona che

presenta maggiori fragilità.

Proprio con riferimento a quest’ultimo assunto, la questione che impegna la

presente ricerca è di porre in luce come il diritto a ricevere cure per ciascuno che

ne abbia bisogno, e il diritto di accedere gratuitamente alle stesse per gli indigenti

al suo interno, possano essere ricondotti ai precetti del diritto naturale sulla base

di una lettura accorta delle principali pronunce della Corte Costituzionale italiana

in materia.

In questa sede, con il solo �ne di delinearne i principali contorni all’oggetto

del presente studio, appare utile spendere qualche cenno anche alle vicende dei

rapporti tra individui privati in merito alle conseguenze delle reciproche lesioni

allo stato di salute.

FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862 849

dante figueroa, esq & rocco junior flacco, ph.d

2 la tutela della salute nelle relazioni intersoggettive di

diritto privato. brevi cenni

Come appena ricordato, appare con evidenza all’interno dei rapporti intersog-

gettivi la connessione tra il mantenimento dello stato di salute della persona e il

generale dovere di rispetto altrui, trasfuso in prospettiva di diritto positivo nel-

la norma generale sulla responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 del

Codice Civile italiano. In questa dimensione l’inclusione da parte della giuri-

sprudenza (costituzionale ma anche civile) delle lesioni allo stato di salute della

persona nell’ambito del danno risarcibile (es, danno biologico e danno esistenzia-

le) hanno rappresentato una distorsione in chiave di diritto naturale rispetto alla

tradizionale impostazione gius-positiva, volta quest’ultima a comprimere l’ambi-

to della garanzia del neminem laedere all’interno di ciò che può essere oggetto di

apprezzamento attraverso il concetto giuridico di patrimonio individuale.

La salute, in quanto condizione di benessere dell’individuo, appare invece

sfuggente rispetto ad una prospettiva meramente gius-positiva, trovando una mi-

gliore comprensione attraverso una lettura in chiave etica del dovere di rispetto

altrui, nel senso che la responsabilità per illecito costituisce in questi casi non più

solo conseguenza asettica del veri�carsi di una fonte di obbligazione risarcitoria4,

ma anche conseguenza a�ittiva per la colpevole violazione di un dovere morale

di rispetto dell’altro5, che trae origine dalla tradizione del diritto romano

6.

Tralasciando in questa sede di sviluppare un possibile approccio a questa ca-

tegoria giuridica della responsabilità civile in termini riparativi, piuttosto che

meramente a�ittivi7, si rileva come il diritto alla tutela della salute, in quanto

mantenimento delle condizioni di benessere proprie dell’individuo, e la risarcibi-

lità delle relative lesioni occorse nello svolgimento delle relazioni interpersonali,

rappresentino uno dei pro�li di più evidente garanzia dell’essere Persona, intesa

come entità sui juris padrona del proprio essere8, di fronte a situazioni contrarie

al canone di giustizia.

D’altra parte, l’idea di una funzione di riconduzione a condizioni di giustizia

traspare anche con riferimento ai rapporti tra individuo e collettività, inerenti agli

obblighi di prestare cure e di prestarle in condizioni di gratuità per gli indigenti,

di cui all’art. 32, primo comma, della Carta costituzionale. Qui trova applicazione

l’insegnamento di Hervada, secondo cui la violazione di un diritto presuppone

l’esistenza di una relazione giuridica tra soggetti, di cui l’uno è obbligato a fare

ciò che è giusto nei confronti dell’altro.

Se tale relazione appare chiaramente intellegibile nei rapporti tra privati in

applicazione del principio neminen laedere, è con riferimento al rapporto tra in-

dividuo e collettività che il diritto ad essere curati apre una prospettiva nuova, in

cui la relazione giuridica sottesa si regge su di un rapporto di solidarietà reciproca

ed universale tra gli individui9. Tale relazione coinvolge quale parte necessaria

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la disciplina giuridica a tutela della salute

del rapporto gli enti esponenziali delle diverse collettività di riferimento, nel no-

stro caso la Repubblica Italiana e le sue articolazioni istituzionali (Stato e Regioni,

nel caso dell’attività sanitaria) e può legittimamente subire condizionamenti mo-

dali, anche in merito alla proporzionalità e progressività dei relativi meccanismi

di �nanziamento, ma non può subire alcun condizionamento esistenziale10

, pe-

na l’esclusione dall’ordinamento di una relazione di giustizia costituzionalmente

rilevante ai sensi degli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione italiana.

3 accesso alle cure e gratuità delle prestazioni sanitarie, nella

dimensione del rapporto tra individui, collettività ed enti

rappresentativi di qest’ultima

All’interno della richiamata struttura multidimensionale del diritto alla tutela del-

la salute, assume rilievo il diritto a ricevere cure, in forma di assistenza pubblica

diretta o indiretta, che l’art. 32 della Costituzione riconosce a tutti gli individui e

che accompagna la previsione del diritto a cure gratuite per gli indigenti.

Secondo Hervada, il diritto naturale obbliga la società a restituire nella sua

totalità i diritti violati, ossia ciò che appartiene ad un dato individuo. La resti-

tuzione, in questa impostazione di diritto naturale, deve essere integrale: dare

di meno non è dare a qualcuno il giusto; dare di più non è richiesto dal diritto

naturale ma è un prodotto di generosità, di largesse.

In tal senso, garantire a chi sta male le cure necessarie è atto di giustizia;

garantire l’accesso gratuito alle cure può comportare un dare di più, che a deter-

minate circostanze e fuori dai casi di pericolo per la vita, corrisponde ad un atto

di generosità e di misericordia, piuttosto che ad un atto di giustizia.

Si tratta, a ben vedere, di un aspetto circoscritto rispetto all’ampia tematica

della salute quale bene giuridico tutelato dall’ordinamento, ma non per questo

meno interessante dal punto di vista del rapporto tra diritto naturale e diritto po-

sitivo: infatti, anche in un settore come questo, apparentemente lontano dai gran-

di temi della dimensione bioetica del diritto alla salute, si ripropone fortemente

il tema della dimensione e�ettiva del diritto riconosciuto per via giurispruden-

ziale rispetto alle maglie, talvolta troppo strette, rappresentate dalle fattispecie

giuridiche vigenti in materia.

Il diritto ad essere curato, d’altra parte, assume una dimensione sua propria,

rispetto all’accesso gratuito alle cure in favore dell’indigente. Nel primo, infatti,

la relativa responsabilità in favore dell’individuo deve sempre ritenersi imputata

alla collettività nel suo insieme e ai sui enti rappresentativi (lo Stato o le sue

articolazioni interne, quali le Regioni in Italia). Se ne apprezza l’autonomia, in

particolare, laddove si osservi la casistica giurisprudenziale relativa all’accesso

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dante figueroa, esq & rocco junior flacco, ph.d

alle cure in casi di oggettiva necessità: qui, in altri termini, non è in discussione

la modalità economica per accedere alle cure ma il diritto di essere curati in sé.

Su questo punto, si richiama il pensiero di Hervada, il quale a�erma che dare a

ciascuno il suo richiede un’uguaglianza tra ciò che è dovuto e ciò che è dato. Que-

st’uguaglianza può manifestarsi nell’identità della cosa dovuta; o nell’equivalenza

in quantità e qualità quando l’identità non è possibile; o in�ne nella proporzio-

nalità tra cose diverse. Può, quindi, chiedersi quale livello di “identità” dovrebbe

ricevere uno straniero nella società che lo ospita, per esempio, comparando la

misura del servizio sanitario che gli è riconosciuto nel suo luogo di origine: se

meno, se esattamente lo stesso, ovvero di più.

In questo senso, un’ulteriore questione può essere quella relativa all’inciden-

za sulla richiamata nozione di uguaglianza dell’esposizione consapevole da parte

dell’individuo a rischi per la propria incolumità (es. fenomeni di migrazione in-

ternazionale): anche qui, ad ogni modo, deve ritenersi che laddove si presenti un

rischio per la vita stessa, qualunque collettività sia chiamata a prestare soccorso

all’individuo, in applicazione di un precetto di giustizia e non di mera carità. Ra-

gionando al contrario, infatti, dovrebbe ammettersi che ciascuno possa disporre

liberamente su base pienamente volontaria della propria sopravvivenza �no alla

rinuncia estrema, a�ermando un pieno dominio dell’uomo sulla vita e negandone

la consistenza di dono.

Un fraintendimento in merito alla distinzione tra diritto ad essere curato e di-

ritto a ricevere gratuitamente prestazioni sanitarie può derivare dalla circostanza

che spesso anche nel primo caso, dal punto di vista operativo, si è di fronte a

somme di denaro che vengono chieste dal paziente al proprio servizio sanitario

di a�erenza a titolo di rimborso per le spese mediche sostenute: tale circostanza,

tuttavia, non deve trarre in inganno.

A di�erenza di quanto è dato rilevare con riferimento al diritto a cure gratuite

per gli indigenti, infatti, nell’ambito del diritto ad essere curati la richiesta di un

rimborso non costituisce di per sé oggetto del diritto, bensì una mera forma di

riparazione compensativa per le cure che l’apparato istituzionale avrebbe dovuto

erogare e che, invece, il paziente ha dovuto procurarsi da solo11

. Quando, in altri

termini, il sistema di assistenza sanitaria diretta non ha correttamente funzionato,

l’ordinamento consente che si operi una trasformazione in assistenza sanitaria

indiretta extra ordinem, data appunto dal rimborso riconosciuto all’esito di un

contenzioso tra paziente e amministrazione sanitaria e non oggetto di una libera

scelta da parte del primo.

L’evidenza maggiore di questa parte del diritto alla tutela della salute si regi-

stra nei casi in cui una persona ha bisogno di essere curato con urgenza, mentre

si trova in un territorio di�erente da quello in cui risulta a�liato ad un dato ser-

vizio sanitario istituzionale: in queste circostanze, infatti, l’accesso alle cure può

non essere scontato, dipendendo dalla regole di diritto positivo vigenti in materia

852 FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862

la disciplina giuridica a tutela della salute

di portabilità della copertura sanitaria istituzionale della persona (es. in ambito

europeo il regime della Tessera Europea di Assicurazione Malattia - TEAM), o

anche dalle regole di diritto positivo vigenti in materia di erogazione caritatevole

delle cure (es. con riferimento ad apolidi o immigrati irregolari, che non possono

considerarsi coperti da forme di assistenza istituzionale vera e propria in nessun

contesto istituzionale).

4 il diritto ad essere curati come banco di prova di un approccio

esclusivamente gius-positivistico alla tutela della salute

nell’ordinamento costituzionale italiano

Dal punto di vista del quadro giuridico di riferimento, il tema presenta una strut-

tura particolare: al livello costituzionale, infatti, l’art. 32 si limita a prevedere

che la Repubblica “garantisce cure gratuite agli indigenti”; mentre è al livello di

legislazione ordinaria che la Legge n. 833 del 1978, istituendo il Servizio Sanita-

rio Nazionale (SSN), fornisce riconoscimento ad un diritto di accesso alle cure in

termini di e�ettiva universalità e globalità12

. L’articolo 1 della Legge n. 833 sta-

bilisce infatti che “la tutela della salute �sica e psichica del cittadino, intesa come

fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, viene garantita dal-

la Repubblica attraverso il Servizio Sanitario Nazionale nel rispetto della dignità e

della libertà della persona umana”.

La portata innovativa della riforma del 1978 si coglie appieno, alla luce delle

posizioni espresse in precedenza dalla Corte costituzionale in materia di diritto

alle cure. Ancora nella sentenza n. 112 del 1975, infatti, la Consulta riteneva che

l’art. 32 della Costituzione fosse una mera “norma di legislazione”, ossia program-

matica, che a�da a leggi future il compito di provvedere ai bisogni sanitari della

società attraverso l’organizzazione delle prestazioni e il riparto dei relativi costi

tra comunità e assistiti; in dottrina, d’altra parte, era stato �no ad allora paci�-

co ritenere che l’apparato istituzionale non fosse tenuto “ad erogare prestazioni

sanitarie ma a favorire le condizioni per rendere possibile ai cittadini di ricevere

l’assistenza sanitaria”13

.

Ma, dall’introduzione del Servizio Sanitario Nazionale la situazione muta in

modo radicale, comportando una modi�cazione tanto profonda dell’ordinamento

da metterne in discussione la tradizionale natura gius-positiva: la scelta operata

dalla legge 833 del 1978 per l’assegnazione all’apparato istituzionale della respon-

sabilità ad o�rire accesso universale e globale alle cure, infatti, non sembra più

retrocedibile, pena la lesione del diritto costituzionale alla tutela della salute co-

me applicazione contemporanea della garanzia di inviolabilità della persona e

dei precetti di solidarietà e di perseguimento dell’uguaglianza sostanziale tra gli

individui, riconosciuti dagli articoli 2, 3 e 32 della Carta costituzionale italiana.

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dante figueroa, esq & rocco junior flacco, ph.d

5 l’autonomia del diritto ad essere curati nell’evoluzione

della giurisprudenza costituzionale

Già dalle prime pronunce successive alla riforma, infatti, la posizione della Corte

Costituzionale inizia a mutare: chiamata a pronunciarsi sulla portata innovativa

del diritto alla salute in seno alla disciplina della responsabilità per fatto illecito,

nella sentenza n. 88 del 1979 la Corte amplia il valore dell’art. 32 della Costitu-

zione riconoscendo che il relativo diritto alla salute si con�gura come un diritto

primario e assoluto.

Si tratta, a ben vedere, di un pro�lo di�erente rispetto all’accesso alle cure,

come sottolineato già dai primi autorevoli commentatori14

; tuttavia il riconosci-

mento di un valore orizzontale della tutela della salute, incidente sui rapporti tra

cittadini in una prospettiva di drittwirkung dei diritti fondamentali riconosciuti in

Costituzione, si inserisce nella generale opera di implementazione delle garanzie

previste dall’art. 32, che vede l’introduzione del Servizio Sanitario Nazionale nel

1978 come momento centrale.

Di lì a pochi anni, la Corte torna sulla portata del diritto alla tutela della salute

chiarendo nella sentenza n. 142 del 1982 che la legge n. 833 del 1978, istituendo

il Servizio Sanitario Nazionale, ha inteso assicurare tutela direttamente a tutti i

cittadini, a prescindere dalla loro capacità economica: quest’ultima, infatti, può

rilevare in merito alle condizioni per l’erogazione delle prestazioni, ma non in

merito all’accesso universalistico e alle cure.

A questo punto appare necessario recare una precisazione, su di un pro�-

lo altrimenti foriero di possibili confusioni in ordine al rapporto tra erogazione

delle cure e sostenimento dei relativi costi. Sebbene l’art. 32 della Costituzione

fondi il diritto alla gratuità delle prestazioni sanitarie in ragione delle condizio-

ni di indigenza del paziente, l’ordinamento riconosce una nozione di indigenza

proporzionale che varia in base al costo delle cure e alla capacità economica del

cittadino.

Ne consegue che, spesso, nei casi in cui qualcosa non ha ben funzionato nel

godimento del diritto di accesso alle cure, oggetto di contestazione da parte del

paziente sarà il diritto ad ottenere un rimborso economico da parte dell’ammi-

nistrazione sanitaria: in tali casi, tuttavia, non si tratterà di riconoscere o meno

le condizioni di indigenza del paziente, ma di valutare una forma di ristoro per

equivalente per il mancato esercizio del diritto ad accedere alle prestazioni, con

la conseguenza che le relative questioni non dovranno leggersi come ri�esso del

diritto ad accedere alle cure piuttosto che come applicazione del diritto a ricevere

cure gratuite.

Quanto appena ricostruito si traduce nelle ipotesi in cui il sistema di eroga-

zione diretta delle cure a carico del SSN può trasformarsi in sistema di erogazione

indiretta, ossia di rimborso del costo sostenuto: essenzialmente, in seguito alla ri-

854 FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862

la disciplina giuridica a tutela della salute

forma di cui all’art. 8 septies del D.lgs. 502 del 1992, si tratta oggi prevalentemen-

te delle ipotesi in cui un paziente a�liato al italiano abbia goduto di prestazioni

sanitarie all’estero, risultando abrogata la possibilità di ottenere assistenza indi-

retta all’interno del territorio nazionale, a salvaguardia del sistema di erogazione

diretta delle cure ad opera degli enti del SSN.

Sulla scorta di quanto appena rilevato, la giurisprudenza costituzionale ha

proseguito chiarendo nella sentenza n. 992 del 1988 che l’obbligo di rimborso,

dunque il diritto di accesso alle cure, consegue in ogni caso in cui le prestazio-

ni sanitarie presentino carattere di indispensabilità: in quest’ottica, pertanto, è

direttamente lo stato naturale di so�erenza �sica a generare il diritto di essere

curati15

. Non pare, d’altronde, condivisibile quella lettura svolta dalla dottrina in

cui la richiamata giurisprudenza avrebbe semplicemente sovrapposto il diritto ad

accedere alle cure con il diritto a riceverle gratis16

. Basti evidenziare, su quest’ul-

timo pro�lo, come l’indispensabilità di una cura dipende da valutazioni necessa-

riamente tecnico-scienti�che svolte dal medico che prende in cura, ponendosi su

di un piano ben di�erente rispetto alle valutazioni di ordine economico relative

all’indigenza del paziente. In estrema sempli�cazione, si pensi alla circostanza

per cui una medesima pratica clinica, così come un dato setting assistenziale17

,

possa assumere una connotazione necessaria o super�ua in ragione del partico-

lare quadro clinico del singolo paziente, con tutte le relative ricadute in termini

di limiti alla possibilità di positivizzare in modo assoluto la c.d. appropriatezza

prescrittiva.

Anche la giurisprudenza costituzionale successiva, ad una lettura accorta, non

nega quanto appena rilevato. Infatti, nell’importante decisione n. 455 del 1990

la Consulta rileva che il diritto alla salute sancito dall’art. 32 Cost. presenta due

aspetti, tra loro interconnessi ma ben distinguibili: da una parte esso si pone come

un diritto erga omnes, immediatamente garantito dalla Costituzione, direttamente

tutelabile e azionabile dai cittadini nei confronti degli autori di comportamenti

illeciti; dall’altra parte esso si con�gura come un diritto a prestazioni sanitarie.

Quest’ultimo costituisce un diritto costituzionale condizionato in quanto il

legislatore, nel momento in cui destina risorse per il funzionamento del servizio

sanitario, è tenuto ad operare un bilanciamento con altri interessi protetti dal-

la Costituzione, in primis con l’interesse alla sostenibilità �nanziaria. Ad ogni

modo, la stessa decisione precisa che da ciò non può discendere la riduzione o

il venir meno della tutela primaria del diritto alla salute: questa rimane sempre

costituzionalmente obbligatoria per la collettività e per i suoi enti esponenziali,

ma essa deve realizzarsi gradualmente attraverso un ragionevole bilanciamento

con altri interessi ugualmente garantiti a livello costituzionale, tenendo conto dei

limiti �nanziari e organizzativi del settore pubblico.

Tutela primaria della salute, in altri termini, deve signi�care il diritto della

persona che sta male di ricevere cure, da parte di una collettività chiamata ad

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dante figueroa, esq & rocco junior flacco, ph.d

assolvere ad uno di quegli obblighi di solidarietà richiamati all’art. 2 della Costi-

tuzione, anche con l’obiettivo di eliminare situazioni di disuguaglianza contrarie

al parametro di cui all’art. 3, comma II, della Carta costituzionale. Tali obbli-

ghi non sono, né potrebbero mai essere, costituiti in applicazione di una singola

fattispecie normativa, ma derivano dalle circostanze essenzialmente naturali del

vivere umano, come innegabilmente sottende la lettura giurisprudenziale e�et-

tuata dalla Consulta. Si tratta, quindi, di applicare un parametro di costituziona-

lità delle scelte a�date al legislatore ordinario, rispetto al coacervo dei principi

costituzionali rilevanti in tema di tutela della salute, che dimostra l’insu�cienza

di un approccio meramente positivista alla questione. In dottrina, sul punto, si

è infatti parlato di un limite del “ragionevole e del possibile”18

, in ordine al con-

tenuto minimo intangibile della tutela della salute dinnanzi al bilanciamento tra

valori costituzionali che deve essere operato in sede di legislazione ordinaria, con

riferimento alla nota decisione della Corte costituzionale n. 185 del 1998 in tema

di sperimentazioni cliniche19

.

Nella successiva decisione n. 267 del 1998, la Consulta a�ronta il tema del

rimborso ai cittadini delle spese sanitarie da essi sostenute in condizioni di ne-

cessità al di fuori del servizio sanitario nazionale, sviluppando in modo più chiaro

un tema già a�rontato in alcune precedenti pronunce, di cui alle sentenze nn. 247

del 1992, 218 e 304 del 1994. All’epoca, per la precisione, era ancora vigente la

possibilità per il paziente di fruire di assistenza istituzionale indiretta, acceden-

do a cure presso strutture sanitarie sul territorio nazionale, abrogata in seguito

ad una riforma dell’anno successivo alla pronuncia20

. Qui il dato centrale è che

si ritiene costituzionalmente illegittimo che la legislazione primaria non estenda

la copertura istituzionale del diritto a ricevere cure urgenti anche al di fuori del

sistema di assistenza istituzionale pubblica.

Sulla falsariga della decisione appena richiamata, può leggersi anche la sen-

tenza n. 309 del 1999, in cui la Corte si trova dinnanzi alla questione di quanto

sia legittimo estendere in via interpretativa il diritto alla tutela della salute. Al

centro di questa decisione è la regola per cui la situazione di indigenza relativa

giusti�ca il diritto al rimborso per le cure all’estero. La Consulta qui, in sostanza,

rimarca che laddove manchi una norma positiva l’ordinamento deve completarsi

alla luce delle regole di giustizia secondo una logica di tipo distributivo: il soste-

gno economico segue il concreto e proporzionale stato di indigenza del paziente.

La richiamata conclusione manifesta l’esigenza di una lettura dinamica delle fat-

tispecie considerate, in applicazione di un giudizio essenzialmente di valore nel

senso che il sostegno istituzionale all’accesso alle cure deve seguire uno stato di

bisogno da parte del paziente.

Si rintraccia anche qui una relazione di giustizia propria del diritto a ricevere

cure21

, che si potrebbe de�nire come relazione di cura e che presenta un carattere

complesso e bidimensionale: essa, infatti, appare composta da una relazione tra

856 FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862

la disciplina giuridica a tutela della salute

paziente e medico (accesso alla cura) e da una relazione tra indigente e comunità

dei consociati (rimborso del costo delle cure a carico della �scalità generale).

Tale relazione giuridica può non consistere in un atto di volontà da parte

del paziente, ma nell’esplicazione di un situazione fattuale di bisogno di cure (es.

cure d’emergenza) che: 1) è oggettivamente necessario a salvare la vita, in senso

biologico; 2) si fonda su un sentimento di solidarietà basato sulla comune natura

umana (condivisa dal paziente e dal medico che prende in cura); 3) che è interesse

di tutti che esista un meccanismo di cure date in emergenza per salvare la vita di

tutti.

La relazione di cura può essere descritta come doppiamente connessa con la

natura umana: perché ne è originata ontologicamente e perché deve modularsi in

ragione della concreta dimensione dell’umanità. Poiché siamo umani, la nostra

vita dipende dallo stato di salute; una riduzione dello stato di salute, necessita di

essere curata per salvaguardare l’esistenza in vita; tutti quindi devono poter ac-

cedere alle cure; e tutti devono essere a tal �ne sostenuti dal resto della comunità,

in ragione della propria concreta capacità di far fronte alle spese per l’erogazione

delle cure; l’erogazione della cura, per essere davvero �nalizzata alla salvaguardia

della vita dell’uomo, deve rispettare la dignità dell’uomo quale misura della perce-

zione che ogni uomo ha della propria vita quale valore; la dimensione della dignità

dell’uomo è molteplice e varia in ragione dei contesti sociologici e culturali.

La lettura della successiva giurisprudenza sembra convalidare quanto appena

ricostruito: così nella decisione della Corte Costituzionale n. 509 del 2000 si ri-

badisce che un approccio eccessivamente formalista, che neghi qualunque spazio

di integrazione delle fattispecie vigenti in materia di condizioni di erogabilità del-

l’assistenza sanitaria istituzionale, può determinare un vuoto di tutela contrario ai

canoni di costituzionalità proprio nei casi in cui la gravità delle condizioni dell’as-

sistito dovrebbe obbligare di per sé l’apparato istituzionale a prestargli assistenza

sanitaria.

Con la sentenza n. 251 del 2001 la Consulta compie un ulteriore importante

passaggio, chiarendo che il diritto a ricevere assistenza sanitaria da parte del-

la collettività e dei suoi enti rappresentativi non consegue necessariamente allo

status di cittadino, o di a�liato ad un dato sistema sanitario istituzionale, ma rap-

presenta una prerogativa dell’Uomo in quanto tale che deve essere riconosciuta

anche in capo allo straniero irregolare. E laddove l’ordinamento positivo non si

facesse carico di prevedere idonee fattispecie, nulla escluderebbe la possibilità di

integrare l’ordinamento stesso per via giurisprudenziale, in applicazione dei prin-

cipi di solidarietà ed uguaglianza che si impongono per via naturale all’interno

del dettato costituzionale.

FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862 857

dante figueroa, esq & rocco junior flacco, ph.d

6 segue. un’apparente cesura in un percorso giurisprudenziale

sostanzialmente lineare

Una posizione apparentemente non in linea con l’andamento �nora rilevato nella

giurisprudenza costituzionale si rileva nella sentenza della Corte Costituzionale

358 del 2008: qui, infatti, si a�erma che alla stregua dell’art. 32 Cost., non può

essere a�ermato in modo assoluto il principio secondo il quale, in caso di gravi-

tà della malattia e di urgenza dell’intervento terapeutico, il costo di quest’ultimo

deve essere rimborsato pure a coloro che non si trovino in una condizione di indi-

genza anche in senso relativo. Il perno attorno al quale ruota il ragionamento del

giudice costituzionale in questo caso è l’assunzione come elemento pienamente

provato in sede processuale della capacità economica di quel dato paziente di af-

frontare il costo delle speci�che cure di cui ha usufruito all’estero, dove si trovava

per motivi personali e non ritenuti meritevoli di tutela.

Si tratta, a ben vedere, di una serie di speci�che circostanze, fattuali e pro-

cessuali, che pongono il caso a margine delle vicende precedentemente esami-

nate per il semplice dato che, in questo caso non si rileva una distorsione del

diritto dell’individuo ad essere curato, ma una semplice questione di modalità di

erogazione della cura e di diritto a riceverla in condizioni di gratuità.

Come chiarito anche dalla costante giurisprudenza civile, infatti, la disciplina

in materia di assistenza sanitaria all’estero in favore dei cittadini italiani garanti-

sce agli stessi una assistenza di carattere esclusivamente sussidiario, destinata ad

operare solo quando le strutture interne non siano in grado di supplire ad esigenze

indi�eribili, mentre non prevede il diritto del cittadino ad una assistenza sanita-

ria globale, usufruibile dovunque egli si trovi e per qualsiasi ragione. Il rimborso

delle spese in questi casi rappresenta, in altri termini, una sostanziale ricompo-

sizione per compensazione dell’ingiustizia arrecata al diritto di essere curati, in

ragione dell’incapacità del sistema sanitario istituzionale di far fronte al proprio

dovere di assistenza, in applicazione dei principi di solidarietà e di uguaglianza.

7 conclusioni

Come appare desumibile dalla lettura della giurisprudenza costituzionale, la scel-

ta di istituire un sistema di erogazione delle cure di natura universale e globale

rappresenta l’applicazione in senso organizzativo di una lettura del diritto alla

tutela della salute in termini di diritto naturale a ricevere cure, fondato su di una

relazione di giustizia.

Si rammenta che l’accesso alle cure, nel più complesso ambito del diritto alla

tutela della salute, si collega direttamente ad un interesse tradizionalmente letto

da parte della cultura giuridica occidentale in termini di diritto naturale, anche

se nella prospettiva del tutto particolare del pensiero di Locke: “[. . . ] nella con-

858 FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862

la disciplina giuridica a tutela della salute

servazione della salute del corpo, ogni uomo può prendere in considerazione ciò

che si adatta alla sua propria convenienza, e seguire il percorso che gli piace di

più”22

.

Se, infatti, non appare costituzionalmente possibile retrocedere dall’assegna-

zione alla persona del diritto a ricevere cure in modo universale e globale, rispetto

al proprio concreto fabbisogno di salute, va in crisi il precetto cardine di �essibili-

tà dell’ordinamento giuridico fondato sulla mera vigenza formale delle fattispecie

normative. Una volta esercitato questo dominio allocativo da parte del legislato-

re, in altri termini, è come se il contenuto di questo diritto assegnato sfuggis-

se al medesimo dominio che lo ha generato per entrare nell’ambito del dominio

individuale di ciascun titolare del diritto.

Hervada chiarisce che i diritti naturali sono diritti pienamente giuridici, non

semplici dichiarazioni astratte. Da qui, è logico interrogarsi in merito alle vi-

cende di un cittadino italiano che si rechi all’estero e che abbia bisogno di farsi

curare nel Paese che lo ospita. Il precetto di giustizia implicherebbe, infatti, il

riconoscimento di un regime di reciprocità, in questi casi. Tuttavia, come chia-

rito dalla giurisprudenza costituzionale, nel caso in cui tale esigenza di cure sia

indispensabile per la vita della persona e vi sia un’oggettiva di�coltà ad accede-

re alle cure all’estero lo stato italiano può essere chiamato a sostenere il proprio

cittadino bisognoso, in applicazione dei principi costituzionali di solidarietà ed

uguaglianza.

Questo elemento è di primaria importanza ai nostri �ni: la scelta per una

lettura estensiva del diritto alla tutela della salute, rilevante quale diritto sociale in

termini di universalità e globalità nell’accesso alle cure, pone infatti la necessità di

determinare il contenuto del diritto a ricevere cure, stabilendo cosa debba esservi

ricompreso e cosa no.

Da una prospettiva storica, si comprende ancora meglio quanto appena rife-

rito: prima dell’istituzione di un Servizio Sanitario Nazionale unico il sistema si

basava su di una pluralità di regimi mutualistici, per i cittadini lavoratori, e assi-

stenziali, per i cittadini in situazione di disoccupazione e/o di bisogno. All’interno

di un tal sistema, la determinazione dell’e�ettiva consistenza del diritto a ricevere

cure dipendeva dallo speci�co regime applicabile, in ragione delle qualità sogget-

tive del cittadino-paziente in una logica di sostanziale particolarismo giuridico su

base soggettiva.

È solo con l’istituzione del Servizio Sanitario Nazionale, invece, che si de-

termina un riallineamento tra l’idea di accesso alle cure e la nozione unitaria di

Uomo, rilevante in termini di individuo e di collettività, fatta propria dalla carta

costituzionale all’art. 2 in merito al rispetto dei diritti inviolabili, allo svolgimento

della personalità e ai relativi doveri di solidarietà.

È così che il tema del contenuto del diritto a ricevere cure cessa di rilevare

soltanto in una dimensione particolaristica, in quanto relativo ai di�erenti regimi

FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862 859

dante figueroa, esq & rocco junior flacco, ph.d

vigenti nel contesto mutualistico, per divenire parte della de�nizione comples-

siva di un contenuto uniforme delle prerogative dell’uomo e del cittadino, rile-

vante nell’ordinamento costituzionale: dell’uomo, con riferimento ai contenuti

minimi essenziali alla sopravvivenza; del cittadino, con riferimento al regime di

assistenza sanitaria riconosciuto a tutti gli appartenenti alla comunità nazionale.

Si tratta di un diritto riconosciuto innegabilmente sulla base delle espresse

previsioni contenute nella legge n. 833 del 1978, anche se dotato di una forza

precettiva che trascende il mero dato di diritto positivo: tant’è che la Corte co-

stituzionale, più volte chiamata a pronunciarsi in merito dopo l’introduzione del

Servizio Sanitario Nazionale, è ormai consolidata nel ritenere che il diritto ai trat-

tamenti sanitari (in termini di universalità e di globalità) rappresenta un nucleo

irrinunciabile del diritto alla salute, protetto come ambito inviolabile della dignità

umana, il quale impone di impedire la costituzione di situazioni prive di tutela,

che possano appunto pregiudicare l’attuazione di quel diritto.

In de�nitiva, le ri�essioni di Hervada sul contenuto del diritto naturale e sulla

natura della giustizia risultano pienamente applicabili ai ragionamenti della Corte

Costituzionale italiana quando questa cerca di de�nire i contorni di un diritto così

complesso come è il diritto alla tutela della salute, e in particolare il diritto ad

essere curati, riconosciuto non solo ai cittadini dello Stato ma a tutti gli individui

in ragione della loro natura di Persone umane.

note

1. L’elaborato è frutto del lavoro di ricerca congiunto e condiviso dei due autori. D.

Figueroa ha curato in particolare i parr. 4, 5 e 5.1; R.J. Flacco ha curato in particolare

i parr. 1, 2, e 3.

In tal senso, M. Luciani, Salute. Diritto alla Salute – Dir. Cost., Enciclopedia Giuridica

Treccani, XXVII, Ed. Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1991, p. 1; in senso so-

stanzialmente analogo anche B. Pezzini, Il diritto alla salute: pro�li costituzionali, “Di-

ritto e Società” – nuova serie, 1, 1983, pag. 25: D. Morana, La salute nella Costituzione

italiana. Pro�li sistematici, Ed. Giu�rè, Milano 2002, p. 1 ss.

2. Nella de�nizione riportata nello Statuto dell’Organizzazione Mondiale della Sanità –

OMS/WHO del 1946, infatti, per salute si intende lo “stato di completo benessere �sico,

psichico e sociale e non semplice assenza di malattia”.

3. Giovanni Paolo II, lett. Enc. Evangelium Vitae, 25 marzo 1995, n. 12.

4. Questa la posizione più marcatamente giuspositiva, espressa da larga parte della dot-

trina con generale riferimento alla risarcibilità del danno patrimoniale. Tra i molti

valga il riferimento a W. Cesarini Sforza, Risarcimento e sanzione, in AA. VV., Scritti

per Santi Romano, I, Ed. CEDAM, Padova 1940, p. 158; R. Scognamiglio, Illecito (diritto

vigente), in Nuovo Digesto Italiano, VIII, Ed. UTET, Torino 1962, p. 164; più di recente,

anche M. Barcellona, Corso di diritto civile. La responsabilità extracontrattuale, Ed.

Giappichelli, Torino, 2011, p. 12.

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la disciplina giuridica a tutela della salute

5. Posizione espressa da autorevole dottrina con riferimento alle ipotesi di responsabili-

tà risarcitoria extracontrattuale conseguenti alla lesione di interessi extrapatrimoniali

della persona, quale appunto l’incolumità e lo stato di benessere tradotto in termini

di salute. Sul punto si rimanda all’importante studio di lingua tedesca di A.A. Ehren-

zweig, Die Shuldhaftung im Shadenersatzrecht, Ed. Manz, Wien 1936, p. 176. Anche

nella dottrina di lingua francese si leggono posizioni conformi, ad es. in R.J. Rutseart,

Le fondement de la responsabilité civile extra-contractuelle: etude de doctrine et de juri-

sprudence contemporaines, Ed. Bruylant, Bruxelles 1930, p. 62. Nella dottrina italiana,

essenziale sul punto è il riferimento allo studio di G. Cian, Antigiuridicità e colpevo-

lezza. Saggio per una teoria dell’illecito civile, Ed CEDAM, Padova 1966, p. 391; in

senso conforme, v. anche A. De Cupis, Istituzioni di diritto privato, III ed., Ed. Giu�rè,

Milano 1983, p. 464

6. Sul punto, tra i molti, v. G. Lazzarini, Responsabilità extracontrattuale nel diritto

romano, in Dig. disc. privat., Sez. Civ., XVIII, Ed. UTET, Torino, 1998, p. 289.

7. Ci si riferisce, in tal senso, ad un possibile sviluppo della tematica della c.d. massi�ca-

zione dei danni e delle relative ricadute in termini di possibile riduzione del momento

a�ittivo della responsabilità e di esclusiva giusti�cazione in termini di diritto posi-

tivo delle forme di responsabilità oggettiva. Sul tema v. C.M. Bianca, Diritto Civile.

5. La Responsabilità, Ed. Giu�rè, Milano 2012, p. 557; G. Alpa, Responsabilità civile e

danno, Ed. Il Mulino, Bologna 1992, p. 59.

8. Sul punto essenziale è il riferimento a J. Hervada, Introduzione critica al diritto natu-

rale, Ed. Giu�rè, Milano 1990, p. 55 e nt. 17.

9. Il carattere universale è riconosciuto come essenziale in sanità anche all’interno

dell’ordinamento europeo, cfr. in merito la Comunicazione del Consiglio Europeo

“Conclusioni del Consiglio sui valori e principi comuni dei sistemi sanitari dell’Unione

europea” 2006/C 146/01 in Gazz. U�. UE n. C/146-1 del 22 febbraio 2006.

10. Si realizza in questo modo una delle relazioni di debenza della collettività in favore

della singola persona ricostruita in termini di giustizia distributiva da J. Hervada,

Introduzione critica al diritto naturale, cit., pp. 44-54.

11. In tal senso, appare plausibile riportare questa circostanza alla ricostruzione condot-

ta da J. Hervada, ult. op. cit., p. 70 in merito alla compensazione quale forma di

riparazione dell’ingiustizia.

12. Sul punto, si rimanda alla ri�essione secondo cui “il diritto alla salute, che oggi ci

appare come una regola di civiltà costituzionale (. . . ) quasi ovvia e scontata (. . . ), rap-

presenta il frutto di un processo lungo e faticoso”, in R. Ferrara, Il diritto alla salute: i

principi costituzionali, in R. Ferrara e C. Sartoretti (a cura di), Trattato di Biodiritto.

Salute e sanità, Ed. Giu�rè, Milano 2010, p. 4.

13. Così C.M. Bianca, Il diritto alla salute, in AA. VV., Studi in onore di Cesare San�lippo,

Ed. Giu�ré, Milano 1983, p. 125.

14. In tal senso, A. Anzon, L’altra “faccia” del diritto alla salute, «Giurisprudenza Costi-

tuzionale», 1, (1979), p. 656 ss.

15. In tal senso, L. Principato, Il diritto costituzionale alla salute: molteplici facoltà più o

meno disponibili da parte del legislatore o di�erenti situazioni giuridiche soggettive?,

«Giurisprudenza costituzionale», 4 (1999), p. 2513.

16. Cfr. E. Ferrari, Il diritto alla salute è diritto a qualunque prestazione ritenuta “indispen-

sabile”?, «Le Regioni», a. XVII, 6, (1989), p. 1923 ss.

FORUM Volume 5/2 (2019) 847–862 861

dante figueroa, esq & rocco junior flacco, ph.d

17. Ossia le modalità organizzative attraverso le quali si erogano le cure: ad esempio,

una data operazione chirurgica non particolarmente complessa può essere e�ettua-

ta in regime di ricovero breve (c.d. day surgery) piuttosto che in regime di ricovero

ordinario, comportando un risparmio considerevole di costi che il servizio sanitario

impiega per la cura del singolo paziente. Se, tuttavia, quest’ultimo presenta uno spe-

ci�co quadro clinico particolarmente pregiudicato (ad es. il caso di un anziano o di

una persona che so�re già di altre patologie) l’erogazione in forma più economica

della prestazione chirurgica può esporlo a seri rischi di incolumità. Anche in questi

casi si imporrà un giudizio di bilanciamento, che andrà ad incidere però sulle modalità

più appropriate di erogazione del trattamento sanitario e non sulla somministrazione

della cura in sé.

18. In tal senso, L. Principato, La immediata precettività dei diritti sociali ed il “contenu-

to minimo del diritto fondamentale alla salute”, «Giurisprudenza costituzionale», 5

(1998), p. 3858.

19. A. Anzon, op. cit., p. 659 ss.; L. Principato, ult. op. cit., p. 3861; F. Patroni Gri�, Diritto

alla salute e riparto della giurisdizione: notazioni ri�essive a margine di un dibattuto

orientamento giurisprudenziale sulla non degradabilità dei cd. diritti fondamentali, «Il

Foro amministrativo», anno LXI, 2, (1985), p. 665 ss.; F. Piga, Diritti soggettivi, interessi

legittimi, interessi di�usi e tutela giurisdizionale, «Giustizia civile», I, (1980), p. 703 ss.;

R. Caranta, Alti e bassi del diritto alla salute nella giurisprudenza del giudice ordinario,

«Giurisprudenza italiana», I, 1993, c. 1335 ss. Su queste due sentenze, si vedano i

commenti di L. Principato, ult. op. cit., p. 3862; P. Virga, Ammesse le condanne ad un

“facere” della P.A.?, «Il Corriere Giuridico», 5, (1992), p. 515 ss.; R. Caranta, ult. op.

cit., c. 1333 ss.; P.M. Putti, Il diritto “di salute” e i poteri del giudice ordinario: una nuova

terminologia per una vecchia soluzione, «Nuova Giurisprudenza Civile», I, 1993, p. 739

ss.

20. Il riferimento è all’art. 8 sepites del D.lgs. 502/1992, introdotto ai sensi dell’art. 8,

comma 4, del D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229.

21. Per la nozione di relazione di giustizia, si rimanda a J. Hervada, Introduzione critica,

cit., pp. 39 e ss.

22. J. Locke, A Letter Concening Toleration, Ed. A. Churchill, London, 1869, p. 127. Sul-

l’importanza del pensiero di questo autore nell’approccio della cultura giuridica do-

minante nel pensiero occidentale dell’epoca moderna, sia consentito rimandare a D.

Figueroa, Il diritto naturale alle origini del diritto costituzionale, Ed. Jovene, Napoli

2017.

© 2019 Dante Figueroa, Esq & Rocco Junior Flacco, Ph.D & Forum. Supplement

to Acta Philosophica

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