يﺮﺘﺴﮔداد يﻼﮐو نﻮﻧﺎﮐ ﯽﻗﻮﻘﺣ ﻪﻠﺠﻣ...

کانون وکالي دادگستريحقوقی مجله

کردستان

کانون وکالي دادگستري کردستان

کانون وکالي دادگستري کردستان حقوقی مجله )آموزشی ،علمی(

صاحب امتیاز: کانون وکالي دادگستري کردستان

دبیر: امید رشیدي سر آرایی: رومیسا باجالنی حروفچینی و صفحه

چاپ معلم سنندجچاپ و صحافی:

لنامهصترتیب انتشار: ف با همکاري : کمیسیون نشریه کانون وکالي کردستان

152پالك نشانی: سنندج بلوار شبلی، باالتر از میدان امام شافعی، 33565120تلفکس : 087 - 33564488 – 33564477تلفن : E-mail: [email protected]الکترونیکی: نشانه

ي ارسال مقاالتشیوه

اي چاپ شده باشد.مقاالت ارسالی نباید قبال در نشریه .مجله در چاپ و ویرایش مقاالت آزاد است مقاالت ارسالی در محیط word2013 با فونتb zar 14 .تنظیم شود صفحه باشد. 15و حداکثر 5مطلوب است که تعداد صفحات حداقل مقاالت علمی ضروري است.رعایت ضوابط و اصول نگارش شود.مقاالت دریافتی عودت داده نمی .مسئولیت صحت مطالب با نویسنده است صرفا دیدگاه مؤلف آنها است و نظر و موضع رسمی کانون وکالي محتواي مقاالت

دادگستري کردستان نیست.

» فهرست مطالب «

صفحه عنوان

7 ............................... فرهاد مهرابی - مخاطب با نگاهی بر رویه قضایی اعتبار ابالغ اوراق قضایی به غیر

25 ..................................................................................... فر ین مریديحس - تطبیقی موانع مؤبد نکاح مطالعه 37 .................................................................... سامی دهقانی - دستگیري در نظام کیفري ایران و انگلستان

51 ....................... نیازکیوان بی ، ابراهیم فرهمندنیا ، خواه دارا تکیه سید - حقوق جزا دیه در فقه و یظلغت 63 ........................................................................ ثریا اکبري - حقوق انسانی ختنه کردن دختران تا نقض از

77 ............................................................. نژاد ح رحمانصنا - جایگاه وکیل مدافع از سخن تا عمل شأن و 89 .......................................................... امید رشیدي - دارنده وسیله نقلیه موتوري زمینی مسئولیت مدنی

131 ..گزیزه عالئی اردالن ، آزاد رضائی - سیاسی نمایندگی و )وکالت( حقوقی نمایندگی تباین و نیتبی

131 ............................... پور احسن حسن - به زبان کردي ) 1030 تا 1011 مواد ( ترجمه قانون مدنی ایران

135 ................................................................................................................................... انتظامی هايمحکومیت

قضایی به غیر مخاطباعتبار ابالغ اوراق

با نگاهی بر رویه قضایی

فرهاد مهرابی

چکیدهابالغ، مطلع ساختن مخاطب، از مفاد ورقه قضایی، طبق تشریفات قانونی است. مهمترین پایه

اي جدید آ.د.م. به عنوان ماده 83 د. مادهباشاوراق ابالغی می مفهوم ابالغ، آگاهی مخاطب، از مفادبینی شده و مفاد آن به هیچ عنوان در قانون قدیم آئین دادرسی مدنی، اصول دادرسی فراملی پیش

و ق.آ.د.م. فرانسه چه قدیم و چه جدید، مقرر نشده است. مفاد این ماده بر مصادیق ابالغ قانونی و بوده ممکن غیر مخاطب قضایی به اوراق تسلیم حاکم است. مبناي ابالغ قانونی حالتی است که

ها، آن رعایت که با بینی نمودهپیش را دیگري تشریفات گذارشد، قانون خواهد بسیار تأخیر موجب را گردیده است. چنین ابالغی آگاه او شودمی و فرض رسانده مخاطب به اطالع مفاد اوراق،

داند. اهمیت ابالغ در آئین دادرسی مدنی با اصل تقابل منافع طرفین در می گذار صحیحقانونها طرفین همواره، باید از ارد، پیوند خورده است. در دادرسیدادرسی که ریشه در حقوق طبیعی د

آن باره گفتگوي عناصر موضوعی و حکمی دعوي، ادله اثباتی و تصمیمات آنها مطلع بوده و درنظر ق.آ.د.م بدون در 83بینی ماده کنند تا مشروعیت عمل دادرسی محقق گردد. پیش قضایی

واحد تهران شمال.وکیل پایه یک دادگستري ، دانشجوي دکتري حقوق خصوصی و مدرس دانشگاه آزاد اسالمی

مجله حقوقی کانون وکالي دادگستري کردستان/ 8

گرفته که داراي انتقادات بسیاري خالف هدف اولیه آن صورت و بسیاري از اصول دادرسی گرفتن است.

ق.آد.م. 83ابالغ، ابالغ واقعی، ابالغ قانونی، اصل تقابل منافع طرفین، ماده کلیدي: واژگان

مقدمه یک از طرفین دعوي از روند دادرسی در مراحل مختلف، حقی شناخته شده مطلع گردیدن هر

هیچ ایران، آن است که جمله کشورها، از گذارانقانون در تمام نظامهاي حقوقی دنیاست. کوشش مقررات نشده و دیگري فداي» رسیدگی دقت در رأي، و صدور در سرعت«دو ضرورت از یک

به نتیجه بیانجامد؛ این دقیق رسیدگی با و ترسریع چند پرونده هر که شود تنظیم کیفیتی به دادرسی این است؛ دقت در رسیدگی مستلزم گرفته قرار نظر مد ها در تدوین مقررات ابالغ نیزضرورت

احقاق ولی .شود مخاطب، مطلع آن، اجراي با که شود تنظیم ايگونه ابالغ به که مقررات استمانع نحو مطمئن با به مخاطب ساختن مطلع گاه هر نمایدمی رسیدگی ایجاب در سرعت و حق

که باید از دعوي خوانده .نگردد حق، منتفی احقاق به شکایت و دعوا به باشد، رسیدگی مواجه االصول ... مطلع و علی و محلی، کارشناسی معاینه و تحقیق قرارهاي شده، و اجراي مطرح او علیه

دقیق ایجاب رسیدگی و حق دفاع به احترام شود و انجام دعوا اصحاب حضور در و قبلی اطالع با .گیرند قرار دادگاه اقدامات جریان در و شده آگاه یکدیگر ادعاها و ادله دعوا از اصحاب کندمی

قانونا را آگاهی هاست. ابالغ، اینآن از آگاهی مستلزم محاکم آراء شکایت از حق اعمال انجام که طرفین، اقداماتی از یک هر صحیح به ابالغ اگر بدون .نمایدمی اثبات و پذیر ساختهامکان

االصول گردد، علی به آنهاست، معمول مراتب ابالغ و دعوي قبلی اصحاب آگاهی مستلزم هاآندر ق.آ.د.م. مقرراتی در زمینه ابالغ و انواع آن وجود دارد که برخی .است انتظامی تخلف بالاثر و

. تحقیق حاضر پژوهشی 83از آنها داراي ایرادات اساسی و ناقض برخی قوانین است؛ از جمله ماده ق.آ.د.م. 83است در زمینه بررسی و نقد ماده

تحلیل مفهوم ابالغ – مبحث اول

هاي قضایی به گیرنده اندن نامهرس ،قوقدر ح 1.باشدمی گذاردن پیام ابالغ، رساندن نامه یا پیام ورساندن اوراق دعوي، اوراق اجرایی، است. 2هابالغیو در معناي اسم مجازي مورمأ يهسیلوه ب

معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، جلد اول، ، واژه ابالغ.چاپ دوم، 1376دهخدا، علی اکبر، لغتنامه دهخدا -1

، چاپ ششم، واژه ابالغ.1380 ، واژه ابالغ.چاپ هشتم 1371هران،تکبیر، امیر نشرعمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، -2

9 /اعتبار ابالغ اوراق قضایی به غیر مخاطب با نگاهی بر رویه قضایی

در کشورهاي عربی، ابالغ، 1.ها به کسی که هدف، آگاه کردن اوستها و احکام دادگاهاظهارنامهاعالم اقدام قضایی به اشخاص : «3»ابالغ«در فرانسه ».2اعالم، اخطار، اشعار بالغ، اخبار،«معادل

صمیمات و اوراق ها، دادخواست، دادنامه، کلیه تع دادن ابالغ اخطاریهذینفع؛ ابالغ و اخطار؛ اطال5»ابالغ«در انگلستان . 4»مورین مخصوص ابالغقضایی به وسیله مأ

.6مفهومی مشابه مفاهیم فوق است ، از مهمترین مسائل دادرسی است که نقش مهم در حسن جریان رسیدگی قضایی دارد. از »ابالغ«

ابتداي طرح دعوي تا صدور و اجراي حکم، ابالغ اوراق قضایی حائز اهمیت است؛ زیرا همه توجهی دقتی مأمورین ابالغ، بیابالغ شوند. عدم ابالغ صحیح، بی اقدامات مرجع قضایی، باید

تنظیم اوراق قضایی یا عدم ارسال به موقع اوراق به مرجع ابالغ یا عدم اعاده به موقع آنها، منشی در مودن اقدام کشورهاي عربی، ابالغ، آگاه ن باعث بروز مشکالت در مراجع قضایی خواهد شد. در

به وسیله ابزارهاي اعالمی به همان شخص یا اي از اشخاص معین اجرایی به شخص یا عدهداراي صالحیت دریافت ابالغیه هستند. امکان دارد بر اساس آن ابالغ، اختیار داخل اشخاصی که

ق.آ.د.م. فرانسه، 651طبق ماده 7.شدن در محل اقامت شخص مورد مخاطب، وجود داشته باشدابالغ و اجراي مور رسند: ابالغی که با سند مأطریق ابالغ به آگاهی ذینفعان می اسناد از«

تواند از طریق ابالغ رسمی انجام ابالغ رسمی است. ابالغ همواره میشود، می دادگستري انجام8به شکل دیگري اشاره شده باشد حتی اگر در قانون شود

مطلع ساختن مخاطب «همچنین ابالغ: ».

، چاپ اول، 1379ترمینولوژي حقوق، جلد اول، گنج دانش، تهران، جعفر، مبسوط در لنگرودي، محمدجعفري -1

، جلد اول، چاپ دوم، 1383گنج دانش، تهران، جعفر، دانشنامه حقوقی، . جعفري لنگرودي، محمد282 ، ش76 ص .5 ص

القانونی الثالثی، منشورات الحلبی الحقوقیه، القاموس بیروت، موریس، البعلبکی، روحی، مطر، صالح، نخله، -2 .21 چاپ اول، ص. م 2002

3. denonciation, notification, signification.

و 120 ، صص1386فارسی، انتشارات کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، – کاتبی، حسینقلی، فرهنگ حقوق فرانسه -4246 .

5. notification, information, notify service

6. Garner, Bryan A., Black’s law dictionary, eighth edition, Thomson pub, London, 2008, pp. 1092, 1093.

لهم مصلحه فی ذلک ویمکن هو تبلیغ عمل اجرائی الی شخص او عده اشخاص معنییت لم یشکلو افراقا، سابقا و« -7البرید او مباشره او بواسطه مباشر ذي صالحیه و یکون له السلطه فی دخول محل ان تجري بواسطه وسایل اعالم، او

.21نخله، موریس، منبع السابق، ص » : اقامه الشخص مطلوب تبلیغه8. Article 651: les actes portes a la connaissance des interesses par la notification qui leur en est faite. La notification faite par acte dhuissier de justice est une signification. La notification peut toujours etre faite par voie de signification alors meme que la loi laurait prevue sous une autre forme:


مهمترین رکن مفهوم ابالغ، آگاهی شخص مورد ». 1است از مفاد ورقه قضایی طبق تشریفات قانونی است.مخاطب ابالغ

انواع ابالغ – مبحث دوم

ابالغ واقعی – گفتار اول

شخصی حقیقی، یا به اشخاص مورد در مخاطب تشریفات، به در ابالغ واقعی، ورقه ابالغ طبق مراتب رسید دریافت و و حقوقی، تحویل اشخاص مورد دارد در ورقه را دریافت صالحیت که

مخاطب اقامتگاه از خارج و اگر حتی شده اشاره ق.آ.د.م 68 ماده در ابالغ این 2.شودمی گزارشابالغ رسمی «ق.آ.د.م،: 654. در فرانسه طبق ماده است پذیرنموده، شناسایی شود، امکان اعالم که

واقعی انجام شود. ابالغ واقعی به شخص حقوقی زمانی انجام شده که سند به نماینده باید بطوراز سوي شخص اخیر، یا هر شخص دیگري که نماینده شایستگی این قانونی آن، به دارنده اختیار،3کار را دارد ابالغ شده است

4.ترین شیوه ابالغ است بخش ابالغ واقعی، مبین برتري و رضایت». تواند به شیوه فرعی ابالغ (قانونی) متوسل شود که مور ابالغ در صورتی میطبق مقررات فرانسه، مأ

توان، در فرض لذا اخطاریه را می 5.به شخص غیرممکن باشد (واقعی) امکان انجام شیوه اصلیمذکور، به عنوان ابالغ به شخص توصیف کرد و تحویل برگه به شخص دیگري غیر از اشخاص

توان لزوما خالف قانون نیست. این تحویل را در صورت مقتضی می 654مذکور در بند دوم ماده ابالغ قانونی محسوب نمود.

ابالغ قانونی –دوم گفتار ورقه قضایی طبق از هاآن مطلع نمودن اشخاص مقدر نباشد و خود اوراق به تسلیم وقتی قضایی به اوراق تسلیم است. اگر ابالغ، قانونی گیرد قانون آمده، صورت در که دیگري تشریفات او کندمی فرضبینی ابالغ قانونی، با پیش گذارشود، قانون تأخیر سبب و بوده غیرممکن مخاطب

.268 ص ،1391 شرکت سهامی انتشار،چاپ دوم، تهران، انتشارات ترجمه آئین دادرسی مدنی فرانسه، محسنی، حسن،

..86 ، ص1384شمس، عبداهللا، آئین دادرسی مدنی، جلد دوم، انتشارات دراك، چاپ ششم، -1. همچنین مدنی، سیدجالل، آئین دادرسی مدنی، جلد سوم، چاپ ششم، نشر 83شمس، عبداهللا، همان منبع، ص -2

.75 ، ص1380پایدار، .269 منبع، صمحسنی، حسن، همان -3، نشر خط سوم، 1385زراعت، عباس، قانون آئین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی ایران، چاپ سوم، -4

.7 ، ش281ص ق.آ.د.م. فرانسه. 655بند اول از ماده -5


اگر «دارد: ق.آ.د.م.ف. بیان می 655اول ماده دانسته است. بند صحیح را این ابالغ شده و آگاهتوان به محل اقامت او در صورت معلوم نبودن ابالغ به شخص، غیرممکن بنظر برسد، برگه را می

ه و در صورت ابالغ قانونی شیوه جایگزین بود». محل اقامت، به محل سکونت وي تحویل دهندمور ؛ عدم امکان ابالغ باید بوسیله مأتوان مورد استفاده قرار دادغیرممکن بودن ابالغ واقعی، می

1.یید شده باشدتأ رگه ابالغ،ابالغ در خود ب

ابالغ در موارد خاص – گفتار سوم

غیر ابالغ، رساندن اوراق در نشانی تعیین شده است؛ اما ممکن است اوراق در محلی در اصل مقر در که اشخاصی و اوراق از محل تعیین شده ابالغ شود که ابالغ، در موارد خاص است. ابالغ

ق.آ.د.م. 77ق.آ.د.م. ابالغ به زندانیان: قسمت اخیر ماده 77 ماده دوم ندارند: قسمت اقامت دادگاهق.آ.د.م. 68ماده 2 شوهردار تبصره زن به ق.آ.د.م. ابالغ 68 ماده 1 کارکنان دولت تبصره به ابالغق.آ.د.م. از انواع 78دادگاه: ماده مقر شهر در ق.آ.د.م. ابالغ 71کشور: ماده از خارج در ابالغ

ابالغ در موارد خاص هستند.

قانون آئین دادرسی مدنی 83تحلیل ماده – سوممبحث کلیه مواردي که به موجب در«حاشیه آ.د.م. ایران است. طبق آن: ق.آ.د.م. از مواد پر 83ماده

صورتی داراي اعتبار است که شخص مخاطب ابالغ شود، در مقررات این مبحث، اوراق به غیرآن و رویه مبناي این ماده، سابقه ». براي دادگاه محرز شود که اوراق به اطالع مخاطب رسیده است

گردد.قضایی در ذیل بررسی می

مبناي حقوقی بطالن ابالغ در دادرسی – گفتار اول

است. اهمیت ابالغ در آ.د.م. با » اطالع یافتن مخاطب از مفاد ابالغ«ق.آ.د.م، 83مبانی ماده اصل تقابل منافع طرفین در «یکی از اصول اساسی دادرسی که ریشه در حقوق طبیعی دارد، بنام

است. پیوند خورده »2دادرسیهاي است که از ستون» عایت حقوق دفاعیر«تر هاي اصل کلیبنظر برخی، این اصل از جلوه

3.شوددادرسی مدنی معاصر تلقی می

انتشارات دادگستر، احمد علی هاشمی، ن دادرسی مدنی فرانسه، ترجمه سیدآئی کوشه، جان النگدو دانیل لبو، ژرارد -1

.213 ، ص1391چاپ اول،2. Le Principe de La Contradiction or Adversary System or Anspruch auf Rechtliches Gehor.

.68، ص 1386قوقی میزان، چاپ اول، غمامی، مجید، محسنی، حسن، اصول دادرسی فراملی، انتشارات بنیاد ح -3


ها طرفین، ؛ در دادرسی 2»گفتگو«و » ادله«و » یآگاه: «1است داراي سه رکن» اصل تقابل«آن همواره، باید از عناصر موضوعی و حکمی دعوي، ادله اثباتی و تصمیمات آنها مطلع بوده و در

آگاهی اي برايگردد. ابالغ وسیله ل دادرسی محققباره گفتگوي قضایی کنند تا مشروعیت عمتوان آنرا در دو مرحله اختالفات است که می فصل و اصحاب دعوا از چگونگی انجام فرایند حل

به شرح ذیل دانست؛ با وجود این، اصل انجام ابالغ، مصون از استثناء نبوده است.مدعی علیه باید از دعاوي طرح شده به طرفیت خود » : آغاز دادرسی آگاهی و ابالغ در« -الف

اصل پنج اصول دادرسی فراملی، شود.ضرورتا در آغاز دادرسی انجام میآگاه گردد و این کار ، مقرر کرده هاي ابالغ در نظامهاي حقوقی مختلفاول خود به دلیل وجود تفاوت رویهدر بند

دعوي یا وکالي آنها دار امر ابالغ اصحاب ثر، انجام شود؛ خواه عهدهاي عرفا مؤابالغ باید با وسیلهدارد . وجوب اطالع طرف مقابل، الزم میدولیت ابالغ را بپذیرؤ، دستگاه قضایی مسباشند و خواهاي از دادخواست به طرف مقابل ارسال شود و اگر این کار میسر نیست اخطاریه باید اصوال، نسخه

براي جلوگیري از نقض حقوق دفاعی 3.حل مقتضی باشد حداقل، حاوي استداللهاي خواهان و راهي، غیابا، درخواست، پاسخی به دعوي ندهد، رأ بطرف مقابل اطالع داده شود اگر در زمان مورد

پردازد، ول به دعاوي بازرگانی فراملی، میشود. از آنجا که این اصوفق ادعاي خواهان صادر می. 4اندچه بیشتر حقوق دفاعی مشخص کرده در بند دوم این اصل، زبان ابالغ را بمنظور رعایت هر

و تصمیمات آتی دادگاه به پیش سی با اعمال طرفیندادر»: آگاهی و ابالغ در جریان دادرسی« - باهد یا به دستور دادگاه خوکه یک طرف عملی را از دادگاه می رود. لذا، الزم است در فرضیمی

دگاه بر آن اساس تصمیمی اتخاذ دهد، طرف مقابل از آن مطلع شده و در فرضی که داانجام میمنتج » درسی محل غافلگیري نیستدا«از اصل نتیجه قابل از آن آگاه گردد. ایننماید، طرف ممیعنی را هم در شود؛ رسیدگی علنی نه تنها به معنی رسیدگی در حضور عموم است، بلکه این ممی

ها باید در محیطی آزاد و با آگاهی قبلی طرفین از تمام جزئیات صورت خود دارد که رسیدگی

1. Giuseppe tarzia, le princope du contradictoire dans la procedure civile italianne, revue international du dtoit compare, 1981, p 792: 68به نقل از منبع پیشین، ص 2. La Connaissance, La prevue, le dialoge.

نامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق و علوم سیاسی هاي عادالنه، پایانبر دادرسی محسنی، حسن، اصول حاکم -3 .169 ، ص1384دانشگاه تهران،

کشوري که باید به زبان کشور مقر دادگاه یا زبان 5 - 1ابالغ مدارك موضوع بند «اصول آ.د. فراملی: 5اصل 2 بند -4هاي او در و اگر شخص حقوقی است مرکز اصلی فعالیت گیرنده اگر شخص حقیقی است، در آنجا اقامت دارد

آنجاست و یا به زبانی که مدارك اصلی موضوع دعوا را به آن نوشتند انجام شود. خوانده و طرفهاي دیگر باید طبق ».هاي خود را به زبان رسیدگی به دعوا اطالع دهندها و دیگر اظهارات و درخواستاین اصول، پاسخ 6اصل


طرفین و دادگاه وجود ندارد. تصمیمات دادگاه باید یک از پذیرد. هیچگونه ارتباط پنهانی میان هردر حضور طرفین یا با آگاهی آنان اتخاذ شود. در مورد شیوه ابالغ باید توجه داشت آئین دادرسی

کند اوراق قضایی به دهد و اگر عدالت اقتضاء میاهمیت برابر می» نظم« و »عدالت« مطلوب بهمقابل نباید شخص خوانده یا مخاطب، ابالغ گردد تا آگاهی او از جریان دادرسی تضمین شود، در

جهت، معطل یافتن مخاطب و اطالع دادن به او کرد. براي این منظور و با فرایند دادرسی را بیتوانند در مورد ، طرفین میخصوصی طرفین دعوي داردریشه در منافع ابتدائا رعایت اینکه دادرسی

توافق نموده و دادگاه قادر است استفاده از این رسانی هاي نوین و سریع اطالعاستفاده از شیوهدر ق.آ.د.م. خود انجام داد، 2002که طبق اصالحات سال وسایل را اجازه دهد؛ مانند مقنن آلمانی

این 103دنی تصریح کرد و طبق ماده در دادرسی م آوري نوین ارتباطی به امکان استفاده از فن 1.قانون، اسناد و مدارك الکترونیک داراي همان اعتبار اسناد و مدارك مکتوب هستند

رسانی و جانبه: گفته شد، اصل بر تکلیف اطالع دستور یک شرایط فوري و اضطراري و ج)شود. یکی از این موارد میده و در موارد قانونی پذیرفته ابالغ است و انحراف از این اصل مجاز نبو

ثیرگذار بر حقوق و منافع طرف مقابل بدون ابالغ در آغاز و لی تأاستثنایی که در آن انجام عمبینی باشد که در آخرین بند این اصل پیشاز اعالم شده، فوریت و اضطرار میجریان دادرسی مج

غ به طرف مقابل صادر بدون ابالشده است. به دستورات و اقدامهایی که بر اساس فوریت و کارایی این دستورات کید کردگویند. باید تأ» نفر جانبه یا درخواست یکدستورات یک« شوندمی

با وجود این، مطابق بند هشت این صرفا با صدور و اجراي بدون ابالغ آنها دست یافتنی است.ضروري است دادگاه به اصل، نه تنها الزم است این فوریت و اضطرار با دلیل اثبات شود، بلکه

مینی است و باید با منافعی دیگر، این اقدمات موقتی و تأ مقتضیات انصاف نیز توجه کند. از سويق.آد.م. 320و 117که متقضاي دستور به دنبال حمایت از آنهاست، متناسب باشد. در ایران، مواد

ثر از دستور، باید مخاطب متأ تا جایی که امکان دارد،بر این اساس تصویب شده است. با این حال، از مفاد و دالیل موجه آن مطلع گردیده و بتواند به منظور بازنگري کلی، و سریع در آن، به دادگاه

کیفري، کند. نهایتا اینکه مهمترین دلیل انجام ابالغ در روند دادرسی در امور حقوقی و مراجعهچنین رعایتی سبب تحقق دادرسی عادالنه باشد کهتقابل منافع طرفین در دادرسی می رعایت اصل

عادالنه بوده، نقض آن، سبب عدم تحقق از اصول بنیادین دادرسی ابالغ، خواهد بود. وجود نهادکند اقداماتی که در تقابل منافع رفین در دادرسی عادالنه ایجاب میدادرسی عادالنه است. منافع ط

اصل تقابل منافع «حقی از طرفین تضییع نگردد. تاطرفین دادرسی است، به اطالع طرف مقابل برسد

.71 غمامی، مجید، محسنی، حسن، اصول دادرسی مدنی، همان منبع، ص -1


یا طرف مقابل ابالغ، کند، ابالغی که اصول قانونی آن رعایت نشدهایجاب می» دادرسی طرفین در مور ابالغ، صحت انجام ابالغ را زیر سوال برده، باطل شود.با تبانی مأ

ق.آ.د.م 83مبناي پیشبینی ماده – گفتار دوم

گردد، یا به صورت قانونی صورت که محقق می هاییمکان دارد ابالغموارد، ادر بسیاري از بینی و ضمانت از نظامهاي حقوقی، این امر را پیش بسیاري باشد؛فرد انجام شده ته و یا با تبانینپذیرف

اند. اما نحوه اثبات این امر و تحقق بطالن ابالغ صورت گرفته، را ابطالن ابالغ دانسته اجراي آندر توان دلیلی بر بطالن آن دانست. داراي اهمیت است و صرف ادعاي درست نبودن ابالغ را نمی

هاي قانونی وجود دارند که اعتبار آن به تشخیص قاضی اي از ابالغایران طبق ق.آ.د.م جدید، دستهخت شود از جمله: شناقانونی در مواردي دچار ابهام می کننده سپرده شده است. ابالغ رسیدگی

ایراد ابالغ صورت گرفته، آثار، احکام و ضمانت اجراي آن که از اهمیت خاصی برخوردار است. ها در نظر در بسیاري از مقررات نظامهاي حقوقی، بطالن به عنوان ضمانت اجراي این نوع ابالغ

ی صورت بینی بطالن ابالغ قانونگذاري در ایران نشان از آن دارد که پیشاند. سابقه قانونگرفتهاي به صراحت د.م.، وجود مادهگذار نبوده است. در ق.ق.آگرفته بدین صراحت مورد نظر قانون

مقررات ابالغ را بسیار آسان 1358ق.ت.د.ع.ا. 33ق.آ.د.م وجود ندارد. در این بین ماده 83ماده 83ماده دانست. مبناير آئین دادرسی مدنی را ضروري نمیکرده بود و رعایت مقررات ابالغ د

کند تمام امور دادرسی ل، ایجاب میاست. این اص» اصل تقابل منافع طرفین در داردسی«ق.آ.د.م. یک از این امور آگاهی داشته باشند. اما در مواردي که این به اطالع طرفین دعوي رسیده و هر

رسیدگی کند. بینیرا پیش گذار باید ترتیبات نقض و ضمانت اجراي آناصل نقض شود قانونکند دادرسی با عدم انجام ابالغ یا عدم ها در دادرسی مدنی ایجاب میدرست و سریع پرونده

مهم ابالغ معطل نگردد. لذا ابالغ باید طبق قوانین صورت پذیرد و اگر ابالغی رعایت تشریفات غیر کهو غیرواقعی صورت گیرد، اصل را باید بر صحت آن تلقی نمود و کسی به صورت قانونی

باشد باید ادله خود را طبق قانون به دادگاه مربوطه ارائه داده تا مدعی بطالن ابالغ صورت گرفته میرا اثبات نماید. تا زمانی که فرد مدعی نتواند مبناي بطالن ابالغ صورت گرفته را به بتواند بطالن آن

از این ق.آد.م. پا را فراتر 83اده بینی مگذار با پیشاثبات برساند، باید ابالغ را صحیح دانست. قانونداند. صرف عدم اطالع او از دریافت ابالغ، نیاز از اثبات دلیل بطالن میقواعد نهاده و مدعی را بی

حالیست که عهده قاضی است. این در کافی براي مدعی بوده و تشخیص صحت و بطالن ابالغ بر» اصل تقابل منافع طرفین در دادرسی«رعایت مبناي وجود ابالغ قانونی و ضمانت اجراي آن را باید

گذار در این ماده به طور غیرمنطقی اعالم شده است. امري کهکه این قاعده از سوي قانون دانست


و قاعده ها خالف اصل صحت ابالغ صورت گرفته، خالف اصل دادرسی سریع و دقیق پرونده باشد.می» المدعی البینته علی«

و آئین دادرسی مدنی در قوانین جدید قانون 83ماده بررسی –چهارم مبحث قدیم

در ق.ق.آ.د.م. و دیگر قوانین 83عدم پیشبینی ماده –گفتار اول

ق.ج.آد.م.، در قانون قدیم وجود نداشت. 83 گردد، مادهمی با بررسی ق.ق.آد.م. مشخصرعایت آنها را ضروري و عدم بینی کرده بود وگذار سابق روند ابالغ را طبق مقرراتی پیشقانون

داشت: ق.ق.آ.د.م. مقرر می 109اده دانست. مبر مورد آن، داراي ضمانت اجرا میرا بنا رعایت آنهاي آن مطابق مواد این مبحث، ابالغ نشود، دادگاه ابالغ را در صورتی که دادخواست و پیوست«

و اگر ابالغ براي حضور در جلسه نماید، مگر آنکه مدعی علیه پاسخ کتبی خود را دادهمیباطل غ نخواهد باشد، در آن جلسه حاضر شده باشد که در این دو صورت حق اعتراض به طریق ابال

ثیري در ضمانت اجراي آن در قانون ق.آ.د.م. ندارد؛ زیرا مقررات ابالغ حذف این ماده تأ». داشتاطب و د.م. تعارض منافع میان مخآمره بوده و عدم رعایت آنها سبب بطالن ابالغ است. در ق.ق.آ.

توان این مورد را اماره عدم آگاهی که می گیرد از موانع ابالغ استکه اوراق را تحویل می شخصیمقررات ابالغ را بسیار آسان 1358ق.ت.د.ع.ا. 33مخاطب از مفاد ابالغیه دانست. همچنین ماده

داند.یت آنها در ق.آ.د.م را ضروري نمیکرده و رعا

ق.آ.د.م. و معایب آن 83بینی ماده پیش –تار دومگف

ق.آ.د.م. 83زیاد بوده و ماده فراز و نشیبابالغ و ضمانت اجراي بطالن آن در ق.آ.د.م. داراي مقرراتی را بیان داشته که منطقی نبوده و نقاط ضعف فراوان است. اما قوانین فرانسه که بعنوان مادر

بینی کرده است و در گذشته به تر پیشقوانین آئین دادرسی مدنی ایران است این مقررات را دقیقبینی شده ابالغ و ضمانت اجراهاي آن پیش برخی مقررات آن اشاره شد. در فرانسه مقررات خاص

اند سی، اغلب به قید بطالن تعیین شدهاست. رعایت قوانین تنظیم اسناد دادرسی یا ابالغ اسناد دادر). با این حال، این موضوع لزوما به این معنا نیست که براي اینکه 1ق.ج.ا.د.م.ف 693(بویژه ماده

بتوان بطالن ابالغ را اعالم کرد یکی از قوانین نادیده گرفته شود؛ زیرا بکار بردن این ضمانت اجرا

ا تقاض تقابلی در مواردي که متقاضی بدون فراخواندن طرف دیگرمیمی است که به طور غیرجانبه تص قرار یک« -1

».شودکند صادر میمی


نونی بودن، در هر فرض با توجه به نتایج آن، نابجا است. وانگهی ابطال، اغلب به همان اندازه غیرقا مهم است قاضی بر 1که علت آن نقص شکلی ساده در ابالغ است رسدنه به نظر میگیرا سخت

برخی رهنمودهاي قانونی تکیه کند که بطور طبیعی در اجراي آنها از توانایی برخوددار است. این ق.ج. 121تا 112دهد که در مواد فرانسه را در این زمینه نشان می حلهاي حقوق مالحضات راه

ها تمایز قائل شد.توان بین دو دسته بطالنینی شده است. با بررسی این مواد میبفرانسه پیششود ابطال ابالغ ق.آ.د.م. فرانسه نتیجه گرفته می 114از ماده الف) بطالن به دلیل نقص شکلی:

دادرسی به دلیل نقص شکلی، لزوما مستلزم جمع دو شرط است: اول وجود یک ماده قانونی که ا مقرر کند؛ دوم لزوم وجود ضرر و زیان به فرد مورد مخاطب ابالغ. هیچ ابالغ این بطالن رقانون، بطالن آن به طور صریح توان به دلیل نقص شکلی، ابطال کرد اگر به موجب یدادرسی را نم

ماده 1 بینی نشده باشد؛ جز در مورد عدم رعایت تشریفات اساسی دادرسی یا نظم عمومی (بندپیشبطالن، تنها به موجب قانون، مجاز «کنندگان ق.آ.د.م فرانسه به این ترتیب قاعده ین. تدو2)114

اند؛ براي ابطال ابالغ دادرسی، کافی شده، تکرار کردهقبال در ق.ق.آد.م.ف. استفاده میکه 3»است بینی شده باشد بلکه این نقص شکلی، باید بهکلی به وسیله یک ماده قانونی پیشنیست که نقص ش

ابطال تنها به موجب قانون مجاز «کید کرد قاعده ین شده باشد؛ با این وجود باید تأقید بطالن تعیدیگر، ، در مورد عدم رعایت تشریفات اساسی دادرسی، یا نظم عمومی منتفی است. از سوي »است

ت ضرر توان اعالم کرد مگر اینکه طرفی که خواستار ابطال آن شده اسبطالن ابالغ دادرسی را نمیقانونی بودن ابالغ دادرسی به وي وارد کرده است ثابت کند حتی وقتی که وقوع و زیانی را که غیر

تشریفات اساسی دادرسی یا نظم عمومی در میان باشد. ابطال ابالغ دادرسی به دلیل نقص شکلی غیرقانونی کند ضرر و زیان ناشی از که شخصی که دعواي بطالن مطرح می لزوما مستلزم این نیست

بودن ابالغ دادرسی مذکور را ثابت کند. لذا اثبات ضرر وارده به دلیل غیرقانونی بودن ابالغ ی به دادرسی شرط عمومی ابطال ابالغ دادرسی به دلیل نقص شکلی است. روند ابطال ابالغ دادرس

ام مراحل دادرسی ها در تموجود این با توجه به اینکه ابالغشود. با وسیله ایراد دادرسی مطرح می

فرانسه، ترجمه سید احمد علی هاشمی، همان منبع، صص ژرارد کوشه، جان النگدو دانیل لبو، آئین دادرسی مدنی -1

.232و 231بینی در قانون پیش که این بطالن صراحتا توان به دلیل نقص شکلی باطل کرد مادامهیچ عمل دادرسی را نمی« -2

در می نشده است، مگر در فرض عدم رعایت تشریفات اساسی و نظم عمومی. حتی اگر تشریفات اساسی یا نظم عمو ».شود مگر این که مدعی، ورود زیان ناشی از این عدم رعایت قانون را ثابت کندمیان باشد بطالن اعالم نمی

3. Pas de nullite sans texte.


توان خواست نمی توان رژیم عمومی ایرادات را در اینجا جاري دانست. قطعانمیدخالت دارند ي آغازگر دعو بطالن باید در آغاز دادرسی مطرح شود مگر اینکه موضوع باطل کردن ابالغ، سند

رح کرد این هاي به دلیل نقص شکلی را باید خیلی سریع مطمطرح باشد. بدیهی است که بطالننیز بیان شده است: 113بینی شده است. این دقت در ماده قانون جدید فرانسه پیش 112معنا در ماده

قابل استماع بودن طرقی که این تمام طرق ابطال ابالغ باید به طور همزمان با ضمانت اجراي غیر« ارایه» طرف مقابل«بطالن براي کند امکان طرح مقرر می 114ماده ،2 بند». شوند مطرح گونه نباشند،

ترتیب بطالن ابالغ را دهنده اعتراض به ابالغ، محفوظ است، مشروط به اینکه کسی که به این را ثابت کند. قانونی بودن آن کند ضرر و زیان وارده به وي در اثر غیرپیگیري می

تر آسان تضمین ،»ابطال به دلیل بطالن ماهوي« ابطال به دلیل بطالن ماهوي: از عبارت ب).آ.د.م.ف. ق.ج 119شود. ماده ابطال به دلیل نقص شکلی توجیه میضمانت اجراي نسبت به ابالغ

ایرادات بطالن مبتنی بر عدم رعایت مقررات ماهوي تنظیم ابالغ دادرسی را باید «کند: تصریح میوارده به وي باشد ت ضرر کند موظف به اثباه شخصی که این ایرادات را طرح میآنکپذیرفت بیابطال تنها به «قاعده ».آنکه بطالن از هیچ مقرره و ماده قانونی صریحی استنباط نشودو حتی بی

همزمان کنار» رش نیستو زیان قابل پذی ابطال بدون وجود ضرر«قاعده و» مجاز است موجب قانون

بطالن ماهوي عبارت : «تق.ج.آد.م.ف. چنین آمده اس 117اند. بطالن ماهوي در ماده گذاشته شدهثر بر اعتبار ابالغ. فقدان اختیار یکی از اصحاب دعوا یا شخص مندرج در پرونده به از بطالن مؤ

(عدم اهلیت استیفاء حق): فقدان اهلیت یا اختیار عنوان نماینده شخص حقوقی، یا نماینده محجورصلت انحصاري یا مساله خ ».از اصحاب دعوا شخص تعیین شده به عنوان نماینده قانونی یکی

باط هاي ماهوي در این ماده مطرح شده است. تفسیر این ماده اجازه استنغیرانحصاري بطالنابالغ هاي دادرسی » ماهوي اعتبار«دهد. تنها نقض قوانین شرایط آن نمی خصلت انحصاري را براي

ایراد ماهوي را 1سهق.آد.م. فران 118توان بطالن ماهوي واقعی محسوب کرد. طبق ماده را مییل نقص شکلی مطرح کرد. در اینجا تفاوت دیگر ابطال به دل» در هر مرحله از دادرسی«توان می

هاي استفاده ا در نظر گرفتن برخی سوءکنندگان ق.ج.آ.د.م. ب شود. معذلک، تدوینمشاهده میاند بینی کردهدادرسی، پیشیید امکان طرح بطالن ماهوي در هر مرحله از احتمالی، همزمان با تأ

قاضی خواهد توانست کسانی را که با نیت اطاله دادرسی، از مطرح ساختن زودتر چنین بطالنی

استناد نمود مگر به ایرادات مربوط به بطالن مبتنی بر قواعد ماهوي مرتبط با اعمال دادرسی می توان در هر مقطعی« -1

نحو دیگري مقرر شده باشد و دادرس قادر باشد طرفی را که به قصد ایجاد اطاله دادرسی از استناد به این اینکه به ».ایرادات خودداري کرده است، به جبران ضرر و زیان محکوم نماید


شک باید براي هر یک از اصحاب داخت جبران خسارات محکوم کند. بیامتناع ورزیده، به پره یک قاعده دعوا حق درخواست ابطال به دلیل بطالن ماهوي را، دست کم در صورت صدمه ب

مربوط به نظم عمومی، به رسمیت شناخت.گذار فرانسه در قوانین قدیم و جدید، قوانینی تصویب نموده در خصوص مقررات ابالغ، قانون

باشد. در این مقررات، اصول خاص تقابل در هاي مدنی میاصول حقوقی و دادرسیکه منطبق با ت. به موجب این قوانین، ادعاي ایت شده اسو اصل تقابل منافع طرفین در دادرسی رع دادرسی

بندي اص محقق گردد. دستهاعتباري ابالغ صورت گرفته باید با ادله خاص و رعایت شرایطی خبیرا گذار فرانسه آناعتباري یا نقص در ابالغ صورت گرفته نیز از اقدامات درستی است که قانونبی

ها، قانون فرانسه ضمانت اجراي خاص خود ه بنديده و طبق هر یک از این دستمدنظر خود قرار دااعتباري ابالغ ویژه در بیان بییران بهداده است. اما با بررسی مقررات ابالغ در حقوق ا را مدنظر قرار

گذار ایران با ذکر این گردد قانوناجراي خاص در این زمینه، مشخص میصورت گرفته و ضمانت شده و اصولی از اصول دادرسی، سبب طوالنی شدن دادرسی ماده در قانون ج.آ.د.م.، ضمن نقض

اعتباري ابالغ را مورد تصریح خود قرار نداده، راه تفسیر و اعمال سلیقه از آنجاکه دالیل نقص و بیتواند بسیار مضر براي طرفین دادرسی و دستگاه گذاشته است. این مقررات می د بازرا در این مور

وارد بطالن ابالغ صورت گرفته در قانون تصریح نشده است و از سوي قضا باشد؛ زیرا از سویی ماي دیگر، مدعی را مکلف به بیان ادلهدیگر اختیار تشخیص را به دادگاه واگذار نموده و از سوي

ه سفانه با وجود ماددانسته است. در رویه قضایی هم متأاعتباري ابالغ صورت گرفته نبراي اثبات بیاستفاده طرف دعوي باز راي سوءها با اطاله مواجه شده و راه باري از دادرسیق.آ.د.م.، بسی 83تر مقررات خود را قویژه فرانسه که بسیار دقیوانین سایر نظامها بهگذارد. باید با در نظر گرفتن قمی

باري ابالغ اعت.م.، سایر مقررات را در زمینه بیق.آد 83تنظیم نموده است، ضمن اصالح ماده هاي آن به تفکیک، ابهامات موجود در این ها و ضمانت اجرااعتباريگرفته و انوع بی صورت

خصوص مرتفع گردد.

قانون آئین دادرسی مدنی در رویه قضایی 83جایگاه ماده –پنجم مبحث

ق.آ.د.م و ابطال در آراي دیوان عالی کشور 83جایگاه ماده –گفتار اول

نشده بود اما مقرراتی در آن قانون تصویب شد که طبق یبینپیش 83ماده 1318در ق.ق.آ.د.م. نگیرد باطل است. در ذیل اشاره آن ابالغ انجام شده اگر با رعایت مقررات خاص ابالغ صورت

شود:میانجام روند مقررات ابالغ را موجب 20/02/1318 - 435ي در رأکشور دیوان عالی 4 شعبه

داند و صرف عمل به مفاد ابالغ را کافی اعتباري ابالغ میرا موجب بی اعتبار و عدم تحقق آن


اگر اخطار راجع «دارد: داند و مقرر میطبق قانون صورت نگرفته باشد، نمیبراي اعتبار ابالغی که به وقت حضور در جلسه محاکمه مطابق قانون به طرف ابالغ نشود و دادگاه الیحه ارسالی از طرف

را به جاي ابالغ اخطار محسوب بدارد، این ترتیب بر اطالع او به وقت بداند و آن او را کاشف از ».1خالف است

دارد اطالع از مفاد ابالغ باید مقرر می 10/08/1318 - 43ي دیوان عالی کشور در رأ 3 شعبهتوان مفید اطالع او از مفاد براي دادگاه احراز گردد و صرف ارسال الیحه از طرف مخاطب را نمی

طالع او به وقت الیحه ارسالی طرف را که کاشف از ا«دارد: این رأي بیان می دانست.ابالغ 37و 27خالف مواد شود به جاي ابالغ اخطار محسوب داشت و این ترتیب بررسیدگی باشد، نمی

ت اصالحی بوده و اصول محاکما 40 اصول محاکمات حقوقی و تبصره ماده 40 و تبصره ماده ».2موجب نقض است

حقق شبهه در دارد در موارد تمقرر می 31/02/1320 - 657در رأي دیوان عالی کشور 1شعبه اید ادله الزم اعتباري ابالغ باي احراز آن کافی نیست و مدعی بیمور ابالغ برابالغ، تنها تصدیق مأ

از مواد ق.آ.د.م و قانون «ي تصریح میدارد: اعتباري به دادگاه ارائه دهد. رأبراي اثبات این بیمور ابالغ براي شبهه در تحقق ابالغ تنها تصدیق مأآزمایشی مستفاد است که به طور کلی در موارد

». احراز آن کافی نیستدر «دارد: در مورد انکار ابالغ بیان می 30/10/1320 - 148ي دیوان عالی کشور در رأ 3شعبه

آوردن ابالغ قانونی مورد انکار باشد، اصوال بر دادگاه الزم است که به دالیل مواردي که به عمل و شواهد مثبته ابالغ اعتماد نماید؛ بنابراین در موردي که اهلیت واسطه ابالغ انکار شود، مجرد

اي که از طرف حقق ابالغ نخواهد بود و هر وسیلهاینکه (دلیلی اقامه نشده) کافی براي جزم به تا لذ». عدم اهلیت واسطه ابالغ براي کشف حقیقت پیشنهاد شد، باید مورد توجه قرار گیردمدعی

اعتباري ابالغ ات بیاعتباري ابالغ نیست و مدعی مکلف به اثبصرف انکار انجام ابالغ، سبب بی غیر این صورت، ابالغ معتبر است. است؛ دردارد بیان می 25/12/1327 - 2145و 10/09/1326 - 1509دیوان عالی کشور در آراي 6شعبه

تصدیق «طبق این رأي: است. امور ابالغ معتبرگرفته، تصدیق اعتباري ابالغ صورتتا زمان اثبات بیمور ابالغ که در حدود مقررات قانونی بعمل آمده باشد تا زمانی که خالف آن محرز نگردد، مأ

».معتبر است

.23 حقوقی، انتشارات رهام، چاپ دوم، بیتا، ص -بروجردي عبده، محمد، اصول قضایی -1 .12 دوم، ص منبع پیشین، قسمت -2


مقرر داشته در صورت انکار پژوهش 11/05/1334 - 985ي دیوان عالی کشور در رأ 5شعبه

تواند بدون رسیدگی به این اخطار رفع نقص، دادگاه باید این ادعا را بررسی و نمیخواه از ابالغ خواه منکر ابالغ اخطار رفع اگر پژوهش«ي صادره بدین شرح است: أادله، اتخاذ تصمیم نماید. ر

ثر است، در رد یا قبول دادخواست پژوهشی مؤنقص شود، چون تاریخ ابالغ و امضاي منتسب به او گاه رسیدگی به آن در صالحیت مقامات کیفري است تا ید به قضیه رسیدگی نماید و هردادگاه با

حصول نتیجه از اتخاذ تصمیم راجع به قبول دادخواست خودداري نماید نه آنکه مباردت به صدور ». قرار رد دادخواست کند

رفته را مستند گاعتباري ابالغ انجام بی 16/08/1378 - 220ي کشور در رأدیوان عالی 25شعبه هاي صورت گرفته و عمل به مفاد ابالغ موید معتبر بودن داند و انجام روند ابالغبه دلیل قانونی می باشد.یل خالف آن مورد پذیرش دیوان نمیابالغ است؛ لذا دل

ق.آ.د.م در نظرات مشورتی و آراي محاکم 83جایگاه ماده –گفتار دومتوجه به نسخ قوانین سابق در نشست قضایی دادگستري بیرجند در خصوص ضوابط امر ابالغ با

33العمل استان مبنی بر استفاده از ماده راین سوال مطرح شد که با توجه به دستو 1380 مهردر جهت تسریع در رسیدگی به و کسر از آمار، آیا این ماده قابل استناد است یا 1358ق.ت.د.ع.ا.

منسوخ گردیده. ق.آد.م. 529مذکور بوده و طبق ماده 3قانون جدید آ.د.م. مغایر با ماده 83ده نظر اکثریت: ما

نسخ گردیده است. چرا که ق.آ.د.م. جدید در مبحث ابالغ شکل و نحوه ابالغ را مشخص 1379ق. ت.د.ع.ا. قابل استناد 33نموده و به طور ضمنی مقررات قبلی را نسخ کرده است. بعالوه ماده

نیست. توان به ق.ت.د.ع.ا. با آن ماده مطابقت دارد و لذا می 33ق.آد.م. با م. ماده 83لیت: ماده نظر اق

نیست. 79ق.آ.د.م مصوب 529نیز استناد کرد چون این ماده جزو موارد مصرحه در ماده 33ماده مطمئن این بوده که دادگاه باید از نحوه ابالغ 83گذار در ماده پس نسخ نکرده است و منظور قانون

شود. 1373گفت ق.ت.د.ع.ا. مصوب ون تخصصی معاونت آموزشی قوه قضائیه: بدوا بایدیکمیس نظر

قانون مرقوم 33باشد. ماده 1358ق.ت.د.ع. 33کننده باید ماده و ظاهرا مراد استعالم 1358نه امر ابالغ را به هر بینی شده در ق.ق.آ.د.م. براي ابالغ، دادگاه را ماذون دانستهعالوه بر طرق پیش

که صالح بداند انجام دهد و اگر در نظر دادگاه ابالغ محرز باشد، عدم نحو، به وسیله دیگريق.آ.د.م به ابالغ اختصاص 83الی 67رعایت تشریفات مربوطه مانع رسیدگی نخواهد بود. مواد

ییر داده و ضوابط جدید مقرر گذار بعضا معیارهاي موجود در ق.آ.د.م. را تغدر این مواد قانون دارد.


و در مواردي که 83داشته است که ابالغ باید وفق این موازین انجام شود؛ یا منحصرا در ماده مخاطب ابالغ شود، ابالغ را در صورتی معتبر دانسته که دادگاه اطالع مخاطب را از اوراق به غیر

ه دادگاه داده نشده است. بنظر تشخیص باوراق احراز کرده باشد و در سایر موارد حق اعمال نظر و ق.ت.د.ع.ا. که اختیار انجام امر ابالغ را به هر ترتیب به دادگاه تفویض کرده بود 33رسد ماده می

و نظر دادگاه در احراز ابالغ اوراق قضایی به مخاطب حتی بدون رعایت تشریفات حجیت داشت بلیت اجرا ندارد. ق.آ.د.م قا 529با وضع مقررات جدید ابالغ و ماده

دادگاه عالی انتظامی قضات: اگرچه تشخیص تحقق ابالغ 1324/ 29/09 -3825بموجب حکم ت و نظر قابل استیناف بودن آن یا عدم تحقق آن با محکمه استیناف اس حکم از نظر قطعیت و غیرابالغ مجدد حکم ثیري در کار ندارد؛ معذالک، دستور دادگاه بدوي به محکمه تالی به هیچ وجه تأ

را قانونی ندانسته و به آن ترتیب بعنوان اینکه در ابالغ اول رعایت برخی شرایط مقرر نشده و آن اثر نداده است، تخلف نیست.

دادگاه تجدیدنظر استان تهران: ابالغ 12صادره از شعبه 17/10/84 - 1442به موجب دادنامه شود.سسه ابالغ واقعی محسوب میدفتر مؤورقه اخطاریه به دارنده حق امضاء یا مسئول

تجدیدنظر استان تهران: در ابالغ نظریه کمیسیون ماده 49شعبه 13/11/86 - 878طبق دادنامه قانون زمین شهري اولویت با ابالغ واقعی به مالک است و ابالغ به وکیل مالک اعتباري ندارد و 12

ک شناسایی نشود باید نظریه را در روزنامه الواقع مال با وجود تالش ابالغ به مالک فی اگر کثیراالنتشار منتشر نمود.

ابالغ شده 70تجدیدنظر تهران: اگر اخطاریه طبق ماده 12شعبه 28/10/84 - 1549ي طبق رأق.آد.م. 83باشد و مخاطب مدعی عدم ابالغ و مطلع نبودن از مفاد آن شود ابالغ با استناد به ماده

اعتبار ندارد.دادگاه تجدیدنظر استان تهران: مقررات ماده 28شعبه 31/04/86مورخ 396وجب دادنامه به م

1.شوداق قضایی از جمله دادنامه نیز میق.آ.د.م. در امور مدنی شامل ابالغ همه اور 83

گیريتیجهن، مطلع ساختن مخاطب، از مفاد ورقه قضایی، طبق تشریفات قانونی دانست. »ابالغ« -اول

مهمترین پایه مفهوم ابالغ، آگاهی شخص مورد مخاطب ابالغ، از مفاد اوراق ابالغی دانست.

هاي تجدیدنظر استان تهران در امور مدنی، جلد چهارم، نشر جنگل، چاپ زندي، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه -1

.14الی 11، صص 1389دوم،


گذاري ابالغ، تصویب شده که هر یک داراي نقاط ضعف تغییرات زیادي در طول قانون -دوماعتباري و ضمانت اجراي آن، ویژه در زمینه اعالم بیمقررات ابالغ بهاست. در آ.د.م. و قوت

83توان در ماده نظم نبوده، داراي ابهامات عدیده است. مهمترین این ابهامات را میم چندان دقیق و ق.ج.آ.د.م مالحظه نمود.

فرانسه آ.د.م. به هیچ عنوان در ق.ق.آد.م.، اصول دادرسی فراملی و ق.آ.د.م. 83ماده - سومبینی نشده است. این ماده بر مصادیق ابالغ قانونی حاکم بوده و در ابالغ واقعی قدیم و جدید، پیش

توان استنادي داشت.نمیشود، تأخیر سبب و بوده غیرممکن مخاطب قضایی به اوراق تسلیم که مواردي در - چهارم

مخاطب به اطالع ها، مفاد اوراقآن رعایت که با بینی نمودهپیش را دیگري تشریفات گذارقانونصحیح است. از آنجا که اهمیت ابالغ در آ.د.م. با این ابالغ و شده آگاه او شودمی و فرض رسانده

یکی از اصول دادرسی که ریشه در حقوق طبیعی دارد، پیوند خورده، طرفین باید از روند دادرسی بوده و مبناي » ل منافع طرفین در دادرسیاصل تقاب«و اقدامات طرف دعوي آگاه شود. این اصل،

ق.آ.د.م. می باشد. 83ماده ها، طرفین همواره، باید از عناصر ، در دادرسی»افع طرفین در دادرسیاصل تقابل من« طبق - پنجم

آن باره موضوعی و حکمی دعوي، و ادله اثباتی و تصمیمات راجع به آنها مطلع بوده و در ق.آ.د.م بدون در 83بینی ماده عیت عمل دادرسی محقق گردد. پیشگفتگوي قضایی کنند تا مشرو

خالف هدف اولیه آن صورت گرفته است که داراي گرفتن بسیاري از اصول دادرسی و بر نظر انتقاد بسیاري است.

یید کند، در عین حال ادعا کند از مفاد را تأ اگر مخاطب ابالغ، انجام تشریفات ابالغ -ششممخاطب به موضوع ابالغ عمل نموده که این ادعا -از دو حالت خارج نیست: اول ابالغ آگاه نشده

غ واقعی مخاطب به موضوع ابالغ عمل ننموده که در این حالت اگر ابال - قابل اعتنا نیست. دومها به شخص غیر از او ابالغ شده اعم از اینکه به برگهشود. در حالت دیگر باشد این ادعا شنیده نمی

صورت دادگاه باید احراز آگهی شده باشد: در آن یا الصاق شده یا در روزنامه خادمان او کسان یاآگاهی مخاطب رسیده است یا خیر. عدم اعتراض مخاطب به ابالغ حتی اگر به ها بهکند برگه

موضوع آن، عمل ننموده باشد، قرینه آگاهی او است.ق قضایی نماید و این عدم آگاهی مبتنی بر اگر مخاطب، ادعاي عدم آگاهی از مفاد اورا - هفتم

رعایت تشریفات، عدم - عدم رعایت تشریفات ابالغ باشد؛ باید بین دو حالت تفکیک نمود: الفاین حالت دادگاه باید ابالغ را ابطال کند مگر اینکه احراز مور ابالغ باشد: درمستند به گزارش مأ

م رعایت تشریفات، علیرغم گزارش عد -است. بنماید مخاطب از مفاد برگه ابالغیه مطلع شده


هی انجام شده و دقیق اگر ابالغ از طریق آگ -1مور: الغ، با ادعاي گزارش خالف واقع مأمور ابمأدر سایر موارد مانند ابالغ به کسان و - 2اي از آن در پرونده باشد، ادعا مردود است. باشد و نسخه

ن اشخاص از بستگان نبوده یا قوه تمییز اهمیت اوراق خادمان صورت گیرد، و مخاطب ادعا کند آ را نداشته ادعا موجه بوده و قابلیت رسیدگی دارد.

مقررات ابالغ در ق.قدیم و جدید فرانسه مطابق اصول حقوقی است. قوانین خاص ابالغ - هشتمالغ صوت اعتباري ابنافع طرفین رعایت شده و ادعاي بیو اصول تقابل در دادرسی و اصل تقابل م

اعتباري یا نقص ابالغ صورت بندي بیگردد. دستهادله و رعایت شرایط خاص محقق می گرفته بارا مدنظر خود قرار داده و ضمانت اجراي گرفته از اقدامات درستی است که قانونگذار فرانسه آن

را بیان داشته است. آنشته که اثرات سوء در دادرسی ذاق.آ.د.م اصل را عدم اطالع مخاطب گ 83ظاهرا ماده -نهم

بندي ایرادات ابالغ به ماهوي عدم تقسیم -2اعتباري ابالغ. مشخص نبودن دالیل بی -1گذارد: میعدم رعایت قاعده -4هاي قانونی به دادگاه. اري تشخیص اعتبار ابالغ در ابالغواگذ -3و شکلی.

بالتکلیفی اصحاب دعوي، وکال و دادرسان -5 اعتباري ابالغ.مورد اثبات بی در »المدعی علی نهالبی«مشخص نبودن ضمانت اجراي عدم رعایت شرایط شکلی و -6کننده به دعاوي مدنی. رسیدگی

نی بیعدم پیش -8و بقاء و عدم بقاي آن. 83اختالف آراي محاکم در تفسیر ماده -7ماهوي ابالغ اطاله دادرسی به دعاوي -9یر گاه معارض. اعتباري ابالغ و مواجهه شدن با تفاسشرایط بطالن و بی

تضییع حقوق طرفین دعوي. - 11بینی آثار بطالن ابالغ. عدم پیش - 10ق.آ.د.م. قانونگذار باید، گامهاي اساسی خود را در 83با توجه به ایرادات فراوان ماده -دهم

ي نگردد. لذا باید به راه اصالح این ماده برداشته تا ایرادات آن موجبات تضییع حقوق طرفین دعوقوانین پیشرو و اصول آئین دادرسی فراملی و کشورهایی که در این راه مقرراتی منطقی تصویب

نمودند توجه داشت.

فهرست منابع فارسی -الف

حقوقی، انتشارات رهام، چاپ دوم، بیتا. -بروجردي عبده، محمد، اصول قضایی -1

.1379جلد اول، گنج دانش، چاپ اول، جعفري لنگرودي، محمدجعفر، مبسوط، -2 .1383جعفري لنگرودي، محمدجعفر، دانشنامه حقوقی، گنج دانش، تهران، جلد اول، چاپ دوم، -3 . 1376، چاپ دومتهران، دهخدا، علی اکبر، لغتنامه دهخدا، نشر دانشگاه تهران، -4 .1385شر خط سوم، زراعت، عباس، ق.آ.د.م در نظم حقوقی کنونی ایران، چاپ سوم، ن -5


ژرارد کوشه، جان النگدو دانیل لبو، آئین دادرسی مدنی فرانسه، ترجمه سید احمد علی هاشمی، نشر -6 .1391دادگستر، چاپ اول،

.1384شمس، عبداهللا، آئین دادرسی مدنی، جلد دوم، انتشارات دراك، ، چاپ ششم، -7 .1386ابخانه گنج دانش، چاپ دوم، فارسی، کت –کاتبی، حسینقلی، فرهنگ حقوق فرانسه -8 . 1371 چاپ هشتم،، هرانتکبیر، امیر نشرعمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، جلد اول، -9

.1386غمامی، مجید، محسنی، حسن، اصول دادرسی فراملی، بنیاد حقوقی میزان، چاپ اول، -10 .1391انتشار، چاپ دوم، محسنی، حسن، ترجمه آئین دادرسی مدنی فرانسه، تهران، نشر -11هاي عادالنه در دعاوي مدنی، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد حسن، اصول حاکم بر دادسیسنی،مح -12

.1384حقوق خصوصی، دانشکه حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شهریور .1380مدنی، سیدجالل، آئین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات پایدار، چاپ ششم، -13 .1380کبیر، تهران، چاپ ششم، معین، محمد، فرهنگ فارسی معین، جلد اول، نشر امیر -14القاموس القانونی الثالثی، منشورات الحلبی بیروت،صالح، موریس، البعلبکی، روحی، مطر، نخله، -15

.م2002 چاپ اول،الحقوقیه،

انگلیسی -ب

1. Garner, Bryan A., Black’s law dictionary, eighth edition, Thomson pub, London, 2008.

مطالعه تطبیقی موانع مؤبد نکاح

فرحسین مریدي

چکیدهبایست مورد توجه تابعان هاي اساسی و بنیادي در عقد نکاح بوده که میموانع نکاح از بحث

ازدواج بین دو طرف دین مبین اسالم قرار گیرد چرا که در صورت عدم رعایت و وجود مانع ذار و فقه شافعیه گ) نکاح دیدگاه قانون مؤبد ( محکوم به بطالن خواهد بود. اگرچه در موانع دائمی

ر برخی از شرایط د رضاعی و سببی و لعان یکی است ولی، در قسمتی از آن، همچون محارم نسبینظرات دو گروه مورد شود. در این مقاله به دالیل و ، اختالف مشاهده میخصوصا باب رضاع

در صورت سکوت قانون از منبع قانون ایران یعنی فقه امامیه بهره خواهیم مطالعه در حقوق ایران ( ) و فقه شافعیه پیرامون افتراقات و اشتراکات خواهیم پرداخت. برد

.4، لعان3و رضاع 2، نکاح متعه1موانع نکاح کلیدي: واژگان

مقدمهمهم حقوق خانواده بوده که باید مورد توجه قرار گیرد در این مقاله موانع نکاح از موضوعات

گذار ایران و فقه شافعیه به صورت تطبیقی مورد بررسی قرار نگارنده بر این است که دیدگاه قانون خواهد گرفت.

وکیل پایه یک دادگستري و دانشجوي دکتري حقوق خصوصی

1. barrier`s matrimony

2. Temporary marriage

3. fosterage

4. Sworn/Solemn Malediction


در اکثـر مـوارد بـه راه در موانع نکاح حقوق ایران و فقه شافعیه چندان اختالفی ندارند و تقریبـا اند.واحد رفته

ته شود که موانع نکاح از دو بخش تشکیل شده است که بخش اول اشاره به موانع باید دانساحرام ،قبیل عدد نکاح، کفر ) دارد و بخش دوم راجع است به موانع موقت از مورد تحقیق ما موبد (

گرفته است و بخش دوم در جاي خود مورد و .. . در مقاله حاضر فقط بخش اول مورد مطالعه قرار مطالعه قرار خواهد گرفت.

رضاع چهارم: بد نکاح از چهار مبحث تشکیل شده است اول: نسب دوم : سبب سوم:موانع مؤشود بین حقوق ایران و فقه شافعیه نیکه موارد فوق از موانع ابدي نکاح محسوب میدر آ .لعان

اگر اختالفی نیز وجود داشته باشد اختالف در جزئیات است هیچگونه اختالفی وجود ندارد بلکه که در مقاله حاضر ارائه خواهد شد.

مقاله به چهار مبحث تقسیم شده است که مطابق با عدد موانع نکاح است بدین شرح که در هر مبحث یک مورد از موانع موبد مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

هاي همیشگی نیزگفته شود.ي و ممنوعیت: موانع مطلق که حرمت ابد1

شود این موارد داراي خاصیتی بـوده کـه هـیچ وقـت طـرفین همچنان که از واژه باال مستنتج می، و در هـیچ زمـانی ایـن کاح بین آنها الی األبد حرام اسـت مجاز به انعقاد ازدواج نیستند به عبارتی ن

شود:قبال آیه مربوط به حرمت نکاح نقل میتوانند با همدیگر ازدواج نمایند. اشخاص نمی

»و اتکمأخوو ناتکمبو اتکمهأم کملیع ترمح األخ و نـاتبو خاالتکمو اتکممع األخـت نـاتب ورکم وأمهاتکم الالتی أرضعنکم وأخواتکم من الرضاعۀ جـی حی فالالت کمبائبرو کمآئسن اتهأمو

بنائکم الذین من من نسآئکم الالتی دخلتم بهن فإن لم تکونوا دخلتم بهن فال جناح علیکم وحالئل أ .23 -سوره نسا» األختین إال ما قد سلف إن الله کان غفورا رحیما أصالبکم وأن تجمعوا بین

ه بـا ند بر شما حـرام نمـوده اسـت ازدواج خداو هایتـان، مادرانتـان، دخترانتـان، خواهرانتـان، عمـرضـاعیتان، خواهران ، اندمادرانی که به شما شیر داده ،هایتان، برادرزادگانتان، خواهرزادگانتانخاله

ه ، دختران همسرانتان از مردان دیگر که تحت کفالت و رعایت شما پرورش یافتـ مادران همسرانتاندر ازدواج بـا ( ، گنـاهی با مادرانشـان همبسـتر نشـده باشـید ، ولی اگرایدو با مادرانشان همبستر شده

) دو خواهر را بـا هـم ره این که( باالخ ، و) بر شما نیست، همسران پسران صلبی خود چنین دخترانیکـه ، قلم عفو بر ایـن کـار که با ترك یکی از آن دو خواهر ، مگر آنچه گذشته است (جمع آورید

و گمـان خداونـد بسـی آمرزنـده اسـت ( . بی) ، کشیده خواهد شددر زمان جاهلیت واقع شده استکنـد حـال شـما را مراعـات وضع می آنچه برایتان و در ) مهربان است ( ، وگیردگذشته را نادیده می

)81، ص1374خرمدل، . () داردمی

27 / مطالعه تطبیقی موانع مؤبد نکاح

).1،ص1381خاکی،() و 200،ص1420موانع دائمی به چهار دسته تقسیم خواهد شد: (زیدان،

: نسب1-1

»ناتبو خاالتکمو اتکممعو اتکمأخوو ناتکمبو اتکمهأم کملیع ترمح األخـت ناتباألخ و .«...م نمـوده اسـت ازدواج بـا مادرانتـان، دخترانتـان، خواهرانتـان، خداوند بر شما حرا« 23 - سوره نساء

).84، ص1374خرمدل، ( ».، خواهرزادگانتانهایتان، برادرزادگانتانهایتان، خالهعمهجهت سهل مطلـب بـه ترتیـب باشند کهتوضیح اینکه برابر آیه مذکور محرمات هفت دسته می

گردد:ذکر می .که باال رود مادر، هر قدر .1 .که پایین رود ، هر قدردختر .2 .باشدامی خواهر، خواه ابی یا .3 .که پایین رود دختر برادر، هر قدر .4 .که پایین رود دختر خواهر، هر قدر .5 عمه .6 خاله .7

اقارب نسبی ذیل ممنوع نکاح با « 1045ماده بیان قانون مدنی در این خصوص چنین است که: چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد : است اگر

. مادر و جدات هر قدر که باال برودنکاح با پدر و اجداد و با - 1 . که پایین برود قدر نکاح با اوالد هر - 2 . د آنها تا هر قدر که پایین برودنکاح با برادر و خواهر و اوال - 3 ».الت خود و عمات و خاالت پدر و مادر و اجداد و جداتنکاح با عمات و خا - 4

نکـاح توان گفت ذات انسان چنـان اسـت کـه از توضیح مطلب اینکه در مورد محارم نسبی میبین این اشخاص بیزار است و حتی آن را قبیح انگاشته و این مطلب دخلی به دین هم نـدارد و ایـن

باشد و فهم انسان نیـز در ه و داراي قوه درك و فهم میبدین دلیل است که انسان حیوان ناطقی بودگزینـد. بایـد این مورد وقوع چنین چیـزي را اصـال بـا ذات خـود جـور ندانسـته و از آن دوري مـی

داند و عرف جامعه را ، اخالق نیز چنین چیزي را درست نمیدانست که افزون بر این سرشت آدمی چه بسا منجر به مشکالتی نیز در اجتماع گردد. کند ورا منع می اگر در نظر بگیریم آن

و دانسـتند. ژه در خط مستقیم را مباح نمیویا نیز ازدواج با خویشان نسبی، بههها و رومییونانی«، کاتوزیـان ». (مذهب مسیح نیز این منع را گسترش داد، و نکـاح تـا درجـه هشـتم را جـایز ندانسـت

)100ص ،1381


گانه مذکور در قرآن بیان شده است که از تکرار مطلب ز موارد هفتکتب مذهب شافعیه نی در.. اما حکمت این تحـریم چیسـت )22ص ،1379 الخن، و( )201ص، 1420(زیدان ، شود.پرهیز می

و به چه دلیلی نکاح بین این محارم ممنوع شده است؟ حکمت این امر قطع رحـم بـین محـارم بیـان )206، ص1420(زیدان، شده است.

تواند بـا پـدر، بـرادر، گفت که همین حکم در مورد زنان نیز رعایت خواهد شد. و زن نمی باید ).394ص ،تابی (الشربینی، .اجداد، پسر، نواده، فرزندان برادر، عمو و دایی ازدواج نماید

»سبب«مصاهرة: 1-2کـه )207، ص1420زیـدان، » (القرابۀ، واالصهار أهل بیـت المـرأة «در زبان عرب مصاهرة یعنی

ناظر بر خویشاوندي دامادي است.سوره نساء از قرآن کریم، عین موارد مذکور در آیات، از 23و22در فقه شافعیه به استناد آیات

:اندموانع نکاح دانسته شده1-2-1 :» لفس ا قداء إال من النساؤکم مآب ا نکحوا محال تنکشوکان فاح بیال ۀإنهاء سسقتا ومو «

).22سوره نساءآیه (، عمـل بسـیار اند. چرا که این کـار ران شما با آنان ازدواج کردهو با زنانی ازدواج نکنید که پد«

؛ مگر آنچه گذشته ض بوده و روش بسیار نادرستی است) مبغو در پیش خدا و مردم زشتی است و ( ).84، ص1374(خرمدل، )»گیردان جاهلیت بوده است که مورد عفو خدا قرار میو در زم است (

1-2-2: ..»البکمن أصین مالذ کمنائل أبالئحهمسران پسران صلبی خود« ...»و« 1-2-3...» : کماهلکم بـأفوقـو کمذل ناءکمأب اءکمیعل أدعا جمي ود هـی و هـق و قـول الحـی ه واللـ

. این سخنی اسـت نمایدرا فرزندان حقیقی شما نمی و فرزندخواندگانتان). 4سوره الحزاب:» (السبیلچرا که رابطه پدري و فرزنـدي یـک رابطـه طبیعـی اسـت و بـا الفـاظ و گوئید (که شما به زبان می

د و بـه راه راسـت راهنمـائی گویـ . خداونـد حـق مـی ) شـود قراردادها و شعارها هرگز حاصـل نمـی .کندمی

1-2-4: ... »کمآئسن اتهأممادران زنانتان« 23 -سوره نساء... » و.« م وربائبکم الالتی فی حجورکم من نسآئکم الالتی دخلتم بهن فإن لم تکونـوا دخلـت «... :1-2-5

کملیع ناحدختران همسرانتان از مردان دیگـر کـه تحـت کفالـت و «، 23 -سوره نساء...». بهن فال ج، با مادرانشان همبستر نشده باشـید ، ولی اگرایده و با مادرانشان همبستر شدهرعایت شما پرورش یافت

) بنــد ســوم مــاده 81،ص1374،خرمــدل » () بــر شــما نیســت در ازدواج بــا چنــین دخترانــی ( گنــاهی ق.م.1047


بـوده و نـاظر بـر »مصـاهره «توان فهمید که مانع مذکور ناشی از سبب با تدقیق در آیات فوق می موارد ذیل است:

ق.م. 1047دوم ماده نامادري، بند -1 ق.م.1047دوم ماده ، بندزن پسر -2 ق.م.1047اول ماده ، بندمادرزن -3 شوهر مادر دختر با مادرش نزدیکی کرده باشد، بندزن که در صورتی حرام است که دختر -4

ق.م.1047سوم ماده نکاح بین اشخاص ذیل به واسطه مصاهره ممنوع دائمی «دارد که ق.م چنین مقرر می 1047ماده

. تاس . باشد اعم از نسبی و رضاعی هر درجه که از جدات زن او بین مرد و مادر و. 1زن پدر و یا زن یکی از اجداد یا زن پسر یا زن یکی از احفاد او بوده که سابقا بین مرد و زنی . 2

قرابت رضاعی باشد. چند هر است،شوهر اینکه بین زن و برمشروط رضاعی، لو و درجه که باشد هر از اوالد زن، اناث از بین مرد با . 3

».زناشویی واقع شده باشد

1رضاع: 1-3

) و در اصـطالح 526ص ،1388 عبـدالنبی، رضاع در لغت به معنی بسیار شیردهنده آمـده اسـت ( ، تعریف شـده اسـت (زیـدان، ل از پستان زن و مکیدن شیر از ويفقهی رسیدن شیر زن به درون طف

)235ص ،1420(پـدر شـیري شـیر شـیرخورنده را مرتضـع و شـوهر مرضـعه را نیـز فحـل شیردهنده را مرضعه و

)39،ص1376جعفري لنگرودي، نامند. (خورنده) می دارد: چنین اشعار می 1046 مادهدر خصوص شرایط رضاع قانون مدنی در

اینکــه : حکــم قرابــت نســبی اســت مشــروط بــر قرابــت رضــاعی از حیــث حرمــت نکــاح در « . شـد مشـروع حاصـل شـده با زن از حمـل شـیر -اوال از پسـتان مکیـده شـده باشـد. شـیر مسـتقیما - ثانیـا دفعـه متــوالی شـیر کامــل خـورده باشــد بـدون اینکــه 15طفــل الاقـل یــک شـبانه روز و یــا - ثالثـا

ــذ ــین غ ــیر زن در ب ــا ش ــر ی ــورد اي دیگ ــر را بخ . دیگ

و 69،ص1379و محقق داماد ، 572،ص 1387توانید ن.ك: سیدسابق،می ي بیشترمطالعه احکام رضاع و مورد در -1

.235، ص1420زیدان،


شـیرخوردن طفـل قبـل از تمـام شـدن دو سـال از تولـد او باشـد. - رابعـا مقــدار شـیري کــه طفــل خـورده اســت از یـک زن و از یــک شــوهر باشـد بنــابراین اگــر - خامسـا

ــل در ــک زن و مقــداري از طف ــداري از شــیر ی ــیر زنشــبانه روز مق ــورد موجــب ش دیگــر بخ، و همچنــین اگــر یــک زن یــک دختــر چــه شــوهر آن دو زن یکــی باشــد شــود اگــرحرمــت نمــی

یـک را از شـیر متعلـق بـه شـوهر دیگـر شـیر داده باشـد و یک پسـر رضـاعی داشـته باشـد کـه هـر ازدواج بــین آنهــا از ایــن حیــث ممنــوع و یــا آن دختــر بــرادر و خــواهر رضــاعی نبــوده و آن پســر

.»نمی باشددار شده باشد و بعدا طفلی از در توضیح ماده فوق باید اذعان داشت که اگر زنی در اثر زنا بچه

ا آن گوشـت گیـرد، موجـب تحـریم بـار هـم باشـد و بچـه بـ 15پستان وي شـیر داده شـود هرچنـد که این شیر از طریق مشروع بوجود نیامده است. شود؛ چرانمی

ه شـود و بعـدا بـه طـور چنـد مشـروع باشـد، ولـی در ظرفـی ریختـ همچنین اگر شـیر زنـی هـر مستقیم در دهان کودك ریخته شود تحریمی بوجود نخواهد آمد چـرا کـه نـص صـریح قـانون غیر

گوید مستقیما از پستان مکیده شده باشد.است که میحاصـل صورت ممنـوعیتی داده شود در غیر این همچنین طفل باید از شیر یک شوهر و زن شیر

نخواهد شد. توجه به این نکته الزم است که اگر زنی دو طفـل را شـیر دهـد کـه شـیر هـر کـدام از ها متعلق به مرد متفاوتی بوده است موجب تحریم نخواهد بود.طفلهمـه آن دلیل تحریم از طریق رضاع نیز هم در کتاب و هم در سنت بیان شده است. و :1-3-1

شوند.خویشاوندي ازدواج با آنها حرام است به سبب رضاع هم حرام میزنانی که به خاطر نسبی و ــاعۀ «... :1-3-1-1 ــن الرض اتکم مــو ــعنکم وأخ ــی أرض الالت ــاتکم هأم23ســوره نســاءآیه » (..و (

)81،ص1374،خرمدل (». خواهران رضاعیتان واند مادرانی که به شما شیر داده«چه به سبب نسب حرام است، با رضـاع نیـز هر«سیره پیامبر نیز چنین آمده است: در :1-3-1-2

.)89،ص1385زحیلی، و ( )235،ص1420(زیدان،». حرام خواهد شدکند. دقت در آیه دو دسته از افرادي را که به سبب رضاع نکاح با آنان حرام بوده ، را بیان می

1».استاما سنت پنج گروه دیگر را بدان ملحق کرده «

براي مطالعه بیشتر رجوع کنید به: -1

عزیز حسامی الشربجی،ترجمه محمدمصطفی الخن،الدکتور مصطفی البغا،علی الدکتور_مذهب شافعیه :الف در - فقه آسان در ،ابراهیمی ترجمه دکتر محمود شورعا احمد عیسی _. ب32و 31و 30همان صص پارسا، و فرزاد

.456و 455صص مذهب امام شافعی،


ثر است و سایر آثار قرابت از رضاع فقط از جهت حرمت نکاح مؤ باید دانست که قرابت ناشی نسبی من الجمله انفاق و توارث در قرابت رضاعی وجود ندارد.

شوند:توان گفت که اشخاص ذیل بر شیرخوار حرام میبا این بیان میشـیر خـوردن از پسـتان او مـادرش . زنی که نصاب شرعی به وي شیر داده است، چون با ایـن 1

شود.می آید.خورده است؛ چون جده او بشمار می. مادر زنی که از پستانش شیر 2. مادر شوهر زنی که از پستانش شیر خورده است چون آن شوهر صاحب شیر است و جـد او 3 است. . خواهر زنی که از پستانش شیر خورده است چون خاله او است.4 نی که از پستانش شیر خورده است چون عمه او است.. خواهر شوهر ز5. دختران پسران و دختران زنی که از پسـتانش شـیر خـورده اسـت، چـون دختـران بـراداران و 6

خواهران اویند. ».. خواهر خواه خواهر رضـاعی پـدري و مـادري یـا خـواهر رضـاعی مـادري یـا پـدري باشـد 7

).30،ص1388الخن،(و ) 572،ص1387(سیدسابق،رابطه با موضوع رضاع و شیرخوارگی باید گفت که: شوهر خانمی که به کودکی شـیر داده در

آیند، نه دیگران. زیـرا در ایـن رابطـه مـرد بـه می و همه اقارب و خویشاوندانش و اقوام کودك در باشد.عنوان همسر زن بیشتر مورد نظر است هرچند شیر متعلق به زن می

ه طفل باید بنوشید تا محرمیـت بوجـود آیـد اخـتالف نظـر در خصوص مقدار شیري ک :1-3-2 وجود دارد:

شـود؛ و : قول اول اینست که مقدار شیر خواه کم باشد یا زیاد، موجب محرمیـت مـی 1-3-2-1» شـمارند اما اکثریت علما ایـن شـروط را الزم نمـی این قول حنفیه و مالکیه و ثوري و زیدیه است.

نمایند که:). و به این آیه استدالل می573،ص1387،و سیدسابق 89ص ، 2008زحیلی،(» نکمضعی أراللات اتکمهأماندمادرانی که به شما شیر داده« )23 -(نساء ».و«.

و مـا نیـز بـه ایـن مطلق بیان شدن رضاع بیانگر این است که کم و زیاد آن با هم تفـاوتی نـدارد 1385زحیلـی، (ستیم که لزومی ندارد شـیر خـوردن تکرارشـود. کنیم و بر این نظر هاطالق عمل می

).247، ص1420) و (زیدان، 90،ص

غامه حلی، - . ج464، ص1مسالک الفهام، ج -رضاع ب رسالبه ،شیخ مرتضی نصاري -مذهب امامیه: الف در -

کتاب نکاح. ،2جذکره


قول دوم اینست که باید بچه سه بار شیر داده شود تا موجب بوجود آمدن محرمیـت :1-3-2-2اسـت کـه -رضـی اهللا عنهمـا -گردد. و ایـن قـول ابـی ثـور اسـت. و دلیـل اینـان روایتـی از عایشـه

ــتان«فرمودنــد: پیــامبر(ص) ــه و ال المصبــا یکبــار ) یعنــی327ه، ص1408األلبــانی،» (ال تحــرم المص ).28، صتابیالنووي، (آید. مکیدن و دوبار محرمیت بوجود نمی

بار شیر داده شود تا بر شیردهنده حرام گردد. 5قول سوم اینست که حداقل باید طفل :1-3-2-3ت. و دلیل این قول اینست که در اول ده بار براي ایجاد محرمیت الزم و این قول حنابله و شافعیه اس

بود که بعدا نسخ شده و به پنج بار تقلیل یافته است؛ و بعد از آن پیامبر بـدین صـورت عمـل نمـوده از نظر فقهاي مذهب امام شافعی حداقل بایستی پنج بار طبق عـرف . )248، ص1420(زیدان، .است

1385زحیلـی ، (. بار سیر خورده باشـد شیر داده باشد و الزم نیست حتما هرو عادت به آن کودك ).573،ص1387سیدسابق، ( و) 89،ص

اختالف نظري که بین حقوق ایران و فقه شافعیه وجود دارد اینسـت کـه بـرخالف بنـد : 1-3-3در مـذهب شـافعیه شـیر -از پسـتان مکیـده شـده باشـد که باید شیر مستقیما– دوم قانون مدنی ایران

گردد خواه آن را بنوشـد یـا در گلـوي او بریزنـد خوردن به هر صورت که باشد موجب تحریم می ).574،ص1387...( سیدسابق ،و

ت و دلیل آن نیز بدین شرح سدر خصوص سن نوزاد در فقه شافعیه نیز دو سال مالك ا :1-3-4 است:1-3-4-1: »الوۀوالرضاع متأن ی ادن أرمن للین کاملیون حهالدن أوعرضی اتداعم مادران ( ..»ال

، هرگـاه یکـی از والـدین یـا هـر دهنـد تمام فرزندان خود را شیر میاز مطلقه و غیرمطلقه ) دو سال ).214،صتابینی، (الشربی.دوي ایشان خواستار تکمیل دوران شیرخوارگی شوند

یعنی شیر خوارگی تنها از دو سال پایین است. این روایتـی » الرضاع اال فی الحولین«: 1-3-4-2 ).574،ص1387سیدسابق ، .(عدي از بن عباساست از دارقطنی و بن

همچنین باید افزود در این دو سال است که، بچه کوچک بوده و شیر موجب رشـد :1-3-4-3 شود.جزئی از مادر شیریش می شود ووي می و نمو

لعان: 1-4 لعان (اسم) به معنی لعنت آمده است. لعان نیز به معنی بسیار نفرین کننده بیان شده اسـت. (قـیم،

یا توان لعان را ناشی از تهمت زوج به زوجه مبنی بر ارتکاب زنا، وهمان). در اصطالح شرع نیز می نفی ولد دانست.

لعان یکی از موانع مطلق یا مؤبد دانسته شـده اسـت؛ بیـان قـانون مـدنی در قانون مدنی ایران در چنین است.1052ماده


.»شود موجب حرمت ابدي استتفریقی که با لعان حاصل می «شود زن و مرد دیگر بر همدیگر حـرام توان از این ماده فهمید که لعان موجب میبه روشنی می

نمایند.توانند با همدیگر ازدواج شده و نمین تـوان نـص صـریح قـرآ و دلیـل آن را مـی همین نکته در فقه شافعیه نیـز پذیرفتـه شـده اسـت؛

ع شـهادا «دانست: بـأر مهد ة أحـادفشـه مه ا أنفسـ ت والذین یرمون أزواجهم ولم یکن لهم شهداء إلـادن الصلم إنه ینباللهأ . قرد یـبین ون الکـاذإن کان م هلیع الله نتۀ أن لعسالخامأن . و ذاب ا العـ نهـع

ن ا . تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الکاذبین ا إن کـان مـ هـلیع ه ادقین والخامسۀ أن غضب اللـ لصـ «، و جـز خودشـان کننـد ) مـی به عمـل منـافی عفـت کسانی که همسران خود را متهم (« 9الی 6 -نور

شـود کـه بـراي ایـن کـه ، از آنان خواسـته مـی که بر صدق اتهامشان گواهی دهند گواهانی ندارند (خداي را به شهادت بطلبـد ) هر یک از ایشان باید چهار مرتبه هشتاد تازیانه نخورند و عقوبت نبینند

) نفـرین بایـد بگویـد : در پنجمـین مرتبـه ( .در این نسبت زنا که به همسرم دادم) راستگو هستم که () کـه و سوگند بخورد اگر زن چهار بار خدا را به شهادت بطلبد ( . خدا بر او باد اگر دروغگو باشد

) را از او دفـع رجـم ) عـذاب ( ین شـهادتی چن ) دروغگو است ( زنددر اتهامی که بدو می شوهرش (در ) نفرین خدا بر او باد اگر شوهرش راست بگوید ! ( باید بگوید که : و در مرتبه پنجم ( . نمایدمی

).350ص، 1374(خرمدل، » ) این که من مرتکب زنا شده باشماست، از خود نفی کند اگر مردي به زن خود تهمت زنا بزند یا فرزندي را که زن به دنیا آورده

توانـد زن و زن وي نیز این اتهام را تکذیب نماید، و مرد نیز دلیلی براي اثبات امر نداشته باشـد، مـی گیـرد و بـراي انجـام آن حضور حاکم شرع صورت مـی . لعان چنین است که درد را لعان نمایدخو

گویـد لعنـت خـدا ر پنجم مـی گوید و باکند که راست میمرد چهار بار قسم به لفظ خدا جاري میکنـد کـه مـرد دروغ دهـد و قسـم یـاد مـی بر من اگر دروغگو باشم. بعد زن چهار بار شـهادت مـی

گوید لعنت خدا بر من اگر مـرد راسـت بگویـد. نتیجـه ایـن تشـریفات ایـن گوید و بار پنجم میمی (الشـربینی، .زنشـود حـد قـذف از مـرد و حـد زنـا از خواهد بود که حد از دو طرف برداشـته مـی

).151تا،صبی

گیرينتیجه

شود که موارد موانع موبد نکاح در حقوق ایران و فقه از مقاله حاضر چنین نتیجه گرفته میشافعیه یکی بوده و هردو برگرفته از آیات قرآن مجید هستند. هر دو گروه موانع موبد نکاح را

ر در مورد رضاع تروه بیشندارند. بلکه اختالف دو گپذیرفته و در اساس پذیرش این موانع اختالفی هم در خصوص شرایط ایجاد مانع رضاع در اشخاص نه در اساس قبول و پذیرش آن.باشد آن می


شرایط رضاع را برشمرده است که با شرایط موجود در کتب 1046قانون مدنی ایران در ماده احادیثی است که در این زمینه وجود دارد. فقه شافعیه تفاوت دارد. تفاوت دو گروه برگرفته از

مثال در فقه شافعیه نیز نظر به احادیث متفاوتی که نقل شده است تعداد موارد شیرخوارگی را چند دهد.اند که اختالف نظر را در بین پیروان آن مذهب را نشان میمورد دانسته

حقوق ایران و فقه شافعیه وجود توان به اختالف نظري که بین از موارد اختالف دیگر نیز میاز پستان مکیده ... که باید شیر مستقیما «خالف بند دوم قانون مدنی ایران دارد اشاره کرد که بر

گردد خواه آن در مذهب شافعیه شیر خوردن به هر صورت که باشد موجب تحریم می» شده باشد ).574،ص1387سیدسابق، ( ...را بنوشد یا در گلوي او بریزند و

فهرست منابع

کتب فارسی (ترجمه فارسی) -الف

چاپ چهارم. احسان، نشر مبانی فقه، تهران، ،1388 عبدالکریم،-احمدمحمدي -1 نشراحسان، چاپ دوم. تهران، تفسیرنور، ،1374، مصطفی دکتر ،خرمدل -2ي محمدعزیز حسامی و ، ترجمه1388الخن،الدکتور مصطفی البغا،علی الشربجی، مصطفی الدکتور -3

سنندج،انتشارات کردستان، چاپ دوم ،جلد –فرزادپارسا، فقه المنهجی درمذهب امام شافعی،کردستان سوم. دوم و

انتشارات مردم ساالري، چاپ دوم، -، فقه السنه، سنندج1387ترجمه دکتر محمود ابراهیمی، سیدسابق، -4 سوم. دوم و جلد

حنفی، انتشارات مذهب شافعی و در (نکاح) شخصیه اهل سنت،،احوال 1389محمد، دکتر صادقی -5 خرسندي، چاپ اول.

اول. چاپخانه بهمن، چاپ سوم، جلد حقوق خانواده ، تهران، ،1381ناصر، دکتر -کاتوزیان -6 انحالل آن، تهران:مرکز نشر نکاح و -بررسی حقوق خانواده ،1379 سیدمصطفی، دکتر -محقق داماد -7

چاپ هفتم.علوم اسالمی، موازین بین مبانی فقهی و مباحثی از حقوق زن از منظر:حقوق داخلی،1384حسین، دکتر مهرپور، -8

المللی، تهران:انتشارات اطالعات، چاپ دوم.مؤسسه ،اقر موسوى همدانى، تحریر الوسیلهسید محمد ب ترجمه، 1387روح اهللا، -موسوي خمینی(ره) -9

چاپ دوم. انتشارات دارالعلم، ) مسایل قانون مدنی، تهران: نشر قضا،چاپ اول.1هاي قضایی(مجموعه نشست -10

کتب عربی -ب

قرآن -1


هـ،صحیح سنن ابن ماجه باختصارالسند، ریاض، مکتب التربیۀ العربی 1408محمدناصرالدین، -االلبانی -2 لدول الخلیج، الطبغۀ الثالثه ،مجلداالول.

،المنهجی علی مذهب االمام 1379البغا،علی الشربجی،الفقه ،،الدکتور مصطفی مصطفی الدکتور الخن -3 احسان للنشروالتوزیع، المجلدا الثانی والثلث. شافعی نشر

.7، الفقه االسالمی وادله، دارالفکر، دمشق، چاپ ششم، ج2008وهبه، -زحیلی -4السالمیه، بیت المسلم فی الشریعه ا أحکام المرأه و هـ.ق،المفصل فی1420عبدالکریم، دکتر -زیدان -5

بیروت، موسسه الرساله، الطبغه الثالثه،مجلدالسادس. م، فقه السنه، الناشردارالکتاب العربی،بیروت، المجلدالثانی.1987-هـ.ق1407سیدسابق، -6 المحتاج الی معرفۀ معانی ألفاظ القران،دارالفکر،بیروت،الجزءالرابع.تا، مغنی، بیالشربینی -7 .2جا،رستم خانی چاپ اول، ج، منهاج الطالبین، بی1380النووي یحیی بن شرف الدین، -8 .10و 9 الثالثه،ج تا، شرح صحیح مسلم،بیروت، داراحیاء العربی، الطبغۀبی -9

ها فرهنگ -پ

چاپ فارسی، تهران:انتشارات مجد، -گلیسیان مجد، فرهنگ حقوقی ،1383،دتقیمحم دکتر رفیعی -1 چهاردهم.

2- BrayanA.Garner چاپ اول، ،دادگستر نشر1379،بالك ،فرهنگ حقوقی.

نظام کیفري ایران و انگلستان دستگیري در

سامی دهقانی

چکیدههاي دستگیري عبارت است از نگهداري و سلب آزادي فرد مظنون به ارتکاب جرم در مکان

هاي اولیه و تشکیل ها به منظور انجام بازجوییدر مراکز پلیسی از جمله کالنتري قانونی واقع ساعت است. 24پرونده و فرستادن او نزد مقامات قضایی ظرف حداکثر

هاي فردي است و این عمل د مخالف با اصل برائت و حق آزادياز آنجا که دستگیري افراشود، شت دعواي کیفري از اینجا شروع میوسنگ بناي اولیۀ مراحل بعدي دادرسی است و سرن

گذاران کشورهاي مختلف ضرورت حفظ حقوق مظنون در این لذا با توجه به اهمیت آن، قانونگذار ایران نیز در قانون آیین دادرسی کیفري و در همین راستا قانون مرحله را مدنظر قرار داده

را مورد توجه قرار داده و مقررات »نظر تتح« خالف قوانین قبلی، مرحله دستگیري بر 1392مصوب هاي دفاع و ضرورت حفظ شأن و شخصیت مظنونان را براي این مرحله خاصی، از جمله: تضمین

که هنوز در پناه اصل برائت است و اتهامات وارده توسط مقامات جهت حفظ حقوق مظنونی قضایی بررسی و ثابت نشده، در نظر گرفته است.

سعی شده است به برسی تطبیقی مرحله دستگیري و متصدیان امر دستگیري و در این تحقیق هاي مغفول و مدت زمانهاي دستگیري در حقوق کیفري ایران و انگلستان پرداخته شود تا ظرفیت

نقاط قوت آن تبیین و مشخص گردد.

شناسیکارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم دانشجوي

ن وکالي دادگستري کردستان مجله حقوقی کانو/ 38

دستگیري.مدت زمان پلیس قضایی، جرایم مشهود، دستگیري، جهات دستگیري، :کلیدي واژگان

مقدمهدستگیري افراد مظنون به ارتکاب جرم از آن جهت که سبب سلب آزادي رفت و آمد آنها دقیق راستا بسیاراي برخوردار است؛ لذا باید ضابطان دادگستري در این شود، از اهمیت ویژهمی

ضروري افراد خودداري نمایند که مبادا به ناحق موجبات سلب عمل کرده و از دستگیري غیرآزادي کسی را فراهم آورند. این امر اختیار و نه حقی است که به ضابطان دادگستري داده شده

حصول است تا در شرایطی خاص افراد مظنون به ارتکاب جرم را براي مدتی مشخص به منظور دارند. در این مرحله طبق قانون آیین دادرسی کیفري، ضابطان نتایج مورد نیاز نزد خود نگه

اند به منظور حفظ آالت و ادوات جرم و جلوگیري از فرار مرتکب و عدم تبانی با سایر موظف شرکا، مظنون به ارتکاب جرم را بازداشت نمایند.باشد روز توسط مقامات ذیربط میآموزشهایی به جهت اجراي صحیح این امر، ضابطین نیازمند

هاي مشروع و حفظ حقوق که ضابطان به مواد قانون آیین دادرسی کیفري و قانون احترام به آزاديشهروندي تسلط پیدا کنند. زیرا بدیهی است که در راستاي حفظ منافع جامعه، نباید حقوق و منافع

کند که بزهکار واقعی مجازات گردد و شرط قتضا میفرد قربانی و نابود گردد، زیرا عدالت ااجراي عدالت این است که فردي که در مظان اتهام است تا حد امکان به ناحق آزادي او سلب نگردد. براي رسیدن به این مهم، نیازمند ضابطانی آگاه و قانوندان می باشیم که در ضمن حراست

ی به کسی روا ندارند.و صیانت جامعه از جرم و جنایت، به ناحق ظلم

دستگیري

اشکال مختلفی دارد که یکی از مهمترین آنها سلب ،از لحاظ حقوقی محدود کردن آزادي 1آید.یکی از صور آن به حساب می ،موقت آزادي از تن آدمی است که دستگیري

باشد، عبارت است از عمل متوقف کردن یا می» arrest«دستگیري که ترجمه تحت اللفظی مظنون یا متهم به ارتکاب جرم به قصد انجام شد هر شخص و موقت از آزادي آمد محروم کردن

). دستگیري زمانی است که به 353: 1390(انصاري، آینده نزدیک. بازجویی، بازرسی یا توقیف درضابطان و کنددسترسی به وي ضرورت پیدا می علت تصور ارتکاب جرم از ناحیۀ شخص،

ر کرد مگر به توان دستگیهیچ کس را نمی«کرده است: ن مقرردر این رابطه اصل سی و دوم قانون اساسی چنی -1

به متهم کتباکند. در صورت بازداشت، موضوع اتهام باید با ذکر دالئل بالفاصله ترتیبی که قانون معین می و حکماکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و ابالغ و تفهیم شود و حد

».مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات خواهد شد

39 / دستگیري در نظام کیفري ایران و انگلستان

ساعت نگه دارند و پس از آن باید 24نند فرد مظنون را براي مدت معین، یعنی توادادگستري می )356: 1390فرد را به مقامات قضایی تحویل دهند. (انصاري،

سلب آزادي عبور و مرور که منتهاي «در واژه نامه حقوقی دستگیري چنین تعریف شده است: بزه، چنانچه مدافعات شخص دستگیر شده آن توقیف قانونی است. یعنی بعد از دستگیري به اتهام

حال دستگیري شود. به هرموجه نبود، براي منع از فرار یا پنهان شدن متهم، قرار بازداشت صادر میشود که به قراري است که بعد از رسیدگی و تشخیص عدم موجه بودن مدافعات مذبور صادر می

یابد. از تاریخ صدور خود به مدت ي ناشی از دستگیري متهم ادامه میموجب آن سلب آزاداالجراء کند، تا وقتی که حکم قطعی الزمه و پس از آن عنوان توقیف صدق میدستگیري پایان داد

(لنگرودي، دهد.وقیف جاي خود را به عنوان حبس میوقت عنوان ت آن که گردد به حبس او صادر1388 :289.(

از بازداشت فرد براي جوابگویی به اتهام در نظام کیفري انگلستان دستگیري عبارت است جزایی یا مدنی. همچنین دستگیري عبارت است از محروم کردن یک شخص از آزادي توسط

کردن حضور وي جهت پاسخگویی به اتهام کیفري. براي بازداشت منظور تضمین مقامات قانونی بهشت نشان دادن حرکتی از سوي افراد، اعالم رسمی ضرورت ندارد. تنها کار ضروري در زمان بازدا

ها توسط افسران پلیس انجام مأمور است که حاکی از قصد بازداشت شخص باشد. اغلب دستگیريتوانند متهم را به ارتکاب یک چند که هر یک از افراد جامعه تحت شرایط معینی می گیرد؛ هرمی

). 79: 1392جرم دستگیر نمایند.(مهرا، شود و قانون استفاده می» نظر تحت«جاي واژه دستگیري از واژه در حقوق کیفري فرانسه به

باشد، واژه تحت نون آیین دادرسی کیفري فرانسه میکه ملهم از قا آیین دادرسی کیفري ایران نیزطبق نظر را براي دستگیري مظنونین به ارتکاب جرم در جرایم مشهود را استعمال نموده است.

که مظنون در بازداشت اي استبه مرحله نظر(دستگیري) ناظر تحتتعریف حقوقدانان فرانسه، برد.سر مینیروهاي پلیس به

دهد تا در شرایطی خاص نظر اختیار و نه حقی است که به ضابطان دادگستري اجازه می تحتکه امروزه در بسیاري از کشورها با لحاظ شدت افراد مظنون به ارتکاب جرم را براي مدتی

گذار، در شود، به منظور حصول نتایج مورد نظر قانونیا نوع جرم ارتکابی تعیین می مجازات، جرمآوري دالیل تواند به جمع، پلیس مینظر اماکن پلیس نگهداري کنند. غالبا در جریان تحت

گسترش دامنه پیامد آن گردد. این در و نع از بین رفتن آثار و دالیل جرمضروري بپردازد و ماها و شرایط و بعضا شود شخص تحت نظر، به دلیل برخی محدودیتکه گفته میحالی است


ي پلیس در این مدت، در وضعیتی برگزاري جلسات استماع و بازجویی متعدد از سوي نیروها ).4: 1392سپهري، - پایدار، معلق و در موضع ضعف قرار دارد.(آشورينا

لب و دستگیري اقدامی است که به موجب اند: جحقوقدانان ایرانی در تعریف دستگیري گفته-آن مظنون به طور موقت و به عنف براي تحقیق در اختیار ضابطان و سپس مقامات قضایی قرار می

). 155: 1391گیرد.(آشوري، الحفظ زمانی الحفظ متمایز است. تحتدستگیري از نظر ماهیت حقوقی با بازداشت و تحت

نماید که به نزد دهد و از او را دعوت میمتهم نشان می است که مأمور جلب، برگه جلب را بهتواند متهم را جلب و بازپرس بیاید، در صورت امتناع متهم از حاضر شدن نزد بازپرس، مأمور می

اما بازداشت موقت که در حقوق 1).1392ق.آ.د.ك 182ببرد (ماده را نزد بازپرس تحت الحفظ اوشود؛ قراري است که توسط قضات دادسرا صادر شده نیز تعبیر میکیفري ایران به توقیف احتیاطی

کنند. (مواد و با سلب آزادي از متهم، او را در طول تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی زندانی می ) 1392ق آ.د.ك 242 -237

اي نین و مقررات خاص و گاه پیچیدهیند کیفري انگلستان و ولز، دستگیري افراد تابع قوادر فرآدستگیري یا عدم دستگیري «است. لورد دیلهورن در خصوص معناي دستگیري چنین بیان داشته:

یک فرد بستگی به قانونی بودن توقیف او ندارد؛ بلکه به این معنا است که آیا او از رفتن به جایی ).114: 1390میري،».(که مطلوبش بوده محروم شده است یا خیر

مخالفانی دشته است که نظریات آنها به قرار زیر است:دستگیري همواره موافقان و ترین دالیل مخالفان دستگیري، تعارض این امر با اصل برائت است. دلیل دیگر آن است عمده

کرده و گناهی وي را از او سلبکه دستگیري یا بازداشت فرد، امکان تحصیل دالیل براي اثبات بی کند.او را مخدوش می در نتیجه، حقوق دفاعی

شود مقام ؛ دستگیري و بازداشت فرد باعث میدارنددر مقابل، طرفداران دستگیري عنوان میگاه بخواهد به متهم دسترسی داشته باشد و همچنین متهم به دلیل دوري از شهود و تعقیب هر

آنها تأثیرگذارد. همچنین در مواردي بازداشت مطلعین و اسباب و دالیل و محل جرم نتواند بر: 1390(میري، دارد.متهم، او را از انتقام جویی شاکی خصوصی و وابستگان او در امان نگاه می

111.(

کند که با او نزد ب، متهم را دعوت میجلمأمور جلب پس از ابالغ برگه : «1392ق.آ.د.ك 182 ماده مطابق -1

نماید و در حاضر میبازپرس حاضر شود. چنانچه متهم امتناع کند، مأمور او را جلب و تحت الحفظ نزد بازپرس ».توان از سایر مأموران کمک بخواهدصورت نیاز می


متصدیان امر دستگیري

»پلیس«ضابطان دادگستري -الف

ایفی است که پلیس بر به ارتکاب جرم یکی از مهمترین وظ دستگیري و بازداشت افراد مظنونباید با احتیاط و مطابق قانون ادا شود. زیرا در صورت عدم عهده دارد؛ لکین این وظیفه همواره

ترین حقوق افراد مانند حق ي مهم و تداخل آن با اساسیرعایت حریم قانونی در اعمال این وظیفهگذاران کشورهاي مختلف براي این آزادي و خلوت، معضلی پدید خواهد آمد. از این رو قانون

).111: 1390اند. (میري، نمودهد و ثغور مشخصی را بیان امر حدوتوانند متهمان را براي باشند، در جرایم مشهود میدادگستري که همان پلیس قضایی می ضابطان

آیین دادرسی کیفري این حق 46نظر قرار دهند. در حقوق ایران ماده هاي نخستین تحتبازجوییگونه سلب مشروعیت این است. ساعت ملحوظ داشته 24را براي ضابطان دادگستري حداکثر براي

آزادي از شهروندان از سوي پلیس و ضابطان دادگستري تحت ضوابط خاصی، هم اکنون در )1ج ،152: 11391،آشوري( جنبه قانونی به خود گرفته است. -همانند ایران -بسیاري از کشورها

به - و ژاندارم) پلیس 1330( ات جزاییدر حقوق ایران به هنگام تصویب قانون اصول محاکمگذشت و ایادي دادسرا پاسخگوي نیازهاي جامعه در سطح وسیعی بودند. با -عنوان ضابطان عام

هاي زمان و افزایش جمعیت، صنعتی شدن کشور، انقالب و سایر عوامل، ضرورت ایجاد گروهاص توان به آنان ضابطان به معناي خشد و مأموران دیگري که می دیگري از ضابطان احساس

). ضابطین خاص مأمورانی 1،ج139(همان: اطالق کرد به خیل ضابطان به معناي عام پیوستند.هستند که صالحیت دخالت آنها محدود به جرایمی خاص با شرایطی معین است و در غیر از آن جرایم یا بدون تحقق آن شرایط حق مداخله و اقدام ندارند. در عین حال باید توجه داشت که

اخته شدن این افراد در این ضمینه خاص، صالحیت دخالت و اقدام ضابطین عام در این ضابط شنضابط دادگستري شناخته در همه حال اخیر کند، بلکه اشخاصیا محدود نمی حوزه را نفی

).62: 1394شوند.(خالقی، میچند گیرد، هرها توسط افسران پلیس انجام میکیفري انگلستان نیز، اغلب دستگیري بنابر قوانین

توانند مرتکب به ارتکاب یک جرم را دستگیر یک از افراد جامعه تحت شرایط معینی می که هرنمایند. در بعضی از موارد، یک افسر پلیس حکم بازداشت صادر شده توسط قضات صلح را در

قابل چند که در جرایم دست دارد که باید هنگام دستگیري آن را به فرد مظنون نشان دهد، هر ) .79: 1392بازداشت نیازي به حکم بازداشت نیست.(مهرا،

روز شده است. با حفظ امانت متن اساتید، مواد قانونی به -1


تواند با وجود امروزه بدون نیاز به حکم بازداشت و بدون توجه به نوع جرم، افسر پلیس می شرایطی فرد مظنون را دستگیر نماید. این موارد عبارتند از:

،صدمه دایرامواردي که افسر پلیس بر این باور است که دستگیري به منظور جلوگیري از -1 الزم است.

مواردي مانند رانندگی در حال مستی یا خود فروشی که افسر پلیس داراي اختیارات ویژه -2 قانونی براي دستگیري است.

ي اي برااختیارات ویژهمواردي مانند نقض نظم عمومی که در آن پلیس به موجب عرف یا -3 .)80: 1392دستگیري دارد.(مهرا،

شهروندان - بدر قوانین ایران سابقه نداشت 1392این مقرره تا قبل از قانون آیین دادرسی کیفر مصوب سال

خاص يو این وظیفه ستگیري مظنونین بزنندجهت د دست به اقداماتی که شهروندان بتوانندقانون آیین دادرسی 45ماده 1و عام بود. اما بر اساس تبصره ضابطان، اعم از ضابطان خاص

هاي الف، ب، پ، ت ماده وندان شاهد وقوع جرایم موضوع بندچنانچه شهر 1392 1کیفري سال ق.آ.د.ك باشند که این جرایم عبارتند از: 302 2کلیه مجازات مستوجب سلب حیات. -1 جرایم موجب حبس ابد. -2جنایات عمدي علیه تمامیت جسمانی با میزان نصف دیه کامل جرایم موجب قطع عضو و -3

یا بیش از آن. جرایم موجب مجازات تعزیري درجه یک تا چهار. -4

توانند وارد عمل شده و همانند پلیس اقدامات الزم را براي در این صورت شهروندان میقانونی دو شرط براي جلوگیري از فرار مرتکب جرم و حفظ صحنه جرم به عمل آورند. اما ماده

این اقدام شهروندان گذاشته است و آن اینکه، اوال در صورت عدم حضور ضابطان دادگستري توانند به چنین عملی بپردازند. پس بنابر معنی مخالف متن ماده قانونی، در صورت شهروندان می

دادگستري حضور ضابطان دادگستري شهروندان عادي حق مداخله در وظایف محوله به ضابطان

این قانون به صورت مشهود واقع 302هاي الف، ب، پ، ت ماده چنانچه جرایم موضوع بند: « 45ده ما 1تبصره -1

توانند اقدامات الزم را براي جلوگیري از فرار بطان دادگستري، تمام شهروندان میشود، در صورت عدم حضور ضا ».مرتکب جرم و حفظ صحنه جرم به عمل آورند

بارت اند از: (اعدام، قصاص نفس، رجم، مصلوب کردن).جرایم مستوجب سلب حیات ع -2


آنکه جرم باید مشهود باشد. پس در صورتی که جرم ارتکابی داراي شرایط را ندارند. و دومقانون آیین دادرسی کیفري نباشد، شهروندان حق مداخله در آن را 45جرایم مشهود در ماده

ندارند.ي و هم اما بر اساس قانون کیفري انگلستان، حق دستگیري بدون حکم هم براي شهروندان عاد

گونه دستگیري توسط قانون پلیس براي افسران پلیس وجود دارد؛ اما اختیار شهروندان مبنی بر این و ادله کیفري تغییر نکرده است و همچنان بر مبناي کامن ال استوار است. این موارد عبارتند از:

حال ارتکاب یک جرم قابل دستگیري تواند بدون حکم هر فردي که درهر شخص می -1است، یا هر شخص که بنا به دالیل معقول این اعتقاد وجود دارد که یک جرم قابل کیفرخواست

مرتکب خواهد شد را دستگیر کند.تواند هر کسی که فردي می است ارتکاب یافته است، هرجایی که یک جرم قابل کیفرخو -2

ن به ارتکاب این کسی که بنا به دالیلی منطقی و معقول مظنو مرتکب این جرم شده است، یا هر جرم است را دستگیر کند.

افسران پلیس و هم شهروندان از آنجایی که این اختیار دستگیري متعلق به همه افراد است، همتوانند نسبت به اعمال آن اقدام کنند، هرچند که افسران پلیس به موجب قانون پلیس و می عادي

) .80: 1392تري در این باره برخوردارند. (مهرا، تر و گستردهاز اختیارات اضافه 1984ادله کیفري

جهات دستگیري

این است که پلیس حق در قوانین کیفري و قانون اساسی جمهوري اسالمی ایران، اصل برو در سایر موارد نیاز به حکم و 2، مگر در مورد جرایم مشهود1دستگیري و بازداشت افراد را ندارد

مجوز قضایی دارد. مطابق قانون آیین دادرسی کیفري ایران، تنها به دنبال یک جرم مشهود است که ضابطان دادگستري حق بازداشت یا دستگیري فرد مظنون به ارتکاب جرم را دارند. در این

شهود نگهداري متهم براي چنانچه در جرایم م«...ق.آ.د.ك مقرر داشته است: 46رابطه ماده تکمیل تحقیقات ضروري باشد، ضابطان باید اتهام و ادله آن را به طور کتبی به متهم ابالغ و تفهیم

گوید: هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي میاده واحده قانون احترام به آزاديم 5در تأیید این موضوع، بند -1کند که در موارد ضروري نیز به حکم و ترتیبی باشد که در قانون ستگیري و بازداشت افراد ایجاب میاصل منع د«

.»ن گردیده است...معیدستگیري در حالت جرم مشهود - 1قوانین قبلی ایران در سه مورد مجوز بازداشت افراد را به پلیس داده بود. -2

قانون حکومت نظامی 5حالت حکومت نظامی(ماه دستگیري در -2). 1290کیفري قانون آیین دادرسی 23 (ماده .)ه ق 1333نظام نامه اداره نظمیه ؛ مصوب (وجود ظن معتبر و قوي -3). 1290مصوب سرطان


) این 46ضابطان دادگستري در اجراي این ماده و ذیل ماده («مقرر است: 44و در ماده ». کنند...ه قرائن و امارات قوي در ارتکاب قانون، فقط در صورتی می توانند متهم را بازداشت نمایند ک

».جرم مشهود توسط وي وجود داشته باشدتوان دستگیر کرد مگر هیچ کس را نمی«ه است: قانون اساسی بیان داشت 32در این رابطه اصل

کند. در صورت بازداشت موضوع اتهام باید با ذکر ادله بال به حکم و ترتیبی که قانون معین میساعت پرونده مقدماتی به مراجع 24ابالغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت فاصله کتبا به متهم

صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق ».قانون مجازات می شود

شود. مشهود وظیفه ضابطان دادگستري به اعالم وقوع جرم به دادستان محدود می در جرایم غیرضابطان دادگستري به محض اطالع از «به این مسأله پرداخته و مقرر داشته است: 44که ماده نچنا

مشهود، مراتب را براي کسب تکلیف و اخذ دستورهاي الزم به دادستان وقوع جرم در جرایم غیر ».کنند...اعالم می

در قوانین کیفري انگلستان مأمور پلیس در سه مورد مجاز به دستگیري افراد می باشد: دستگیري به موجب قرار. -1 .1دستگیري به موجب کامن ال -2

دستگیري به موجب قانون. -3صادر 2که به وسیله دادگاه صلح به معناي نوشته کتبی است به موجب قرار:دستگیري -1

که قرار براي آن شخص یا اشخاص معینی و به منظور انجام هدفی شود. این نوشته خطاب بهمی

هاي ملی را ایجاد که اساسا نخستین دادگاه گردید يگذار سیار پایه که توسط قضات نانوشته سیستم حقوقی -1

نمودند. در این سیستم عرفهاي محلی پسندیده به منظور ترویج قطعیت و هماهنگی و یکدست بودن به کار گرفته ).64: 1389شدند. (مهرا،

ها توسط ها تناز پرونده %98 شود.هاي کیفري از دادگاه صلح آغاز میبه استثناي مواردي بسیار کم، تمامی پرونده -2شوند به موارد زیر رسیدگی نامیده می« قضات صلح» هاي صلح کهشوند. قضات دادگاهمی دادگاه صلح رسیدگی

جمله جرایم گیرد. ازمی منصفه مورد رسیدگی قرار هیأت بدونه حضورجرایم اختصاري: این جرایم -1 کنند.میورت وجهی: این جرایم در صورت رضایت متهم به ص جرایم دو - 2 غیره. رانندگی سبک، ضرب و جرح معمولی و

جمله: سرقت، ورود به منزل دیگري به قصد سرقت، تجاوز، تخریب، و گیرد. ازاختصاري مورد رسیدگی قرار میماه و یا محکوم کردن وي به پرداخت 12و جرح و غیره. قضات دادگاه صلح اختیار زندانی کردن محکوم تا ضرب

ات اجتماعی متنوع را نیز دارا پوند را دارند. به عالوه این قضات اختیار صدور قرارهاي خدم 5000جزاي نقدي تا ).116: 1389باشند.(مهرا، می


باشد. این هدف ممکن است دستگیري فرد، آوردن فرد نزد دادگاه، بردن وي به شده، می صادر زندان، و یا بازرسی از اماکن و ضبط دالیل باشد.

هیه مکتوب همرااین دادگاه در صورتی که شکوائ 1980هاي صلح قانون دادگاه 1) 1( طبق مادهیه بر این امر ئتواند مبادرت به صدور این قرار نماید. این شکواسوگند نزد وي مطرح گردد، می

دارد که شخص مرتکب جرم شده یا مظنون به ارتکاب جرم است.اشعار می قرار نباید جز در خصوص جرم قابل این 1967کیفري قانون عدالت 24) 1همچنین طبق ماده (

یا جرایمی که مجازات آنها حبس است، صادر گردد. کیفرخواستدستگیري به موجب کامن ال: تنها موردي که به موجب کامن ال دستگیري وجود دارد؛ -2

صورت گرفته و با دالیل معقول این اعتقاد وجود دارد » اخالل در نظم عمومی«موردي است که یا به نحو معقول بیم این اخالل برود. گردد و که این امر تداوم خواهد یافت و یا تجدید می

شود، مگر آنکه نظمی ساده به خودي خود منجر به اخالل در نظم عمومی نمیبنابراین، یک بی، اخالل ن اساسی دستگیري به موجب کامن الناشی از یک خشونت عینی یا بیم خشونت باشد. رک

در نظم عمومی می باشد. از دستگیري به موجب قانون مواردي است که حقوق دستگیري به موجب قانون: مقصود -3

موضوعه انگلستان به آن اشاره نموده است. اختیار کلی دستگیري اشخاص پس از تصویب قانون و PACEقانون 25آن با نسخ ماده 110ماده 2005پلیس و جرایم سازمان یافته شدید در سال

ون مذکور، مأمور پلیس:قان 110ماده 1این قانون؛ در بند 24اصالح ماده ممکن است بدونه قرار افراد زیر را دستگیر کند: -1

کس که در شرف ارتکاب جرم است. هر -الف هر کس که در حال ارتکاب جرم است. - ب باشد.شرف ارتکاب جرمی میهر کس که مأمور داراي دالیل معقول است که وي در -ج ارتکاب جرم می باشد. که وي در حالکس که مأمور داراي دالیل معقول است هر -دتواند در صورتی که مأمور داراي دالیل معقول باشد که جرمی ارتکاب یافته است، می -2

کسی را دستگیر نماید یا در صورتی که مأمور دالیل معقول مبنی بر این که وي در هربدون قرار جرم مذکور مقصر است را داشته باشد.

تواند افراد ذیل را بدون قرار دستگیر نماید:ه باشد، مأمور میاگر جرمی ارتکاب یافت -3 کس که مقصر جرمی باشد. هر -الف

).114: 1390کس که وي دالیل معقولی دارد که مقصر در ارتکاب جرم است. (میري، هر - ب


مدت زمان دستگیريفرد سلب آزادي بازداشت موقت، دستگیري مانند وضعیت با توجه به اینکه در شرایط

گردد، الزم است که مدت آن مشخص کردد. این مدت با توجه به شرایط خاص دستگیري، میبسیار محدودتر از بازداشت موقت است. قوانین ایران صرفا یک مدت ثابت را، که در همه جرایم

سان است، تعیین نموده و دربارة افزایش آن به تناسب جرم و شرایط خاص آن یک هاو وضعیت .کرده است سکوت

مدت عادي تحت نظر -الف ساعت را به عنوان مدت قانونی دستگیري 24اکثر آیین دادرسی کیفري ایران مدت حد قانون

ضابطان در هر حال «...گوید: ق.آ.د.ك می 46نظر) تعیین کرده است. در این رابطه ماده (تحتقانون اساسی 32مبناي این قاعده، اصل ». ساعت متهم را تحت نظر قرار دهند 24توانند بیش از نمی

است که بر همین امر تأکید دارد.ساعت بدون اینکه از سوي مقام قضایی قرار بازداشت او 24 همچنین نگهداري متهم زائد بر

ساعت متهم را در اختیار 24صادر شده باشد، فاقد مجوز قانونی است و ضابطی که پس از گذشت محکوم 1375سال 1قانون تعزیرات 570 ه مجازات مندرج در مادهب مقام قضایی قرار ندهد،

گردد.میکشف «دارد: اي مشروع و حقوق شهروندي مقرر میهاده واحده قانون احترام به آزاديم 1بند

باید مبتنی بر قرارهاي تأمین و بازداشت موقت میو تعقیب جرایم و اجراي تحقیقات و صدور گونه سالیق گیرد و اعمال هررعایت قوانین و یا حکم و دستور قضایی مشخص و شفاف صورت

هاي اضافی و بدون گونه خشونت و یا بازداشت استفاده از قدرت و یا اعمال هر و سوء شخصی ».ضرورت اجتناب شود

» هاي اضافی و بدون ضرورتبازداشت«گذار از عبارت شاید اینطور به ذهن آید که منظور قانونیاد شده این باشد که پلیس از حدود و اختیارات قانونی خود تعرض کرده و متهم را بیش 1در بند

از حدود قانونی بازداشت نموده است، ولی حقیقت این است که تفاوت ظریفی بین این دو مفهوم انونی براي بازداشت را ندارد قانونی این است که پلیس مجوز قوجود دارد: منظور از بازداشت غیر

که برخالف هاي حکومتیمورین وابسته به نهادها و دستگاههر یک از مقامات و مأ«دارد: ق.م.ا اشعار می 570 ماده -1

قانون، آزادي شخصی افراد ملت را سلب کند یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی جمهوري اسالمی ایران ماه تا سه حبس از دو محروم نماید عالوه بر انفصال از خدمت و محرومیت یک تا پنج سال از مشاغل حکومتی به

».سال محکوم خواهد شد


گذار از که منظور قانون در صورتی و بازداشت متهم برخالف قانون صورت پذیرفته است؛بازداشت اضافی و بدون ضرورت آن است که ظواهر قانونی رعایت شده و پلیس بر اساس قانون

ن نبوده است. (کوشا و متهم را بازداشت نموده است؛ اما عمال نیازي به بازداشت متهم یا ادامه آ ).215: 1389دیگران،

توان یک فرد را پلیس و ادله کیفري انگلستان، حداکثر زمانی که می قانون 41بر اساس ماده لی ساعت می باشد. البته استثنائاتی بر این قاعده ک 24کالنتري نگه داشت بدون تفهیم اتهام در

(بخش) اختیار داده به دادگاه صلح 44و ماده 43ه و در تبصره ذیل ماد 42وارد شده است. در ماده شده است که در صورت اقتضاء و در بعضی شرایط، مدت بازداشت را افزایش دهند. به جز در

ساعت بازداشت در کالنتري مورد 24موارد استثنایی، در سایر موارد اگر فردي پس از گذشت ون آن آزاد شود. چنین فردي نباید پس از آزادي تفهیم اتهام واقع نگردد، باید با صدور قرار یا بد

مجدد بدون داشتن مجوز جدید، مجددا در ارتباط با همان جرم قبلی بازداشت شود مگر این که پس از آزادي وي، دالیل و مدارك مهم و جدیدي به دست پلیس رسیده باشد که دستگیري

). 216مجدد وي را مستدل و موجه نماید.(همان:

افزایش مدت زمان دستگیري - بکند که فرد دستگیر شده مدت بیشتري را جهت اقتضاي برخی جرایم ایجاب می تجربه عملی و

تکمیل تحقیقات اولیه و تسریع در حفظ دالیل و آثار جرم و جلوگیري از تبعات گسترده آن به مومی یا جرایم خصوص در جرایم شدید یا جرایمی که باعث صدمه شدید به امنیت ملی یا نظم ع

در این بخش رویکرد قانون گذاري ها و مراکز قانونی دستگیري به سر برد.کالنتري یافته در سازمانگذاري ایران راجع به انگلستان در موضوع مدت زمان دستگیري یکسان نیست. قانون و ایران

ادي به مقام استمرار دستگیري ساکت است و سرنوشت مظنون را در خصوص ادامه بازداشت یا آزقضایی موکول کرده است و مطلقا در مورد تمدید مدت دستگیري در اماکن پلیسی مقرراتی وضع

در هر «قانون آیین دادرسی کیفري مقرر کرده است: 46ننموده است و در همین راستا ذیل ماده ».نظر قرار دهند توانند بیش از بیست و چهار ساعت متهم را تحتحال ضابطان نمی

هاي زمانی مشخصی براي بازداشت مظنون بدون ایراد ر حقوق کیفري انگلستان محدودیتد، پلیس ممکن است شخص دستگیر 2003اتهام وجود دارند. پس از تصویب قانون عدالت کیفري

ساعت دیگر جهت حفاظت و 12تواند تا ساعت نگه دارد و این مدت می 36ت شده را براي مدشدید قابل دستگیري بوده و یا جرم پلیس در مواردي که جرم یک جرمنگهداري از ادله توسط

ممکن است منجر به صدمه شدید به امنیت ملی یا نظم عومی، دخالت شدید در روند عدالت یا ي بدنی یا کسب یا از دست دادن قابل توجه مال گردد، تحقیق در مورد روند جرم، مرگ یا صدمه


ساعت نگه 36ل دستگیري ارتکاب یافته و مظنون براي مدت تمدید شود. چنانچه یک جرم قابساعت 96داشته شده باشد، پلیس باید وي را نزد قضات صلح برده تا مدت نگهداري را حداکثر تا

). 142: 1389(مهرا، تمدید نماید.

گیرينتیجه

هایی بر افتراقانگلستان به تشابهات و از مقایسه مرحله دستگیري در قوانین کیفري ایران وگذار ایران راجع در خوریم که جاي تأمل دارد. اوال باتوجه به تحول مثبت و پیشرفتی که قانونمی

1373هاي قانونی قوانین سال داشته است، خوشبختانه خأل 1392قانون آیین دادرسی کیفري سال را که از مراحل » نظر تحت«را جبران نموده و مرحله دستگیري یا به اصطالح حقوق ایران 1378و

آن مقرر داشته نظر قرار داده و اصول و مقرراتی را برايساز دادرسی است مد مهم و سرنوشت است.

توانند مظنون طبق قانون آیین دادرسی کیفري ایران تنها در جرایم مشهود است که ضابطان میجایی ند به غیر از جرایم مشهود، آنتوارا دستگیر نمایند. اما در قانون کیفري انگلستان پلیس می تواند او را دستگیر نماید.که مالحظه کند کسی در شرف ارتکاب جرم است نیز می

نظر و تمدید مدت آن در امکان پلیسی، از نکات بسیار مهمی است که مسئله مدت زمان تحتدت آن ساکت مانده و گذار ایران راجع به استمرار مدت زمان دستگیري و تمدید ممتأسفانه قانون

آن را به تشخیص قضات واگذار نموده است.گذار هاي مشروع و حفظ حقوق شهروندي نیز تالش قانونتصویب قانون احترام به آزادي

ایران در راستاي حفظ حقوق مظنون دستگیر شده بود که قبل از تصویب قانون آیین دادرسی نمود که خوشبختانه با ضمینه تا حدي برطرف میخأل هاي موجود را در این 1392کیفري سال

ترین مرحله از روند دادرسی کیفري مورد این ابتدایی 1392ن دادرسی کیفري تصویب قانون آییتوجه قرار گرفت و موارد قانونی دستگیري و مصادیق اعمال موجب دستگیري تبیین و مشخص

شد.


.1391دوجلد، تهران، انتشارات سمت، چاپ شانزدهم، »آیین دادرسی کیفري«آشوري، محمد -1 .1390تهران، انتشارات سمت، چاپ دوم » حقوق تحقیقات جنایی«اهللا انصاري، ولی -2کتابخانه گنج دانش، چاپ بیست تهران، انتشارات» حقوقترمینولوژي«لنگرودي، محمد جعفرجعفري -3 .1388دوم و .1394انتشارات شهر دانش، چاپ بیست و هفتم، تهران،» آیین دادرسی کیفري«خالقی، علی -4


.1392تهران، انتشارات میزان، چاپ اول » دانشنامۀ حقوق کیفري انگلستان«مهرا، نسرین -5 .1389تهران، انتشارات میزان، چاپ دوم » نظام حقوقی انگلستان« -6 .1390تهران، انتشارات مجد، چاپ اول،» تعقیب کیفري«رضا میري، سید -7وظایف پلیس شهروند مدار در رعایت حقوق شهروندي متهمان در مرحلۀ «دیگران کوشا، جعفر و -8

.1389فصل نامه دانش انتظامی، سال دوازدهم، شماره سوم، » تحقیقات مقدماتیرسی کیفري ایران و نظر در آیین داد برسی تطبیقی مرحلۀ تحت«اهللا آشوري، محمد و سپهري، روح -9

.1392زمستان -، پاییز6دانشگاه علوم اسالمی رضوي، شماره هاي حقوق کیفري،آموزه» فرانسه

یظ دیه در فقه و حقوق جزاتغل

خواه دارا تکیه سید نیا ابراهیم فرهمند

نیازکیوان بی

چکیده رفتار چنانچه ،92 مصوب اسالمی مجازات قانون 385 و 555 مواد اساس طبق نظر فقها و نیز بر

حرم در یا (رجب، ذیقعده، ذیحجه، رجب) حرام هاي ماه در دو، هر علیه مجنی فوت و مرتکبشود پس پرداخت مقتول اولیاي به باید نیز دیه سوم یک کامل، دیه بر عالوه بیافتد، اتفاق مکه

تغلیظ را، و علت این تشدید شود وشدن مبلغ دیه می ها موجب بیشتردر این ماه ارتکاب قتل دیگر نکته است. مشهور دیه تغلیظ به مسالهاین دانند.ها و مکان مقدس مین حرمت این ماهشکست

شبه عمد، میان فرقی حیث این از و است نفس بر جنایت در تنها حال هر در مذکور تغلیظ که اینکه تغلیظ دیه فقط در قتل ندارد اما بعضی از فقها بر این نظر هستند وجود محض خطاي و عمد

ه از دید علما و قانون مجازات تغلیظ دی حقوقی هدف این مقاله بررسی فقهی و. باشدخطئی می باشد.می

.ماه حرام، مکه، دیه، تغلیظ دیهکلید واژه:

شناسی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم

شناسی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم


بیان مساله 1-1گناه هم باشد و قتل یک شخص بیترین حقوق انسان حق حیات او می ترین و ابتداییاز طبیعی

از آغاز آفرینش تا اي است که انسان باشد. قتل به عنوان پدیدهز لحاظ قانونی و هم فقهی حرام میاجه بوده است.در وقوع این پدیده گاهی قصد و اراده قبلی قاتل دخیل بوده و گاهی کنون با آن موا

آن مبانی شرعی دین مبین اسالم به که بر اساس پیوندد.اراده قاتل به وقوع می نیز بدون قصد و )106(شیخ صدوق،من الیحضر الفقیه: »مسلمال یبطل دم امرء «عنوان یک اصل مطرح است آن که پس اگر قتلی صورت گیرد قاتل و یا متعهدان آن تاوان شود.یعنی خون هیچ مسلمانی ضایع نمی

تواند متفاوت باشد چرااساس نوع قتل و کیفیت وقوع آن میعملش را بپردازند، حال این تاوان بر د تاوان عمدي باش و اگر غیر ا همان قصاص است.که اگر قتل عمدي باشد تاوان آن مقابله به مثل ی

که به وقوع که قتلی است د اینشوکه ایجاد می سوالی حال باشد.آن دیه یا پرداخت مال میباشد؟ در جواب قرآن کریم برخی از ن وقوع مؤثر در تعیین میزان پرداخت میپیوندد آیا زمامی شود. ها باعث تغلیظ دیه میر این ماهد هاي سال را حرام نامیده است که وقوع قتلماه

کند و هایی نرخ دیه افزایش پیدا میآید که در چه ماهبراي مردم این سوال پیش می معموالخالف بنابراین بر هاي حرام عبارتند از ذیقعده، ذیحجه، محرم و رجب.ماه مبلغ آن چقدر است.

هاي مذکور حرام بوده موجب ماه دانند فقطمیهاي حرام رمضان را نیز جزو ماهبرخی که ماه نظر اند.ما در این مسئله اتفاق نظر کرده همه علمايشود و نیز ش دیه یا به اصطالح تغلیظ دیه میایافز

تعاریف و مفاهیم

تعریف دیه -1-2دن است. دیه مصدر است و در به معناي راندن و رد کر» ودي«دیه مفرد دیات است و از ریشۀ

،ابن منظور ( به آخر آن افزوده اند» هاء«عوض آن را حذف کرده و در» واو«بوده که » ودي«اصل که در مقابل خون آنچه : یعنیویسدتعریف دیه مین راغب اصفهانی در ،)15/383 العرب، لسان

)518(المفردات، شودگردد دیه گفته میپرداخت مییا اعضاي بدن و یا ایراد جرح باید ادا نفس و صورت وقوع جنایت بر دیه مالی است که در

شود. به عبارت دیگر دیه مالی است که پرداخت آن به سبب قتل و یا جنایت بر نفس و یا عضو بر باشد و باید آن را به مجنی علیه و یا ولی او ادا کند.ا قائم مقام او میعهدة جانی و ی

مفهوم تغلیظ -1-3کردن و چیزي را بر کسی کید کردن و غلیظکردن و تأ در لغت به معناي تشدید واژه تغلیظ

امر غلیظ یعنی غلیظ خالف رقیق است.«در المعجم الوسیط آمده است: سخت کردن می باشد.

53/ دیه در فقه و حقوق جزاتغلیظ

گیر و و درد یا رجل غلیظ یعنی مردي که سخت عذاب غلیظ یعنی شدت الم کار دشوا و شدید، ».خشن استکردن چیزي بر کسی سخت و ظکردن و غلی کیدتأ معناي تشدیدکردن، در لغت بهتغلیظ

)659: 2:ج 2004(مصطفی ابراهیم، ن استدرشت کرد

تغلیظ دیه در اصطالح -1-4 سـن، و صـفت در) شـتران ترجیحـا ( دیـه اصـناف کیفیـت نمودن مرغوب و دادن افزایش یعنى

در دیه سوم یک دادن افزایش عمد، یا شبه و عمد قتل وقوع سبب به جانى مال از پرداخت فورى و 1قتـل محـارم. و احـرام حالت در مکه، حرم حرام، هاىماه در قتل مانند وقوع شرایطى در خطا قتل

فقها تغلیظ دیه را در اصطالح به معناي افزایش دادن میزان دیه یا مرغوب کردن کیفیت اصناف در )26: 3(نجفی،ج .اندبه کار بردهپرداخت آن توسط جانی صف سن و سن یا در نحوه

هاي حرام فلسفه تغلیظ دیه در ماه -1-5. ندارد قاتل نبودن یا بودن کارگناه به ربطى و است، حرام هاىماه حرمت حفظ دیه تغلیظ فلسفه

تغلیظ دیه چرا پس است؛ نشده مرتکب گناهی قاتل محض، خطاي قتل در که شود اشکال تا و تدبیر کمی با که هستند ايگونه به عمد غیر هايآسیب و هاقتل بیشتر این بر عالوه. شودمی

صد غیرعمدي هايآسیب این در هاانسان عبارتی، به. کرد جلوگیري آنها از توانمی دوراندیشی به مردم کردن وادار و حرام هايماه حفظ براي مقدس شارع رو این از نیستند؛ تقصیربی درصد

و هاماه این در قتل دیه اجتماعی، امنیت بیشتر چه هر حفظ جهت خود رفتار و اعمال در بیشتر دقت .است کرده تغلیظ را الهی حرم اطراف در قتل نیز وجودي ماههاي حرامفلسفه -1-6

جدال هاى حرام از سوى خدا و به خاطر دست کشیدن از قتل و خونریزى وفلسفه وجودى ماهامنیت فراگیر شود و آدمیان در این مدت با آسایش خاطر بتوانند در سایه است، تا دامنه آرامش و

ص ،9 ج طباطبائى، عالمه المیزان، تفسیر. 1( عبادت و بندگى خدا سعادت خویش را تأمین نمایندگذاشته، با هاى جنگ را پشت سرگرفتارى و هاکه مدتى نسبتا طوالنى سختى انسانى) .280

کند به گذشته خود هاى حرام فرصت پیدا مىچک شمشیرها در ماهخاموش شدن صداى چکا تفسیر. 2 ( این مدت عاملى براى برقرارى صلح و آرامش باشد؛ بیندیشد. اى بسا ترك جنگ در

ندارند، کاملى و جامع تعریف خصوص، این در فقهى، کتب از کدام هیچ دیه، تغلیظ اصطالحى تعریف بیان در -1

.است رسیده تعریف این به مختلف، فقهى کتب تعاریف و مطالب بندىجمع با مقاله نگارنده اما


تأیید آن در دین اسالم نشانه روح ) .50ص ،5 ج بیروت، اعلمى، مؤسسه طبرسى، البیان، مجمعدشمن بخواهد از این قانون اسالمى سوء استفاده کند و حریم طلبى است. ناگفته نماند که اگرصلح

). 408 - 409 ص ،7 ح نمونه، (تفسیر تبه مثل داده شده اس هاى حرام را بشکند، اجازه مقابلهماه آخرین شرعی مغرب از که رجب ماه مانند است شرعی مغرب، حرام هايماه پایان و شروع معیار .رسدمی پایان به رجب ماه روز آخرین شرعی مغرب با و شروع، الثانی جمادي ماه روز

ادله تغلیظ دیه -2-1در قرآن کریم در رابطه با تغلیظ دیه نصی وجود ندارد اما روایات بسیاري هست که تغلیظ دیه

مورد پذیرش آنان قرار گرفته است. روایت علی ابن رئاب -2-1-1

هاي حرام به مورد فردي که شخصی را به خطا در ماهکند که از امام باقر (ع) در زراره نقل میاي را شود و باید بندهاي که برعهده اوست تغلیظ میدیه امام فرمود:، پرسش کرد، قتل رسانده بود

). 131: 2(شیخ طوسی،ج هاي حرام روزه بگیرددر پی در ماه آزاد کند یا دو ماه پی ابان ابن عثمان روایت -2-1-2

کند اگر کسی در حرم مکه مکرمه مرتکب قتل شود این روایت از امام نقل می ر اساسزراره بهاي حرام روزه ر ماهباید یک دیه و ثلث آنرا بپردازد و دو ماه پیاپی د امام فرمودند: ،حکم چیست )150، 19اي را آزاد کند و شصت مسکین را طعام بدهد(حر عاملی،جبگیرد و بنده

.

جمع شدن اسباب تغلیظ -2-2هرگاه دو سبب تغلیظ با هم جمع شود به عقیده صاحب جواهر باید دو ثلث دیه بـر دیـه افـزون

به دلیل قاعده عـدم تـداخل کـه قـاطع اصـل شود.(قتلی که در ماه حرام و حرم مکه صورت گیرد)احب جـواهر داده اسـت کـه صـ برائت است شهید ثانی اصل برائت را بر قاعده عدم تداخل ترجیح

ماه در هم و مکه در هم قتلی اینکه یعنی شوند جمع هم با تغلیظ سبب دو گاه هر 1پسندد.را نمی آن تا شود پرداخت دیه ثلث دو، دیه ثلث یک جاي یه که است این بر اصل نظر به گیرد صورت حرام مـاه در هـم و مکـه در هم کسی اگر بگوییم توانیم می کل در پس شود رعایت تداخل عدم قاعده .بپردازد نیز را دي ثلث دو باید کامل دیه دو عالوه به شد عمدي قتل مرتکب حرام

تغلیظ شدن ارش -2-3

.29صفحه ،43جلد ، جواهر الکالم -1


ل پذیرند، در حالی که این استدالبرخی تغلیظ دیه را در ارش به دلیل استثنایی بودن آن نمیدر قتل مطرح بوده و در میقانون مجازات اسال 555صراحت ماده درست نیست؛ چرا که تغلیظ به

شود و ارش موضوعیتی ندارد. پس از این حیث باید گفت که تغلیظ قتل نیز صرفا دیه مطرح می صرفا در دیه مصداق داشته و در ارش مصداق ندارد.

حکم تغلیظ بر جنایت بر اعضا -2-4اعضـا وجـود توان گفت که در هـیچ کتـابی تغلـیظ دیـه در جنایـت بـر با توجه به مطالعات می

1ندارد.

تغلیظ دیه در کالم فقها و قوانین موضوعه و فقه -3-1 تغلیظ دیه در کالم فقها 3-1-1

انواع مختلف باشند و در این حکم بین به تغلیظ دیه در تمامی قتلها می بیشتر فقهاي شیعه قایلدیگري را در ماه حرام فردي،نویسد : اگر اردبیلی در این باره می محقق اند.قتل تفکیک قائل نشده

مجمع الفائده و ( یا در حرم بکشد ملزم به پرداخت یک دیه کامل و یک سوم دیه کامل است )318،14البرهان

اگر کسی در ماه حرام و ي در حرم مکه مرتکب قتل شود ملزم به :نویسدعالمه حلی نیز میدیه که باشد خواهد بود این حکم پرداخت یک سوم دیه و یک دیه کامل از هر جنسی از اجناس

یابد و در اعضا تغلیظی نیست.بر یک دیه هم به مقتول اختصاص میاز باب تغلیظ است و زاید رام و حرم مکه موجب تغلیظ نیز معتقدند، ارتکاب قتل در یکی از چهار ماه ح امام خمینی(ره)

) 558/2الوسیله (تحریر شوددیه می 92قانون مجازات تغلیظ دیه در -3-1-2

دیه پرداخته به بحث تغلیظ 1392 قانون مجازات اسالمی مصوب 557 و 556 ،555، 385 در مواد :شده است

الحجه) یا در حرم القعده و ذي هاي حرام (محرم، رجب، ذياگر قتل در یکی از ماه -385ماده د و قصاص مستلزم گرد مکه مکرمه واقع شده باشد یا قاتل در زمان یا مکان مذکور، قصاص

اي که شود. همچنین دیهه قاتل باشد، فاضل دیه تغلیظ نمیپرداخت فاضل دیه از سوي ولی دم باي در زمان یا مکان مذکور باشد، دیهشود، لکن اگر قتل دیگر اولیاء میپردازد تغلیظ نمی ولی دم به

یا ولی دم و یا به هر که شرکاي قاتل، به علت سهمشان از جنایت، حسب مورد به قصاص شونده .شودپردازند، تغلیظ میدو آنان می

.417صفحه ، باب فی اقسام قتل، کتاب حدود و دیات، سرائر -1


محرم، رجب، ذي «هاي حرام گاه رفتار مرتکب و فوت مجنی علیه هر دو در ماه هر -555ماده یا در محدوده حرم مکه، واقع شود خواه جنایت عمدي خواه غیرعمدي باشد، » القعده و ذي الحجه

هاي مقدس و متبرك ها و زمانردد. سایر مکانگافزوده میه نفس، یک سوم دیه نیز عالوه بر دی .مشمول حکم تغلیظ دیه نیست

هاي حرام، مغرب شرعی است مانند ماه رجب که از مغرب معیار شروع و پایان ماه - تبصرهه پایان آخرین روز ماه رجب ب آخرین روز ماه جمادي الثانی، شروع و با مغرب شرعی شرعی

.رسدمیمسلمان ربالغ، زن و مرد و مسلمان و غی در حکم تغلیظ دیه فرقی میان بالغ و غیر -556ماده

نیست. سقط جنین نیز پس از پیدایش روح، مشمول حکم تغلیظ است. تغلیظ دیه، در مواردي که کننده دیه باشد نیز جاري است. در قتل عمدي که به علت عدم امکان عاقله یا بیت المال پرداخت

.جواز آن دیه پرداخت می شود نیز این حکم جاري استقصاص یا عدم .تغلیظ دیه مخصوص قتل نفس است و در جنایت بر اعضاء و منافع جاري نیست -557ماده

1392بحث تغلیظ دیه در قانون مجازات اسالمی مصوب -3-1-3 1375قانون مجازات اسالمی 299که در مادة "حرم مکۀ معظمه"، به جاي عبارت 555در مادة

اقوال الحرام مسجد محدودة مورد در است، شده استفاده "مکه حرم محدودة"آمده بود از عبارت . شودمی شامل را مسجدالحرام خود از بیشتر فضایی حرم، محدودة مسلما ولی دارد وجود مختلفی

در فرسخ چهار با برابر که انددانسته منزل یک در منزل یک را حرم محدودة) ع( باقر محمد امام )بریدفی بریدا حرمه …است، (حرم ا فرسخ چهار

به تغلیظ دیه در چند مورد تصریح شده است: نظریه مورد این در سابق قانون سکوت جهت به ،)556 مادة صدر( غیرمسلمان قتل مورد در) 1

.بود معنی همین مفید که بود شده صادر 7/7046 شماره مشورتی )555(مادة عمدي (شبه عمدي و خطاي محض)) در مورد قتل غیر از قتل 2)، دیه 556(مادة ) در مورد سقط جنین پس از پیدایش روح (تقریبا پایان ماه چهارم بارداري)3

باشد.برابر دیه کامل می 716ند ج مادة جنینی که روح در آن دمیده شده باشد طبق ب ).556گیرد (مادة قرار می) در مواردي که پرداخت دیه برعهدة عاقله یا بیت المال 4شود اص یا عدم جواز آن دیه پرداخت می) در مورد قتل عمدي که به علت عدم امکان قص5

).556(انتهاي مادة اي که شرکاي قتل، به علت سهمشان از جنایت، حسب مورد به قصاص شونده در مورد دیه )6


).385پردازند (انتهاي مادة یا ولی دم و یا به هر دو آنان می به عدم تغلیظ دیه در دو مورد تصریح شده است: 385در مادة

) فاضل دیه1 .پردازدکه ولی دم به دیگر اولیاء دم می اي) دیه2

71/ 7/ 20به تاریخ 7/6039هاي مشورتی شماره اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه -4- 3-1به نوع قتل اعالم داشت که تغلیظ دیه ارتباط به ترتیب 66/ 6/ 16به تاریخ 7/2156ي و شماره

آراء دیوان (قانون مجازات اسالمی در ندارد و ارتکاب قتل توسط صغیر نیز موجب تغلیظ است ).151ص عالی کشور،

تغلیظ دیه در فقه اهل سنت -5- 3-1بیافتد و شود: قتل در حرم ، قتل در ماه حرام اتفاق اهل سنت دیه در سه مورد تغلیظ میدر فقه

وقتی یکی از محارم را بکشد.دیه مغلظه وقتی است که یکی از محارم را در حرم یا در ماه حرام اند:امام احمد بن حنبل گفته

آنکه قتل در حرم یا ماه حرام باشد در این گاه خویشاوندي محرم را بکشد بی به قتل برساند. اما هرشود و قاضی معتقد است که بنابر ظاهر دیه مغلظه میباره ابوبکر(از فقهاي حنبلی)گفته است که

)499/9 (ابن قدامه، در این صورت تغلیظ نیست کالم احمد،همچنین قتل محارم موجب هاي حرام واند: قتل در حرم مکه و در ماهاصحاب شافعی گفته

اند ه گفتهبلاند، حناوصف و چگونگی تغلیظ اختالف کرده شود و معتقدان به تغلیظ درتغلیظ میکه براي هر یک از موارد یاد شده باید یک ثلث به عنوان تغلیظ بر دیه افزوده شود به طوري که

گاه هر سه موجب جمع شود مثال کسی یکی از خویشاوندان محرم خود مانند پدر یا مادر یا هرشافعی فرزند خود را در ماه حرام و در حرم مکه به قتل رساند باید دو دیه بدهد و اصحاب

شود و در غیراش برابر دیه عمد میمراد از تغلیظ آنست که هرگاه قتل خطایی باشد دیه اند:گفته توان دو تغلیظ را با هم جمع کرد.خطا تغلیظ متصور نیست و نیز نمی

مالک هم بر همین عقیده است با این تفاوت که در قتل عمد هم قائل به تغلیظ است و اگر (در اینجا تغلیظ از خلفه دهد 40 جذعه و 30حقه و 30بکشد باید را عمدا کسی یکی از محارم

گوید که باید بهاي شتر را در حالت غیر ن است) و در تغلیظ طال و نقره میلحاظ سن و سال شترادر مورد تغلیظ تغلیظ و در حالت مغلظ بودن محاسبه کند و به نسبت تفاوت آنها طال یا نقره بدهد.

جون تغلیظ در قتل خطا مسلم است بنابراین به طریق اولی در قتل عمد نیز اند:ه گفتهابلقتل عمد حنر اعضا را هم مشمول دانند جنایت بی که تغلیظ را در قتل نف واجب میتغلیظ هست و نیز فقهای

اند تنها حرم را به علت قتل در حرم روا شمرده ).کسانی که تغلیظ501/9(همان، اندتغلیظ دانسته


در قول اند، اما امام شافعی(رض)حرم مکه را مشمول تغلیظ ندانسته اند و غیرکردهمکه را ذکر ).502/9اند(همان،حرم مدینه را هم به آن ملحق کردهقدیم خود

در حال در حرم مکه، هاي حرام،امام شافعی و امام حنبل ارتکاب قتل خطئی در یکی از ماهی ).امام شافع482، 42بیتا،ج داند(رملی،غلیظ دیه میا موجب تاحرام یا توسط یکی از محارم رتند که دیه داند و در مورد تغلیظ دیه قتل خطئی قائل به این هستغلیظ در غیر خطا را متصور نمی

ولی در نظر حنابله چنانچه قتل خطا در )،499: 9،ج1406(ابن قدامه، شودخطا برابر دیه عمد میبراي مقتول از محارم قاتل باشد و قتل در حالت احرام انجام شده باشد، حرم مکه و در ماه حرام و

گاه چهار مورد محرمات مذکور با کنند و هررمان فوق یک سوم دیه را تغلیظ میهر کدام از مح .)552: 9بی تا،ج (ابوالبرکات، دو دیه و یک سوم دیه باید پرداخت شود هم جمع شوند،

بر اعضا را هم موجب تغلیظ جنایت تغلیظ دیه در قتل عم هستند، فقهاي اهل سنت که قائل به ).500: 9،ج1406(ابن قدامه، داننددیه می

تغلیظ دیه در فقه امامیه -6- 3-1). ولی در 26: 43،ج1404(نجفی، هاي حرام مورد اتفاق استتغلیظ در ماه اي امامیه،در بین فقه

قائل به تغلیظ دیه در شیخ طوسی و شیخ مفید دارد.تغلیظ دیه در حرم مکه اختالف نظر وجود ). ولی محقق حلی و 756؛ شیخ طوسی،1410:743ي قتل در حرم مکه هستند(شیخ مفید،زمینه

ي اختالف فقهاي ). ریشه1017: 2،ج1409(محقق حلی، بسیاري دیگر از فقها قائل به تغلیظ نیستنددر روایت محمد بن یعقوب است که از زراره نقل ي حرم در این مورد در نحوه قرائت کلمه امامیه

قال علیه دیه و ثلث و یصوم شهرین رجل قتل رجال فی الحرم؟ (ع) قلت البی جعفر« شده استدر زمینه تغلیظ ).140: 4،ج1369کلینی،»(متتابعین من اشهر الحرم و یعتق رقبه و یطعم ستین مسکینا

رم مکه را بعید الحاق آنها به ح ینه صاحب جواهر،دیه در قتل در سایر مشاهد مشرفه و حرم مد دانندسایر حرمها را مشمول این حکم نمیدیگر از فقها ) اما برخی29: 43ج ،1404نجفی، ( داندنمی

). شهید ثانی در صورتی که دو سبب تغلیظ با هم جمع شوند قائل به قاعده 558: 2(امام خمینی،جولی صاحب جواهر اعتقاد دارد اگر دو سبب تغلیظ داند،میدیه را کافی تداخل است و تنها یک

هاي حرام، باید دو ثلث دیه بر دیه افزوده شودمثل قتل در حرم مکه و در ماه با هم جمع شوند،

).29: 43،ج1404(نجفی،عمد و خطاي در اینکه آیا تغلیظ دیه به قتل عمد تحقق میابد یا در سایر انواع قتلها مثل شبه

ا در قتل عمد مطرح شیخ طوسی در نهایه تغلیظ ر شود، اختالف است.دیه تغلیظ میمحض هم هاي حرام بکشد و بنا شد اگر کسی شخصی را در حرم و یا در یکی از ماه« فرمایدکرده است و می

هت یک سوم بپردازد و این اضافه به ج يه شود باید یک دیه کامل به اضافهکه از او دیه گرفت


او را میکشند(شیخ صرفا است که مرتکب شده و اگر خواستند او را قصاص کنند،هتک حرمتی ).756طوسی،

).همچنین به 30 :43،ج1404فقهاي امامیه در جنایت بر اعضا قائل به تغلیظ دیه نیستند(نجفی، نظر آنها قتل در حالت احرام و هنگامی که مقتول از محارم جانی باشد، موجب تغلیظ دیه نیست

).204: 2: ج1369خویی، (محقق

گیرينتیجه

بایست عالوه بر پرداخت دیه کامل، معادل یک سوم باشد و جانی میتشدید می غلیظ به معنايتاز هر نوعی را که انتخاب نموده را نیز پرداخت کند. تغلیظ تنها در پرداخت دیه قتل مصداق دارد.

هاي چهارگانه حرام رجب، یکی از ماهدو در آنکه هم صدمه و هم فوت هر البته مشروط بریا در حرم مکرم کعبه واقع شده باشد. چنانچه صدمه در ماه حرام و ذیقعده، ذیحجه و محرم و

باشد. اگر صدمه در ده باشد، از موارد تغلیظ دیه نمیفوت در ماه غیر حرام و یا بالعکس اتفاق افتاد رعایت تغلیظ دیه الزامی است. ضمنا باید یک ماه حرام و فوت در ماه حرام دیگر رخ داده باش

اما طبق نظر مشهور توجه داشت که اگر مقتول از اقارب قاتل باشد حکم فوق اجرا نخواهد شد فقهاي اهل سنت قتل اقارب موجب تغلیظ خواهد شد.

در و باشد خطا صورت به چنانچه قتل بود، خواهد متفاوت قتل، انواع به توجه با دیه تغلیظاتفاق مکه حرم در یا شود، واقع) رجب و محرم الحجه، ذى القعده، ذى( حرام هاىماه از یکى

دیدگاه از تغلیظ باشد، محارم جانى از مقتول یا و باشد احرام حالت در مقتول اینکه یا بیفتد، .گیردمی انجام سوم دیه یک افزایش با فقها، بعضى

و زمان حسب اسالمى و قانون مجازات، بر مذاهب فقهاى نظر از دیه تغلیظ موارد و اسباب :جمله از .باشندمتعدد می و متفاوت قتل، ذات و وقوع مکان

قتل دیه دیدگاه، این در .است تغلیظ دیه عدم مالکیه، و حنفیه نظر :حرام هاىماه در قتل دیه زیدیه امامیه و حنابله، شافعیه، آراء اما .شود نمى مغلظه حالتى هیچ و در بود خواهد مخففه خطا، افزودن با تغلیظ شود، واقع حرام هاىدر ماه خطا قتل گاه هر دیدگاه، این در .باشد مى دیه تغلیظ

.شودمی انجام شده، مقدار مشخص بر سوم یک دیه تغلیظ مورد در راجح قول رسد کهمی نظر به فقها، نظر اختالف وجود با :حرم در قتل دیه

یا خطا عمد شبه قتل مرتکب مکه، حرم در کسى چنانچه و عمد باشد قتل براى مکه، حرم در توجه مورد که مقدس مکان آن بایستى حرمت که هرچند بود، نخواهد مغلظه دیه سزاوار گردید، .شود حفظ باشد،رسولش می و خداوند


شرایط از آگاهى با شخصى مختلف، چنانچه هاىدیدگاه وجود با :احرام حال در قتل دیه دیه پرداختى که است آن بهتر شود، عمد قتل خصوص به و عمد قتل شبه مرتکب حرم و احرام دالیل و شرایط به توجه با رسد،می نظر پس به .شود تشدید او مجازات و تنبیه و گردد مغلظه

.باشد داشته حنابله ترجیح رأى مذکور، و قرابت یک، درجه محارمخصوص به شخص، یک محارم اینکه نتیجه :محارم قتل دیهکه شودمی باعث ویژه، محبت و قرابت همین .نمایندمی همدیگر ایجاد به نسبت ايویژه محبت آنها قتل و جنایت مرتکب شخصى که پس .باشند داشته نیز ايویژه و واال جایگاه و احترام

مجازات و تنبیه دچار بایستى گیرد،می صورت عامدا کار که این زمانى مخصوصا شود،می تغلیظ بر زیدیه، و حنابله مالکیه، شافعیه، رأى که رسد مى نظر به اساس، این بر .گردد مضاعف

.باشد داشته ترجیح دیه،محرم، رجب، ذي «هاي حرام گاه رفتار مرتکب و فوت مجنی علیه هر دو در ماه هر -555ماده

شود خواه جنایت عمدي خواه غیرعمدي باشد، یا در محدوده حرم مکه، واقع » القعده و ذي الحجههاي مقدس و متبرك ها و زمانه نیز افزوده می گردد. سایر مکانعالوه بر دیه نفس، یک سوم دی

.مشمول حکم تغلیظ دیه نیستتغلیظ فقط مربوط به وقتی است که اولیاي دم خواهان دریافت دیه به جاي قصاص باشند و در

موضوعیت ندارد. صورت اجراي قصاص، تغلیظ


قرآن کریم -1 .،دارا االحیاء الکتب العربیهرح الکبیر،بیروتالش ،ابوالبرکات -2، شیبانی حنبل بن احمد امام فقه فی ق) ،المغنی 1405احمد بن عبداهللا محمد ابی الدین قدامه،موفق ابن -3

.بیروت، دارالفکر تابی قم، مدرسین يجامعه چاپخانه و ناشر االذهان ارشاد شرح البرهانفی و الفائده مجمع اردبیلی احمد -4 131صفحه دوم جلد طوسی شیخ االستبصار -5 659 ص ،2 ج الوسیط، المعجم -6 150 صفحه 19 جلد عاملی حر -7 صدر ناشر،افست چاپ،417 صفحه،قتل اقسام فی باب،دیات و حدود کتاب،سرائر -8 قانون مجازات اسالمی -9

،قم2ق)تکمله المهاج،جلد 1396محقق خویی،سید ابولقاسم،( -10


)شرایع االسالم فی مسائل الحاللو الحرام،تهران،انتشارات استقالل1409نجم الدین( ،محقق حلی -11 .الدولیه الشروق مکتب ،مصر، الوسیط المعجم )2004(ابراهیم مصطفی -12 .المقنعه،قم،موسسهالنشر االسالمی )1410مفید،محمد بن محمدبن النعمان،(-13 ارغوان قم، ،57 - 56 ص بشر، حقوق و اسالمى هاىمجازات على، حسین آبادى، نجف منتظري -14

.ق1429 اول، چاپ دانش، .تا بی اسالمی،قم نشر ،موسسه الوسیله ،تحریر اهللا روح سید خمینی، موسوي -15 .،تهران،داراالکتاب االسالمیه43شرایع االسالم،جق)جواهر الکالم فی 1404نجفی،شیخ محمد حسن(-16

حقوق انسانی از ختنه کردن دختران تا نقض

ثریا اکبري

چکیدهوضعیت حقوقی زنان در هر واقعیتحقوق بشر است و در و ارکان حقوق زن یکی از عناصر

شر و اجراي عدالت در آن جامعه بهترین ترازو و شاخص براي سنجش وضعیت حقوق باي جامعهاز در جامعه ه زن بودنشطحقوقی است که یک زن بواس ، بحث ازمنظور از حقوق زن .باشدمی

در بحث یکی از مباحثی که در بحث حقوق بشر و به طور ویژه .باشدآن برخوردار یا محروم میاندکی در بسیار سازي رسانی و آگاه سفانه در این خصوص اطالعأمت حقوق زنان مطرح است و

اهمیت مبارزه که موضوعی ،باشدختنه زنان می بحث المللی صورت گرفته است سطح داخلی و بینکه اي بودهجسم و روان زنان دارد، تا اندازهبه دلیل آثار و عوارض منفی بیشماري که بر با آن

ده است و کر هر سال را روز مبارزه جهانی با ختنه زنان تعیین سازمان ملل روز ششم فوریه .سطح جهان براي مبارزه و از بین بردن این پدیده در جریان است رهاي بسیارگسترده دفعالیت

گرفته هایی در جهت آگاهی و مبارزه با این عمل صورتشبختانه در کشور ایران هم فعالیتخو، تنش و تضاد باورهاي عرفی و المللی هاي فعاالن در عرصه داخلی و بیناما فارغ از تالش .است

که باشد چرا مذهبی انجام دهندگان عمل ختنه زنان با دالیل و مدارك علمی و پزشکی مطرح میرا براي ) روشهاي بریدن آلت تناسلی زنان (ختنه کردن زنانمتخصصین و پزشکان تمام انواع

دانند، اما این در حالی است که عقاید و باورهاي عرفی و مذهبی وجود دارد المت آنان مضر میس

وکیل پایه یک دادگستري


انجام ،سم و روان آناناز آثار و عوارض ختنه زنان بر ج با دالیل علمی مخالف بوده و صرفنظر کهیل پزشکی آن شده است که دال حال در این مقاله سعی بر .داننداین عمل را نسبت به زنان الزم می

این پدیده که شامل ریشه و فقهی و عرفی انجام یا عدم انجام ختنه کردن زنان و همچنین زوایايجایگاه ختنه ،جهانیکردن زنان، انواع ختنه کردن از نظر سازمان بهداشت تاریخی عمل ختنه

مورد خصوصالمللی در این بین و مقررات داخلی و در نهایت قوانین کردن در دین اسالم و . قرار گیردبررسی

مقررات بین دیدگاه پزشکی، حقوق زن، حقوق بشر، ختنه زنان، دیدگاه فقهی، کلیدي: واژگان .المللی

معناي لغوي و منشأ تاریخی عمل ختنه کردن زنان

1ختنه عنوان متناسب براي بیان عمل انتخاب "دستگاه تناسلی زنانمثله ،برش، قطع" زنان یا

آلت تناسلی زنان که "مثله کردن" عنوانمیالدي 70از اواخر دهه امابرانگیز بوده جدال موضوعی 1990در سال باشد مورد استفاده قرار گرفته است ومی ) ( female Genital Mutilationیبه انگلیس

زنان و نتی که بر سالمت المللی آفریقا در مورد مناسک س این لغت در سومین کنفرانس کمیته بینسازمان بهداشت 1991در سال . همچنین مورد پذیرش قرارگرفته است گذاردمی ثیرأکودکان ت

از .کار برده شود در اسناد مربوطه بهاصطالح سازمان ملل توصیه نمود تا این به WHO(2(یجهان این هدف بودکاربرد آن با این بود که اوال "مثله کردن آلت تناسلی زنان " عنواندالیل برگزیدن

از لحاظ علمی اصطالح این و مضافاهاي جهانی جهت مبارزه با این رسم تسهیل یابد که رایزنی بربر جسم و روان زنان در این عملبیان مضرات و خطرات ثابت شده براي تري بار معنایی گسترده

کردن دستگاه تناسلی مثلهختنه مردان با سازمان بهداشت جهانی اینگونه مطرح نمودکه دوما .داردبه صورت دو عمل از دو عنوان جداگانه و باید هاي بنیادي با هم دارد از این لحاظزنان تفاوت

اگر .ردیگب قرارد مورد بررسی نباشراي آثار متفاوت جسمی و روانی میمستقل از یکدیگر که دانیز در ) cutting female Genital ( "بریدن آلت تناسلی زنان "اصطالحمیالدي 90اواخر دهه ازچه

براي بیان این عنوانترین ترین و مناسب اما جامعاست متون علمی و تحقیقاتی نیز به کار برده شده در هر چند .دباشمی» مثله کردن آلت تناسلی زنان « از نظر سازمان بهداشت جهانی عنوان عمل

بسیاري از نویسندگان عبارت مثله است صورت گرفته در این خصوص لیفاتی که به زبان فارسیأت

.باشدکاستن می، یا ختان معناي لغوي ختن -1

2. World Health organization

65 / از ختنه کردن دختران تا نقض حقوق انسانی

را به سلی زناناصطالح ختنه کردن دستگاه تناکردن آلت تناسلی زنان را به ختنه زنان ترجمه و اند.کار برده جهانی بهداشت سازمان تعریف اساس بر زنان تناسلی آلت کردن مثله همان یا زنان ختنه

دستگاه از قسمتی یا تمام کردن خارج یا رساندن آسیب به منجر که روشهایی کلیه: از است عبارت تعریف در. شودمی غیرطبی دالیل سایر یا فرهنگی و مذهبی عرفی، باورهاي اساس بر زنان تناسلی خارجی بخش از کلی یا جزیی برداشت روشهاي همه شامل زنان تناسلی آلت کردن مثله دیگري .باشدمی پزشکی خاص دالیل بدون زنان تناسلی دستگاه باید) مرد و زن از اعم( کردن ختنه عمل تاریخی ریشه و جغرافیایی خاستگاه خصوص در مشاهده باستان مصر مومیایی اجساد در عمل این انجام تاریخی شواهد و مطالعات به توجه با گفت

متعلق به دو هزار عمل ختنه کردن موضوع با شده یافت نقاشی ترینقدیمی .است رسیده اثبات به وبه عنوان که عمل ختنه کردن 1مورخین لذا محققین و .باشدل قبل از میالد در مصر باستان میسا

قبل از میالد گزارش 25ود سال بین مصریان باستان در حد در مذهبی، و غیر یک رسم عرفیغرب آفریقا ل شرق و شما ،رسم در نواحی اطراف حوزه رود نیلکه با گذشت زمان این کنندمی

کند که رسم ختنه کردن در کتاب خود گزارش می (استرابو) جغرافیدان یونانی .یابدنیز رواج میاستان و دیگر مردمان ي مربوط به مصر بهاباشد و ریشه در افسانهانواع مناسک میدر واقع نوعی از

باشند و این جنسیتی می ها دود که ارواح انسانانبر این باور بوده آن دوره مردمان .آفریقا داردکنند به این صورت که ر روي اندامهاي تناسلی نمایان میجنسیتی خود را ب هاي دوارواح ویژگی

زنانگی مرد در پوست روي اندام تناسلی مرد و روح مردانه زن در اندام جنسی زن رخنه کرده یا تمام اندام تناسلی زن یا مرد در واقع او را به مرد قسمتی که با قطع و برش اندمعتقد بودهاست و

.کامل و زنی کامل در خواهند آورد

باورهایی مبنایی انجام عمل ختنه کردن زنان

،از سه میلیون نوزاد جهان بیش که سالیانه در کرده است سازمان بهداشت جهانی برآوردکشورهاي آفریقایی و برخی از کشورهاي در که بیشترشوند ختنه میکودك و بزرگسال زن

همچنین توسط آسیایی و خاورمیانه مانند مالزي و اندونزي و عراق و امارات متحده عربی وآژانس کودکان سازمان ملل موسوم به .شودانجام می مهاجران و پناهندگان این کشورها در اروپا

کند نانی وجود رسم ختنه زنان را در بین مصریان باستان گزارش میاسترابو جغرافیدان یونانی و هردوت مورخ یو -1

داند.ها نیز شایع میاتیوپیایها و فنیقی ،هاو این رسم را در بین رومی


جهان تحت عمل در ون زن و دخترمیلی 200کم دست ست ا هدر گزارشی اعالم کردنیز یونیسفدر ادامه این اتیوپی و اندونزي هستند اند که نیمی از آنان در کشورهاي مصر،ختنه قرار گرفته

70 عمل ختنه شدن زنان ورده است که ارقام جهانیآ 2015ل در سا گزارش خود درسازمان الزم و کافی براي توقف این روندبیان نموده که هنوز اقدامات است و 2014میلیون بیشتر از سال

قبل از معموال ضرعمل ختنه کردن زنان که در حال حا. هدف از صورت نگرفته است در جهانو یا قبل از ازدواج نیز انجام در نوزادي و در مواردي سالگی 12تا 4ي سنی سن بلوغ در محدوده

جموع علت ختنه کردن دستگاه ي دیگر متفاوت است و در ماي به جامعهاز جامعه، پذیردمیه:باشد از جملمذهبی می عرفی و ،فرهنگی ،نان ترکیبی از فاکتورهاي اجتماعیتناسلی زمربوط به توجیه انجام این عمل به جهت از بین بردن یا کم کردن این باور باور جنسی : -الف

است. گی زنان میل جنسی زنان و حفظ پاکی و باکره

دانند و ن را مکمل درد زایمان در زنان میزنان به مرحله زنانگی که آ ورود باور اجتماعی:- ب شود.ختنه شدن و زایمان کردن کامل می بر این باور هستند که زنانگی زنان با دو درد

دستگاه تناسلی زنان جنبه زیبایی : باور بر اینکه انجام این عمل بر زیبایی شناختی باور -ج خواهد داشت.

برد و موجب زنده به دنیا ن عمل قدرت باروري زن را باال میباور بر اینکه ایباور جسمی: -د شود.نین میآمدن ج

باور بر اینکه ختنه کردن زنان یک دستور مذهبی است. باور مذهبی:-هکشورهاي انجام دهنده این عمل بر اساس تحقیقات و مطالعه آماري که توسط سازمان ملل در

جام ختنه کردن زنان را عرف ایی انجام شده است بیشتر افراد دلیل اصلی انویژه کشورهاي آفریقبهاي دیگر راهی براي اي دیگر دالیل مذهبی و دستهدانند و عدههاي قدیمی موجود میو سنت

ز جمله فراهم کردن قابلیت اند که دالیل دیگري نیز از بین بردن میل جنسی زنان دانستهکاستن یا اکاستن تلفات نوزادان و باال بردن ،بهبود قابلیت تولید مثل گی، تضمین باکره ان،براي زن ازدواج

بیان شده ل توسط قربانیان و انجام دهندگاندالیل انجام این عم ءلذت جنسی مردان و ... نیز جز است. وقتی نه ساله بود مادرش قابله روستا را خبر "گوییدیما محمود دختري اهل کشور مصر میشراسمی که در بین مردم مصر از مدتها پیش مرسوم بوده است. شیما تا مراسمی را اجرا کند مکرد

له با یک دارند قابه میگدر اتاق خواب، مادر شیما همراه زنی دیگر شیما را محکم ن گویدمیزمانی آورد و و مادرش گذشته خودش را به یاد می کشدکند شیما جیغ میقیچی تیز او را ختنه می

هایش را باال انداخت و شانه ،دخترش را ختنه کرده جوابی نداشت از او پرسیده شد که چرا هک


رهایی که این هاي موجود در بسیاري از کشو. در هر حال تقلید از عرف"سم استر "فقط گفتگیرد به قدري عمیق است که علیرغم هشدارهاي سازمان بهداشت جهانی و رسم در آن انجام می

اي است شیوع انجام این عمل به گونه، دولتی نسبت به خطرات این خشونتدولتی و غیر سازمانهايشوند عملی که عالوه بر آثار و عوارض بیشمار زن در سراسر جهان ختنه می 6000که روزانه

.گرددنیز می قربانیان جسمی و روانی در بعضی از موارد حتی منجر به مرگ

ن هاي ختنه کردن زناانواع روش

مثله کردن یا ختنه کردن 2008سال بندي خود در سازمان بهداشت جهانی در جدیدترین تقسیم زنان را به چهار دسته تقسیم کرده است:

.است 1یا تمام اندام کلیتوریس قسمتیشامل برداشتن -نوع اولاندام هاي کوچک یا تمام کلیتوریس به همراه لب قسمتیاین روش شامل بریدن – نوع دوم

شود.تناسلی زنان می

ا قطع کردن و شامل تنگ کردن دهانه واژن از طریق ایجاد یک مهر و موم پوششی ب - نوع سوم .با برش کلیتوریس یا بدون آن اندام تناسلی زن هاي کوچک و بزرگتغییر مکان دادن لب

دیگر بر گونه عمل خطرناك در این روش شامل برداشت بافت نیست بلکه هر -نوع چهارمشکافتن و پاره سوزن زدن، ،پزشکی مانند سوراخ کردنصودي غیرروي آلت تناسلی زنان با مق

. کردن و ...ممنوع کردن آلت تناسلی زنان از نظر سازمان بهداشت جهانی یا ختنه مثلهفوق روش هر چهار

باشد.میزنان جسم و روان جسمی و روانی بر روي داراي عوارض منفی بیشمار و در یک تقسیم بندي سنتی هم ختنه کردن زنان به سه دسته تقسیم شده است :

تا مقداري خون از آن نددارش الیحه خارجی کلیتوریس را بر میختنه سنت: در این رو -1جاري شود که این روش شباهت با ختنه مردان دارد.

هاي به همراه لببه تنهایی یا قطع آن قطع کردن: در این روش که شامل بریدن کلیتوریس -2د.باشمی اندام تناسلیکوچک یا بزرگ

هاي کوچک و ه بر بریدن کلیتوریس به همراه لبدر این روش عالو : ختنه فرعونی -3ادرار و اي که فقط سوراخ کوچکی براي خروج دوخته می شود به گونهبه هم ،آلت تناسلیبزرگ

1- clitoris : ترین ناحیه تمایل ها و اعصاب فروان است و حساسکه داراي رگاندام جنسی زنان است بخشی از

باشد.میجنسی در زنان


از لحاظ جسمی و روانی داراي بیشترین آثار این نوع ختنه د،گذارنخون عادت ماهانه باقی میس دالیل و شواهد دانند که بر اساه این دلیل آن را ختنه فرعونی مید و بباشمی مخرب بر زنان

هودي ساکن مصر در مصر باستان فراعنه این نوع رفتار را به عنوان شکنجه بر جمعیت ی تاریخی .اندباستان انجام داده

پزشکی دیدگاه از زنان ختنه عوارض و آثار

روانی و جسمانی عوارض و آثار داراي آن انواع تمام در زنان کردن ختنه پزشکی لحاظ از که چرا باشدنمی مقایسه قابل مردان کردن ختنه عمل با که باشدمی زنان سالمتی علیه بیشماري

از بلکه ندارد منفی ثیراتتأ آنها روان و جسم بر پزشکی لحاظ از تنها نه مردان کردن ختنه عمل و هاعفونت از و باشدمی مفید نیز مردان جسمانی سالمت براي که است شده ثابت علمی لحاظ

به توجه با زنان ختنه خصوص در اما. کندمی جلوگیري نیز مردان تناسلی دستگاه دیگر امراض این که مشترکی بیانیه در که جهانی بهداشت سازمان توسط شده ارائه پزشکی مدارك و تحقیقات

هايکمیته و هايسازمان از برخی و بشر حقوق کمیسیون و یونسکو یونیسف، همراه به سازمان شده عنوان صریحا است شده منتشر زنان تناسلی دستگاه کردن ختنه یا مثله علیه ملی و ايمنطقه ندارد وجود زنان و دختران کردن ختنه در روانی و جسمی لحاظ از منفعتی هیچ تنها نه که است و جسمی بیشمار عوارض داراي عمل این که است شده ثابت علمی تحقیقات و دالیل طبق بلکه

این .شودمی نیز شده ختنه زنان و دختران مرگ به منجر مواردي در حتی که بود خواهد روانی بدون و بهداشتی غیر کامال شرایط در موارد از بسیاري در که عمل انجام زمان همان از عوارض ریش تیغ مانند باشد، دسترس در که ايوسیله نوع هر با قابله اسم به اشخاصی توسط و بیهوشی تواندمی و گیردمی انجام بدوي صورتی به تیز هايسنگ یا شکسته يشیشه قیچی، چاقو، تراشی،

جا به جامعه و خانواده بنیان و سالمت نهایت در و زنان روح و جسم بر بیشماري منفی عوارض .بگذارد

به داشت خواهد متفاوتی عوارض آن روش درجه و نوع به توجه با که عمل این منفی عوارض به آن مدت کوتاه و فوري عوارض از: شودمی تقسیم مدت بلند و مدت کوتاه عوارض دسته دو

آسیب و ادرار تخلیه عدم ادرار، دردناك دفع عفونت، خونریزي، و تشنج شوك، شدید، درد کرد اشاره توانمی ماهانه عادتهاي هنگام در طبیعی غیر هاي درد و زنان نتاسلی آلت بافت دیدگی

مشکالت ناباروري، رحم، کیست ، مثانه و ادراري دستگاه عفونت: شامل آن مدت بلند عوارض و یا کاهش و روانی اختالالت و افسردگی و استرس عصبی، دردهاي زایمان، هنگام در مخاطرات و عارضه این( کلیتوریس نام به اندامی بریدن دلیل به زنان در جنسی تمایل و میل کامل رفتن بین از


مرگ و) اندازدمی خطر به را زناشویی هايرابطه و خانواده بنیان زیادي بسیار موارد در و مهمترین .برد نام زنان کردن ختنه عمل پزشکی عارضه مهمترین و ترین شایع

اسالم در زنان کردن ختنه عمل جایگاهوجود ندارد. کردن زنان ن بحثی تحت عنوان انجام یا عدم انجام ختنهآدر هیچ یک از آیات قر

اما دین اسالم با انواع دوم و سوم و وجود دارد نظریات فقهی متفاوت هر چند در این خصوصکه آن را بریدن جزیی ( چهارم بریدن دستگاه تناسلی زنان مخالف بوده اما در خصوص نوع اول

توان گفت که با بریدن کلی کلیتوریس نیز مخالف است اما در می ) یا کلی کلیتوریس دانستیمهاي مختلف نظریات و دیدگاه خصوص بریدن جزیی کلیتوریس در مذاهب مختلف در دین اسالم

1اما در هر حال زمانی که پیامبر اکرم (ص) مبعوث شدند خفض زنان .وجود دارد و متفاوت فقهیشیع و اهل سنت آمده اهل ت در برخی از منابع فقهیچراکه قبل از بعثت ایشان مرسوم بوده است

ساره مادر اسحاق از روي است که اول زنی که ختنه شده است هاجر مادر اسماعیل (ع) بود کهتوان گفت که می لذا .2غضب او را ختنه کرد که از آن روز سنت جاري شد که زنان را ختنه کنند

عمل ختنه زنان از لحاظ تاریخی قبل از دین اسالم رایج بوده است و ریشه در دین اسالم ندارد.

زنان ختنه خصوص در امامیه فقه دیدگاه

مردان ختنه برخالف زنان ختنه که است این آیدمی بر امامیه فقه در صحیحه روایات از آنچه شود:می اشاره صحیحه روایات این از قسم دو به ذیل در. باشدنمی واجبات از

ابا سالت قال بصیر ابی عن ریاب ابن عن محبوب عن محمد بن احمد عن یحیی بن محمد"-1 امراه علی نقدر فال یخفضها من لها فتصلب فتسلم الشرك ارض من تسبی الجاریه عن )ع( جعفر .3النساء علی لیس و الرجال علی الختان فی السنه اما :فقال

) ع( باقر امام از بصیر ابی از ریاب ابن از محبوب از محمد بن احمد از یحیی بن محمد: ترجمه در که پرسیدم بود آورده اسالم و شده گرفته اسارت به شرك سرزمین از که کنیزي درباره

مردان بر ختنه فرمود پاسخ در امام نیافتم، را زنی ولی کنند ختنه را وي که بودند کسی جستجوي .نیست واجب زنان بر و است واجب

باشد به می "کاستن "که در لغت به معناي یا (خفاض) براي ختنه زنان از لغت (خفض) در متون اسالمی و عربی -1

هم براي زنان به کار برده ن و که لفظ ختن یا ختان به صورت مشترك هم براي مردا شود در حالیکار برده می .شودمی

.،کتاب النکاح فی مستحبات الوالدهشرح لمعه -2 .154ص در ختنه کردن پسران و دختران، ،فصل دهم حلیه المتقین، عالمه محمد باقر، مجلسی، -3


عن سنان بن عبداهللا عن عیسی بن محمد عن عیسی بن محمد بن احمد عن یحیی بن محمد "-2 "السنه من لیس الجواري خفض و السنه من الغالم ختان : قال )ع( عبداهللا ابی

صادق امام از سنان بن عبداهللا از عیسی بن محمد از عیسی بن احمد از یحیی بن محمد :ترجمه .نیست سنت دختر ختنه و است سنت پسر ختنه : فرمودند که )ع(

):ع( علی قال، )ع( ابیه عن محمد بن جعفر عن ابراهیم بن غیاث روي و" :است آمده همچنین 1منه فالبد الرجل فاما المراه تختتن ال ان باس ال

: فرمودند )ع( علی که فرمودند نقل) ع(باقر امام که) ع( صادق امام از ابراهیم بن غیاث : ترجمه .است آن از ناگزیر مرد ولی نشود ختنه زن که ندارد ایرادي زنان ختنه که معتقدند معاصر و مقدم فقهاي از اعم شیعه علماي اتفاق، به حاضر حال در لذا

.کنند کاري چنین به اقدام ندارد لزومی و نیست واجبات جزء

زنان ختنه مورد در شافعیه فقه دیدگاهعدم وجوب است. ابن قدامه در در باب ختنه زنان و دختران نزد علماي اهل سنت نیز مشهور،

شافعی در مغنی در فقه چند که . هر2مغنی تصریح کرده که قول اکثر اهل علم عدم وجوب است المحتاج آمده است:

ی الفرج وهی فوق تقبه البول تشبهو یجب الختان المراه بجزءاي قطعه من اللحمه الکاینه باعل 3.و یکفی قطع ما یقع علیه االسم ،دیل فاذا قطعت بقی اصلها کالنواهعرف ال

سالم درباره دکتر یوسف قرضاوي از مفتیان اهل سنت در پاسخ به این سوال که حکم فقهی ادارد: در ارتباط با این موضوع بین فقیهان و پزشکان اختالف وجود بیان می ختنه دختران چیست ؟

از فقیهان نیز مخالف ختنه دختران هستند اما میان فقیهان موافق و دارد با وجود اینکه بعضییگر ا همدممالک اسالمی درباره این موضوع هم ب و ضمنا پزشکان اختالف نظر وجود دارد

ز در این عصر من نی .دهنددهند و بعضی انجام نمیبعضی ختنه را انجام می ،اختالف نظر دارندزیرا جزء گناهی بر او نیست ،کسی آن را ترك کند نماییم که هریید میأکنونی این نظر را ت

4آید.فضایل زنان به شمار نمی

.باب العقیقه از شیخ صدوق 3کتاب من ال یحضر الفقیه جلد -1 .70،ص 1،کتاب المغنی،ج ابن قدامه -2 .202،ص 4الشربینی،ج -3 .552 ص ، 1 هاي فقهی معاصر،جکتاب دیدگاه،قرضاوي -4


زنانختنه کردن رسم المللیحقوقی و بین جایگاهبررسی

عوارض و پزشکیاز لحاظ زنانختنه کردن 1990المللی تا سال از لحاظ قوانین و مقررات بیننبود تا اینکه از قرن بیستم المللجوامع بین حقوقی مورد توجه از منظر همچنین جسمی و روانی و

پیرامون این هایی گفتمان ،منفی این عمل بر جسم و روح زنان به بعد عالوه بر مطرح شدن عوارضی این عمل از مصادیق نقض حقوق بشر و خشونت در حوزه تمامیت جسم جهت اینکه موضوع از

آمیز و نوعی شکنجه و رفتاري تحقیر سازي جسمی زنان و تر ناقصو روانی زنان و به عبارتی دقیقبا دولتی و باشد توسط سازمان بهداشت جهانی و یونیسف و چندین نهاد دولتی و غیرانسانی می غیر

کنوانسیون حقوق کودك و کنوانسیون برچیدن هر ،کنوانسیون حقوق مدنی و سیاسی پشتیبانیاي مشترك در سال در این راستا بیانیه قرار گرفت و مورد توجه مطرح و گونه تبعیض علیه زنان

اگر چه در چند دهه اخیر زنان لذا موضوع ختنه .منتشرکردند زنانمبنی بر محکومیت ختنه 2008همواره به عنوان یک دغدغه حقوق بشر در حوزه زنان در عرصه جهانی مطرح بوده است اما طی

مجمع عمومی سازمان که اي بوده است به گونه هاي بیشتري همراهسالهاي اخیر با جدیت و تالشاین نهاد به . نموده استصادر میالدي 2012در سال اي را قطعنامه زنانملل در ممنوعیت ختنه

اقدامات جامعی در سطح ملی و هاي عضو درخواست کرده که ین قطعنامه از دولتموجب اي مقابله با خشونت علیه المللی براي محو ختنه زنان انجام دهند و مکانیزم نظارتی جامعی را برابین

دمات حمایت اجتماعی و چنین در رابطه با منع ختنه زنان و توسعه خکنند و هم بینیزنان پیشقوانین و مقررات الزم ،روانشناختی براي حمایت از زنان موضوع این رویه یا در معرض این تهدید

هاي عضو خواسته شده است که در زمینه همچنین در قطعنامه مذکور از دولت نند.را تصویب کسیاسی و مذهبی و وامع و مقامات رهبران ج ،هی براي جلب مشارکت زنان و مردانارتقاي آگا

،زنان نسبت بهرویکردهاي زیان بار جسمی و روانی ها ول در زمینه محو رویهسسات فعاؤم 30 و سازمان بهداشت جهانی این رسم در یونیسفاقدامات الزم را انجام بدهند. طبق گزارش

م این عمل از مکتوب شده است که میزان انجا ، خاورمیانه و آسیا هستندآفریقادر که اکثراکشور در 2005درصد دختران ختنه شده در سال مثال درصد بسته به هرکشور متفاوت است. 98تا 5

درصد 2/2جریه یدرصد اما در ن 97درصد و در سومالی 95درصد و در مصر 74 کشور اتیوپی 70شیوع ختنه در نواحی شمال کشور عراق تا 2008بوده است و در کشور عراق از اواخر سال

چون هند،ه دختران در بسیاري از کشورها هم. هر چند که وضعیت ختنشده است درصد برآوردعمان و کشورهاي آمریکاي شمالی و اروپا که بسیاري از مهاجران در آنجا هستند مورد ،عربستان

چون ییاستانهاجنوب و غرب کشور در در ایران این رسم بیشتر در اما مطالعه قرار نگرفته است.


.ان و لرستان وجود داردخوزست ،کردستان ،هرمزگان بوشهر،نشان داده شده است که میزان ختنه زنان در شهرستان 1382در یک بررسی میدانی در سال

است % 70 حدود ، یکی از شهرستانهاي شرقی استان هرمزگان واقع در جنوب ایران)یا میناو ( مینابساله مراجعه کننده به مراکز بهداشتی درمانی شهر 49 تا 15زن 400در این مطالعه توصیفی تحلیلی

در ایران 1.تبوده اس %6/12و ختنه درجه دوم %4/87یک شیوع ختنه درجه میناب گزینش شدند.

توان گفت که در واقع انجام این ن خصوص صورت گرفته شده است و نمیهاي کمی در ایپژوهشعتقدین به عمل که آگاهی انجام دهندگان و م هر چند یا خیر؟عمل در ایران روندي سعودي دارد

در بیشتر موارد متوجه عوارض منفی پزشکی این عمل بر جسم و اي نیست کهختنه زنان به گونههایی در قالب برگزاري همایش و چاپ کتاب و د اما خوشبختانه در ایران فعالیتروان زنان باشن

بهمن ماه سال جاري 17توان از همایش به عنوان مثال میست مقاله در این خصوص انجام گرفته انام برد. در این همایش از دکه به مناسبت روز جهانی مبارزه با ختنه زنان در تهران برگزار گردی

رونمایی شد و با حضور تعدادي ،) با موضوع بررسی پدیده ختنه زنان در ایران کتاب (به نام سنتشناسان و مشاورین و روانشناسان و کسانی که قربانی این پدیده بودند هاز وکالي دادگستري، جامع

گردید. برگزارهر چند که طبق مقررات و قوانین موجود ،ایران حوزه حقوق داخلی در اما از لحاظ حقوقی و

وجود ندارد اما در ي خاصین زنان قانون و مقررات بازدارندهختنه کرد به طور خاص در موردر یک قطع و از بین بردن ه " :است شده بیان ) 664ماده ( بخش دیات در 1392قانون مجازات سال

،و قطع و از بین بردن بخشی از آن موجب نصف دیه کامل زن است ،از دو طرف اندام تناسلی زنخردسال و بزرگسال سالم و باکره، در این حکم فرقی میان باکره و غیر ،به همان نسبت دیه دارد

گذار قانون که علی رغم این لذا طبق این ماده در قانون مذکور " و قرناء نیست. یوب از قبیل رتقاءعمتفسیر با توجه به کهاینگونه استدالل کرد توان می است اماکرده از واژه ختنه کردن استفاده ن

و به کاربري واژه ماده مذکوربیان ه به ها و با توجاصل قانونی بودن جرایم و مجازات منطقی وانجام هر گونه قطع یا بریدن آلت تناسلی زنان خواه با هدف ختنه کردن بریدن آلت تناسلی زن)،(

مستوجب پرداخت دیه به عنوان محکوم و و فاعل این عمل ه بودهیا غیرآن باشد مشمول این مادشد. سازمان بهداشت جهانی و دیگر سازمانهاي خواهد قربانی در حقمجازات و پرداخت خسارت

شیوع، ختنه زنان در میناب: اهللا، حبیب اسماعیلی، قدیسه، علوي، -طلعت خدیوزاده، ش).1388( -هما احدي، -1

.شمار مجله دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشت و درمانی قزوین، نگرش، آگاهی،


اي اند و در بیانیهزنان را غیر قانونی اعالم نموده اي انجام عمل بریدن آلت تناسلیالمللی و منطقه بینسازي زنان در سال سازمان بهداشت جهانی و چندین سازمان وابسته به سازمان ملل علیه ناقص

ختنه ال به عنوان روز جهانی مبارزه و صفر شدن موارد فوریه هر س 6ده است و شمنتشر 2008ها جهت کاهش است که بیانگر تالش و تعهد دولت گذاري شدهزنان نام دستگاه تناسلی کردنکشور آفریقایی طبق آمار سازمان ملل ختنه زنان 15. در باشددستگاه تناسلی زنان می ختنهموارد

قانونی اعالم کرده میالدي غیر 1997نه زنان را از سال ممنوع می باشد مثال درکشور مصر دولت ختمیالدي 2008ژوئن 7است همچنین مجلس شوراي ملی مصر با تصویب قانون دیگري در تاریخ

ختنه زنان را به جز در شرایط استثنایی جرم به شمار آورده است. ، این عمل حتی اگر بامیالدي 2003انون ختنه زنان مصوب در قوانین انگلستان هم طبق ق

گزارش آماري گفت که هر چند در نهایت باید 1گردد.رضایت زن انجام شود جرم تلقی می ختنه مورد کشور 30 میلیون زن در 200حاکی از آن است که دسته کم 2015در سال یونیسف

اتیوپی و ،مصر کشورهاي نیمی از آنان دراند و این در حالی است که اند و ختنه شدهقرار گرفتهبیشتر 2014میلیون زن نسبت به برآورد سازمان ملل در سال 70اندونزي هستند و این آمار حدود

ترین اهداف از مهم وجودبا این ) اما رشد جمعیت مطرح شده است بیشتر که علت اصلی آن(است که اقدامی نانعمل ختنه شدن زکه مشخص شده توسط سازمان ملل در این باره این است

کن شود در سطح جهان ریشه 2030تا سال است انسانی علیه زنان آمیز و غیر تحقیر ضروري وغیردر 2030ا سال سالگی ت 19تا 5میلیون زن بین سنین 15چرا که اگر این روند ادامه پیدا کند

ها و جوامع بر جاي خانواده ،این امر عوارض بیشماري بر قربانیگیرند که معرض ختنه قرار می گذارد.می

گیرينتیجه المللی از حقوق زنان که نیمی ازهر چند که حمایت بین گفت با توجه به آنچه بیان شد باید

اي است که در حوزه دهند در قرن اخیر از تحوالت عمدهجمعیت جهان را به خود اختصاص میحقوق بشر صورت گرفته و در نتیجه توسعه مفهوم امنیت انسانی و بشر محوري از مفاهیمی است

در سطح جهان باید که مورد توجه قرار گرفته است اما در حوزه حقوق زنان در خانواده و جامعه چند از لحاظ هرضر(ختنه زنان) هاي بیشتري صورت بگیرد. در موضوع مقاله حااقدامات و تالش

. ، چاپ اول ، نشر میزان 340 ، جرایم علیه اشخاص صفحه)1386میر محمد صادقی، حسین ( -1


مدارك سازمان ملل و تحقیقات پزشکی صورت گرفته توسط سازمان المللی و طبق دالیل وبینگذارد اما بر جسم و روان آنان برجاي میبهداشت جهانی ختنه زنان عوارض منفی بیشماري

پزشکی معتقدین به انجام این عمل در سطح عرفی و مذهبی در بعضی از موارد با نظریات علمی ومخالف بوده و با نظر پزشکان و متخصصین در این خصوص اختالف نظر دارند. اما در مجموع با

باشد و قبل از سیسی دین اسالم نمیتأ احکام توجه به اینکه عمل ختنه شدن زنان از لحاظ فقهی ازسلمانان نکه در کتاب مقدس مدین اسالم نیز مرسوم بوده و وجود داشته است و با عنایت به ای

بیانی در خصوص امر یا نهی ختنه کردن زنان وجود ندارد و از طرف دیگر مقررات )(قرآنروایات و گونه آسیب و صدمه به جسم و روان انسان ها مخالفت دارد و با تکیه بر اسالمی با هر

آن ن عمل نیست بلکه مخالفتوان گفت که دین اسالم نه تنها موافق ایاحادیث بر جاي مانده میاسالمی انجام رسم به صورت غیر منظم در جوامع مختلف اسالمی و غیر ، لیکن اینباشدنیز می

مذهب دلیل اصلیگرفته است و رویه واحدي در این خصوص وجود ندارد. پس باید گفت که بل از میالد در و سابقه تاریخی انجام این عمل به چندین هزار سال ق عمل ختنه زنان نیستانجام

؛ لذا در جوامع مختلف دارد هاي مرسومو سنت عرفی ریشه در باورو گرددمصر باستان بر میتوانند در راستاي قاعده الضرر و ال ضرار فی االسالم و همسو با علم و در راستاي فقیهان دینی می

ه و واجب دانست ، عمل ختنه زنان را غیرحقیقات پزشکی و سایر موارد مذکوردالیل و مدارك و تپیروان خود را از انجام این عمل غیرضروري نسبت به زنان نهی کنند، همانطور که بسیاري از

مخالف با عمل ختنه زنان هستند به دلیل ضرر و زیان این عمل بر جسم و روان فقیهانی که صراحتالتی و زنان عقیده بر عدم وجوب و ترك این عمل دارند و از سویی دیگر سازمانها و نهادهاي دو

دولتی نیز باید با حمایت رهبران سیاسی و مذهبی در محو این عمل خشونت آمیز نسبت به زنان غیراین باور عرفی را از عوارض سازي نموده و انجام دهندگان و معتقدین به رسانی و آگاه اطالع

ایران و سازند تا شاهد به صفر رسیدن عمل ختنه شدن زنان در روانی و جنسی آن با خبر ،جسمی در جهان باشیم.


در مقایسه و تطبیق با قانون سابق، 92 هاي قانون مجازات اسالمیشرح بایسته ،صالح محمد ،ولیدي -1 .1392انتشارات جنگل،

.بیروت المطبعه دارالکتاب العربی ،الناشر دارالکتاب العربی، ،المغنی،ج اول -عبداهللا ابن قدامه، -2 شیوع، علوي،قدیسه،اسماعیلی،حبیب اهللا،ختنه زنان در میناب:-ش).خدیوزاده،طلعت1388( -احدي،هما -3

.28نگرش،مجله دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشت و درمانی قزوین،شماره آگاهی،


.،المطبعه داراحیاء التراث العربی،الطبعه4ه.ق).مغنی المحتاج،ج 1377(-الشربینی،محمد -4 ..لمعه دمشقیه،(ترجمه:علی شیروانی)،چاپ چهلم،قم ،انتشارات دارالفکرش)1389(-شهید اول -5 .،(ترجمه:احمد نعمتی)،چا اول ،نشر احسان1دیدگاهاي فقهی معاصر،ج ش) 1384(-قرضاوي،یوسف -6زمستان ، 6و 5شماره فصلنامه فقه پزشکی، ،،آمنهقره تپه -شهناز ،قره تپه –طاهره ،پاسایی -مسعود بسامی، -7

89 . 8. taylor V.2003 female Genital Mutilation :cultural practice or child abuse? 9. Pediatric Nursing feb;15(1):31-3 10. World Health organization.2008 Eliminating female Genital Mutilation :an

interageney - statement UNAIDS 11. UNDP.UNECA.UNESCO.UNFPA.UNHCHR.UNICEF.UNIFEM.WHO.Geneva -

Switzerland.

شأن و جایگاه وکیل مدافع از سخن تا عمل

نژاد ناصح رحمان

مقدمه

ها مبراست و یاراییم که از تمام عیوب و کاستیشایسته است آغاز کالم را با نام و یاد وجودي ب ال حاضر است. سپس درود و تمام و کمجوییم در نزد او ه را که ما در زمین جرعه جرعه میآنچ

شمار و ر راه صلح و اعتالي بشر مصائب بیداشت د چشمهایی که بیفرستیم بر تمام انسانسالم میما روزي مبارك و خرم نوشته روز هفتم اسفند در تقویم نا اند.سیار را به جان خریدههاي بمحنت

ه این روز را به یکدیگر قط خود وکال هستند کاست ولی در هیچ جایی از جامعه بازتابی ندارد و فو جشن سالیانه براي نهاد وکالت یادآور رسالت و وظیفه برگزاري همایشگویند و تبریک می

کشد. امروزه استادان و راتیک بر دوش میخطیري است که این نهاد در جامعه مردم ساالر و دموکدانند که از منکران ولو آنکه اذعان نکنند، به خوبی می فرهیختگان علم حقوق و سیاست و بسیاري

یسی و نو استقالل قوه قضاییه و تشکیل مجلس و قانون - ویژه در بحث مابه – بعد از تفکیک قوادولتی فعالیت نکنند و سهمی در ، تا زمانیکه نهادهاي مدنی و غیرحکومت قانون بر تمام جامعه

توان به استقرار آزادي و سازي نپردازند، نمی روشنگري و شفاف حیات آن جامعه ایفا ننمایند و بهدموکراسی و برابري و احقاق حق و اجراي عدالت چندان دل خوش کرد. اما از میان تمام نهادهاي

که حمایت از حقوق شهروندان ناآگاه اي دارد چراد وکالت و وکیل مدافع اهمیت ویژه، نهامدنی



مینی محکم و حضور وکیل در دادرسی تضمین و تأعهده دارد ن را بربه قانون و احقاق حقوق آنان و باشد. بنابراین احترام به شأدادرسی می براي رعایت قانون و حقوق شهروندان از ابتدا تا انتهاي

جایگاه وکیل مدافع و توانایی و اقتدار وي در جریان رسیدگی شاخصه و فاکتوري مهم در هر باشد.و کیفیت دموکراسی و آزادي و عدالت می جامعه براي سنجش میزان

دموکراسی، آزادي، عدالت، استقالل، نهاد وکالت، وکیل مدافع، حقوق دفاعی، کلیدي: واژگان .ن و جایگاه، شأشهروندان

بخش اول : نقش وکیل مدافع اشخاصی به عنوان نهاد وکالت در تاریخ حیات بشر سابقه درازي دارد و در یونان و روم باستان

اند که آدوکاتوس نام داشتند و مورد اطمینان مردم بوده و در استدالل کردن و وکیل وجود داشته، در فقه اسالمی و قانون مدنی ایران نیز ابواب مستقلی به وکالت اندن شهرت داشتهشیوا سخن گفت

ر شود که دشروع می یینظر دیگري است و از جااختصاص داده شده است. اما بحث ما از نقطه گیري هاي مردمی و شکلانقالب ي استبدادي و دیکتاتوري وهاچند قرن اخیر با فروپاشی حکومت

، نهاد وکالت و نقش ویژه هاي حقوق بشريراتیک و مردم ساالر و رشد اندیشههاي دموکحکومتدریافتند که براي آن مورد توجه اساسی قرار گرفت و خرد جمعی بشر و تمام جوامع انسانی چنین

ویژه در مقابل جامعه در مقابل اشخاص دیگر و به احقاق حق و حفاظت از حقوق شهروندان یکبه نهاد مدنی وکالت – با هر درجه از استقالل – ، عالوه بر قوه قضاییهي مقتدرهادولت و حکومت

ري نهاد وکالت رکن نیز نیاز مبرم وجود دارد و نهاد وکالت از ارکان دادرسی عادالنه است. آزایی ایجاد نشده ضروري دادرسی عادالنه است و این نهاد از سر تفنن و براي سرگرمی یا اشتغال

؛ سوال این است که چرا در آن غافل بود ود دارد که نباید ازاست. در اینجا نکته مهمی وججایگاه چندانی هاي پادشاهی و دیکتاتوري گذشته و یا حتی امروزي نهاد وکالت نقش و حکومت

نهفته است. در نظامی که مردم حق و حقوقی » حق«کلید این سوال در واژه نداشته و ندارد ؟ق حق و احیاي حق براي احقا اند ؛ نهاد وکالت که اساساودي مکلف و سراپا تکلیفنداشته و موج

که حق و حقوق اي به میزانی ایگاهی خواهد داشت.؟ در هر جامعه، چه نقش و جبنیان نهاده شده، جایگاه نهاد وکالت نیز به همین میزان همیت داشته باشد و جدي گرفته شودمردم و شهروندان ا

مهم و حساس خواهد بود. در یک نظام دیکتاتوري و مستبدانه حق و حقوق و قدرت و اختیار نی از حق و ي چندایدا کرده و شهروندان و مردم بهرهنزد حاکم و دستگاه حکومتی تجمع پ تماما

؛ آنگاه نهاد وکالت در آن جامعه به چه میزان اهمیت و جایگاه و مقبولیت امتیازات قدرت ندارند

79 /شأن و جایگاه وکیل مدافع از سخن تا عمل

در گیري کدام حق و حقوق قیام کند.؟ قطعا؟ وکیل مدافع براي تبیین و بازپسخواهد داشت ق اساسی مردم اصرار و الحاح ورزد، ی اگر وکیل مدافعی براي احقاق حقوچنین نظام و حکومت

خواهد گرفت. مهري قرارمورد محنت و جفا و بیمقابل پادشاهان و سالطین زورگو براي درهم شکستن قدرت و حقوق ها دروقوع انقالب اساسا

اند. حال نصیب کردهبیبوده و مردم را از آن محروم و متورمی بوده که حاکمان براي خود قائل تصور کنید مردم و شهروندان به چنین توفیقی دست پیدا کنند و حقوق خود را از حاکم جابر پس

انین بگیرند و سپس در پرتو نظام جمهوري و دموکراتیک حقوق عدیده و بیشمار آنان در قالب قوصین و اشخاص آگاه خص؛ بسیار بدیهی است که ما به متبینی شودو مقررات و ضوابط متعدد پیش

هاي بشناسند و بتوانند در پیچ و خم و ماهیتا مندیم که این حقوق متکثر را شکالو کاردانی حاجتآیا قواعد شکلی و ماهیتی راه رسیدن به این حقوق را هموار سازند. سوال مطروح این است که

دیگر نیازي به حضور وکیل و توانند از عهده چنین کاري برآیند خود شخص یا دستگاه قضایی می ؟نباشد

اشخاص جامعه : اوال، منفی است. چراکه : تمام نظامهاي حقوقی و دموکراتیک جواب تقریباتوان و فرصت و امکان علمی و عملی آن را ندارند که تمام حقوق ماهوي خود را که در مجموعه

ی و راه شکلی و آیین رسیدگ، بشناسند و از طرف دیگر وانین مختلف و متعدد پراکنده استق؛ همانگونه که اشخاص جامعه چنین توانی را براي آموختن طبابت و احقاق این حقوق را بیاموزند

توانند نقش وکیل را ز نمیقاضی و دستگاه قضایی نی : ثانیااریهاي جسمی خود ندارند. ممداواي بیطرفی میان اصحاب رعایت بییک دستگاه قضایی کارآمد که ویژگی اساسی ؛ چراایفا نمایند

اه قضایی را تواند دستگنده به نفع یکی از طرفین، میگونه تالش و اصرار قاضی پرو دعواست و هرتواند به اندازه وکیل مدافع که پیش از چه کسی می : ثالثاطرفی قرار دهد. در اتهام خروج از بی

، از حق تضییع شده وي و اوضاع و ط استي حکم با موکل خود در ارتبااقامه دعوا و تا پایان اجرااحوال و دالیل و شخصیت او آگاهی یابد و بداند که خواسته و مصلحت موکلش در پرتو قوانین و

در یک پرونده قضایی ممکن است شخص در مقابل یک نهاد : رابعاتواند باشد؟ مقررات چه میاعمال حاکمیت که دستگاه قضایی نهایتا دانیمارگان دولتی و حکومتی قرار گیرد؛ و همه ما می یا

، یجاد تعادل و برابري و توازن قوا؛ در اینجا براي امتی از دولت به معناي اعم آن استکند و قسمی، حضور وکیل مایت دولت و قدرت برخوردار استبین شخص و نهاد دولتی که از امکانات و ح

در چنین هاي حقوقی حضور وکیل مدافع راامدارد تا جایی که بسیاري از نظ مدافع اهمیت بسزایی نمایند.ضور وکیل را فاقد اعتبار تلقی میدانند و رسیدگی بدون حشرایطی الزم و ضروري می


طرفی و گاه قضایی مستقل دارند، براي نشان دادن بیکه دست هاي دموکراتیک و مردمیحکومت، پیوسته از حضور وکیل مدافع از هاروندهناروا در این قبیل پاستقالل خود و رهایی از اتهامات

ن فرهیخته و همچنان که عالما آنکه : نهایتاکنند. رسیدگی تا انتهاي آن استقبال می ابتداي روندروند دادرسی و رسیدگی به اند وکیل با پشتوانه استقالل خود ناظر برحقوقدانان بزرگ گفته

تواند مانع و رادعی مستحکم و بازدارنده رد میجا انحراف از قانون صورت گی پرونده است و هردر این راه باشد. عدم وجود جایگزین براي نقش وکیل مدافع و اهمیت آن تا جایی است که در قانون اساسی کشورها به عنوان میثاق یک ملت از جمله قانون اساسی ایران به اهمیت حضور وکیل

، مقررات ویژه در حوزه کیفريیر قوانین بهدر سااشاره شده و مدافع در تمام دادگاه ها صریحاقوقدان یکی از طرفین پرونده باشد، خصوص وضع شده است. بنابراین اگر یک ح مفصلی در این

، وکیل مدافع بی نیاز و مستغنی استتوان گفت که حتی این شخص از داشتن و حمایت یک نمی خود ناآگاهند.ترین حقوق از بدیهی چه رسد به سایر اشخاص که گاها

ها به برخی شبهات و سوء برداشت اوصاف نهاد وکالت و پاسخبخش دوم :

اه و هم استقالل است. نهاد وکالت جایگ ؛ آنت باید واجد یک ویژگی حیاتی باشدنهاد وکالهاي نظارتی دولتی و دستگاه و ه با وجود دستگاه قضاییاي دارد کي ویژهرسالت و وظیفه

هم ما به معناي جمع بشري بدان حاجتمند هستیم. وکیل عالوه بر تخصص حقوقی و ، بازحکومتیز علمی و فنی باید و باید مستقل باشد و در مقام دفاع شجاعت و صراحت الزم و کافی را داشته و ا

اي نداشته باشد و حقوق تضییع شده موکلش را در مقابل هیچ چیز و هیچ کس هیچ چیز واهمه؛ آري هر دادخواه و متهمی در آرزوي چنین ناجی و ر این راه مسامحه نورزدنکند و د مصالحه

فریادرسی است. در واقع نتیجه کار و تالش وکیل و قاضی در یک روند اصولی و صحیح باید به ، لیکن در این مسیر گاهی الزم است که وکیل بر قاضی و گاهی قاضی عدالت منتهی شود شاهراه

، منحرف نشوند و مسلم قانون که فصل الخطاب بین آنهاست دام از مسیربر وکیل بتازد تا هیچ کاست که براي این کار هر دو نیاز به استقالل و عدم وابستگی به همدیگر و حمایت قانون دارند.

؛ اگر وکالت و شأن و جایگاه آن ندارند جالب آنکه حتی آنان که چندان اعتقادي به استقالل نهاداز این عقاید و باورها برخواهند گشت و براي یافتن ؛ قطعاقرار بگیرندتهامی روزي خود در مظان ا

وکیلی مستقل و شجاع و متخصص روانه هر شهر و دیاري خواهند شد.هان از فرار گناهکاران گناه در مقام اجراي عدالت مجازات بیهمچنین به درستی گفته شده ک

مستقل بسیاري از و ر وکالي فرهیخته، ناگوارتر است. آري به یاري حضواز مجازات ها و ها و حبسهاي جزایی از جمله اعدامآمیز و محکومیت هاي مالی و حقوقی فاجعهمحکومیت


گناهان از عقوبت لی کشور نقض شده و بسیاري از بیها در محاکم تجدیدنظر یا دیوان عاشالقمانت اجراي مهم جهت رعایت ترین حقوق دفاعی و ضاند. لذا یکی از مهمرهایی یافتهبزه ناکرده

باشد. اشخاص ین دعاوي از حمایت وکیل مدافع می، برخورداري اشخاص و متهمان و طرفقوانین، ان و سریع و آزادانه براي انتخاب، مالقاتباید از نقطه آغاز تا نقطه پایان دادرسی دسترسی آس

افع داشته باشند. در حوزه حساس کیفري و جزایی این برخورداري باید مشاوره و حمایت وکیل مدري از موارد اهمیت این در تمام موارد و از ابتداي تعقیب و تحقیق فراهم گردد چراکه در بسیا

ثیر آن در مراحل بعدي تا جایی باالست که از روي میزان و چگونگی حقوق دفاعی مرحله و تأتوان قوانین و نظام قضایی یک کشور را مورد حقیقات مقدماتی میرحله تعقیب و تمتهمین در م

داوري قرار داد.ها از ذهن عوام ها و کج فهمییحی داده شود تا برخی سوء برداشتدر اینجا الزم است که توض

تی در مقام دفاع از نهاد وکالت و وکیل مدافع ح نخست :و خواص پیرامون وکالت زدوده شود. نش باالتر از آن است که در کند و جایگاه و شأهیچگاه کار حزبی و سیاسی نمیمتهمین سیاسی،

بلکه برعکس ابزار کار وکیل مدافع، قانون است و پافشاري خدمت گروه یا حزبی قرار گیرد حقوق قانونی کند تا قانون و نه قسمتی از آن بلکه تمام آن در حق موکلش رعایت شود ومی

رو گردد و ممکن و البته در این راه ممکن است با موانع زیادي روبه کندموکلش را مطالبه میدر است با قاضی پرونده اختالف نظر داشته باشد و البته براي پافشاري بر نظر خود که قاعدتا

باشد ، باید استقالل و دالیل و قرائن و امارات موجود میراستاي منافع موکلش بوده و همسو با ویژه در کشور ما الزم است درخصوص استقالل وکالت به : دوم داشته باشد.امنیت الزم را

اوال؛ مسئولیتی و پاسخگو نبودن نیستقاعده بودن و بیدآوري کرد که استقالل به معنی بییاهاي عمومی س برخی مقامات و صاحب منصبان، در دادگاهاتهامات کیفري وکیل مدافعان برعک

پذیرفته شدن شخص از همان بدو ثانیاشود. ریفاتی رسیدگی میبدون هیچگونه تشجزایی و تخلفات ثالثاکارآموزي وکالت منوط به پاسخ مثبت استعالمات چندگانه مراجع دولتی است.

، قابل شکایت و قابل اعتراض است. ارشوکیل مدافع از سوي مقامات قضایی و اشخاص قابل گزو شوداز دادگاه انتظامی قضات صادر می می وکالي قطعی در خصوص تخلفات انتظارأ رابعا

لذا نماید.همین مرجع صالحیت نامزدهاي هیأت مدیره کانون وکال را بررسی، تأیید یا رد میارتقاي نظام قضایی کشور و منظور ما از استقالل یک استقالل حداقلی و نسبی است که براي

، باید این استقالل حمایت و تقویت شود نه آنکه تخفیف و تقلیل دستیابی به عدالت و برابري بیشترحقوق اشخاص و وکالتی که یابد. ویژگی اساسی این استقالل این است که وکیل به لحاظ دفاع از


نه و با فراغت خاطر جهت ا، مورد فشار و بازخواست و تعقیب قرار نگیرد و آزاددهدانجام میمین گردد و هیچ مرجع . از طرف دیگر امنیت شغلی وي تأزداحقاق حقوق موکلش اهتمام ور

دیگري غیر از مرجع انتظامی کانون وکال در ابطال پروانه و تعلیق و تنزل درجه وي نقشی نداشته باشد.

این است که وکیل کید شده جسته تأمسئله بعدي که بارها از سوي وکال و حقوقدانان بر سوم :؛ متهمی که از یک طرف اصل برائت کندشخص متهم دفاع میکند بلکه از از جرم دفاع نمی

حامی وي است و از طرف دیگر چنین نیست که همیشه دفاع از اشخاص در راستاي انکار بزه و ، رافع مسئولیت ، عواملئه آنان باشد بلکه ممکن است جنون، اجبار و اضطرارتالش جهت تبر

داشته ، آزادي مشروط و موارد بیشماري وجود نیعوامل موجهه جرم، عوامل مخففه و تعلیقات قانو، شخص استحقاق قانونی اعمال چنین قواعد و مقرراتی را داشته باشد که علیرغم ارتکاب جرم

عمدي بودن جرم از جمله در در عنوان مجرمانه یا عمدي و غیر باشد. حتی توصیف دادگاهشه قرار گیرد و در یقین سابق قاضی تواند توسط وکیل مدافع مورد مناقجرایمی همچون قتل می

ثیر حیاتی داشته تی و سرنوشت موکل و خانواده وي تأتردید و تغییر ایجاد کند و در هستی و نیسشوند باید به قانونگذار مراجعه کنند و او را هم قانع نمی گیران اگر بازآنکه خرده باشد. نهایتا

ق دفاع و داشتن وکیل قائل شده است!!سرزنش کنند که چرا براي متهمین و یا مجرمین حشبهه دیگري که مطرح شده است این است که در یک پرونده الجرم حق با یکی از چهارم :

اف حکم پردازد ؛ ضمن اینکه انصمقابل به دفاع از ناحق و باطل میطرفین است و لذا وکیل طرف یک انسان دچار انحراف و کند که بپذیریم که در مواردي ممکن است وکیل نیز به عنوانمی

ه جواب سطحی و انحطاط شود. اما این قاعده نیست و به هیچ وجه عمومیت ندارد و نباید بتشخیص حق و حقیقت و اجراي عدالت امري پیچیده و بغرنج اوالکه ؛ چرامغرضانه بسنده کرد

هاي بزرگ در ب و اندیشهانات و ابزارها و مکاتاست و بشر تا به حال نتوانسته با وجود این همه امکبه جایگاه مطلوب و نه عالی اجراي عدالت گامی رضایت بخش بردارد بلکه ما هنوز تا رسیدن

، لذا چنین نیست که در ابتداي کار حقانیت یا عدم حقانیت به آسانی محرز شود. ها داریمفاصلهحقانیت داشته باشند و از جنبه اي ممکن است طرفین هر کدام از جنبه در بسیاري از دعاوي ثانیا

اند. لذا وکیل که طرفین در مقابل هم محکوم شده دیگر حق با طرف آنان باشد و بسیار پیش آمدهاي که حکم مگر قاضی پرونده ثالثااند. موضع خود مدافع حقانیت موکلین شأن بوده دو طرف دره د سرزنش و نکوهش قرارگیرد و بشود باید موره تجدیدنظر یا دیوان عالی نقض میوي در مرحل

اند و ها محکوم شده و در زندانگناهانی که بنابر آراي دادگاهحمایت از ناحق متهم شود. چه بیتر و یا چه گناهکارانی که تبرئه شده و آزاداند و چه بسیار محکومینی که استحقاق مجازات خفیف


ن در قوانی رابعاي دادگاه برخالف آن بوده است. کن رأکس مجازات اشدتر را داشته لیبرعتوان تفسیرهاي متفاوتی ارائه داد و بسیاري از موارد دچار ابهام، اجمال و سکوت هستند و لذا می

در پرتو نظریات مختلف حق مورد ادعاي شخص را پذیرفت یا رد کرد و به دفاع از آن یا دفاع در ها از تالی تا ا در کتب و مقاالت و آراي دادگاهو اختالف نظره مقابل آن پرداخت. این مناقشات

ي قطعی و نهایی تواند ادعا کند که حتی رأهیچ کس نمی خامساعالی به خوبی قابل مشاهده است. ، در تمام موارد منطبق بر حقیقت و مراحل مختلف رسیدگی گذشته است صادره که از مراجع

مبنی بر انطباق حکم با واقع دانست. همچنین ايامارهتوان آن را می است و چنانکه گفته شده نهایتاهاي کذب و اسناد جعلی و اشتباهات ، سوگند و شهادتبه این موارد باید دالیل ساختگی

کارشناسی و غیره را افزود که در مواردي شخص توانسته با فریب دادن وکیل و قاضی به مطلوب من غیرحق خود دست یابد.

هاي مهم یک حکومت این است که امروزه یکی از شاخصه در این قسمت آخر سخنکه ، چراار و استقالل وکالي آن جامعه استن و اعتبدموکراتیک، جمهوري و مردمی، میزان شأ

توانیم از میزان حرمتی که حکومت واحقاق حقوق مردم و شهروندان است؛ ما می کار وکیل ببریم. به وجود دموکراسی و کیفیت آن پی وندشدولت و جامعه براي وکال قائل می

ر و دستگاه قضایی به وکیل مدافع گذابخش سوم : نگرش قانون

ز حقوق شهروندان و برقراري نهاد وکالت در دفاع اواالي اکنون با وجود اهمیت و جایگاه را در ایندستگاه قضایی نگرش و تعامل در مرحله بعد و گذار ایران نگاه قانونخواهیم می، عدالت

خصوص بررسی کنیم.ماده واحده انتخاب وکیل توسط و همچنین قانون اساسی در بخش حقوق ملت 35 اصل

ها را ل براي طرفین دعوي در همه دادگاهحق تعیین و داشتن وکی 1370اصحاب دعوا مصوب سال هایی که به موجب قانون دادگاهتکلیف کلیه به و کید قرار داده خته و مورد تأبه رسمیت شنا

و سلب چنین حقی را از اشخاص موجب اشاره کرده صراحتا، در پذیرش وکیل شوندتشکیل میاست و براي وکیل در مجازات انتظامی دانسته و حکم صادره را فاقد اعتبار قانونی اعالم کرده

آیین نامه الیحه 22اده مینات شاغلین شغل قضا را قائل شده است. متأ، احترام و موضع دفاعرئیس کانون وکالي مرکز از «اعالم داشته که 1334ستري مصوب استقالل کانون وکالي دادگ

ها در در ردیف دادستان کل کشور است و رؤساي سایر کانونحیث شئون و تشریفات رسمی در نیز 1392در قانون آیین دادرسی کیفري جدید مصوب سال » ردیف دادستان استان هستند.بر حق داشتن وکیل و تفهیم آن به متهم با قید 348و 190و 48موارد متعددي از جمله ماده


یح شده مجازات براي متخلفین و در مواردي اجباري بودن حضور وکیل در روند دادرسی تصرگذار ایران نیز به بنابراین قانونبینی شده است. رد دیگري که در قوانین مختلف پیشاست و موا

ن وکالي اجراي عدالت توجه ویژه داشته و شأقش اساسی و مهم وکیل مدافع در روند دادرسی و نبا صراحت بیشتر و قوانین بایدگذار ؛ هر چند قانوندگستري را برابر قضات دانسته استدا

شرط قید وبی ن وکال رارام و شأگونه تفسیر و ابهام و اجمال را ببندد و حفظ احت تر باب هرمتناسبگذاري در این خصوص نیاز به قانون آور مقرر نماید و قطعا اي الزامو به صورت مطلق به گونه

داریم.که حسب وظیفه قانونی و پردازیمد دستگاه قضایی با نهاد وکالت میدر قدم بعدي به برخور

اساسی قانون 156، باید الگوي قانون مداري و تحقق بخش عدالت باشد که در اصل مشخص خودو وکالي پیش رسالت و وظایف قوه قضاییه احصا شده است. در این باب بزرگان و عالمان حقوق

آید که با شأن و جایگاه هایی به چشم میاند و متأسفانه همچنان کاستیکسوت سخن بسیار گفتهشود ر میزگار نیست. در اینجا متذک، چندان ساگذار نیز بر آن تأکید داردوکالت که قانون يویژه

ن و که رعایت شأ ؛ چراشت مبتنی بر منفعت شخصی آنان شودکه هیچگاه نباید از سخن وکال بردا، ن دارد و تخفیف و تحقیر این نهادحرمت و جایگاه وکال در اصل رابطه مستقیم با حقوق شهروندا

ک طرفتوان از یلحاظ منطقی نمی در اجراي رسالت آن اختالل اساسی ایجاد خواهد کرد و ازسیس یا نهاد به میان آورد و از طرف دیگر براي مجریان و سخن از اهمیت و حیاتی بودن یک تأ

کیف وکال ، اخذ گوشی همراه متولیان آن نهاد احترام و اهمیت چندانی قائل نشد. بازرسی بدنی وهاي علیرغم وجود درب( صف طوالنی سایر مراجعین دادگستري معطل ماندن آنها در ،آنان

، برخوردهاي نامتناسب برخی کارمندان و قضات )جداگانه براي کارمندان و قضاتورودي دادگستري و ... همگی از جمله مواردي است که بارها و بارها از سوي کانونهاي وکال مطرح شده

تشدید شده است. لیکن همچنان حل نشده و گاها و منعکس گردیده استبازنشستگی به عرصه وکالت گام متعاقب محترم که بعضا جالب است که مسئولین و قضات

نعین سابق به صف منتقدین گیرند آنگاه از صف ممتو در مقام یک وکیل مدافع قرار مینهند می پیوندند.الحق می

با ها مطرح شده این بوده است که وکال ري از موارد در مقابل این خواستهجوابی که در بسیاندارد. در اینجا نیز و دلیلی براي ترجیح آنان بر دیگران وجودندارند سایر مراجعین تفاوتی

ها از لحاظ حقوق انسانی و کرامت بشري برابراند ولی در هر کنیم که تمام انسانیادآوري می، اقتضائاتی را باید رعایت کرد. آري از این منظر باید تفاوت کان و جایگاهی بسته به نقش افرادم

اي تخصصی، حرفه هاي علمی،که صالحیت چرا ؛ح را با مرجح دانست نه بالمرجحجیتر و قائل شد


عهده دارد و و اخالقی وکیل مدافع قبال احراز شده و رسالت دفاع از حقوق قانونی شهروندان را برکید أن وي تأبه شرحی که گذشت بر جایگاه و رعایت ش هاي حقوقیو البته نظام قوانین متعدد

همتراز قاضی قلمداد گردیده است و برخالف سایر مراجعین که براي یک موضوع یا دارند و از و پیشینه آنان و قصدشان زمانی محدود در آنجا هستندرونده به دادگستري مراجعه کرده و پ

دیم به اصل برائت و حسن نیت اشخاص معتق چند ما عمیقا هردخول به دادگستري مشخص نیست (وکیل ،دانیم)اصل و محتاج اثبات و استدالل می ها را خالفو محدودیت هاو تمام ممنوعیت

چون سایر مستخدمین اداري و ها پرونده در دادگستري داشته باشد و هممدافع ممکن است ده ، از ابتدا تا پایان وقت اداري در ساختمان دادگستري بماند. قضایی

تر تواند موضوع را قابل فهمذهن میخوشایند بنده جهت تقریب بیان یک تجربه شخصی و ناجلسه رسیدگی داشتم و براي شرکت در جلسه قبل از 9؛ در اواخر پاییز سال جاري ساعت نماید

دانستم مأمورین انتظامی به وکال گستري شدم و با توجه به اینکه میوارد ساختمان داد 9ساعت گذاشتم. جلسه خود را داخل ماشین ، لذا گوشیند گوشی همراه خود را داخل ببرنددهاجازه نمی

خیر تشکیل گردید و با توجه به متعدد بودن طرفین دعوي و شکایت متقابل رسیدگی با اندکی تأخی اقدامات و آنان ، جلسه رسیدگی بیش از یک ساعت به طول انجامید و پس از جلسه براي بر

گذشته بود که از 11از ؛ ساعت دیگر مراجعه نمودم هاي خود به شعبپیگیري سایر پروندهسفانه چندین ماشین به گوشی خود نگاه انداختم، متأ دادگستري خارج شدم و وقتی که داخل

ز سوي خانواده و اقوام نزدیک بود؛ حادثه ناگوار و تماس ناموفق و پیام را مشاهده نمودم که اسفانه زمانی که خود تأام بسیار نزدیک فوت شده بود. م، یکی از اقوتأسف آوري اتفاق افتاده بود

آن مرحوم به پایان رسیده بود و خاکسپاري را به محل مراسم رساندم بسیار دیر شده بود و تدفینن عدم اي در مورد ایکس به گونه و از آخرین دیدار محروم شده بودم؛ حاضرین در مراسم هر

اندیشیدم که چرا وکالي یک تمام این مدت با خود می گفتند. درحضور غیرقابل توجیه سخن میجامعه از چنین حق بدیهی برخوردار نیستند که گوشی خود را در دادگستري به همراه داشته باشند.

گاه تا پایان وقت اداري در دانند که وکال همه روزه چندین ساعت وکه همه می در حالییل براي یک وکیل ترین وسا دادگستري حضور دارند و از طرف دیگر گوشی همراه جزء ضروري

، مرتبط با پرونده از جمله شهود اصاست و یک وکیل از این طریق با موکلین و سایر اشخهاي الزم را انجام دهد. بحث خانواده و ره در ارتباط است و باید هماهنگیکارشناسان و غی

نمونه نزدیکان وکیل نیز به این لیست ضروریات باید اضافه گردد که تجربه شخصی بنده فقط یکها و آن است. هر روز وکال بعد از خروج از دادگستري و دسترسی به گوشی خود شاهد تماس


شد و اقدامات الزمی انجام می ه بسیاري از آنان باید جواب دادههاي متعددي هستند کپیام گرفتند که به دلیل نبود گوشی از دست هاي زیادي را که باید مییگر تماسگردید و از طرف دمیدهند و این به معناي اختالل در کار و رسالت وکیل مدافع و اختالل در زندگی شخصی وي می

این درحالی است که در قوانین ما سخن از دادرسی و ابالغ الکترونیک و اینترنتی و استماع است.در ره مطرح بوده و روبه گسترش است.شهادت شهود از راه دور به وسیله وسایل مخابراتی و غی

دنیاي امروز براي اجراي امورات جامعه و از جمله وظیفه خطیر وکالت نه تنها به وسیله ابتدایی لف و دسترسی به اینترنت و همچون گوشی همراه نیاز است بلکه استفاده از نرم افزارهاي مخت

ی براي تسریع در کار وکالت و ارتقاي هاي قابل حمل اسکن از اوراق پرونده و غیره همگدستگاهکیفی آن که در نهایت به حفظ و احیاي حقوق جامعه و شهروندان منجر می شود ، نیاز اساسی

وجود دارد. )(از جمله خدمه دادگستري ترین درجاتپایین از از طرف دیگر قضات و کارمندان دادگستري

را دارند و بسیار پیش آمده آنان و غیره رسیبازحق به همراه داشتن گوشی و عدم تا باالترین آنها، قاضی محترم و یا کارمند گرامی مدت عه و حضور یک وکیل یا سایر اشخاصکه هنگام مراج

باعث به دادگستري شود که وکال با آوردن گوشی می زیادي مکالمه تلفنی نموده و آنگاه گفتهکانون اگر ، استقالل وکیل مدافع است موضوع؛ آیا مسئله چیست شوند. واقعااختالل میایجاد

؟ مگر روندها کنار میوکال تحت مدیریت و سرپرستی قوه قضاییه قرار گیرد موانع و محدودیتهاي علمی و عملی هاي بزرگ و تالشها و ضرورتاستقالل نهاد وکالت را که اندیشهشود می

اد و خط ت بسیار به دست آمده را کنار نهکالنی پشت آن قرار دارد و در کشور ایران نیز با زحماشود قواي مستقل سه گانه کشور را در هم ادغام کرد و گفت نیازي میبطالنی بر آن کشید ؟ آیا

؟ آیا به وکیل به اندازه یک کارمند یا خدمه دادگستري اعتماد نیست ؟به استقالل این قوا نیستشود یکی از رشته عدالت هستند؛ مگر میال فایم که وکیل و قاضی دوباز گذشته همه ما شنیده

بالها بزرگ و قوي و نیرومند باشد و بال دیگر ضعیف و ناتوان ؟ آیا پرواز چنین موجود ناموزون و هاي رفیع عدالت خواهد رواز کند به منزلگاه مقصود و قلهمقدور خواهد بود و اگر پ ناسازي اساسا

رسید؟

گیرينتیجهوکیل مدافع و نهاد وکالت در ارتباط با برقراري عدالت و احقاق حقوق آنچه در مورد

گذار ، لیکن اگر در کشور ما قانونگویی نیستگفته شد به هیچ وجه مبالغه و زیاده شهروندان، و حفظ جایگاه و حرمت آن بر نداردقدمهاي جدي و راسخ براي حمایت و تقویت نهاد وکالت

ا


هاد وکالت ن و جایگاه نامل و برخورد خود با وکال براي شأگر قوه قضاییه و مستخدمین آن در تعها علیه وکال و ایجاد هاي تلویزیونی و سریالحجم برخی برنامه، اگر اهمیت ویژه قائل نشوند

مندي از بهرهنسبت به نهاد وکالت پایان نپذیرد، اگر به شهروندان جهت اعتمادي در بین مردم بیر اعطاي پروانه وکالت ، اگرسانی نشود تخصص و توان علمی و تجربی وکالي دادگستري آگاهی

، اگر اخذ وکیل براي طرفین دعوي الزامی ویه و خارج از ضابطه متوقف نگرددربه صورت بیاي امرار ) بر ویژه وکالي جوانبه رد مذکور باعث گردد که وکال (نگردد و اگر سوء مدیریت و موا

شود و در و اگر استقالل وکالي ما حفظ و تقویت ن اي بشوندپرونده معاش خود مجبور به قبول هرمندي را از حضور وکالي ترین بهره؛ آنگاه مسلم است که جامعه ما کمخطر اضمحالل باشد و ...

) ناتوان تکه شرح آن گذش خود خواهد برد و وکال نیز از انجام رسالت و وظیفه شایسته خود (خواهند بود. ما باید بدانیم که جهان به سرعت در حال پیشرفت و تغییر است و اگر ما براي

، فضا مان اندیشمندان و هنرمندان و نویسندگان و متخصصین و همچنین نهادهاي مدنی و خصوصیپیشرفت و توسعه ، از قافله اي نبریمهاي عظیم بهرهرا فراهم نکنیم و از این سرمایه و امکانات الزم

تر از هاي پیش روي وکالت فراتر و عمیقسخن در باب موانع و چالش بسیار عقب خواهیم ماند.نده ولی باید بدانیم که این گفتار و صفحات است و گاهی براي مبارزان راه عدالت دلسرد کن

مان ه و مقامجاوقفه در حال نگارش است و روزي خواهد رسید که اثري از ما و قدرت و تاریخ بی رحمانه ما را به زیر تیغ تیز نقد خواهند برد. آنگاه آیندگان بی، باقی نخواهد ماند

تر ، متخصصترتر برگزار شود و وکالي ما مستقلکه روز وکیل مدافع هر سال باشکوه امیدوارمن وکال را گرامی یگاه و شأاي باشند و تمام جامعه جاپیش مقید به شئون اخالقی و حرفه تر ازو بیش

مرحوم دکتر پدر علم حقوق ایران ،اي است از استاد فقید و فرهیختهجملهسخن آخر بدارند. » آسودگیم آنجاست که غباري بر چهره عدالت نبینم. « : کاتوزیان

نقلیه موتوري زمینیمسئولیت مدنی دارنده وسیله

امید رشیدي

چکیدهتصویب قانون اصالح قانون بیمه اجباري مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوري زمینی

نظارت لزوم دخالت و حکایت از اقتضاي اجتماعی و ،1387/ 31/2 تاریخ در قابل شخص ثالثم درمطلق شناخته شده مسئولیت مدنی را در سنتی و دولت در حوادث خودرو دارد و قواعد عام و بیشتر

تدقیق در نظر این حوزه تا حدودي تغییر داده به نحوي که تعیین مسئول پرداخت خسارت، مستلزمترتیب مسئولیت هر یک از مسئولین پرداخت خسارت اعم و میزان تعیین تفکیک و گذار وقانون

گذار نسبت دیدگاه قانون .هاي بدنی استصندوق تأمین خسارت راننده، شرکت بیمه و از دارنده،دیده بوده تا خسارات با تمهیداتی، بیشتر درصدد حمایت از زیان کرده و تغییر »دارنده« به مسئولیت

نظریات ارائه شده توسط و »دارنده«این مقاله، مسئولیت مدنی در نگذارد. وي را بدون جبران باقیگرفته مطالعه قرار مورد ،الحق تحوالت تقنینی قانون سابق و و مقایسه تغییرات همراه با حقوقدانان

.است

حوادث خودرو، وسیله نقلیه موتوري، شخص ثالث. بیمه اجباري، کلیدي: واژگان

مقدمهبه تدریج پس از ورود اتومبیل به ایران و ودر اروپا با پیشرفت تکنولوژي و صنعت اتومبیل

وکیل پایه یک دادگستري و دانشجوي دکتري حقوق خصوصی


مالی ناشی از بار، حوادث و خسارت جانی و و روزمره از آن براي حمل مسافر و استفاده گسترده سنتی مسئولیت مدنی و قواعد مطلق و استفاده از این وسیله بصورت تصاعدي افزایش یافت و

حتی دیده را جبران نماید و تلقی عامه وتوانست خسارت زیانخصوصا نظریه تقصیر یا خطر نمییا صرف اعمال نظریه ،راننده نسبت به خسارت عابر پیادهرض تقصیر دارنده یا گذار براي فقانون

خسارات این حوزه توانست پاسخگوي تنوع حوادث ونمی عادالنه بود وغیر خطر، ناکارآمد واسایی بر اساس این قواعد سنتی بسیاري از خسارات بدنی در صورت فرار یا عدم شنباشد. چه بسا

تحولی نوین در عرصه مسئولیت مدنی حوادث 1347ماند. قانون سال باقی می راننده، بدون جبران توانست حوادث این حوزه را پوشش دهد.اما بنحو اکمل نمی آمدخودرو بشمار می

افزایش بسیار زیاد آمار تصادفات و صنعت خودرو وتنوع بنابر پیشرفت و در نیم قرن اخیر،م توجه به جنبه بازدارنگی قانون ولز ز این وسیله نقلیه موتوري واستفاده ا خسارات ناشی از تلفات واصالحات 1387 در سال گذارقانون دیده،جهت جبران خسارت زیان ی قانون درحمایت جنبه و لحاظ

والحق صورت داد. با توجه به عنوان قانون سابق 1347تغییراتی را در قانون بیمه اجباري سال و، تعیین وضعیت و میزان مسئولیت دارنده خودرو از جمله مباحث مهمی مبنی بر (مسئولیت دارنده)

است که باید مورد مطالعه قرار گیرد. مضافا تعریف جدیدي که از شخص ثالث صورت گرفته واز هاي بیمه شرکت هاي بدنی وکیفیت مسئولیت راننده و صندوق تأمین خسارت همچنین میزان و

مقارنه است و هر و مقایسه مباحث مهمی دیگري است که مستلزم بررسی و جمله موضوعات و

پرداخته » دارنده« به مسئولیت مدنی . در این مقالهکدام باید بطور مستقل مورد مطالعه قرار گیردمیزان مبناي مسئولیت وکیفیت و در عنوان قانون و »دارنده« بردن اصطالح شده است تا علت بکار

مسئولیت دارنده مورد تحلیل قرار گیرد. ت نقش یتعیین مسئول ذکر منابع تقنینی، اصطالحات کاربردي که در تعریف و پس از ابتدائا

گذار سابق والحق، دیدگاه قانون سپس با توجه به نگرش و دارند مورد بررسی قرار گرفته و کلیدي گرفته است. مقایسه قرار تحلیل ومورد »دارنده« به صورت مستقل، مسئولیت مدنی

سابقه تقنینی و منابع مسئولیت مدنی وسایل نقلیه موتوري زمینی – بحث اولم

قانون مدنی – الف

خسارات ناشی از این وسیله، مسئولیت مدنی بروز حوادث و پس از ورود خودرو به ایران وو بتدریج موجب تحول و تغییر در اي قرار داشتهاین وسیله موتوري مورد توجه ویژهدارندگان

قواعد مسئولیت مدنی مربوط به این حوزه شده و سیر تطوري را دربر داشته است.

91 / مسئولیت مدنی دارنده وسیله نقلیه موتوري زمینی

دعاوي مربوط تصویب قانون مدنی، مقررات خاصی در این خصوص وضع نشده است و قبل از اتالف و ،تسبیب ،دیاتقواعد عام مربوط به خسارات ناشی از اتومبیل بر اساس متون فقهی و به

فصل قرار میگرفته است. الضرر مورد حل وماده گذار ازماده بتصویب رسید. قانون 955شمسی شامل 1307جلد اول قانون مدنی در سال

بر اساس عمدتا با مبنا قرار دادن نظریات فقهاي امامیه و ذیل عنوان ضمان قهري و 335تا 328مختصر طی چند ماده براي مقرراتی را بصورت کلی و تسبیب، احکام مربوط به اتالف و قواعد و

را بر مبناي بدنی خسارت مالی و محاکم تمام دعاوي و ،جبران خسارت وضع نمود که در عمل کردند.این مواد رسیدگی می

گرفت.قرار می فصل و حل و رسیدگی تسبیب مورد و عام اتالف قواعد اساس بر خودرو حوادثاتومبیل بصورت قطار و حوادث مربوط به وسایل نقلیه موتوري شامل کشتی،تصریحا از 335ماده

حوادث وسایل نقلیه موتوري توان اذعان داشت این اولین متن قانونی بود که به می تمثیلی نام برد.پرداخت خسارت را لیت واختصاص ندارد. این ماده مبناي مسئوصرفا به اتومبیل کرد ومی اشاره

بایست تقصیر وي د میبدین ترتیب براي اینکه راننده مسئول تلقی گرد داده است. قرار "تقصیر"مبناي مسئولیت شناخته )تقصیر الواقع ( گردید و فیدم رعایت مقررات رانندگی ثابت میبدلیل ع

شد.میباره چگونگی توزیع هاي تصادم پرداخته نشده است، درنه تنها به تمام صورت 335در ماده

مبناي مسئولیت نیز مفهوم ناکارآمد تقصیر است و با بین دو طرف حادثه حکمی ندارد.خسارت 1هاي زندگی ماشینی تناسب ندارد.ضرورت

قانون مسئولیت مدنی – ب

قانون مسؤلیت مدنی 1339اجراي قانون مدنی، در سال پس از گذشت سه دهه از تصویب وجوز قانونی عمدا یا در نتیجه کس بدون م هر" مقرر شده است: 1 در ماده به تصویب رسید.

احتیاطی به جان یا سالمتی یا مال یا آزادي یا حیثیت یا شهرت تجاري یا به هر حق دیگر که به بی

.19مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی،ص دکتر ناصر کاتوزیان، -1

ار نگهداري دا براي کارفرمایان وکسانی که عهدهنوعی از مسئولیت ر ،مسئولیت مدنیقانون 12و 7ر مواد همچنین دگردید و هنوز هم بعضا بعنوان منبع مسئولیت مدنی رك دید که یک نوع نوآوري تلقی میتداصغیر یا مجنون بودند

قابل اعمال است.


اي وارد نماید که موجب ضرر مادي یا معنوي دیگري ون براي افراد ایجاد گردیده لطمهموجب قانپرداخت این قانون مبناي مسئولیت و "باشد.می جبران خسارات ناشی از عمل خودشود مسئول احتیاطی ان خسارتی که در نتیجه عمد یا بیداده است. بدین ترتیب جبر قرار "تقصیر "خسارت را

لیتی متوجه شخص نبود.مسئو چنین وضعیتی انون خارج گردید و درشمول این ق نباشد ازاحتیاطی هم بی حتی اگر ناشی از عمد وقانون مدنی اتالف مال دیگري 328البته در ماده

در صورت انتساب عرفی، موجب مسئولیت است. اما در خصوص حوادث خودرو، بعلت نباشد، رانندگی اینکه نگهداري و استفاده از خودرو تابع مقررات خاصی از جمله آیین نامه راهنمایی و

عدم رعایت مقررات شد ومیبود و در صورت ارجاع به کارشناس، با این مقررات تطبیق داده گیرد.صیر مبناي مسئولیت تلقی میمربوطه، برابر با تحقق تقصیر بود و این تق

1347قانون بیمه اجباري –ج

را مبناي مسئولیت مدنی و »تقصیر«حوادث خودرو رویه عملی در قانون مسئولیت مدنی وحوادث خودرو، فضایی را ایجاد کرده کثرت که تنوع و صورتی داده بود در جبران خسارت قرار

ت و پیچیدگی موضوع زمانی امکان جبران تمامی خسارت وجود نداش بود که به صرف تقصیر،ن اثبات تقصیر م امکاصورت عد در و دیده بودبرعهده زیان اثبات تقصیر فت که باریانمود می

گرفت و سختی اثبات نمی اردیده تحت حمایت قانون قرناپذیر بود و زیانعمال خسارت جبران ناکارآمد حاکی از ،طاله دادرسیا اثباتیه و مرحله ثبوتیه و به دلیل عدم وجود ادله اثباتی در تقصیر

این خسارت سنگین ناشی از حوادث رانندگی به دلیل تلفات عالوه بر بودن قوانین جاریه بود.قانون 23/10/1347 اینکه در آن داشت تا بر را گذارقانون ،و شناخته نشدن راننده یا فرار جانی و

به را مقابل شخص ثالث بیمه اجباري مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوري زمینی در »دارندگان«داشت، خصوصا دربر هاي خاصی رانوآوري تحوالت و تصویب رساند. این قانون

در نیز »دارنده«راننده خودرو، ه برعالو دیده مسئول تلقی کرد ومقابل زیان در وسایل نقلیه رازمان وقوع حادثه حضور چند که در مالک خودرو را هر داد و دارنده و مسئولین قرار شمار

دارندگان ملزم بودند تا خودروي دیده،عالوه بر مسئولیت در برابر زیان، مسئول تلقی کرد و نداشتهمطالبه و وصول در هر حال خسارت خود را تتوانسدیده میبدین ترتیب زیان را بیمه کنند و خود .کندوسیله نقلیه به بیمه الزام ابداع مسئولیت دارنده و عالوه بر ،1347قانون بیمه اجباري سال

نمود تا در »هاي بدنیصندوق تأمین خسارت« نام ، اقدام به ایجاد صندوق مستقلی بهموتوري، بطالن ث به علت بیمه نبودن وسیله نقلیهاشخاص ثالهاي بدنی وارده به که جبران زیان مواردي


، از گر، قابل پرداخت نباشدسئولین حادثه و یا ورشکستگی بیمهقرارداد بیمه، فرار یا شناخته نشدن م محل صندوق پرداخت گردد.

او نتیجه تقصیر در اي که حادثه مفصراراننده«...نامه اجرایی این قانون آمده بود آیین 6ماده در وسیله نقلیه رانندگان آنها چند یا صورت تصادف دو گردد ولی درشده است ثالث تلقی نمی ایجاد

خسارت وارده به آنها با توجه به درجه مسئولیت و گردند وثالث تلقی می یکدیگر برابر درتوانست بود نمی دیده مقصریانز بدین ترتیب اگر». شوداند احتساب میتقصیري که مرتکب شده

مطالبه نماید. خسارتی را بینی کرده بود که درپیش 7/4/49ها و راه آهن مصوب ایمنی راه 4ماده در گذارالبته قانون

شود، ها خسارتی ایجادشاهراه احشام در عبور پیاده و وسایل نقلیه غیرمجاز و صورت ورود عابررا تواند خسارت خوددیده میود و زیانا نخواهد بهشاهراه راننده وسیله نقلیه مجازات حرکت در

خسارت وارده ،دیدهزیان فرض تقصیر حتی در گذاراین ماده قانون از شرکت بیمه مطالبه کنند. دراین چند هر گردد.ود یک نوع نوآوري تقنینی تلقی مینوع خ قابل جبران دانسته و در به وي را

قانون نحوه ها، درقانون ایمنی راه 4اده م در گذارنگرش قانون است. هاقاعده محدود به شاهراهگردید و نسبت به عابر پیاده و تکرار 30/3/1350جرائم رانندگی مصوب رسیدگی به تخلفات و

اعمال گردید. نیز هاي سواره روهمه راه در

31/2/1387 قانون اصالح قانون بیمه اجباري –د

حکایت از توجه ،تقنینی طی نیم قرن گذشتهو تطور تحول سیر اقتضاي جامعه ایران و ،حوادث وسایل نقلیه موتوري زمینی به نفع زیان دیده به لزوم جبران خسارت ناشی از گذارقانون

حد امکان از که تا سراین اهم استوار است گذار بردیدگاه قانوندارد و »تقصیر« از صرفنظر بدون جبران باقی نگذارد.خسارت وي را دیده حمایت نماید وزیان

تلفات جانی ناشی از حوادث رانندگی و یش تصاعدي آمارافزا حاکی از دیدگاه نوین مقنن،چاره اندیشی ،دیدهزیان آن داشته تا براي جبران خسارت وحمایت از بر گذار راآن است که قانون

درصدد اصالح قانون » قانون اصالح...«رفته حسب عنوانی که براي آن بکار1387کند. قانون سال صدد حقوقی، در اجتماعی و صنعتی، تحوالتمقنن، متأثر از بوده است و 1347بیمه اجباري سال

اي هاختالفات نهاد گذاري وقانون پروسه در اما است بوده 1347روزآمد نمودن قانون سال بهرا 1347قانون جدید، قانون سال 30ماده طی فراموش شده و» اصالح« اصلی هدف گذار،قانون

قانون «که استعمال عنوان ،گیرد بایست این اهم مورد توجه قرار بنابراین بدوا می سخ نموده است. ن


.محل ایراد است» ح بیمه اجباري...اصالبدوا و 47گذار با اندیشه اصالح قانون سال داراي ایراد مهم دیگري است. قانون عنوان مذکور،

آیین گذاري وقانون اصول حاکم بر بربرده است و بنا بکار را» دارنده«همان طرز تلقی، اصطالح با در» بیمه خودرو« تکلیف در عالوه بر علی الظاهر »دارنده«رسد که می نگارش قوانین، چنین بنظر

خودرو »دارنده«مسئولیت اصل بر اولویت است و دیده درجبران خسارت زیان مسئولیت و بحث از باشد.می

کلیه دارندگان وسایل نقلیه « که آورده بود 1347رغم تصریح ماده یک قانون سال اما علیعبارت 1387ماده یک قانون سال در ...» مالی هستند ... مسئول جبران خسارت بدنی و موتوري

ی از ناش الظاهر، علی مسئولیت دارنده است حذف گردید. حذف این عبارت مذکور که حاکی از، شیء به صرف داشتن وسیله نقلیه و را »دارنده«مسئول دانستن که همخالفت شوراي نگهبان بود

،، مسئولیت مدنی دارندهبرخالف عنوان قانونرسد بنظر میبنابراین .مخالف شرع دانسته است گذار نبوده است.اولویت قانون موضوع وهاي ناشی از حوادث جبران زیان توسعه داده و دیدگان رازیان حمایت از 1387سال قانون

» دیه«دادن قرار معیار و مبنا ، باحوزه خسارت بدنی در داده است و موضوع قانون قرار خودرو را ،4ماده 2بدون لحاظ جنسیت و مذهب در تبصره ،وسعه مصادیق اشخاص تحت مشمولضمن ت

و خصوصا قانون که با قوانین دیگر چند است هرپرداخت دیه را وضع نموده در» تساوي«اصل هایی وجود دارد.، تفاوتمجازات اسالمی

و الحساب پرداخت زود هنگام دیه بصورت علی 87سال در گذار، قانونمذکور موارد عالوه برتعریف شخص کرده و در بینیرا پیشعدم لزوم تشریفات دادرسی و صدور رأي نهایی قضایی

آتی ضمن تعریف این مبحث حوادث خودرو نیز بازنگري کرده است که در مصادیق ثالث و گرفت. خواهد مورد برسی قرار »دارنده«، میزان مسئولیت مدنی اصالحات و مقایسه با قانون سابق

1/2/1392قانون مجازات اسالمی مصوب –ن

و موضوع قانون مبنا »وسایل نقلیه دارندگان«مسئولیت مدنی ،1347قانون بیمه اجباري سال درچند صراحتا دارندگان هر نیز 1387قانون اصالح قانون بیمه اجباري سال . درداده شده بود قرار

ضمن بیان الزام به بیمه اما به عنوان مسئول جبران خسارت مورد تصریح قرار داده بود، خودرو را .ده استمبنا قراردا دیدگان رازیان رویکرد حمایت از اجباري، دیدگاه و

مواردي را گذارقانون 505 و 504 ،500، 498 و طی مواد 1392قانون مجازات اسالمی سال در


نموده که قابل تأمل است: ذکر انحاي گردد به نحوي ازوسیله نقلیه حمل می که توسط انسان یا هرگاه شیئی « -498 ماده

محوله وسیله خسارت ناشی از ماده اگر این در ». موجب جنایت گردد حمل کننده ضامن دیه استکننده) (حمل هر چند راننده خسارت را منتسب به محموله دانست، عرفا بتوان ورود و نقلیه باشد،

.در هر حال مسئول جبران خسارت استاما مرتکب تقصیر نشده باشد.کسی رفتار نوع خسارت دیگر مستند: هر مواردي که جنایت یا در «آمده است: 500ماده در

همچنین طی ماده این ماده و در» ضمان منتفی است علل قهري واقع شود، اثر اینکه در نباشد مانندموجب ضمان علل قهري مانند زلزله و سیل را گذار ورود خسارت ناشی از حوادث وقانون 505

وص خص نداشته است یعنی اینکه مسئولیتی متوجه راننده نیست و عدم مسئولیت را فقط در داده است. مورد تصریح قرار» راننده «

برخورد با کسی که حضورش مسئولیت راننده نسبت به پرداخت دیه ناشی از - 504ماده دریا و راننده مرتکب تقصیر اگر دانسته است و» تقصیر«مبناي آن محل مجاز نبوده را صرفا بر در

گذارقانون .، مسئولیتی متوجه وي نیستبه کنترل وسیله نقلیه نبوده قادر مقررات نشده و ازتخلف منتفی نموده است. راننده را فرض تقصیر رویه معمول و ،این ماده در

صورتی راننده را مسئول و ضامن دانسته است که در 92سال در گذارقانون نیز 505طی ماده دیگري نباشد.حقوقی شخص حقیقی یا علل قهري یا حادثه ناشی از

نامی به میان »ندهدار«از 87خالف قانون بیمه اجباري سال ، بر92در سال گذاربنابراین قانون .نیاورده است

تعریف اصطالحات قانون بیمه اجباري دارندگان وسایل نقلیه –مبحث دوم

رندگان وسایل نقلیه عنوان قانون بیمه اجباري مسئولیت مدنی دا در گذاربه اینکه قانون نظرقانون مصوب همچنین در و 23/10/1347 مقابل شخص ثالث مصوب درموتوري زمینی

شخص «و » حوادث«، »خودرو«، »وسایل نقلیه موتوري زمینی« ،»دارندگان« اصطالحات 31/2/1387 مصادیق و تعیین شخص مسئول و تعریف دقیق این اصطالحات در برده است و بکار را» ثالث

، ضروري به نظرخلط مبحث پرهیز از خروج موضوعی و تحت مشمول قانون بیمه اجباري و موارد رسد.می

»دارندگان« -1


مالک، صاحب ،یعنی آنکه داراي چیزي است. صاحب ،داشتن صفت از »دارنده«لغوي نظر از1دارایی. مال و

وسیله نقلیه مفهوم مالکی که داراي حق عینی بر در حقوقدانان این اصطالح را ماده در 47گذارسال تأکید قانون عنایت به عنوان ماده و تفسیر کرده اند. البته با باشد معنی ومی

این دارد که مالک وسیله نقلیه ممکن است شخص حکایت از» کلیه«بردن کلمه ، با بکاریکراننده باشد. از شخصی غیر یا و حتی ممکن است مالک اتومبیل، محجور حقیقی یا حقوقی باشد و

تحت عنوان مالک اتومبیل را استفاده کرده است و »کلیه« صفت از گذاربدین لحاظ قانونقطع نظر مالکین اتومبیل را قسم از درصدد بوده تا هر و بصورت جمع استعمال نموده و» دارندگان«

که در چند هر د.ده این وسیله تحت شمول مقررات آمده قانون بیمه اجباري قرار عدم از انتفاع یا .موضوع محل ایراد است اي که تسلطی بر خودرو ندارد،بحث از مسئولیت دارنده

،متوجه مالک نماید درصدد بود تا تکلیف را گذار صرفااگر قانون مبهم است و» دارنده « واژهکه هدف شود توجه به ماده یک چنین استنباط می چند با هر گردداستفاده می »مالک« از صراحتا

،و، مالک اتومبیل است اما بعضا مالک خودرعنوان قانون درصدد ماده و» دارنده«بردن بکار ازسبب به جاي اتومبیل خودرو ندارد و بدین انتفاع از اقتداري بر تسلط و متصرف واقعی نیست و

سی قرارربر ، مورداست که در بحث از مسئولیت دارندهکلمه مالک از کلمه دارنده استفاده شده .خواهد گرفت

اه عرف سارق را گید به (عرف) مراجعه کرد زیرا هیچگفته شده که براي بیان مفهوم دارنده باشود که مالک عین وسیله باشد از نظر عرف دارنده به کسی گفته می کند ودارنده محسوب نمی

باید سلطه معنوي بر حال چه مالک رسمی وسیله نقلیه باشد چه از طریق سند عادي مالک باشد وخواهد داشت گاه این سلطه به هر نحوي قطع شود مالک مسئولیتی ن باشد و هر وسیله نقلیه داشته

2شود.چون دارنده محسوب نمینگهداري شخصی است که وظیفه حفظ و ،، مقصود از دارنده وسیله نقلیهاندآورده دکتر عباسلو

قانون بیمه اجباري البته با توجه به قانون اصالح 3عهده دارد.یه را بریر دیگر اداره وسیله نقلیا به تعب4متصرف است. و مالک ، دارنده اعم از1387مصوب سال

.2963 ، ص4ج سخن ،فرهنگ بزرگ دکترحسن انوري، -1 .18ص1393، پژوهشنامه بیمه،سالقاله مبانی مسئولیت مدنی دارندهمریم حداد،م معبودي و رضا -2 .70ئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی،صمس بختیار عباسلو، دکتر -3

.13عبداهللا جمشیدي، مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوري زمینی،ص -4


اتومبیل -2

کشور و وزیر مصوب وزیر 18/2/1347رانندگی مورخ آیین نامه راهنمایی و 1ماده 4 بند درجلو و دردو چرخ خودرو که القل داراينوع هر«چنین تعریف شده است: دادگستري، اتومبیل را

ع اتومبیل ادامه انوا در» رودانسان به کار می براي حمل بار و عقب بوده و دو چرخ دیگر درآیین نامه نام برده است. در اتومبیل استیشن را اتومبیل مدارسی و ،سواري، اتومبیل آموزشی

چرخ دیگر دو و جلو القل دو چرخ درکه نوع خودرو هر«آمده است 1384رانندگی راهنمایی و »رودمی یا انسان بکار براي حمل بار عقب بوده و در

موتورآن توسط الکتریسته و آیدمی به حرکت در وسایل نقلیه که بوسیله موتور یکی از : اتومبیل 1کند.می کار هواي فشرده بنزین و و

4اي است موتوري که حداقل باید گفت اتومبیل وسیله ،توجه به پیشرفت صنعت اتومبیل باانسان یا بار از آنان استفاده براي حمل کند ومی هاي انرژي کاربوسیله یکی از عامل چرخ دارد و

شود.می

خودرو -3 نوع هر« چنین تعریف کرده است: خودرو را 1384رانندگی مصوب آیین نامه راهنمایی و

باشد به استثناي وسایل نقلیه موتوري می ا که نیروي محرکه آن ازهراه حرکت دروسیله نقلیه قابل ،مینی اتوبوس برقی، اتوبوس دو طبقه سواري کار، اتوبوس، سواري استیشن، : عبارتند از رو و ریل

حرکت اي که با موتور نوع وسیله نقلیه هر«فرهنگ فارسی سخن آمده است در» تراکتور بوس و 2».آنچه به خودي خود راه بیفتد خودروي زرهی و ،مانند خودروي شخصی .ویژه اتومبیلکند بهمی

آمده است 26/2/89ات صنعتی داخلی مصوب تولید قاي کیفی تولید خودرو وسایردر قانون ارت ،کامیونت ،نکامیو بوس، توبوس، مینیا ،وانت این قانون خودرو (سواري، در منظور از خودرو«

»است. موتور سیکلت ) ور و لوکومتیو تریلبدین لحاظ در قانون بیمه باشد وو میخودر اتومبیل اخص از رسد در تعاریف مذکور،بنظر می

ول آن تمامی وسایل کلمه اتومبیل استفاده نشده است تاحوزه شم از هاي آن،آیین نامه اجباري وحقوق مصرف قانون حمایت از 1ماده 1زمینی را بطور اعم شامل گردد. در بند نقلیه موتوري

نوع وسیله نقلیه هر«به این صورت تعریف کرده است را خودرو ،1376کنندگان خودرو مصوب

.1370انتشارات فواد ،560 ص- فرهنگ فارسی امید ،محمد بهشتی -1

.2870، ص4ج ،سخنفرهنگ فارسی ،دکتر حسن انوري -2


تا ظرفیت بار عمومی براي حمل سرنشین و معابر خارج براي استفاده در داخل یا موتوري تولید ».مجاز

وسایل نقلیه موتوري -4

یا بصورت جمع و عنوان وسیله نقلیه را 1387 و 1348 بیمه اجباري سالقانون گذار درقانون برده است. بکار »وسایل نقلیه موتوري«عبارت ...».ریلی کلیه دارندگان وسایل نقلیه موتوري و«ماده یک آورده است صدر در

وسایل «وسیله این چنین تعریف شده است: 1384رانندگی مصوب درآیین نامه راهنمایی و » رود.می کار به راه کاال در و براي جابجایی انسان موتورسیکلت را موتوري وغیر و موتوري

آیین نامه 2ماده شود وشامل می موتوري زمینی را وسیله نقلیه صرفا 1347 قانون بیمه اجباري نموده: قانون مذکور مقرر

قدرت موتور روي زمین یا اي است که بانقلیه موتوري زمینی هر نوع وسیلهوسیله منظور از« »ریل حرکت نماید.

قانون بیمه اجباري 14ماده 12/6/89دستورالعمل اجرایی (مصوب 10ماده (ت) بند در اماروي زمین یا نوع وسیله نقلیه موتوري که بر هر«مقام تعریف وسیله نقلیه آورده است در 1387

»کند.ریل حرکت میبایست وصف گذار میمتن ماده یک، قانون و 1387ون بیمه اجباري سالمالحظه عنوان قان با

» وسایل نقلیه موتوري زمینی«عنوان قانون صرفا برد زیرا درعنوان قانون نیز به کار می در را» ریلی«رسد می بنظر» ریل وسایل نقلیه موتوري زمینی و«آورده است: 1ابتداي ماده آورده شده اما در

این شیوه اما ،مصادیق برآمده تعیین حوزه شمول و در صدد 1347گذار به تبع قانون سالنقانو قانون محل ایراد است. نگارش

،14تعریف ذکرشده در دستورالعمل اجرایی ماده و 1ماده تصریح عنوان قانون و لحاظ صدر با اند.از شمول قانون خارج شدهدریایی وسایل نقلیه موتوري هوایی و موتوري و وسایل نقلیه غیر

حوادث -5گونه این قانون هر حوادث مذکور در منظور از«آمده است 1347ماده قانون سال 1در تبصره

خسارتی است که از انفجار وسایل نقلیه موضوع این ماده و نیز تصادف یا سقوط یا آتش سوزي یا »شود. محموالت وسایل مزبور به اشخاص ثالث وارد


هر ،مذکور در این قانون منظور از حوادث : آمده است 1387قانون سال 1ماده 5تبصره دروسایل نقلیه یا انفجار ، آتش سوزي وواژگونی ،تصادف سقوط قبیل تصادم، اي ازگونه سانحه

»نیز خساراتی است که محموالت وسایل مزبور به اشخاص ثالث وارد شود. موضوع این ماده وب قابل شود. حوادث خودرو اغلبینی نشده گفته میمعمول به رویدادهاي پیش طورحادثه به

بطور مثال در .آنها ممکن است بینیپیش افتند اما گاهیناگهان اتفاق می و بینی نیستندپیشي حادثه ،سوانحی که حسب فهم عرفی .ذهن نیست از هاي اتومبیل رانی وقوع حادثه دورمسابقه

ه آنها که حسب این فهم، حادثه خودرو شمرد تعریف است و د داخل درخودرو محسوب شوباشد. حادثه خودرو وقتی موجب تعریف می خارج از ،گذاري خودرو ، مانند بمبشودنمی

1.شده باشد آن به شخص زیان وارد اثر مسئولیت مدنی است که بر

شخص ثالث -6کلیه اشخاص که به سبب حوادث وسایل نقلیه «آمده است 1347قانون بیمه اجباري 2ماده در

شوند به از لحاظ این قانون ثالث تلقی می شوندی میمال هاي بدنی یاموضوع این قانون دچار زیان استثناي اشخاص زیر:

.راننده وسیله نقلیه مشمول حادثه مالک یا ،گزاربیمه -الف .ظیفهانجام و گذار مسئول حادثه حین کار وکارکنان بیمه-ب

که سرنشین وسیله گذار در صورتیتحت تکفل بیمه واجد اوالد داوال و مادرو پدر و همسر -ج .دگزار مسئول حادثه باشبیمه اي باشند که راننده یانقلیه

برابر یکدیگر شخص صورت تصادف دو وسیله نقلیه رانندگان وسایل مزبور در در - تبصره .»وسیله نقلیه باشند یا نباشند شوند اعم از آنکه مالکثالث محسوب می

منظور از «ار آورده است: گذقانون 1387قانون بیمه اجباري مصوب سال 1ماده 6در تبصره هاي شخص ثالث، هر شخص است که به سبب حوادث وسایل نقلیه موضوع این قانون دچار زیان

.»الی شود به استثناي راننده مسبب حادثه بدنی و یا م

مبانی مسئولیت مدنی دارنده خودرو -مبحث سومحتی و 1387 و 1347عنوان قانون بیمه اجباري سال وسیله نقلیه موتوري زمینی در» دارنده« کلمه

به بدوا 1صدور ماده عنوان قانون و آنچه که از .استقانون به کاررفته دو هر 1ابتداي ماده در

.1391انتشارات کالج 44و42ودرو ،صاصول مسئولیت مدنی حوادث خ مبانی و – دکترحسنعلی اورك بختیاري -1


شمول قرار را مورد تصریح و» دارنده«مسئولیت این است که این قانون صرفا گرددذهن متبادر می .ان وسایل نقلیه موتوري زمینی استمسئولیت مدنی دارندگ بر اصل را داده و

صدر ماده یک، مورد در عنوان قانون و» دارندگان«مبانی بکار بردن کلمه اقتضا دارد علت ودیده به دارنده، مستلزم این امکان رجوع زیان ختن دارنده و. اما علت مسئول شنابرسی قرارگیرد

گذار مبناي مورد نظر قانون ومورد مطالعه قرارگرفته ائه شدههاي اردیدگاه است که نظریات و 1387 گذار در مسئولیت دارنده در قانون اصالحی سالخصوصا مبناي قانون ایران در قانون سابق و

مورد بررسی قرار گیرد. کنند: مطالعه می بندي ونظریات ارائه شده توسط حقوقدانان را عمدتا تحت دو حوزه دسته

باشند.تقصیر می نظریات شخصی یا فردي که مبتنی بر -الف نظریات نوعی یا عینی یا موضوعی که بر عامل مادي ناظر به ارتباط شی با ضرري که به - ب

برد سود می ءشی به همان نحوي که از شیمالک یا محافظ و علت آن رخ داده است مبتنی است باید تبعات خطر آن را نیز بر عهده بگیرد.

) فرض تقصیر ( اماره تقصیر -الفمبانی مسئولیت است. بدین ترتیب زمانی شخص » تقصیر«حقوق روم با تأسی از علی القاعده و

مسئولیت در باشد و معیار شناخت تقصیرمسئول جبران خسارت است که مرتکب تقصیر شده 1وع حادثه زیانبار.شرایط وق ، رفتار انسان متعارف است درمدنی

خسارت ناشی از حوادث خودرو نیز قانون مسئولیت مدنی، در بحث از طبق قانون مدنی و تقصیر یاکه مرتکب اي راگیرد بنابراین صرفا باید رانندهمی مبنا قرار و معیار» نوعی تقصیر«

این اساس اثبات تقصیر ، مسئول شناخت. براي زیانبار شدهمباالتی شده و موجب بروز حادثهبی دلیل ثابت کند. دیده است و باید بتواند ورود زیان و تقصیر راننده را باعهده زیانبر

دادن اراصل قر مبنا و 1387به تبع آن قانون سال و1327یکی از ابهامات قانون بیمه اجباري سال به ذهن این شبهه را است و 1 ماده صدر در عنوان قانون و استعمال آن در» دارنده«مسئولیت

مسئول جبران خسارت ناشی » دارنده«ر این است که علی االصول گذاکند که آیا هدف قانونمیآیا ؟ترتیب در مسئولیت بوده است گذار تعیین اولویت وآیا هدف قانون از وسیله نقلیه است؟

در نظر گرفته »دارنده«د عام مشمولیت مدنی براي مسئولیت فراتر از قواع گذار تکلیف وقانون

. 30، صدکتر حسنعلی حسینی نژاد، مسئولیت مدنی -1


»دارنده«تواند براي جبران خسارت به شرایط می تحت هر حال و هر دیده درآیا زیان است ؟ مراجعه کند ؟

که متوجه کسی است ،مسئولیت جبران خسارت اصل این است که تکلیف جبران خسارت و فردگرایان براي توجیه مسئولیت مدنی ناشی از وسایل نقلیه موتوري و .شده است» تقصیر« مرتکب

، مبناي این نوع اعتبار استعمال موتور در آن توجه به خصیصه خطرناك بودن این وسائل به بادیده ه بتوانند در مقام حمایت از زیاندانند تا بدین وسیلتقصیر مفروض می متنی بر مسئولیت را

1آینده برآیند.ممکن است گفته شود قانون بیمه اجباري نیز این اصل را رها نساخته است منتها چون اثبات

گذار براي دارندگان وسایل شود که بسیاري از زیانها جبران نشود قانونتقصیر خوانده باعث می، بر مبناي هاي قانونیمارهت. این فرض نیز مانند سایر افرض تقصیر) کرده اس نقلیه موتوري زمینی (

بیش حکم غالب استوار است بدین تعبیر که در بیشتر حوادث رانندگی دارنده اتومبیل کم و احتیاطی کرده است.بی

زیانی دهد واي رخ میگاه حادثه گردد زیرا هربار اثبات متحول می» فرض تقصیر«در نظریه دیده فارغ ازنتیجه زیان در شده است و تقصیر ، فرض این است که خوانده مرتکبآیدبه بار می

در صورت اثبات عدم تقصیر، اثبات متوجه مرتکب است و است و بار اثبات تقصیر ارائه دلیل و .ه وي نخواهد بودمسئولیتی متوج

اگر گیرد ومی مورد توجه قرار» تقصیر نوعی«، بدوا حوادث خودرو خسارات ناشی از آن در اما در .راننده) قابل تصور است( ، پیرامون مسئولیتهر دو صورت باشیم در» قصیراماره ت«قائل به

بصورت مطلق گذارقانون صادق نیست و» ه تقصیرامار«اي که راننده هم نبوده، خصوص دارنده بحث از امکان اثبات خالف اماره تقصیر، منتفی است. مسئولیتی را متوجه دارنده نموده است و

خصوص مسئولیت مدنی زیانهاي ناشی از حوادث خودرو مالك نظر در تقصیراماره اساسا این نظر توسط حقوقدانان ایران طراح نشده بلکه توسط نبوده است و 1347گذار سال قانون

1347قانون 1ماده و 1347قانون بیمه اجباري 1ماده حقوقدانان فرانسوي ارائه گردیده است و 2باشد. »اره تقصیرام«دارنده تواند دربرنمی

.30 ص ،دکتر غالمعلی زاده -1

.187و184، صبختیاري، هماندکتر حسینعلی اورك -2


آالت است نظریه سنتی تقصیر با مبانی قانونی که ناظر به مسئولیت مدنی ناشی از عمل ماشینکند مرتکب هیچ خطایی نشده است، نامبرده متناسب نیست چرا که اگر محافظ وسیله نقلیه ثابت

اثبات خالف یر فرض شده قابلیتباشد پس با این وصف منطقی نیست که بگوییم تقصمسئول نمیاگر هم ثابت شود هیچ اثري بر آن مترتب نیست وانگهی فرض تقصیر نیز در حالتی که را ندارد و

مراقبت ویژه باشد، عقالنی و عیب یا مشکلی که مقتضی توجه وسیله نقیله عاري از هر گونه خطر، 1نیست.عمومی مسئولیت جان قواعدمبناي مسئولیت مدنی ناشی از اشیاي بی ،اساس این نظریه بر

اساس نظریه تقصیر مفروض، فرد عالوه بر اینکه در باشد برغیرقراردادي که همانا تقصیر است میتحت مراقبت ءبرابر تقصیر شخصی خود مسئول است همچنین در برابر زیان وارده ناشی از شی

دابیري که ذ تزمینه اتخا انگاري در سهل خویش مسئول است زیرا وقوع ضرر بدان معناست که اوقبال این در تقصیر شده است به همین علت او شده است دچارمانع ضرر رساندن به دیگري می

ارائه ادله اثباتی و اثبات تقصیر دیده تکلیف دراین وضعیت زیان تقصیر شخصا مسئول است. دراره تقصیر براي در نظر گرفتن ام .گرفته شده است ندارد زیرا فرض تقصیر بعنوان یک اماره در نظر

جبران خسارات زیان جهت مساعدت حمایت و در ،وسیله نقلیه موتوري» دارنده«مسئول شناختن .دیده نیسته زیاناثبات متوج سنگینی بار بدین ترتیب پیچیدگی حوادث خودرو و دیده است و

اینکه زیان به عامل خارجی نسبت داده ، مگرگردداثبات عدم تقصیر، نقض نمی اماره تقصیر، بااستدالل یاد شده امروز مهجور مانده زیرا با این ایراد اساسی روبرو است که اگر مفهوم ماده .شود

یک قانون بیمه اجباري تنها ایجاد اماره تقصیر به زیان دارنده اتومبیل بوده، اثبات خالف آن نیز دارنده اتومبیل با ی شده در قانون بیمه، مطلق است وبیندر حال که مسئولیت پیش امکان داشت.

احتراز ناپذیر ناچار است که سبب خارجی و شود ویز از آن معاف نمین تقصیري خوداثبات بی تصادم (قوه قاهره) را در دادگاه ثابت نماید پس تکلیف دارنده اتومبیل چیزي بیش از احتیاط و

2.ود که وضع او را توجیه کندباید در جستجوي مبانی ب مواظبت است و

»تعهد به حفاظت« نظریه - ب

است که دارنده وسیله نقلیه مکلف به حفاظت از وسیله نقلیه است مبنا استواراین این نظریه بر

.36مسئولیت مدنی ناشی از وسایل نقلیه موتوري،ص دکتر محمد غالمعلی زاده، -1

.26 و 25 دگی،صنمسئولیت مدنی ناشی از حوادث ران دکتر ناصر کاتوزیان، -2


1باید مراقب باشد تا از وسیله نقلیه به نحوي استفاده شود که به دیگري ضرر نرسد. و گردد و وقوع حادثه زیان به منزله تعهد به نتیجه تلقی می ،وسیله نقلیه این تعهد به حفاظت از

نده خودرو پس در این صورت دار است و در نتیجه نوعی تقصیر قانونی محافظت وتخلف از تعهد شود که ثابت کند خسارت ناشی قوه قاهره ار، تنها وقتی از مسئولیت رها میباز وقوع حادثه زیان

قبیل رس ماژور ازوف خسارت ناشی از 1347بیمه اجباري قانون 4ماده 1اینکه بند بوده است ومؤید این مطلب است. قانون ،ش بیمه موضوع آن قانون خارج کردهه را از زیر پوشجنگ سیل زلزل

علت خارجی در آن دخالت کند دارنده اتومبیل آن را چنان که بایست محافظت نکرده وفرض می نداشته است.

منطقی است ولی بر پیش فرضی تکیه ن نظام مسئولیت مفید واین نظریه از جهت یکسان کرد بار آن ت اتومبیل از هر گونه حادثه زیانکند زیرا تحمیل حفاظما را از نظریه تقصیر دور میکه دارد

هم به صورت تعهد به نتیجه آیا به معنی ایجاد مسئوایت نیست؟ وآیا اجبار او به بیمه کردن چنین 2مسئولیتی به منزله شرکت او در تحمیل خسارت نیست؟

»خطر« نظریه -ج

1347موتوري زمینی سال بیمه اجباري مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیهماده یک قانون مالی هستند). مسئول جبران خسارات بدنی و ( کلیه دارندگان .... دارد:مقرر میاي از حقوقدانان بر اساس این ماده معتقدند دارنده اتومبیل را به لحاظ محیط خطرناکی که عده

مسئولیت مندرج در ماده یک ارتباطی با دانند وآن می اشی ازبوجود آورده مسئول خسارات ن دعاوي ناشی گذار خواسته است جبران خسارات ناشی از رانندگی را تضمین وقانون تقصیر ندارد.

از آن را ساده کند. به همین جهت براي دارنده وسایل نقلیه مسئولیتی بدون تقصیر ایجاد کرده و 3ندانسته است. مؤثرتقصیري او را اثبات بی

مقابل ان وسیله نقلیه دراطالق ماده مذکور مبنی بر عدم لزوم تقصیر براي مسئولیت دارندگگذار آیا قاعده خطر است یا قواعد عام نین نظري از طرف قانونگان است اما اتخاذ چدیدزیان

اختالف نظر است. محل تأمل و مسئولیت، مبهم و

.249مسئولیت مدنی،ص رحیمی، دکتر صفایی و -1

.27. مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی،ص611و 610 ص قرارداد ، هاي خارج ازالزام -کاتوزیان -2 .28دکتر ناصر کاتوزیان، مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی، ص -3


براي دیگران خطرناك کنند چون ام به امر نماید که محیط راکس اقد هر ،مطابق نظریه خطرنیز متحمل دارد که خسارت ناشی از آن وضع را اقتضا رسد،منافع این وضع خطر آفرین به او می

.مطرح شده است »الغنم فعلیه العزممن له «این نظر در فقه اسالمی نیز تحت عنوان شود وخسارت ناشی ، ملزم به جبران ءیمنتفع ش محافظ و ده واین است که دارن این نظریه حاکی از

جبران زیانهاي وي است و مسئولیت دیده وزیان صدد حمایت ازاز آن است. بنابراین این نظریه درهمچنین وسایلی که نیازمند خطرناك هستند و که فی نفسه اشیایی دیگر ناشی از وسایل موتوري و

باشد بدین رعهده گرفتن تبعات عمل استوار میاساس اصل بباشند بر عنایت خاص می به توجه ومعنا که به مجرد ورود ضرر، شخص محافظ یا همان دارنده وسیله نقلیه مسئول است و او فقط با

.تواند از مسئولیت رهایی یابدبب خارجی عامل ضرر میاثبات س ري از جمله نظریهدر بحث از مبناي مسئولیت دارنده وسیله نقلیه موتوري، نظریات دیگ

1اند.باشند ارائه شدهاقتباسی از نظریه تقصیر و خطر می نظریه (تضمین حق) که تلفیق و مختلط) و( سوال این است که تأثیر حال -خطر تعهد به حفاظت و هاي اماره تقصیر،سی نظریهرپس از بر

چیست ؟ مسئولیت{دارنده} یک از نظریات مذکور بر پذیرش هرآیا تأثیري در 1387و1347تفسیر قانون بیمه اجباري سال این نظریات در از یک اتخاذ هر

خیر؟ یا مسئولیت دارنده دارد حدود افزایش و کاهش یامیزان مسئولیت ، تأثیرمستقیمی دراین نظریات یک از واضح است که قائل بودن به هر پر

» دارنده« راننده اگر ن یکی از دوو مقصر بود خودرو برخورد دو اثر فرضی که بر در دارنده دارد.اي خسارات و حتی خسارات وسیله نقلیه، آیا باید کل ه کردن خودرو استنکاف نموده باشدبیم از

اش مقصر بوده جبران کنند؟ را که راننده ،اساس قواعد اخالقی الزام راننده به پرداخت خسارت بر اساس نظریه تقصیر، بر چنین فرضی و در

حتی اطالعی نداشته است و رسد زیرا در ورود زیان هیچ نقشی وغیراخالقی بنظرمی منطقی وغیر .رسدمنطقی بنظر میغیر اماره تقصیر مفروض نیز غیرعادالنه و

خودرو استفاده ننموده که مالک از ، از زمانیتعهد به حفاظت نیز و س نظریه خطراسا برکه دیگري یدر جای خصوصا مسئول تلقی کرد. توان وي رااي برآن ندارد، چطور میوسلطه

قابل ،مسئول شناختن مالک ،بر آن تصرف دارد وسیله نقلیه تسلط یافته و قانونی بربصورت غیرمسئولیت مقرر دارنده خودروچون 1347به صرف اینکه طبق قانون سال و منطقی نیست. توجیه و

.53و 52دکتر محمد غالمعلی زاده،همان،ص -1


بیمه اجباري خودرو سرپیچی از وده است ومهاي بیمه محقق نندر نزد یکی از شرکت قانونی راوضعیت مسئول شناختن در این .هاي وارد به شخص ثالث مسئول باشد، پس در مقابل زیانکرده

1ی قابل توجیه نیست.هیچ منطق مالک تنها به این دلیل که حق عینی بر وسیله نقلیه دارد با

نظریه مسئولیت تضامنی دارنده - د

گذار در عنوان قانون و همچنین طی ماده یک قانون بیمه اجباري با توجه به اینکه قانونرا مسئول جبران خسارت تلقی کرده است در »دارنده« 1347دارندگان وسایل نقلیه مصوب

که دارنده، وسیله نقلیه خود را در اختیار فرد فاقد مهارت قرار داده یا حفاظت متعارف را صورتیه راننده نیز ب است و دیده مسئولاز وسیله خود ننموده باشد بر اساس قاعده تسبیب در مقابل زیان

دیده در این دیده مسئول خواهد بود. بنابراین زیانمقابل زیان دلیل رانندگی توأم با تقصیر درخود مراجعه نماید البته در هم به راننده جهت مطالبه خسارت تواند به مالک وصورت هم می

یت تضامنی عامالن که تساوي مسئولیت را پذیرفته است حقوقدانان قائل به مسئول توجیه ماده قانونی 2اند.ورود خسارت شده

نفر که مجتمعا زیانی وارد بعضی از حقوقدانان به استناد قاعده سببیت حقوقی براي چند متضامنا مسئول جبران کلیه خسارات اند در نتیجه عاملین زیان تضامنی قائل شدهاند مسئولیت آورده

البته این 3کند.ئوالن رابطه سببیت مادي حکومت میوارده خواهند بود لکن در رابطه بین مس ماده مدنی مصر و 169که در ماده آنچنان دیدگاه در کشورهاي دیگر داراي سابقه تقنینی است.

ر صورتی که بیش از یک نفر در قانون تعهدات لبنان در مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر د 137ایجاد زیان دخالت داشته باشند داراي مسئولیت تضامنی خواهند بود زیرا در این مورد هر یک از

4عهده دارند. هر یک جبران کامل خسارت را بر مقصرین به عنوان سبب تلقی شده و اي که در اثر تقصیر رانندهدیده مانع از مسئولیت ل در برابر زیانمسئولیت دارنده اتومبی بنابراین

.147وقایع حقوقی ص دکتر ناصرکاتوزیان ، -1

سایت کانون وکالي مرکز و نقل از -دکتر کاتوزیان در تحوالت مسئولیت مدنینقش -دکتر امیر حسین آبادي -2مسئولیت مدنی - . عبداهللا جمشیدي75ص کتاب مسئولیت مدنی ناشی از سوانح رانندگی، دکتر بختیار عباسلو در

.245دارندگان وسایل نقلیه زمینی،ص

.238حقوق تعهدات،ص -دکتر عبدالمجید امیري قائم مقامی -3

.همان عباسلو، به نقل از دکتر 238النظریۀ العامۀ لاللتزام،ص -دکتر نبیل ابراهیم سعد -4


1خود باعث ورود ضرر به دیگري شده است نخواهد بود.باشد پس هر دو در حو مستقل به هر دو عرفا صحیح میمباشر به ن این نظریه انتساب سبب و در(در مورد ماده داردکه مقرر میق.م.م 14و ماده باشند.تضرر از اتالف متضامنا مسئول میبرابر م

مسئول جبران خسارت وارده هستند.) این گاه چند نفر مجتمعا زیانی وارد آورند متضامنا هر 12قانون 12قانون مسئولیت مدنی تلقی نمود زیرا بر اساس ماده توان منطبق با قواعد کلی وماده را می

سبت به ن کارگران نامبرده سوي وارده ازمقابل خسارت کارفرما را در گذارکه قانون مذکوردو به نحو تضامنی در مقابل براي هر 14 اساس ماده بر و اشخاص ثالث مسئول شناخته است

مهیا نمودن کارفرما به علت تقصیر در عدم حفاظت و دیده مسئولیت مدنی برقرار نموده است.زیانیا مباشرت وکارگر را به علت ي اماره تقصیر علیه نامبرده ورتجهیزات البته با برقرا وسایل و

دیده است که ا ورود زیان توسط کارگر به زیاناین مورد نیز صرف در کند وتسبیب مسئول تلقی میبعضی موارد تسبیب براي شمول قاعده اتالف یا در موجب شمول قاعده تسبیب براي کارفرما و

نی مسئولیت مدنی هر دو به نحو تضام اضرار عرفا به هر دو قابل انتساب است و باشد وکارگر میهر یک از دو خطا مضافا هر یک از دو خطا سببی مؤثر در احداث ضرر هستند و خواهند داشت.

2در احداث ضرر اشتراك دارند. مستقل از یکدیگرند و

ي مسئولیت مدنی جمعینظریه سامانه -ن

زندگی صنعتی وبار سبب افزایش قابل توجه حوادث زیاناواسط قرن بیستم میالدي به درآن، اندیشه سرشکن کردن خسارت بین عوامل مرتبط با آن رونق جبران نشدن بخش زیادي از

هاي ه ترویج این فکر کمک کردند. کوششهاي تازه باستادان معتبري با پردازش نظریه گرفت.کشورهاي مختلف قوانینی تصویب شد که به این سوق داد و در گذار راکم قانون نظري، کم

علمی مزبور بستر هاي نظري وحوادث خودرو بود. مجموعه فعالیت حاوي اندیشه توزیع زیان در» سامانه مسئولیت مدنی جمعی«اي براي جبران خسارت حوادث خودرو فراهم کرده است که تازه

.دارد سازمان یافته شود. این سامانه کارکردي ارگانیک ونامیده میعموم مردم از منافع منافع فراوان آن متداول و بلکه ضروري است وخودرو به واسطه استفاده از

ي زندگی اجتماعی کنار گذاشت توان این وسیله را از گسترهکنند و نمیبیش استفاده می و آن کممردم بخشی از گیراست و زیان ناشی از آن گریبان ناپذیر و از سوي دیگر، حوادث خودرو گریز

607الزامهاي خارج از قرارداد،ص -دکتر ناصر کاتوزیان -1

.76و75مسئولیت مدنی ناشی از سوانح رانندگی،ص -دکتر بختیار عباسلو -2


اي این حوادث سنگین است و هن شود اما خسارتزیان آنان جبرا ضروري است که شود ومیندارد. براي حل موارد توان جبران آن را که حوادث منسوب به آنان است در بسیاري ازکسانی گرفته شده و ضمن کوشش در کل نظام رفت وآمد خودروها به عنوان یک واحد در نظر ،معضل

ول جبران حدرك و جمعی مسؤخودرو به صورت مشتي دارندگان حوادث، همه جهت کاستن ازواقع کل آورد، درحد کلی به بار میاند که این واساراتی شناخته شدهي خقابل قبولی از همه

کنند اما زم را براي جبران خسارت فراهم میشود. آنان سرمایه الدارندگان توزیع می ها برخسارتها نهادهاي براي پرداخت خسارتگیرند. نمی قراردیدگان روي زیانخود به طور مستقیم رودر

این ترتیب مشکل جبران خسارت دیدگان هستند. به بینی شده و آنان پاسخگوي زیاندیگري پیشاما مجموع این .شودحل می» مکاري جمعی سازمان یافتهه«دیدگان حوادث خودرو با یک زیانپروا نکند و بلکه بی نندگان نیفزاید و آنان رااحتیاطی راباید به نحوي صورت گیرد که بر بیکار

افزایش دهد و از تعداد و شدت حوادث بکاهد. تمهیداتی به کارگرفته شود که بازدارندگی راهماهنگی سیاست کالن توزیع خسارت، همکاري و بر» سامانه مسئولیت مدنی جمعی« بنابراین

یی رانندگان استوار شده است.پرواپیشگیري از بی ، وسازمان یافته، کاهش حوادث خودروي مردم، یا نه بر همه شود نه بردارندگان خودرو توزیع می ها برکل خسارت اما این که چرا

ي ي با همهندگان خودرو از یک سو، در مقایسه، احتماال به این علت است که داري رانندگانهمهکه خودرو ندارند ، بیش از مردمی حوادث آن دارند و به نسبت تري با خودرو ومردم ارتباط قويي با رانندگان خودرو اغلب تونایی مالی بیشتري از سوي دیگر در مقایسه و .شونداز آن بهرمند می

نزولی بودن مطلوبیت«ي ترند زیرا حسب نظریهبراي تحمل ضرر سرشکن شده مناسب دارند وتر به سبت به رانندگان کمپردازند که نمحل پولی می از ت رادارندگان خودرو خسار» نهایی پول

.یابدر نتیجه سطح کلی رفاه اجتماعی کمتر کاهش میآن نیاز دارند د، مسئول شناختن مالکی که متصرف اما اگر مبناي مسئولیت، جبران جمعی خسارت باشد

خود را نزد یکی از مسئولیت به حکم قانون مکلف بوده او خودرو نیست کامال منطقی است. کرد، مسئولیتی متوجه اوبه این تکلیف قانونی عمل می گر، بیمه نماید. اگرتبر بیمههاي معشرکت

ی که به این کرد. ولی وقتجبران می ي مسئولیت مدنی جمعی، زیان وارد شده رانبود. سامانهي نقلیه دارد یا از آن هوسیل ، مسئول است. نه به این علت که حق عینی برتکلیف عمل نکرده است

گذار ضمانت اجراي یک قانون امري تخلف کرده و قانون ، بلکه به این علت که ازردهاستفاده ک .داده است قرار لیت اواین قاعده را مسئو تخلف از


منطقی هم با اصول اخالقی سازگار است. هم منطقی است و ،ل شناختن مالکبنابراین مسئوافراد باید دستورهاي ،گردداساس قانون تنظیم می که روابط اشخاص بر منظمي جامعه زیرا در است

کند که سرپیچی ازمنطق حقوق ایجاب می و دارد، مراعات کنند. قانون ضمانت اجرا قانونی راجبران زیان ،اخالقی هم هست زیرا هدف بینی شده باشد.انت اجراي پیشقانون مستوجب ضم

ها به سبب معسر بودن مقصر شناخته نشدن جبران خسارت آن که معموال باشدستمدیدگان بالزده میدارنده خودرو با نبستن قرارداد بیمه در .ماندامثال آن بدون جبران می کردن مقصر و فرار مقصر،

لحاظ اخالقی مسئول است. تحقق این هدف خلل ایجاد کرده است و ازي آن ي سرمایهرکت سهامی عام است. تأمین کنندهسامانه مسئولیت مدنی جمعی مانند یک ش

صندوق تأمین گر وهاي بیمهکارگزاران آن شرکت مدیران و دارندگان خودرو هستند وي همهت براي سهامداران . تفاوت این است که شرکت سهامی درصدد جلب منفعهاي بدنیخسارت

هاي سهامی در شرکت .باشدو مید دفع مضرت از دارندگان خودري جمعی درصداست ولی سامانهي ها سرمایهي او به شرکت است. مجموع آوردهي آوردهان مسئولیت هر سهامدار به اندازهعام میز

هاي مازاد بربه بدهیسهامداران در برابر اشخاص ثالث، نسبت دهد، وشرکت را تشکیل می ی هم، میزان مسئولیت هرمسئولیت مدنی جمع يسامانه ي شرکت مسئولیتی ندارد. درسرمایهه سامانه آورده است. مجموع اي است که برابر مقررات بي سرمایهي خودرو به اندازهدارنده، به سامانهننده در ک . به همین جهت شرکتدهدها را میها کفاف جبران مجموع خسارتآورده

عنوان دارنده خودرو (نه راننده) مسئولیتی بیش از آورده ندارد. هم ،ي خودرو مسئولیت مدنی وجود داردبراي دارنده 1347لی هم در قانون این نگرش ک با

دیدگان که از سوي سامانه ایفاي آن، یعنی جبران خسارت زیان اما این مسئولیت و .1387در قانون ت عموم دارندگان خودرو در ، مستلزم مشارکگیردیکایک دارندگان صورت می به نمایندگی از

ي اجباري ه صورت تکلیف بیمهب گذار آن رامسئولیت مدنی جمعی است. جهت قانون يسامانهساالنه ،به تناسب نوع خودرو ،دارنده براي مشارکت در سامانه درآورده است. حدود مسئولیت هر

بیش از سهم تعیین -به عنوان دارنده نه راننده - ي خودرودارنده و گردددولت تعیین میاز سوي .درو خودش خسارت به بار آورد یا نهخواه خو .مشارکت در سامانه مسئولیت ندارد شده براي

ضمانت ،عمل کردن به تکلیف قانونی مشارکت در سامانه و ، براي پذیرش مسئولیت وآنگاه ي جمعی مسئولیت نت اجراي مشارکت نکردن در سامانهقانون پیش ضما در .ده استتعیین ش اجرا

ي خودرو بوده است نسبت به تمام مسئولیت مدنی دارنده ،یاري از نویسندگانبه رغم بس ،مدنی


اگر خودرو خودش خسارت و ،آورده استمالی که خودرو خودش به بار می خسارت بدنی وداخت مبلغی مسئولیت مدنی نداشت در قانون نوین ضمانت اجراي تکلیف یاد شده پر ،آفریدنمی

ها ونشدن از خدمات سازمان برخوردار ) و11هاي بدنی (بند ب ماده به صندوق تأمین خسارتهاي اي ممنوعیتپاره و )19 ماده 3(تبصره دفترهاي اسناد رسمی و ،نقل ي مرتبط با حمل ونهادها

لیف قانونی به ي خودرو باید به علت عمل نکردن به موقع به تکنده. وجهی که دارباشددیگر میي اجباري یک سال خودرو حداکثر معادل حق بیمه ،هاي بدنی بپردازدخسارتصندوق تأمین

1نه . ، خواه خودرو خودش خسارت آفریده باشد یاباشدمی

نتیجه

سـت. مبتال به محاکم قضـایی ا حوادث خودرو و خسارات ناشی از آن، از جمله مباحث مهم و ،دیـدگان توري زمینـی را در مقابـل زیـان مو ، دارندگان وسایل نقلیه1347گذار در قانون سال قانون

عالوه بر راننده خودرو، دارنده نیز در شمار مسئولین قـرار گرفـت هـر چنـد در مسئول تلقی نمود وبـه امالـز قانون مذکور عالوه بـر ابـداع مسـئولیت دارنـده و زمان وقوع حادثه حضور نداشته است.

گذار طی قانون قانون ندوق تأمین خسارات بدنی نمود.اقدام به ایجاد صندوق مستقلی به نام ص ،بیمهوسـیله نقلیـه را در مقابـل ثالـث، »دارنده«، 1347بیمه اجباري دارندگان وسایل نقلیه موتوري سال

در مقام اصالح قانون مذکور برآمد و ضـمن 1387گذار در سال مسئول تلقی نموده است. اما قانون گذاري قانون، بر خالف اصـول نگـارش و در نام »دارنده«کلمه استعمال مجدد حفظ عنوان سابق و

ه است. را حذف نمود -ده مسئولیت دارن -، در ماده یک، عنوان و تصریح به گذارياقتضاي قانونرسد حذف این عبارت در ماده یـک، ناشـی از مخالفـت شـوراي نگهبـان بـود کـه مسـئول می بنظر

، مخالف شرع دانسته است.ءشی نقلیه ودانستن دارنده را به صرف داشتن وسیله و خصوصـا (نظریــه نظریـات مختلفـی ارائـه شـده اسـت ،در بحـث از مبنـاي مسـئولیت دارنـده

امعـان نظـر اسـت. دارنده) و( نظریه سامانه مسئولیت مدنی جمعی) قابـل توجـه و مسئولیت تضامنیگـذار نزدیکتـر توانست بـا نظـر قـانون ، نظریه تضامنی می47قانون سال 1منطوق ماده بنابر عنوان و

، بـا اصـالح مـاده یـک 87قرار گیرد. اما در اصالحات قانون سـال »دارنده«مبناي مسئولیت باشد ونماید گذار را برآوردتواند مفید واقع گردیده و منظور نظر قانوننظریه تضامنی بودن مسئولیت نمی

.208 تا 201همان ص -دکتر حسنعلی اورك بختیاري -1


اسـتثنایی بـوده کـه ناشـی از حکـم نظام خاص وزیرا واقعیت این است که مسئولیت دارنده، یک زیـرا، هاي ابراز شده بـه طـور مطلـق قابـل توجیـه نیسـت. ن است و بر اساس هیچ یک از نظریهقانواولیـه تحقـق آن ایـن اسـت کـه راننـده وسـیله ولیت وابسته به تقصیر راننده اسـت، یعنـی شـرط مسئ

، منتسب بـه وسـیله نده آنگاه وقوع حادثهخته شدن رانپس از مقصر شنا مرتکب تقصیر شده باشد وشود بدون اینکه الزم باشد خود وي مرتکب تقصیر بع آن دارنده نیز مسئول شناخته به ت نقلیه بوده و شده باشد.

ظاهر قانون سازگار باشد ک فرضیه با منطوق وتواند بعنوان ینظریه سامانه مسئولیت جمعی، می و گسترده صدد ایجاد یک نوع مسئولیت جمعی وگذار درانونچنین تصور نمود که ق تواناما نمی

آن را یک نظریه کاربردي مستقل تلقی کرد بنحـوي کـه غایـت و یا به اصطالح یک سامانه بوده وهـاي هـاي اجبـاري یـا بیمـه ظـام بیمـه گذار بوده باشد. چه بسا با این استدالل کـل ن نظر قانون منظور

کـه در تلقـی کـرد آنچنـان هاي متعدد با گستره شـمول متنـوع، یا سامانهدرمانی را یک نوع سامانه گردد. می ایر شقوق نظام بیمه نیز لحاظس

ترتیب خـاص یک شیوه و 1387ولیت مدنی ایجاد شده براي دارنده، در قانون سال ئبنابراین مسد و طبـق نظـر توان آن را بطور محض در قالب یکی از نظریـات فـوق قـرار دا نمی و مستقل است و

علـی القاعـده بایـد مسـئولیت توان براي دارنده مسئولیت تضامنی قائل شـد و نمی جدید قانونگذار، مسئولیت مدنی و حقوق مدنی قرار داد. قانون را تحت شمول قواعد عام دارنده


.1384 ،انتشارات دانشگاه تهران1الزامهاي خارج از قرارداد،ج - دکتر ناصر کاتوزیان -1 .1381مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی،انتشارات دانشگاه تهران، -دکتر ناصر کاتوزیان -2 .1392مسئولیت مدنی ناشی از وسایل موتوري،شهر دانش -دکتر محمد غالمعلی زاده -3 .1390مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوري زمینی،حاودانه، -عبداهللا جمشیدي-4 .1386مسئولیت مدنی ناشی از سوانح رانندگی،میزان -بختیار عباسلودکتر -5 .1388بیمه وحقوق مسئولیت مدنی،روزنامه رسمی،-دکتر عبداهللا خدابخشی -6 .1381مبسوط در ترمینولوژي،گنج دانش -دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي -7 .1389مسئولیت مدنی مالک،انتشارات جنگل، -دکتر ایراندخت نظري -8 .1391مبانی واصول مسئولیت مدنی حوادث خود رو،کالج، -دکتر حسنعلی اورك بختیاري -9

.1377مسئولیت مدنی،مجد، -دکتر حسنعلی حسنی نژاد-10 .1378حقوق تعهدات،میزان -مقامیدکتر عبدالمجید امیري قائم -11


.1389مسئولیت مدنی،سمت -دکتر سید حسین صفایی ورحیمی -12 .1373فرهنگ فارسی امید،نشر فواد، -محمد بهشتی -13 .1387فرهنگ فارسی سخن،معاصر، -دکتر حسن انوري -14 .1392مقاله مبانی مسئولیت مدنی دارنده،پژوهشنامه بیمه، -رضا معبودي ومریم حداد -15 .1388مقاله مسئولیت مدنی دارنده وسیله نقلیه موتوري،خرنامه اصفهان، -رادان جبلی -16

و نمایندگی سیاسی )وکالت(حقوقی تبیین و تباین نمایندگی

آزاد رضائی گزیزه عالئی اردالن

چکیده

(نمایندگی سیاسی) را در قالب عقد وکالت تحلیل دهندگان ي میان نماینده و رأيبرخی رابطهوکیل هستند - کنند. این دسته معتقد به نظام نماینده کرده و آثار عقد وکالت را بر آن جاري می

که حالی هاي پیش از انتخاب شدن عمل نماید. درکه بر اساس آن، نماینده مؤظف است به وعدههاي متعددي میان این دو تفاوت وجود ی بوده و از جنبهخلط میان این دو مفهوم، فاقد مبناي حقوق

هایی است که وجه فارق آن از وکالت یا نمایندگی دارد. نمایندگی سیاسی ماهیتا داراي ویژگیها، ملی بودن، کلی بودن، قائم به شخص بودن و غیرقابل عزل بودن حقوقی است. از جمله این

مواردي چون تفاوت در حدود صالحیت وکیل و نماینده ها، این نمایندگی سیاسی است. افزون برسیاسی، تفاوت در حدود دخالت اصیل در هر دو نهاد و همچنین، اختصاص وکالت به موضوعات

خصوصی، شایان توجه بوده و بر همان اساس، باید میان این دو به جد، تفکیک قائل شد.

وکالت، امور سیاسی، انتخابات.نمایندگی حقوقی، نمایندگی سیاسی، کلیدي: واژگان

دانشجوي دوره دکتري حقوق عمومی دانشگاه عالمه طباطبائی (ره) و مدیر گروه مؤسسه آموزش عالی قوه قضائیه

(شهید قدوسی) استان کردستان کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه بوعلی سینا و مدرس دانشگاه


مقدمهها و اصطالحات، ي حقوق، دقت در کاربست واژهاي از علوم انسانی به اندازهدر هیچ شاخه

اکه در سایر علوم انسانی، هر جا واژه یا اصطالحی حساس و واجد آثار مختص به خود نیست. چراین که از روش علمی دور خواهیم شد، رود، علیرغم به جاي واژه یا اصطالح دیگري به کار می

آثار دیگري اعم از علمی و اجرایی نیز به دنبال خواهد داشت. منتها، در علم حقوق که خود با جا که ها ارتباط دارد، این آثار علمی و اجرایی شدیدتر است. تا آنجان، مال، حیثیت و ... انسان

به خاطر سپردن متون قوانین و مقررات هاي برجسته نیز ازدانحقوق گردد، حتیتوصیه میاستفاده » و«، به اشتباه از حرف »یا«ي خودداري کنند. زیرا، چه بسا در قوانین کیفري، به جاي کلمه

ها علیه به جاي تحمل یکی از دو مجازات مقرر در قانون، مستوجب هر دوي آنشود و محکوماي سوء برداشت شود و یبري با جرم رایانهشناخته شود. یا به عنوان مثال، ممکن است، جرم سا

بدین لحاظ، فعل یا ترك فعلی که در هنگام استفاده از رایانه جرم است، در زمان ارتباط اینترنتی نیز جرم قلمداد شود.

بنابراین، داللت لفظ بر معنی در حقوق از اهمیت شایان توجهی نسبت به دیگر علوم برخوردار اردي که حسب اتفاق، در میان برخی کارگزاران سیاسی و اداري نیز ترین مواست. یکی از مهم

است. در بسیاري از آثار حقوقی و » نمایندگی سیاسی«و » وکالت«شایع است، خلط میان دو مفهوم ي هاي مسئوالن و به طور خاص نمایندگان مجلس، هنگام اشاره به نمایندگان یا مقولهسخنرانی

شود، درحالی که حقیقتا میان این دو ملت یا وکالت سخن گفته مینمایندگی سیاسی، از وکالي کند که مرز میان این دو ترسیم گردد. در تفاوت وجود دارد و تعهد و تخصص علمی، ایجاب می

شود. از ها مییابد که باعث افزایش هزینههاي فراوانی صورت وقوع میغیر اینصورت، چالشها است که ناشی از ي آننمایندگان مجلس از طریق لغو اعتبارنامهها، قابل عزل دانستن ي آنجمله

وکیل تلقی نمودن نمایندگان مجلس است. چون دو نهاد وکالت یا و رو، سعی داریم ابتدا به بررسی مفهومی و چنددر نوشتار پیش

بخش نخست هاي حاصل از نمایندگی حقوقی و نمایندگی سیاسی بپردازیم. سپس، با توجه به یافته هاي میان آن دو را ترسیم کنیم.و مطالب دیگري، در بخش بعدي مرزها و تفاوت

تبیین نهاد نمایندگی حقوقی (وکالت) و نمایندگی سیاسی. 1

ت، وکالت ي شمول عامی داشته و وصایت، والیت، قیمومبه تنهایی، گستره» نمایندگی«ي واژهي ایقاعات بوده و برخی نیز در ها در زمرهگیرد که برخی از آنبر میو نمایندگی سیاسی را در

115 / تبیین و تباین نمایندگی حقوقی (وکالت) و نمایندگی سیاسی

شوند. با این وصف، در ادبیات حقوقی به این واژه، قیودي افزوده شده ي عقود محسوب میجرگهنمایندگی «یک داراي آثار مختص به خود هستند. اکنون هر که آن را تخصیص زده و هم

نمایندگی « 1باشد.ارات، در حال حاضر ناظر بر عقد وکالت میبه عنوان یکی از این عب» حقوقیي مربوط به خود را یافته و در این وادي نقش حائز اهمیتی ایفا هم، در این میان حوزه» سیاسی

کند اما، به دالیل تقریبا نامشخص، میان عبارت اخیر و نمایندگی حقوقی یا همان وکالت خلط میرسالت حقوق و بار کردن آثار مشخص بر هر نهاد، سازگار نیست. براي نمایند و همین خود، با می

اجتناب از این امر، در قسمت حاضر طی دو بند، به ترتیب نمایندگی حقوقی و نمایندگی سیاسی را مورد تبیین و تشریح قرار خواهیم داد.

نهاد نمایندگی حقوقی (وکالت) در حقوق خصوصیالف:

اي توان آن را به برههحقوقی قدیم است که سابقه طوالنی داشته و نمیوکالت یکی از نهادهاي هایی از نهاد توان نشانهخاص از تاریخ بشر محدود ساخت. در یونان و همچنین روم باستان می

وکالت و به طور خاص وکالت دعاوي را یافت. سوفسطائیان در حقیقت، کسانی بودند که به کار )23: 1381ندرچی، (ب .وکالت اشتغال داشتند

راندن از نمایندگی حقوقی یا وکالت به طور سنتی ناظر بر تحلیل ماهیت این نهاد حقوقی سخناعطاي سلطه «و » اعطاي نیابت به دیگران«آید، است. هر زمان از ماهیت وکالت بحث به میان می

ها در خصوص ایندانگیرد. به دیگر سخن، میان فقها و حقوقموضوع سخن قرار می» به دیگران که نهاد وکالت ماهیتا، اعطاي نیابت در تصرف است یا اعطاي سلطه، اتفاق نظري وجود ندارد.

استنابه «دانند و در تعریف آن، اصوال از مشهور فقها، نمایندگی حقوقی را نیابت در تصرف میکه موکل «است ). منظور از اعطاي نیابت این25: 1390کنند(معتمدي، استفاده می» در تصرف

دهد که به داند و به او اختیار میاقدام وکیل را در مورد انجام اعمال حقوقی، به منزله اقدام خود میدهد، در نام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد. بنابراین، وکیل نسبت به آثار اموري که انجام می

در کارشناسان حقوقی و نمایندگان عنوانی است که«ي حقوقی، برخی معتقدند که منظور از نماینده چند هر -1

: 1391(عربیان، ». یابدهاي اجرایی یا سایر اشخاص حقوقی مصداق میها، مؤسسات و دستگاهاعزامی از سوي سازمانتر بوده گونه موارد با توجه به متون قانونی، صحیح براي این» نمایندگی قانونی«). ولی به نظر ما، استفاده از عبارت 85

نماینده «استفاده از عبارت شد. به عالوه، ریق، میان وکالت و نمایندگان قانونی هم مرزي ترسیم خواهدو بدین طایقاع است -به تعبیر ما –نماید و نه از لحاظ حقوقی، زیرا نمایندگی قانونیبه لحاظ ذهن عرفی صحیح می» حقوقی

گردد.حالی که، وکالت اساسا، عقد محسوب می در


ذیرفته است بر موکل تحمیل کند، براي موکل است: تعهدهایی که پحکم واسطه است و آنچه می). در مقابل، برخی دیگر 107: 1385(کاتوزیان، »شود و اگر نفعی در بین باشد، براي او استمی

گیرند پندارند و لذا نتیجه میمی» اعطاي سلطه به دیگران«که گفته شد، در ماهیت وکالت را چناناي اذن و اعطاي نیابت در تصرف، ایقاع که، اقتض که وکالت در زمره عقود بوده و نه ایقاعات. چرا

طاي سلطه است. زیرا قلمداد کردن وکالت است. در حالی که عقد تلقی نمودن آن، حاصل اع). با همه این 107: 1385(کاتوزیان، کس را به طور قهري مسلط بر امري ساختتوان هیچ نمی

نون مدنی، نیابت را ماهیت قا 656در ماده گذارها و همچنین قانونداناوصاف، اغلب حقوقکنند. در فقه اهل سنت نیز چنین ماهیتی براي وکالت قائل هستند، زیرا از نمایندگی محسوب می

که شخص، امري از امور قابل نیابت خود را به دیگري عبارت است از این«ها وکالت، نظر آنکه در واقع با توجه 656). ماده 9: 1389(ابوعطا، »واگذار کند تا در زمان حیات او به انجام رساند

دارد:به قول مشهور فقها تنظیم شده گردیده، اشعار میوکالت عقدي است که بموجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را براي انجام امري نایب «

».نمایدخود میموضوع وکالت انجام یک عمل 662،1مستفاد از این ماده و برخی مواد دیگر چون ماده

مانند فروش خانه، طالق و ... است، نه یک عمل مادي. زیرا، نیابت در اموري قابل تصور حقوقی دهدکند که وضع حقوقی موکل را تغییر میگیرد و آثاري ایجاد میاست که با اراده انجام می

دانان است که در رأس ایشان، ). این گفته، نظر برخی از فقها و حقوق109: 1385(کاتوزیان، » امر«ي چون دکتر کاتوزیان قرار دارند. با این وجود، چنین ادعایی با تأمل در مفاد واژهاشخاصی

، کلیه اعمال حقوقی و »امر«رسد. چه اصوال مستفاد از واژه ، صحیح به نظر نمی656مندرج در ماده ی که مباشرت با تکیه بر این معیار که هر فعل«ها نیز، دانشود. غالب فقها و حقوقمادي را شامل می

»شخص معین در انجام آن شرط نبوده و به عبارت دیگر، قابل نیابت باشد، قابل توکیل نیز هستهمین اند. بر)، شمول عقد وکالت را ناظر به اعمال حقوقی و مادي دانسته25-26: 1389(ابوعطا،

عاوي را اساس، انشاي عقود، قبض و اقباض عوضین، اجراي حدود و قصاص و حتی وکالت در د اند.موضوع نمایندگی حقوقی قلمداد کرده

وکالت باید در امري داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد. وکیل هم باید کسی «قانون مدنی: 662ماده -1

».باشد که براي انجام آن امر اهلیت داشته باشد


ي عبادات، معامالت و احکام هستند و تنها برخی البته برخی معتقد به جواز وکالت در همهنمایند. از دیدگاه این گروه، هر عملی که بتوان موارد چون نماز، روزه، طهارت و ... را استثناء می

وکالت است. صاحب جواهر معتقد است که اصل، جواز با نایب گرفتن آن را انجام داد، قابل ).23: 1381(بندرچی، وکالت در همه چیز است مگر مواردي که صریحا منع شده باشد

سیاسینهاد نمایندگی : ب

شناسی نمایندگی سیاسیاول: مفهوم

شخصی رسد که هر اي ساده است، به نظر میکننده مفهوم نمایندگی سیاسی به طور گمراهمعنی آن را بداند اما کمتر بر سر تعریف خاصی از آن اتفاق وجود دارد. در حقیقت ادبیات

ي تعاریف مختلف از این مفهوم گریزان است. از نظر هانا اي وجود دارد که دربرگیرندهگستردهدر هاي شهروندان ، نمایندگی سیاسی فعالیتی است براي انعکاس گفتار، نظرات و دیدگاه1پیتکین

شود که بازیگران سیاسی به هاي عمومی. نمایندگی سیاسی هنگامی مطرح میفرآیند اتخاذ سیاست :Dovi, 2011( کنندها طرفداري میي سیاسی سخن گفته و از آننمایندگی از دیگران در عرصه

2.( ي نمایندگی سیاسی، یکی از مسائل بسیار مهم و در عین حال مناقشه برانگیز حقوقمسأله«

شود، این قدرت ). هنگامی که قدرت به اجتماع منسوب می150: 1388دوگی، »(عمومی استي نمایندگی سیاسی پیش تواند خود امتیازهاي خویش را اعمال نماید و بدین ترتیب مسألهنمی

جا که مردم عمال و به طور مستقیم قادر به اعمال ). از آن152: 1388(دوگی، شودکشیده میباشند، الزم است انجام این مهم را به نمایندگان منتخب خود بسپارند تا به نام ملت یحاکمیت نم

). به همین دلیل است که برخی معتقدند، نظام 230: 1390(هاشمی، اعمال حاکمیت نمایندبه عبارت دیگر، اصل ).Alder, 1999: 80( گرایانه استاي عملنمایندگی مبتنی بر اندیشه

ي ها براي یک دورهکند تا آنها اعطا میستاند و به نمایندگان آناز مردم می نمایندگی قدرت راي ). مطابق نظریه6: 1378گیري در مورد امور جمعی بپردازند(محمودیان، معین به تصمیم

شخصیتی است که قدرت حاکم را در کف خویش دارد و به مجلس 2نمایندگی سیاسی، ملت ).153: 1388آن قدرتش را اعمال نماید(دوگی، دهد تا به نام نمایندگی می

1. Hanna Fenichel Pitkin

ملت باید به ها است. اعضاي از نظر ارنست رنان، مفهوم ملت مستلزم وجود همبستگی ناشی از احساس فداکاري -2ي زندگی مشترك زندگی در کنار هم رضایت داشته باشند، به همین دلیل مصداق بارز این رضایت تمایل به ادامه


شود و با حاکمیت مردمی گام با حاکمیت ملی مطرح میي نمایندگی همبینیم که نظریهمیظیم و ي مردم در تنزیرا اعمال حاکمیت مردمی مستلزم شرکت بال واسطه 1.سازگاري ندارد

حاکمیت مردمی (حاکمیت تقسیم به عنوان طرفدار -ي امور کشور است و به تعبیر روسواداره2شده)

توان به شخص یا هیأتی ي همگانی است و اراده را نمیحاکمیت اساسا منوط به اراده - ي نمایندگی را در برابر حکومت به وسیله 3یسواگذار کرد یا نمایندگی داد. به همین دلیل، سی

)، زیرا 33: 1383داد(گاراندو، ساالري [اعمال حاکمیت مستقیم] قرار مفهوم روسویی مردمشود. عالوه بر این، حکومت به نمایندگی تنها با پذیرش حاکمیت ملی مفهوم یافته و عملی می

یس که بخشد. سیها وحدت مینمایندگی کثرت و پراکندگی میان افراد را از میان برده و به آنیس با تواند حکمرانی کند. سینمی پذیرد که این هیأتداند، میي مؤسس یکی میملت را با قوه

کند که با اصل نمایندگی ها است، ادعا میپذیرش این که تعارض و منازعه وجه اصلی تمام گروه). وي 153- 154: 1388ها به روشی مثبت برخورد کرد(الگلین، توان با آن تنشاست که می

دید که در آن اتحاد می نمایندگی سیاسی را ضرورتی ثابت در هر کشور بزرگ و پر جمعیت« )».155: 1388ي مردم تقریبا محال است(الگلین، مستقیم نظرات همه

ها ها است و کثرتاز نظر هابز نیز، نمایندگی ابزار مفهومی و شرط امکان وحدت میان کثرتتوانند اجتماع کنند و در هیأت یک تن ظاهر شوند و اساسا قدرت به مدد مفهوم نمایندگی می

رسد که افراد از طرف یک فرد یا گاه به وحدت میشود. کثرت افراد آنگونه ممکن میاین دولت ).173: 1389یک شخص نمایندگی شوند(سلطانی،

کند. است. وي نقش عواملی از قبیل نژاد، زبان، دین و اشتراك منافع و مصالح و جغرافیا را در تعریف ملت نفی می

چه براي تعریف ملت مهم است، وجود احساس تعلق به سرنوشت رسد، آن). به نظر می338 -341 :1377(رنان، مشترك در میان اعضاي آن است.

کنند، به طور مستقیم اعمال اي که زندگی میدموکراسی مستقیم)، مردم در جامعهي حاکمیت مردمی (در نظریه -1اکمیت را که در اختیار دارند، کنند. یعنی هر یک از شهروندان بدون توسل به نمایندگان آن بخش از ححاکمیت می

کند. اما در حاکمیت ملی، در بدو امر نظر بر این است، که حاکمیت متعلق به کل ملت است و ملت نیز اعمال میباشد. لذا، تنها راه اعمال این حاکمیت کلی، از طریق سازوکار نمایندگی و به نام ملت متمایز از فرد فرد مردم می

).229 -230: 1386و هاشمی، 187: 1383است. (قاضی،

.186براي آگاهی بیشتر از دیدگاه روسو ر.ك : قاضی، منبع پیشین: -2

3. Emmanuel Joseph Sieyes


اند. از این میان، بنجامن برخی نیز به حق، نمایندگی را یکی از ارکان دولت مدرن قلمداد کردهدهند، زیرا این ن به امر نمایندگی بها میمعتقد است شهروندان مدرن به یک دلیل مدر 1کنستان

ها در دوري گزیدن از مشارکت مداوم در نمایندگی، چارچوبی است براي ارضاي امیال آنها را کند، با وجود این، آنچند نمایندگی شهروندان را در زندگی سیاسی درگیر می سیاست. هر

جا، نمایندگی کنیم که در اینحظه می. مال)207: 1386سازد(جهانبگلو، از زندگی سیاسی فارغ مییابند و به همین دلیل، نمایندگی رکن اساسی دولت مدرن قلمداد و آزادي مدرن با هم ارتباط می

یابد و هاي شهروندي تحقق میشود. زیرا قدرت مشروع در پرتوي آزادي و برخی دیگر از حقمیو منحصرا در نمایندگی سیاسی نهفته قدرت مشروع تماما «سازوکار تحقق آن، نمایندگی است.

).156: 1388الگلین، »(آیداست و از آن طریق به دست میکند ي عمومی تعریف مینمایندگی سیاسی را به عنوان یک نظم نهادینه شده«هانا پیتکین نیز،

شود، بلکه ناشی از ساختار و عملکرد که نه تنها از هر اقدام واحدي توسط یک شخص حاصل نمی 4یا امین 3شبیه یک وکیل 2ي سیاسیلی نظام است. در حقیقت پیتکین، این فرض را که نمایندهک

).Disch: 1(»در یک ارتباط تک به تک و فرد به فرد با اصیل است را، درهم شکستدر نهایت باید گفت، از وقتی که نمایندگی به منظور اعمال دموکراسی در جوامع سیاسی

گیري از طرف خود و سایر مردم رادي را از راه انتخابات براي تصمیمبزرگ ایجاد شده، ما افنمایندگی سیاسی به سازوکاري اطالق «). لذا، Pollak, 2009: 3(شناسیمانتخاب و به رسمیت می

کنند، از طریق اي را که در آن زندگی میي جامعهشود که براي مردم، امکان شرکت در ادارهمیهاي سیاسی مدرن، انتخاب نمایندگان از طریق کند. در نظامفراهم میانتخاب نمایندگان خود

ي مردم در تمام تصمیمات گردد. بدین ترتیب، همهشرکت در انتخابات عمومی آزاد میسر می: 1388دلیر، »(کنندي افراد مستقیما نمایندگان خود را انتخاب میکنند یا همهسیاسی شرکت می

مبتنی بر نمایندگی، حکومتی است که به خواست مردم تشکیل شده ). طبق نظر هابز، حکومت34است، قطع نظر از اینکه سلطنتی، موروثی و یا داراي مجلس حاکمه باشد. اما برخالف تعریف هابز، حکومت مبتنی بر نمایندگی، حکومتی است که داراي مجلسی با نمایندگان منتخب مردم

د.عهده دارن گذاري را بربوده که قانون

1. Benjamin Constant de Rebecque 2. Political Representative 3. Lawyer 4. Trustee


دوم: ارکان نمایندگی سیاسی

اي نمایندگی سیاسی نیز همچون دیگر نهادهاي حقوقی، براي انعقاد و استقرار، نیازمند پارهعناصر و ارکان است. در سطور ذیل و با هدف تبیین هرچه بیشتر این نهاد، به یافتن و تحلیل عناصر

این مفهوم مهم خواهیم نمود.

انتخابات -کند و معتقد است گذار به یک مقام موروثی امتناع میي قانوناعطاي نقش نمایندهیس در سی

، در نظر وي شرط الزم »ي معینانتخاب براي یک دوره«تواند نماینده باشد. در حقیقت شاه نمییک از مراجع . پیتکین نیز معتقد است، هیچ )191: 1380(پاسکوئینو، گذار استنمایندگی قانون

شوند، واقعا داراي چنین نقشی نیستند، بلکه تنها کسانی که معموال نماینده شناخته می حکومتی که :Pitkin, 1967( شونداند، نماینده محسوب میمخصوصا براي عمل تقنینی یا اجرایی انتخاب شده

یکی از شرایط الزم براي نماینده تلقی کردن یک شخص » انتخابات«). از نظر وي سازوکار 41ي هابز که شخص نماینده را لزوما انتخابی پیتکین این وجه مشخصه را در انتقاد به نظریه است.

:Pitkin, 1967(»شدبراي هابز هر حکومتی، نماینده محسوب می«دانست، ارائه کرد. زیرا نمی42.(

سازد، از این قبیل که بسیاري ازرد این ادعاي پیتکین ما را با مشکالت متعددي مواجه میباشند، اي نمیدهند و واجد هیچ پایگاه انتخابیاشخاصی که در چارچوب دولت عملی را انجام می

هاي خاکستري صالحیت مبادرت به عملی نماینده محسوب خواهند شد و ممکن است در حوزه اند اما، با توسل به سمت ظاهري نمایندگی، آن را انجامنمایند که واقعا صالح به انجام آن نبوده

ساز نمایندگی که در ادامه از آن بحث خواهد دهند. مخصوصا مصادیقی از کارکردهاي سرنوشت شد.

هاي دومجلسی، اعضاي مجالس موروثی یا به دنبال پذیرش ادعاي پیتکین، باید گفت در نظاممحسوب ملت نیستند، نماینده ي انتخابی از سوي اعضايحداقل اعضایی که داراي ریشه

کنند.چند عمال مبادرت به وضع و تصویب قانون می هرشوند، نمینمایندگی را باید انتخابات دانست. بدین توضیح که نظام نمایندگی بنابراین، یکی از ارکان

شود که از طریق سازوکار انتخاباتی به مبتنی بر انتخابات است و شخصی نماینده محسوب می قدرت برسد و نه از دیگر طرق.

گویی پاسخ -گویی نهادهاي برآمده از طریق انتخابات است. از نظر جان رکن دوم نمایندگی سیاسی، پاسخ


ي نظام نمایندگی است و بخشی از بدنه استوارت میل، نظارت مردم بر حکومت جزئی الینفک ازحکومت نیز نمایندگان منتخب مردم هستند. به تعبیر برخی، پس از سازوکار انتخابات، این نظارت

: 1389(زارعی، دهدهاي منتخب است که رکن دوم نمایندگی را تشکیل میگویی مقامو پاسخ301.(

وجود امور سیاسی -

باشد. به عبارت دیگر، نمایندگی سیاسی امور سیاسی مییک رکن دیگر نمایندگی، وجود بینی شده است. امور گیري در مسائل و امور سیاسی پیشبراي تفویض اختیار جهت تصمیم

ي ... مربوط به حکومت و حفظ موجودیت ملی و امنیت داخلی و خارجی و تهیه«... سیاسی، ) است.83 :1385جعفري لنگرودي، ...»(ها اصول کلی راجع به آن

گیرد، لذا سؤال ي صالحیت نمایندگان مسائل و امور سیاسی را در بر میجا که، حوزهاز آنهاي سیاسی را به اختیاري و تکلیفی توان صالحیتمقدر ممکن است این باشد که آیا اصوال می

ي هجا که امور عمومی اعم از امور سیاسی است و کلیتفکیک کرد؟ در پاسخ باید گفت، از آن) 82-83: 1385گیرد(جعفري لنگرودي، بر میسیاسی، از قبیل امور اداري را درامور سیاسی و غیر

ها به اختیاري و تکلیفی تقسیم ي انجام امور عمومی هم، صالحیتو به عالوه، چون در حوزهه و به هاي سیاسی نمایندگی بودبندي بر صالحیتشوند بنابراین، باید قائل به شمول این تقسیممی

هاي آن را از نوع اختیاري قلمداد کرد.دلیل کلی بودن این سمت، صالحیت

اعمال نمایندگی در بستر عمومی -

است. نمایندگی سیاسی یک 1رکن چهارم نمایندگی سیاسی، اعمال آن در یک بستر عمومیهاي ي ترتیبهاي زیادي بوده و از طرق پیچیدهي مردم و گروهنهاد رسمی عمومی دربرگیرنده

. به تعبیر پیتکین، اصل نمایندگی یک نظم )Pitkin, 1967: 221(شودجمعی اعمال میدسته» عمل براي«نمایندگی سیاسی در حقیقت به مفهوم ). Disch, 1ي عمومی است(نهادینه شده

را در این بستر، افکار عمومی حکومت داشته و تمامی شهروندان حق دسترسی و مشارکت آزاد و برابر در آن -1

باشد که در قلمرو ي منافع عمومی میچه در قلمرو عمومی مطرح است، مسألهبرخالف قلمرو خصوصی دارند. آنکارکردهاي هر یک از اعضا، اغلب خصوصی موضوعیت ندارد. افزون بر این، بر خالف قلمرو خصوصی که انجام

رسانی هستند که انجام ناشی از احساس تعلق اعضاي گروه است؛ در قلمرو عمومی، الزام قانونی و ابزارهاي اطالع سازند.احسن کارکردهاي اعضا را ممکن می


توجه داشته و 1باشد که باید در سطح عمومی درك شود. این نظام باید به منافع عمومیمی ).Pitkin, 1967: 224( 2گوي افکار عمومیپاسخ

بنابراین، نمایندگی سیاسی یک نهاد قلمرو عمومی است که صرفا در این چارچوب و با شهروندان احزاب، اجتماع موقتی شهروندان و تعامل سازوکارهاي اجتماعی از قبیل نهادهاي مدنی،

نهاد ماهیتا داراي چهار رکن اساسی است که در یابد. این به عنوان اعضاي یک ملت با هم، معنا میصورت تحقق صحیح، این ارکان را با خود به همراه داشته و اگر فاقد یکی از این ارکان باشد،

هاي اساسی این نوع نمایندگی عبارتند از انتخابی بودن، توان آن را نمایندگی سیاسی نامید. پایهنمیهاي سیاسی بودن و اعمال آن در قلمرو ناظر بر موضوعگویی دارندگان سمت نمایندگی، پاسخ

دیگر.عمومی و در تعامل شهروندان با هم

نمایندگی سیاسی بانمایندگی حقوقی تفاوت. 2

متعاقب بحث از ماهیت نمایندگی حقوق و نمایندگی سیاسی و بررسی زوایاي مختلف هر دو، ي حقوقی یا وکالت پرداخته شود. زیرا، نتیجهالزم است به تفاوت نمایندگی سیاسی با نمایندگی

ي انتخابیه این بحث در مسائلی چون تبعیت صرف نماینده از منویات و منافع رأي دهندگان حوزهچنین، در خصوص امکان یا عدم امکان عزل نماینده در خالل ي مردم و همیا ترجیح منافع عامه

صورت اعتقاد به ماهیت وکالتی نمایندگی، باید ي نمایندگی و ... بسیار اهمیت دارد و دردورهرسد از صحت عزل یا انفصال نماینده از سمت نمایندگی را ممکن دانست؛ ادعایی که به نظر می

.پردازیمهاي نهاد نمایندگی سیاسی با وکالت میباشد. بنابراین، در ادامه به تفاوتبرخوردار نمی

ایندگی سیاسیالف: تفاوت در لزوم و جواز وکالت و نم

تواند وکیل خود را عزل وکالت شرعا عقدي است جایز و هر وقت که موکل خواست، مینماید. اما در نمایندگی، پس از اعطاي سمت نمایندگی به شخص نماینده، دیگر حق عزل براي

کند و تنها ضمانت عموم ملت وجود ندارد و وي در اعمال و تصمیمات به اختیار خویش عمل میهاي انتخاباتی، رأي ندادن انتخاب کنندگان در دور بعدي است که از اجراي تخلف وي از وعده

). البته 78: 1387و ویژه، 161: 1389کنند(سلطانی، طریق سازوکار انتخابات رقابتی وي را عزل میاب چند به عدم انتخاب یا انتخ باید گفت طرفداران تفاوت میان نمایندگی سیاسی با وکالت، هر

-ي نمایندگی، در صورت عدم رضایت انتخاب کنندگان توجه میناپذیري نماینده پس از دوره

1. Public Interest 2. Public Opinion


نمایند، اما آن را به مثابه یک ضمانت اجراي حقوقی که موجب عدم تخطی نماینده از منویات اي ناشی از این مطلب رسد، چنین نقیصهکنند. به نظر میشود، قلمداد نمیکنندگان می انتخاباي ها به تفویض قدرت از سوي قدرت مؤسس به قدرت مؤسس به عنوان مقولهکه آناست

نگرند.حقوقی که ضمانت اجرا به دنبال دارد، نمیغیرقابل عزل بودن، عنصر ذاتی نمایندگی است. زیرا در غیر این صورت، نه تنها استمرار

ت اعتقاد به قابلیت عزل نماینده، در شود، بلکه در صوررو میهاي نمایندگی با مانع روبهفعالیتبرعکس وکالت در حقوق «شود. به همین دلیل است که مورد مرجع عزل نیز اختالف حاصل می

امکان عزل ، 1تواند وکیل خود را عزل کندخصوصی که اصوال موکل هر وقت بخواهد می ).122: 1386(هاشمی، »نمایندگان ... وجود ندارد

هاي نماینده به عنوان دلیلی براي نمایندگی، به امحاي شرایط و ویژگی قائلین به عزل از سمتها، ). منظور از این شرایط و ویژگی175: 1388اسفاد و محسنی، کنند(نجفیعزل وي استناد می

اي با وجود دارا بودن شرایط قانونی نماینده در زمان انتخابات است. بنابراین، ممکن است نمایندهنونی، منشور اخالقی پارلمان را نادیده گرفته باشد. لذا، عزل نماینده، هر لحظه تمامی شرایط قا

اي که صرفا منشور اخالقی را رعایت نکرده، اي کوبنده بر چنین نمایندهممکن است به عنوان حربهتر احتمال وقوع ضاي حزب اقلیت باشد، این خطر بیشاعمال شود، مخصوصا اگر این نماینده از اع

کارگیري عزل نماینده در خالل مدت نمایندگی، ضوابط مربوط به استقالل افزون بر این، به دارد.هاي شخصی، گروهی کند. زیرا امکان اعمال سلیقهو مصونیت پارلمانی نمایندگان را مخدوش می

دهد.که گفتیم، افزایش می و حزبی را چنانتوان در پی دارد، باید گفت ماهیتا نمیاي که عزل نماینده رغم خطرات عدیدهبنابراین، علی

ي نمایندگی عزل نمود. زیرا این مورد، ذات ماهیت نمایندگی سیاسی را نماینده را در طی دوره ، سلب ماهیت نمایندگی را به دنبال دارد.دهد و حذف یا نادیده گرفتن آنتشکیل می

ب: عدم امکان توکیل و تفویض اختیار در نمایندگی سیاسی

از لحاظ لغوي منظور از توکیل، کسی را وکیل خود قرار دادن است. در معنی اصطالحی، هرگاه شخصی (موکل)، به وکیل خود اختیار دهد که شخص ثالثی را به عنوان وکیل وي انتخاب

نمایند، از نهاد توکیل بهره گرفته است.

قانون مدنی 679ماده -1


قانون مدنی، اعطاي حق توکیل به وکیل مجاز 672در رابطه با عقد وکالت و به موجب ماده قانون مدنی: 672شمرده شده است. مطابق ماده

که صریحا یا به داللت تواند براي آن امر به دیگري وکالت دهد مگر اینوکیل در امري نمی« ».قرائن وکیل در توکیل باشد

هاد وکالت، در نمایندگی سیاسی توکیل و تفویض اختیار توسط نماینده به شخص برخالف ني نمایندگی سیاسی براي جمع میان دو ضرورت اعمال ثالثی قابل پذیرش نیست. زیرا، نظریه

حاکمیت ملی از یک سو و ضرورت تقسیم کار و عدم امکان اعمال حاکمیت مردمی از سوي امکان اعمال حاکمیت مستقیم مردم وجود داشت، مسلما به راهکار دیگر، اتخاذ شده است. لذا اگر

اي به مردم تحمیل شده توان گفت، نمایندگی به گونهشدند. بنابراین مینمایندگی متوسل نمیهاي داوطلبان ترین ویژگیاست. در نتیجه، اعضاي ملت براي اعمال حاکمیت خود به جزئی

جا که اصل نمایندگی یک اصل کنند. به عالوه، از آنمیها، توجه نمایندگی براي انتخاب آنشود، منطقی نیست آن را قابل واگذاري به تحمیلی براي مردم بوده و از سر ناچاري بدان توسل می

تواند تضعیف و تخفیف تفویض و توکیل نمایندگی به غیر، می«شخص دیگري بدانیم. زیرا )122: 1386می، هاش»(حاکمیت ملت را به دنبال داشته باشد.

جا که نمایندگی، از یک سو داراي ماهیت تفویضی است و از سوي دیگر، افزون بر این، از آن-ي آن مقام عمومی محسوب شده و بنا بر اصل عدم صالحیت در حقوق عمومی، صرفا مقامدارنده

در تفویض توکیل«توانند آن را به کار گیرند؛ لذا، که قانونا واجد صالحیت باشند، می هاییتواند اختیارهایی را که به وي ) و نماینده نمی409: 1386(طباطبائی مؤتمنی، »اختیار، ممکن نبوده

گذار. اصل هشتاد و ي قانونتفویض شده، به شخص دیگري تفویض نماید، مگر در صورت اجازه» ودن نمایندگیشخصی ب«یا به عبارتی » غیرقابل تفویض بودن«گر پنجم قانون اساسی ایران، بیان

هاي داخلی گذاري را در موارد ضروري، به کمیسیوني تفویض قانوناست. با این حال، اجازه 1خود یا دولت داده است.

تواند نمی . مجلسنیست دیگري به واگذاري و قابل است شخص به قائم نمایندگی سمت«پنجم: هشتاد و اصل -1

از قوانین تواند اختیار وضع بعضیمی در موارد ضروري ار کند ولیواگذ یا هیأتی شخص را به گذارياختیار قانون که در مدتی قوانین این صورت کند، در این خود تفویض داخلی هايکمیسیون به هفتاد و دوم اصل را با رعایت

مجلس مچنینخواهد بود. ه آنها با مجلس نهایی شود و تصویباجرا می آزمایشی صورت نماید بهمی تعیین مجلس


ج: تفاوت در حدود صالحیت نماینده و وکیل

گیرد، بر میهاي سیاسی را درب به اتفاق نظامهاي مبتنی بر نمایندگی که اکثریت قریدر نظامشود تا تنها در قالب آن مأذون کنندگان معین نمی صالحیت نمایندگان توسط انتخابي گستره

دانیم که نمایندگی ماهیتا کلی گردد و میقلمداد شوند، بلکه این گستره توسط قانون معین میاز نظر «ي آن داراي صالحیت اختیاري و اقدام در عموم مسائل است. و به همین دلیل، دارنده 1بودهتوانند به طور مستقل از کسانی که کار انگلیسی، نمایندگان میند بورك اندیشمند محافظهادمو

هافمن، »(ي مسائل تا حدود زیادي آزادانه، داوري نمایندشان هستند، عمل کرده و دربارهنمایندهي نمایندگی با وکالت است. زیرا در عقد وکالت، وکیل باید ). همین خود وجه ممیزه17: 1388

بادرت به انجام کاري کند که مأذون از قبل موکل بوده و موکل نیز خود توانایی و صالحیت مشود تا بر اساس انجام آن کار را داشته باشد. به عبارت بهتر، وکیل شخصی است که انتخاب می

ا ها یهاي دیگران را بدون ابراز دیدگاههاي معینی اقدام کرده و دیدگاهها یا دستورالعملارشادي ). به تعبیر دیگر، در نمایندگی سیاسی، اراده189: 1387کند(هیوود، عقاید خود ابالغ و اعالم می

تواند از پیش به صورت دقیق اعالم گردددهندگان در خصوص مطالب نامعلوم آینده نمی رأيوکیل، ي عمل که، در عقد وکالت موارد و حوزه حالی ). در40-41: 1376یر، (دومیشل و اللو می

2شود.از همان ابتدا به طور مشخص تعیین می

ي نمایندگی، باید عالوه بر این، در مورد همانندي توانایی و صالحیت نماینده و اعطاکننده چه وکیل وي در آن هاي یکسانی با آنضعیتوارد در وگفت در عقد وکالت، موکل در بسیاري م

را با رعایت دولت به وابسته یا دولتی ها، شرکتها، مؤسساتسازمان اساسنامه دائمی تواند تصویبمی اسالمی شوراي ...».بدهد دولت آنها را به تصویب ذیربط واگذار کند و یا اجازه کمیسیونهاي به هفتاد و دوم اصل

رسمیت این است که چون نمایندگان از طریق آراء عمومی انتخاب شده و » کلی بودن نمایندگی«منظور از -1دهند، مطابق با مصالح و منافع شان را طوري که خود تشخیص میدهاي نمایندگیتوانند کارکریابند، لذا میمی

شود که داراي صالحیت کلی هستند، زیرا مصادیق اعمال کارکردها عمومی به انجام رسانند. به همین دلیل، گفته میاست. بنابراین، ها واگذار شده شان توسط قانون مشخص و محدود نشده، بلکه به تشخیص خود آنگیريو تصمیم

نمایند.نمایندگان در این خصوص داراي صالحیت اختیاري بوده و به طور آزادانه در عموم مسائل اعالم نظر می

وکالت امري «افزوده و عبارت » دستوري یا امري«برخی به دلیل محدودیت اختیار وکیل به حدود اذن، بدان قید -2ل، نمایندگی سیاسی را همراه با صالحیت اختیاري آن مطمح نظر قرار در مقاب اند.را ابداع نموده» یا دستوري

).80-82: 1390دهند. براي مطالعه بیشتر ر.ك: (طباطبایی مؤتمنی، می


توان و منطقی است که گفته شود گیرد و بدین ترتیب، میگیرد، قرار گرفته یا قرار میقرار میوکیل تنها صالح به انجام اموري است که موکل توانایی و صالحیت انجام آن را دارد. اما در

دگان نمایندگی، اعمال حاکمیت نننمایندگی سیاسی، تک تک اعضاي ملت به عنوان اعطاککنند و بنا به دالیل عدم تراکم جمعیتی، تقسیم کار، عدم آموزش و تخصص، چنین عملی نمی

اند تا شان قرار نگرفتهپذیر نیست. بنابراین در موقعیت یکسانی همچون موقعیت نمایندگانامکاني صالحیت بع، آن را به گسترهمشخص شود توانایی و صالحیت انجام چه اموري را دارند و بالت

جا که ملت به عنوان صاحب حاکمیت، اعمال آن را به نمایندگان تسري دهند. عالوه بر این، از آننمایندگی داده است، لذا نمایندگان در چارچوب قانون و مصالح جمعی و اصول حقوقی، حق

حاکمیت چنین اقتضا دارد و اعمال حاکمیت در موارد و مصادیق متعددي را دارند، زیرا ماهیت کردند، حق اعمال آن با کمترین شان را اعمال میاگر خود شهروندان به فرض محال، حاکمیت

ها را داشتند.محدودیت د: تفاوت در میزان مسؤولیت وکیل و نماینده

ي شود و نمایندهي وکیل تنها با موکل اوست، اما نماینده به رأي اکثریت برگزیده میرابطههاي حقوقی، وظایف اند. اکنون در نظامأي دهندگان و تمامی کسانی است که به او رأي ندادهر

شود، بلکه او نمایندگی تمام ملت را داراستي انتخاباتی او نیز محدود نمینماینده تنها به حوزهشود و ). زیرا، نمایندگی سیاسی از رهگذر اعمال حاکمیت ملی نمایان می78: 1387(ویژه،

1.باشد، لذا هر نماینده، در برابر تمام ملت مسئول استسازوکار این نمود نیز، انتخابات ملی می شود.ي کل ملت محسوب میچون نماینده

پس از «ي مجلس به عنوان مصداق بارز نمایندگی سیاسی، به همین دلیل است که نمایندهاش در مجلس، بعد از تأیید اعتبارنامهي خود و ي انتخابیهانتخاب شدن توسط رأي دهندگان حوزه

شود.) محسوب می109: 1386نژاد، (حبیب »ي کل ملتنمایندهي برخی، ملی بودن نمایندگی ناشی از این امر است که مردم اقصی نقاط مختلف به گفته

ي خود، در واقع اختیار دخالت و نمایندگی در ي انتخابیهکشور، هنگام شرکت در انتخابات حوزه: 1388اسفاد و محسنی، (نجفی کنندهاي انتخابیه نیز اعطا میامور خود را به نمایندگان دیگر حوزه

163.(

اصل هشتاد و چهارم قانون اساسی جمهوري اسالمی ایران -1


و: تفاوت نقش اراده در هر دو نهاد

وکالت چون عقدي شرعی بوده و در حقوق مدنی نیز ریشه دارد، مشمول قواعد عمومی عقود . این در حالی است که باشدطرفین میو قراردادها شده و محتاج ایجاب و قبول و رضایت

شود. لذا، أي دادن انتخاب میي یک حوزه، بر اساس رأي اکثریت واجدین شرایط رنمایندهي واجدین شرایط رأي دادن، نمایندگی یک ي شهروندان و حتی همهگونه نیست که همهاین

اند یا در بات شرکت نکردهنماینده را قبول داشته و به آن راضی باشند. زیرا کسانی که در انتخاخود را به وکالت او اعالم اند در واقع رضایتانتخابات به فرد منتخب رأي نداده

).56-57: 1386نژاد، اند(حبیبنکرده ه: تفاوت حدود دخالت اصیل در هر دو نهاد

منظور از اصیل به لحاظ معنی اصطالحی، شخصی است که اصالتا و بالذات داراي برخی از گیرد. در موضوع وق بوده و در مقابل شخص فضول یا در عقد وکالت، در مقابل وکیل قرار میحق

تر، حاضر، منظور ما از اصیل، موکل و همچنین صاحبان اصلی حاکمیت، یعنی مردم و به تعبیر دقیق ملت هستند.

ام آن گونه نیست که خود موکل پس از توکیل از عمل خلع شود و توانایی انجدر وکالت، اینعمل را نداشته باشد، ولی در نمایندگی پس از تعیین نماینده، دیگر انتخاب کنندگان حق مداخله

مگر در موارد خاصی که قانون اساسی به آن تصریح ،)161: 1389در امور را ندارند(سلطانی، ارد:دنموده است. براي نمونه، اصل پنجاه و نهم قانون اساسی جمهوري اسالمی ایران مقرر می

از راه مقننه قوه اعمال است ممکن و فرهنگی ، اجتماعی، سیاسیاقتصادي بسیار مهم در مسائل« باید به آراء عمومی به مراجعه گیرد. درخواست صورت آراء مردم به مستقیم و مراجعه پرسی همه

»برسد. مجلس نمایندگان مجموع دو سوم تصویب

فرجام سخن

ي میان نماینده و رأي دهندگان را در قالب عقد وکالت تحلیل که گفتیم، برخی رابطه چنانوکیل هستند - کنند. این دسته معتقد به نظام نماینده کرده و آثار عقد وکالت را بر آن جاري می

نماینده مؤظف است به «که از سوي دوگی مورد مطالعه قرار گرفته است. بر اساس این نظام، ). وکالتی پنداشتن این رابطه، ناشی 161: 1388دوگی، »(هاي پیش از انتخاب شدن عمل نمایدوعده

ي نمایندگی، تنها شخص نماینده و رأي دهندگان به وي از این نگرش است که طرفین رابطههستند، یعنی اشخاصی که نام او را براي نمایندگی در برگ رأي یا سایر سازوکارهاي انتخاب


ي نمایندگی، شخص نماینده و تر، طرفین رابطهاند. به این ترتیب، در نگاهی کلیه، قید کردهنمایندي نمایندگی ي وي خواهند بود. نتیجه این خواهد بود که به تعداد نمایندگان، رابطهي انتخابیهحوزه

ون بر ناپذیر حاکمیت ملی تعارض دارد. افزوجود خواهد داشت که چنین فرضی با ماهیت تفکیکي وي، موجد ي انتخابیهي میان نماینده و حوزهي نمایندگی به رابطهدانیم که تقلیل رابطهاین، می

هاي مبتنی بر نمایندگی که در نظامي او است. درحالیي انتخابیهمسئولیت نماینده در مقابل حوزهدر برابر تمامی ملت ي حاکمیت ملی و ملی بودن سمت نمایندگی، نماینده به دلیل نفوذ اندیشه

1.مسئول استناپذیري نماینده است. در عالوه بر این، برخالف وکالت در نمایندگی سیاسی، اصل بر عزل

ي موکل وظایف خود را شخص ثالثی خصوص تفویض اختیار هم، وکیل اجازه دارد با اجازهبودن است. افزون بر هاي اساسی نمایندگی سیاسی، قائم به شخصتوکیل نمایند اما یکی از ویژگی

مفهوم «دیگر موارد مذکور در متن، با تأمل در ارکان نمایندگی سیاسی که در این موارد وگیریم که نمایندگی ماهیتا با نهاد وکالت فرق دارد. زیرا، ذکر شد، نتیجه می» نمایندگی سیاسی

ایر با وکالت که مربوط وجود مسائل سیاسی براي نمایندگی و اعمال آن در بستر عمومی کامال مغچه در وکالت نیز گیرد، است. به اضافه، گربر میمور خصوصی را دربه قلمرو خصوصی بوده و ا

گویی گویی نماینده و وکیل مطرح است، اما تفاوت در نوع پاسخي پاسخهمچون نمایندگی مسأله باشد.و ضمانت اجراهاي خاص هر یک می


الف. فارسی

اساسی قانون - قانون مدنی -

، مطالعات فقه و حقوق اسالمی، سال دوم، »موضوع وکالت در حقوق ایران و فرانسه«ابوعطا، محمد، - .7-28، صص 1389، زمستان 3شماره

هر نماینده در برابر «دارد: می اصل هشتاد و چهارم قانون اساسی جمهوري اسالمی ایران نیز در همین راستا مقرر -1

...».تمام ملت مسئول است


، فروردین و 10، مجله وکالت، شماره »نهاد وکالت دعاوي در حقوق اسالم«بندرچی، (محمدرضا)، - .23-26، صص 1381اردیبهشت

، در: ابداع جمهوري »یس و جمهوري خواهی استوار بر قانون اساسیامانوئل سی«(پاسکال)، پاسکوئینو -، صص 1380مدرن، ویرایش بیانکاماریا فونتانا، ترجمه محمدعلی موسوي فریدنی، تهران، شیرازه،

193-177. هاي حقوق، علوم جعفري لنگرودي (محمد جعفر)، ترمینولوژي حقوق؛ حاوي اصطالحات: رشته -

هاي مختلف فقه اسالمی، چاپ شانزدهم، تهران، گنج دانش، سیاسی و اقتصادي و تاریخ حقوق و رشته1385.

هایی در زمینه فلسفه سیاسی مدرن، چاپ سوم، تهران، نی، جهانبگلو (رامین)، حاکمیت و آزادي: درس -1386.

کانون اندیشه جوان، حبیب نژاد (سید احمد)، نمایندگی مجلس: حقوق و وظایف، چاپ دوم، تهران، -1386.

، صص 1388، پاییز 47، علوم سیاسی، سال دوازدهم، شماره »فقه و نمایندگی سیاسی«دلیر (بهرام)، -53-31.

.1388دوگی (لئون)، دروس حقوق عمومی، ترجمه محمد رضا ویژه، تهران، میزان، -پناهی، تهران، قاضی شریعت یر)، حقوق عمومی، ترجمه ابوالفضلیر (پیدومیشل (آندره) و اللو می -

.1376دادگستر، اهللا فوالدوند، تهران، طرح ، در: خرد در سیاست، نوشته و ترجمه عزت»ملت چیست؟«رنان (ارنست)، -

.338 -341، صص 1377نو، هاي داخلی در نظارت پارلمانی: مطالعه تطبیقی، تهران، مرکز حسین)، نقش کمیسیون زارعی (محمد -

.275- 286، صص 1389هاي مجلس شوراي اسالمی، پژوهش، مطالعات حقوقی دانشگاه »مشروطیت و جدال فقیهان در مفهوم نمایندگی«سلطانی (سید ناصر)، -

.159-184، صص 1389، بهار و تابستان 1شیراز، دوره دوم، شماره .1386ؤتمنی (منوچهر)، حقوق اداري، چاپ سیزدهم، تهران، سمت، طباطبائی م -

.1390طباطبایی مؤتمنی، (منوچهر)، حقوق اساسی، تهران: میزان، چاپ چهاردهم، -، دانش »تفویض اختیار در امور حاکمیتی و مقارنه با وکالت و نمایندگی حقوقی«عربیان، اصغر، -

.80-96، صص 1391، بهار 46حسابرسی، سال دوازدهم، شماره .1383قاضی (ابوالفضل)، حقوق اساسی و نهادهاي سیاسی، چاپ دوازدهم، تهران، میزان، -


، 4ودیعه و ... (دوره عقود معین)، ج -هاي دینوثیقه -کاتوزیان، (ناصر)، حقوق مدنی: عقود اذنی - .1385تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ پنجم،

هایی از الك، هیوم، کنه و ...، ترجمه عباس ر تاریخ اندیشه غرب: با متنگاراندو (میکائل)، لیبرالیسم د - .1383باقري، تهران، نی،

.1388الگلین (مارتین)، مبانی حقوق عمومی، ترجمه محمد راسخ، تهران، نی، -، اندیشه »تناقض بین دو اصل مشارکت و نمایندگی در دموکراسی مدرن«محمودیان (محمدرفیع)، -

.56-61، صص 1378، بهمن 9 جامعه، شماره، ماهنامه کانون، سال پنجاه و سوم، دوره دوم، »وکالت در توکیل و تفویض اختیار«معتمدي، (جواد)، -

.23-44، صص 1390، فروردین 115شماره ): 2اسفاد، (مرتضی) و محسنی (فرید)، حقوق اساسی جمهوري اسالمی ایران (حقوق اساسینجفی -

.1388ي سیاسی و شرح قانون اساسی، چاپ هشتم، تهران، فردافر، الهدي، شامل مبانی نظام. نهادهاهاشمی (سید محمد)، حقوق اساسی جمهوري اسالمی ایران (حاکمیت و نهادهاي سیاسی)، جلد دوم، -

.1386چاپ چهاردهم، تهران، میزان، .1390هاشمی (سید محمد)، حقوق اساسی و ساختارهاي سیاسی، تهران، میزان، - 11، 6766، ترجمه عارف ایرانی، روزنامه رسالت، شماره »مروري بر مفهوم نمایندگی«(جان)، هافمن -

.17، ص 1388مرداد

ها در سیاست و حقوق عمومی، ترجمه اردشیر امیرارجمند و سید باسم موالی هیوود (اندرو)، کلیدواژه - .1387زاده، تهران، امیرکبیر،

، خردنامه »؟ اشتراك و افتراق نهاد نمایندگی و وکالتنمایندگی یا وکالت«ویژه (محمد رضا)، - .78، ص 1387، خرداد 26همشهري، شماره

ب. انگلیسی

- Alder (John), Constitutional and Administrative Law, London, Macmillan, 1999. - Disch (Lisa), «Representation "Do's and Don'ts: Hanna Pitkin's The Concept of

Representation», available online at: http://www2.univ-paris8.fr/scpo/lisadisch.pdf - Dovi (Suzanne), «Political Representation», Stanford Encyclopedia of Philosophy,

2011, available online at: http://plato.stanford.edu/entries/political-representation/ - Pitkin (Hanna Fenichel), The Concept of Representation, Berkeley, University of

California Press, 1967.

) 1030تا 1011مواد ( ترجمه قانون مدنی ایران به زبان کردي

پور احسن حسن

ل نادیاری کسکی بسروشوندا : کتبی پنجم

: دەن کسک نادیاری بسروشون ب - 1101 مادەی دڕژخاین ل ونبوونی تپڕ ببت و ھواکی کس دەن ک ماوەیکی نادیاری بسروشون بو

.لو ڕانگیندرابتدیار و باوەڕ پکراو

میراتگر دیاری کسکی وەک خۆی، و دارایی ئگرنادیاری بسروشون بۆ ماڵ - 1012 مادەی مافی داراییی ئو ل ئستۆ بگرت، کسکیش نبت که به پی یاسا، نکردبت و

الین یاساوە دیاری بسروشون،کسکی باوەرپکراو ل کسی و دارایی دادگا بۆ ئاگاداری ل ماڵ .دەکا

کسی خاوەن و ئو )دادسان( پکراوە تنیا ل الین دادسن کس باوەر کردنی ئو دیاری داخوازی .ماف لو مادا قبووڵ دەکرت

داوای ک ل الین یاساوە دیاری کردووە، کس باوەر پکراوەی دادگا دەتوان لو - 1301 مادەی .دیک بکات )کفاله(دەستبری



تواو بھنت )دەستبری(زامنی کس نادیارەک، ئگر یکک ل میراتگرانی - 4101 مادەیمیراتگری ناوبراو دابین و ئو پلی ب ناو بکات کسکی باوەر پکراوی دیک دیاری بۆی نییه دادگا

.دەکرتکس باوەرپکراوەک دیاری بۆک ل مادەکانی پشوو ئو ئرک و برپرسیانی -1015 مادەی

.دیاری دەکرن )سرەوگرد( کرابوو،ھر ئوانیش بۆ سر وەسیتبسروشون دنیا بووین نادیاری مردنی کاتی کات ھم ل مردن و ھم ل ھر ،1016 مادەییان ھرچند یکک لوان ک ل ژیاندان دابش دەکرت. کس ل نوان بشبرانک دارایی ئو

.کاتی مردنی نادیاری بسروشون گیانی ل دەست دابت چند کسک ل دوای

مردنی نادیاری بسروشون دیاری نکرابت، دەبت دادگا ئو کاتی کاتی ئگر ،1017 مادەی ی لکدا داراییتو حادەست داوە دیاری بکات ل و دا گیانی لن لروشوسو نادیاری بئ ک

.ک له ژیاندان،دابش دەکرت بشبرانک نوانمرگی دەستووری ک دەگرین چاو لبر بابتکدا سروو ل مادەی ناوەرۆکی ،1018 مادەی .نادیاری بسروشون ھناردە کرت گریمانیی

گریمانیی نادیاری بسروشون ل بابتکدا ھناردە دەکرت ک مرگی دەستووری ،1019 مادەی کی وا زیندوو لعادەت مرۆڤ ت،بر بووبپک تت ماوەیندرابیو ڕاگکانی ژیانی ئدوایین سات

.نامنتسروشون زیندوو ب کسکی ک ب عادەت ژر لو بابتگل دنه ژمار بابتکانی ،1020ەیماد

:نایت ئژمار1، 10 نی بمدا تو ماوەیت و لر بووبپی زیندوو بوونی توادوایین ھ واو لکی تسا

ن لروشوت 75سر بووبپساڵ ت. 2، ک کاتسبۆ ک ئاراوە، نموون تک دشکدار بی چقاف ل ت و لر بکاتی ش

ببت ب ئوەی ک ھواک بسروشون بت و س سای تواو ل کاتی دامزراندنی ئاشتی تپر 5 کۆتایی ب دامزراندنی ئاشتی نھنابت کاتی دیاری کراو ھر کات شر ل ئو ڕاگیندرابت،

؛ساڵ ل کاتی کۆتایی شر حیساب دەبت

3، ک لسک ری دەریایی لفو کاتی سئ ی دابووه کمیناو گ رەدا لفو سی لمیگواو لی تسا ناو چوونی کاتی چووه س ک لواھ سو کوەی لئ ت بر ببپت کمیگ

.ڕاگیندرابتک کاتکانی ژر بوونی ئگر ب تپر مادەی پشوو کۆتایی بابت برگی ل ،1021مادەینگیشتبت،لو جگی مبست بۆ کشتی حیساب دەبت کشتی ئو ل رۆژی جموجووی سرەتای

133 / به زبان کردي )1030تا 1011ترجمه قانون مدنی ایران ( مواد

ئو ب ھیچ ل بوونی ک لی وەڕێ کوتووە و کشتی نگڕابتوە بۆ ئو بنکیی حالتدا :شوەیک ھواکی ل نبت کشتک ب ل ناوچوو دت ئژمار

ساڵ، 1 فارس ل نو دەوی ک ل دەریای خزەر و مسافیرانی بۆ ئو : الف ،)مدیتران( دەریای ئحمر دەریای سپی ھند،عمان،زەریای دەریای ل ک مسافیرانی ئو بۆ : ب .ساڵ 2رەش و دەریای ئازووف دەریای .ساڵ 3 بۆ ئو مسافیرانی گشت دەریاکان : ج

که 3 ،2 کسک لدەر ئنجامی رووداوک بجگ لو بابتانی مادەی ئگر -1022 مادەی و یا ل نروشوست و بترسی مردن ببزر بووە باسمان کرد تووشی م کۆکۆکه دابووە و فف

کاتی تووش بوونی ب ساڵ ل 5ک گریمانیی ئو ڕاگیندرت مردنی کاتک دەتوانی دەستووری .مترسی مردن تپر بووبت ب ئوەی ھواک ل زیندوو بوونی ب سروشون ڕاگیندرابت

مردنی دادگا دەتوان دەستووریکاتک 1022-1021- 1020 بابت مادەکانی ل -1023 مادەییی بت گریماننین ڕابگروشوس جار ب رەکی تاران سکانی گرۆژنام ک لکی ل ک

مانگ بو کرتوە،ئو کسانی وا لوانی ل نادیاری 1 دوای یکدا بو و ھر جار ب مودای ن کشتنیان دەکت بانگبکیان ھوان ھروشوسئاگاداری دادگای ب ب یکیان ھوار ھگئ

کاتی یکمین ئاگاداری تپر بت و روون نبتوە ک نادیاری ساڵ ل 1 ھرکات ماوەی ڕابگینن. .گریمانیی ئو ڕادەگیندرت بسروشون زیندووە دەستووری مردنی

ئوان لو ک ھمووی وایدادەننکسانکی زۆر ل ناو بچن ئگر ل رووداوکدا -1024 مادەی .کاتدا گیانیان ل دەست داوە

الپرەی یکمی ئو 873،874 مادەکانی مادەی ڕگری ل بڕوبری پودانی ئو ناوەرۆکی .یاسای ناکات

گریمانیی مردنی دەستووری دەرھاتنی ل پش دەتوانن بسروشون نادیاری میراتگرانی -1025 مادەی

و لن ئت دادگا داوا بکی بدرکدارایی ک وان. بئ رجو من بروشوسنادیاری ب کی کسک

نادیاری بسروشون تپر دوایین ھوای سای تواو ل 2 دووھم؛ دابین نکردبت و بۆ دارایکی .ببت ب ئوەی ک زیندوو بوونی ئو روون کرابت

.ساڵ مسۆگرە1 ماوەی سبارەت ب ئاگاداری 1023 مادەی برچاوگرتنی مادەیوە ل ل بابت ئوپسندی دادگا بنت تا )دەستبری(ل بابت مادەی پشوو میراتگر دەبت زامن -1026 مادەی

کوا کسانی سھم مافکیان بسر داراییکی ئو ھبت.دەستبری باسکراو تا لو حالتانی .دەستووری مردنی گریمانیی نادیاری بسروشون دەمنتوەکاتی دەرھاتنی


ئگر نادیاری بسروشون پیای گریمانیی دەرھاتنی دەستووری مردنی دوای -1027 مادەی .ک دابش کراوە ل نوان میراتبران دەبت بدرتوە ب نادیاری بسروشون ئو داراییی بووەوە،

نادیاری بسروشون مای و ل دارایی باوەرپکراوەی وا بۆ ئاگاداریکس ئو -1028 مادەیک ماوەی ئو تپر نبووە و خرجی ئو ھاوسرە ل یا داباو ھتاھتایی ژنی دیاری دەکرت خرجی

کش لسر کاتک. منداکانی نادیاری بسروشونو ماک دەداتوە ب دەگرت دارایی ئۆستۆ .کشی ل ئستۆی دادگایه کردنی ئو خرجی ھات پش دابین ئندازەی

ئو دەتوان داوای بسروشون بت ژنی سای تواو نادیاری 4 کات کسک ھر -1029 مادەی .دەستدار ئو تق دەدات 1023 تق بکات لوحالتدا به لبرچاوگرتنی مادەی

(عدە) ماوەی حیی پش بسرچوونی و تق روودانی دوای نادیارە کس ئگر ئو -1030مادەی

مافی کراو ماوەی دیاری بم دوای بسرچوونی تق ھی بۆ گڕانوەی مافی بگڕتوە

.گڕانوەی نییه

هاي انتظامی کانون وکالي دادگستري کردستاناحکام صادره از دادگاه وکالبا محکومیت توبیخ با درج در روزنامه رسمی و مجله کانون

ردیفشماره پرونده

نام و نام خانوادگی

شماره پروانه

شماره و تاریخ حکم

حکم

12/11/94 - 21 217 داریوش ابراهیمی 94/15 1توبیخ با درج در روزنامه

رسمی و مجله کانون

يﺮﺘﺴﮔداد يﻼﮐو نﻮﻧﺎﮐ ﯽﻗﻮﻘﺣ ﻪﻠﺠﻣ...

Documents

Transcript of يﺮﺘﺴﮔداد يﻼﮐو نﻮﻧﺎﮐ ﯽﻗﻮﻘﺣ ﻪﻠﺠﻣ...