JUAN PABLO MONTIEL FERNNDEZ

FF UU NN DD AA MM EE NN TT OO SS YY LL MM II TT EE SS DD EE LL AA

AA NN AA LL OO GG AA II NN BB OO NN AA MM PP AA RR TT EE MM EE NN EE LL

DD EE RR EE CC HH OO PP EE NN AA LL

TT EE SS II SS DD OO CC TT OO RR AA LL

Director de Tesis: Prof. Dr. h.c. Jess-Mara SILVA SNCHEZ

BARCELONA 2008

NN DD II CC EE NDICE........................................................................................................................................3 ABREVIATURAS............................................................................................................................9 INTRODUCCIN .........................................................................................................................11 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.................................................................................................... 15 I LA RELEVANCIA DE LA INTERPRETACIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FRENTE A LA

ADMISIN DE LA ANALOGA IN BONAM PARTEM................................................................................ 15 II ACERCA DEL TRNSITO DE UNA VISIN CLSICA DE LA LEGALIDAD A UNA MODERNA ............ 17

A Planteamiento de la cuestin.......................................................................................................... 17 B El principio de legalidad en la delimitacin de las competencias legislativas ........................ 20 C El principio de legalidad en la delimitacin de las competencias judiciales...........................21

III FUNDAMENTACIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL ............................................................ 23 A Tesis fundamentadoras del principio de legalidad...................................................................... 23 B Fundamento poltico del principio de legalidad: los modelos constitucionalistas y la

legitimidad del juez........................................................................................................................... 27 1 Introduccin 27 2 El significado de la legalidad en el Estado constitucional de Derecho clsico.

27 3 El significado de la legalidad en el Estado neoconstitucional de Derecho radical.

32 4 Crtica al modelo del Estado constitucional de Derecho clsico y al modelo del Estado

neoconstitucionalista de Derecho radical 35 C Fundamentos jurdico-penales ....................................................................................................... 38

1 La prevencin general, el principio de culpabilidad y los restantes fundamentos 38 2 Crtica a los anclajes jurdico-penales tradicionales del principio de legalidad

40 IV TOMA DE POSTURA: REPLANTEAMIENTO DE LA TEORA TELEOLGICA DE LA DOBLE

FUNDAMENTACIN .................................................................................................................................. 43 A Planteamiento de la cuestin.......................................................................................................... 43 B Fundamento del principio de legalidad referido al Estado de Derecho................................. 43

1 Apertura del concepto de legalidad a la combinacin de la certeza jurdica y los valores constitucionales. 43

2 La divisin de poderes y la legalidad penal 45 3 El principio de legalidad y el sistema de fuentes del Derecho penal 47

C Fundamento jurdico-penal del principio de legalidad. Aproximacin a una interpretacin teleolgica. ......................................................................................................................................... 48

1 Introduccin 48 2 Fines del Derecho penal 49

a El Derecho penal frente a los intereses de la sociedad, la vctima y el delincuente .......................................................................................................................... 49

b Principales finalidades del Derecho penal: ofrecer incentivos para conductas que no atenten contra bienes jurdicos, ofrecer incentivos para la reduccin de las reacciones violentas informales y reducir el ius puniendi. ..................... 51

3 Funcionamiento del principio de legalidad conforme a la fundamentacin o exencin de responsabilidad penal a partir de una lectura teleolgica. 55

a Criterios distintivos .......................................................................................................... 55

NDICE

4

b El principio de legalidad en las causas de justificacin, las causas de exculpacin, las excusas absolutorias y en las atenuantes de responsabilidad penal. ...................................................................................................................................57

i Planteamiento de la cuestin 58 ii Alcance del mandato de taxatividad y de la prohibicin de la analoga en las causas de justificacin, las causas de exclusin de la culpabilidad, las excusas absolutorias y las circunstancias atenuantes 59

V LA ANALOGA IN BONAM PARTEM EN EL DERECHO PENAL ESPAOL ...........................................63 A El art. 4. 2 CC y el significado de la expresin leyes penales ................................................63 B Interpretacin del art. 4.3 del CP y el sistema de eximentes del CP. ......................................64

1 Tesis restrictiva y la va de escape de la atenuante analgica 64 2 Toma de postura: vigencia parcial del art. 4 del C.P. y la inconstitucionalidad del prrafo

3 Entendimiento del sistema de eximentes en el CP 67 a Planteamiento de la cuestin ........................................................................................67 b Normas de derechos fundamentales que avalan la inconstitucionalidad ......68 c Criterios jurisprudenciales asumidos por el TC y el TS que avalan la analoga

in bonam partem y la prctica actual de los Tribunales ......................................69 d Rechazo doctrinal al legalismo clsico y las consecuencias de un

neoconstitucionalismo moderado ...............................................................................73 i Introduccin 73 ii Marco histrico de la aparicin del artculo 4.3. del CP. 73 iii Qu decisin ha tomado el legislador respecto a la analoga in bonam partem? 77

LA ANALOGA IN BONAM PARTEM EN LA METODOLOGA JURDICO-PENAL ................................81 I LA RELEVANCIA DE LOS ASPECTOS METODOLGICOS PARA LA ANALOGA IN BONAM PARTEM

......................................................................................................................................................................81 II LA ANALOGA IN BONAM PARTEM COMO MTODO DE INTEGRACIN DEL DERECHO PENAL .83

A Interpretacin y aplicacin del Derecho penal y la distincin entre casos genricos y particulares.........................................................................................................................................83

B La integracin del Derecho penal y la funcin de la analoga in bonam partem .......................86 C Mecanismos de integracin de inconsistencias axiolgicas en las eximentes: la analoga in

bonam partem y la aplicacin de Derecho extrapenal ...................................................................90 III LA ANALOGA IN BONAM PARTEM COMO MEDIO DE CREACIN JUDICIAL DE EXIMENTES........92

A El concepto de creacin judicial de Derecho y la obtencin de nuevas eximentes mediante la analoga...........................................................................................................................................92

B Analoga y arbitrariedad en el Derecho penal: excurso .............................................................95 IV LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES PENALES Y EL SIGNIFICADO DEL TENOR LITERAL.............98

A Estado de la cuestin en la teora de la interpretacin de la ley penal y el rol limitador del tenor literal.........................................................................................................................................98

B Crtica a la doctrina dominante ....................................................................................................101 C El tenor literal y el significado de la norma ...............................................................................103 D Identificacin del significado de la ley penal: funcionamiento de los cnones

interpretativos .................................................................................................................................107 1 La ley penal y sus posibles significados 107 2 La exclusin del mtodo teleolgico en la interpretacin de la ley penal: excurso 110

E Interpretaciones ptimas, posibles y absurdas o arbitrarias de la ley penal .........................111 F Cambios interpretativos de las leyes penales .............................................................................113 G Distincin entre analoga, interpretacin analgica e interpretacin extensiva? ...............116 H Qu hay ms all del tenor literal? .............................................................................................121

V ES LA ANALOGA FUENTE DEL DERECHO?: SOBRE LA DISTINCIN ENTRE EL PROCEDIMIENTO POR ANALOGA Y LA APLICACIN DE PRINCIPIOS ............................................................................124 A Planteamiento de la cuestin ........................................................................................................124 B El material normativo en el razonamiento jurdico por analoga: distincin entre principios

y reglas ..............................................................................................................................................126 1 Lneas generales de la discusin en la Teora del Derecho 126 2 Toma de postura en relacin a la distincin entre reglas y principios 128

C Los principios en el Derecho penal.............................................................................................130 1 Introduccin 130 2 Principios jurdicos implcitos y explcitos: criterios distintivos 131 3 Principios jurdico-penales implcitos 132

JUAN PABLO MONTIEL FERNNDEZ

5

a Las rationes legis como principios que fundamentan las reglas jurdicas ... ......................................................................................................... 132

b Los principios de las instituciones jurdico-penales ................................... 134 i Introduccin 134 ii Nocin de institucin jurdica 134 iii Origen de las instituciones jurdicas 135 iv Instituciones jurdico-penales 135 v Cometido y estructura de los principios de las instituciones jurdico-penales 137

c Los principios generales del Derecho penal y los principios generales del Derecho....................................................................................................... 138

d Contextos de los principios implcitos: origen y reconocimiento de los principios implcitos ................................................................................... 142

4 Principios jurdico-penales explcitos: excurso 144 VI CLASES DE ANALOGA: ANALOGA LEGIS, ANALOGA INSTITUTIONIS Y ANALOGA IURIS ........145

A Introduccin....................................................................................................................................145 B Analoga legis ....................................................................................................................................146

1 Existencia de una laguna jurdica 147 a Clases de lagunas........................................................................................ 148 b Lagunas axiolgicas y meros desacuerdos valorativos ................................151 c Identificacin de lagunas jurdicas ............................................................. 153 d Aproximacin a las diversas clases de lagunas y su reconocimiento en la

discusin jurdico-penal.............................................................................. 155 i Introduccin 155 ii Tipos penales 156 iii Eximentes de responsabilidad penal: causas de justificacin, causas de exculpacin y atenuantes. 157 iv Excusas absolutorias 160 v La analoga in bonam partem y la definicin de analoga del CC 160

e Excurso: Las denominadas lagunas de punibilidad y la remisin a conceptos extrapenales ............................................................................... 162

2 Existencia de una ley anloga 164 3 Establecimiento de la identidad de razn 165 4 Creacin judicial de eximentes mediante la analoga 167

C Analoga institutionis y analoga iuris .............................................................................................168 1 Introduccin 168 2 Analoga institutionis: concepto 169 3 Analoga iuris: concepto 171 4 Identificacin de las normas del sistema y de la presencia de lagunas jurdicas

172 5 Establecimiento de la razn de identidad y analoga de casos genricos.

174 6 Creacin judicial de eximentes mediante la analoga institutionis y iuris 175 7 Conclusin: admisin de la analoga institutionis in bonam partem y exclusin de la analoga

iuris in bonam partem 176 VII NATURALEZA Y ALCANCE NORMATIVO DE LA EXIMENTE O ATENUANTE CREADA POR

ANALOGA EN EL DERECHO PENAL....................................................................................................178 LA ANALOGA EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN .....................................................................181 I PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN ....................................................................................................181

A Introduccin....................................................................................................................................181 B Evolucin doctrinal del tratamiento de la analoga in bonam partem en las causas de

justificacin......................................................................................................................................182 1 Aceptacin doctrinal de la analoga in bonam partem y las cuestiones problemticas en

cuanto a su legitimidad 182 2 Estado actual de la discusin jurdico-penal 183

C Fundamentos de la analoga in bonam partem en las causas de justificacin ...........................................................................................................................................................................................186

II RECONOCIMIENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE SUPRALEGAL POR EL RG Y EL SIGNIFICADO DE LAS CAUSAS SUPRALEGALES DE JUSTIFICACIN .................................................188 A Situacin legal de las causas de justificacin anterior al StGB de 1975 ................................188

NDICE

6

B La aparicin del estado de necesidad justificante supralegal en la jurisprudencia del RG 191 C El sentido originario de la expresin causas supralegales de justificacin y los sentidos

reconocidos en la doctrina actual ................................................................................................195 D Las causas supralegales de justificacin como producto de la analoga institutionis in bonam

partem.................................................................................................................................................196 1 Naturaleza del principio que fundamenta la creacin de las causas supralegales de

justificacin y el principio del inters preponderante frente a un mandato o una prohibicin jurdico-penal 196

2 El principio de la realizacin de un inters preponderante frente a un mandato o una prohibicin jurdico-penal y la creacin de las causas supralegales de justificacin mediante la analoga institutionis in bonam partem 200

III ANALOGA IN BONAM PARTEM Y DEBERES DE TOLERANCIA: MODELOS TERICOS QUE BUSCAN LA ARMONIZACIN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ..................................................................201 A Introduccin....................................................................................................................................201 B La creacin judicial de deberes de tolerancia como ampliaciones indirectas de la

punibilidad, inofensivas para el principio de legalidad (doctrina dominante)......................201 C Las causas de justificacion creadas por analoga como causas autnticas de exclusin del

injusto penal (Gnther) .................................................................................................................203 D Solucin del doble recurso a la analogia in bonam partem (Kudlich) .......................................206 E Toma de postura.............................................................................................................................207

1 Crtica a las tesis anteriores 207 2 Las causas de justificacin como habilitaciones sin deberes correlativos 211

a Estado de la cuestin: las causas de justificacin como derechos subjetivos .. .......................................................................................................... 211

b Fundamentacin autnoma de los deberes de tolerancia y las causas de justificacin como habilitaciones jurdicas..............................................213

3 Consecuencias de la naturaleza de las causas de justificacin en relacin a la analoga in bonam partem 218

IV RECONOCIMIENTO DE LAGUNAS AXIOLGICAS EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN ................220 A Identificacin e integracin de lagunas axiolgicas en las causas de justificacin ..............221 B Constituye alguna de las causas de justificacin reconocidas en el CP una clusula general

de justificacin que excluya el recurso a la analoga in bonam partem? ....................................222 V APLICACIN DE CAUSAS DE JUSTIFICACIN EXTRAPENALES: INTEGRACIN DEL DERECHO

PENAL O APLICACIN DE NORMAS QUE CONFORMAN EL SISTEMA ORIGINARIO DE CAUSAS DE

JUSTIFICACIN? .......................................................................................................................................226 A Introduccin....................................................................................................................................226 B Aplicabilidad inmediata vs. Aplicabilidad mediata de las causas de justificacin extrapenales

...........................................................................................................................................................227 C La unidad del ordenamiento jurdico como mera aspiracin racionalista ............................231 D Las equivocaciones legislativas y el carcter fragmentario del Derecho penal como razones

de la irrealizacin prctica del dogma de la unidad del ordenamiento jurdico ...................232 E La integracin del Derecho penal mediante la aplicacin de causas de justificacin

extrapenales y no mediante la analoga in bonam partem............................................................235 VI ANALOGA IURIS IN BONAM PARTEM EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN?.................................236

LA ANALOGA EN LA EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD............................................................239 I PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN ....................................................................................................239

A Introduccin....................................................................................................................................239 B Aceptacin doctrinal de la analoga in bonam partem y las cuestiones problemticas en

cuanto a su legitimidad ..................................................................................................................240 II FUNDAMENTOS DE LA ADMISIN DE LA ANALOGA IN BONAM PARTEM EN LA EXCLUSIN DE

LA CULPABILIDAD ...................................................................................................................................243 III INEXIGIBILIDAD, PRINCIPIOS INSTITUCIONALES DE LA EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD Y

ANALOGA IN BONAM PARTEM .............................................................................................................246 A Introduccin....................................................................................................................................246 B Desenvolvimiento histrico del principio de inexigibilidad en la doctrina alemana y su

carcter de causa genrica de exculpacin supralegal...............................................................247 C Naturaleza del principio de inexigibilidad ..................................................................................252 D El principio de la irreprochabilidad de un comportamiento infractor de la norma primaria

y su especial papel en la analoga institutionis in bonam partem...................................................255

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IV LA ANALOGA IN BONAM PARTEM EN LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD EN SENTIDO ESTRICTO.................................................................................................................................256 A Es necesario reconocer causas supralegales de inimputabilidad?.........................................256 B La analoga in bonam partem y el error de prohibicin...............................................................258

1 Introduccin 258 2 Reconstruccin supralegal del error de prohibicin en el Derecho alemn 259

a Situacin legal y jurisprudencial del error de prohibicin .......................... 259 b Aparicin del error de prohibicin mediante la analoga in bonam partem260

3 Reconstruccin supralegal del error de prohibicin en el Derecho italiano 262 a Situacin legal y jurisprudencial del error de prohibicin .......................... 262 b Aparicin del error de prohibicin mediante la analoga in bonam partem264

4 Reconstruccin supralegal del error de prohibicin en el Derecho espaol 265 a Situacin legal, jurisprudencial y doctrinal previa al reconocimiento legal del

error de prohibicin .................................................................................... 265 b El papel de la analoga in bonam partem en el reconocimiento del error de

prohibicin.................................................................................................. 267 V CAUSAS SUPRALEGALES DE EXCULPACIN CREADAS POR ANALOGA IN BONAM PARTEM ......269

A Lagunas axiolgicas en el sistema de causas de exculpacin y sus modos de integracin 269 B Situaciones anlogas al estado de necesidad exculpante: la comunidad de peligro

exculpante ........................................................................................................................................272 1 El mbito de la comunidad de peligro exculpante 272 2 Exculpacin supralegal de los mdicos ejecutores de la Orden de eutanasia de 1939 por

el Obersten Gerichthof fr die britische Zone 274 a Hechos y argumentos de la sentencia del Obersten Gerichthof fr die

britische Zone ............................................................................................. 274 b Anlisis doctrinal de la sentencia................................................................ 276

3 Exculpacin supralegal del derribo de aviones frente a supuestos de ataques terroristas 278

C La analoga legis in bonam partem como mecanismo de exculpacin de las situaciones anlogas al estado de necesidad exculpante...............................................................................280

VI LMITES A LA ANALOGA IN BONAM PARTEM EN LAS CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD.........................................................................................................................................281 A Planteamiento .................................................................................................................................281 B Lmites a la analoga in bonam partem en las situaciones anlogas al estado de necesidad

exculpante ........................................................................................................................................281 C Creacin de causas de exculpacin mediante la analoga iuris in bonam partem? .................284

LA ANALOGA EN LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS........................................................................ 287 I INTRODUCCIN ......................................................................................................................................287 II SUPUESTOS EN LOS QUE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA HAN ADMITIDO EXCUSAS

ABSOLUTORIAS SUPRALEGALES............................................................................................................290 A Situaciones anlogas en la excusa absolutoria por parentesco en los delitos patrimoniales

no violentos. Las relaciones anlogas al matrimonio y el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005..........................................................290

B Sentencia del OGH sobre los mdicos nazis y el reconocimiento de la causa personal de exclusin de pena supralegal: excurso ........................................................................................292

C El desistimiento en los actos preparatorios punibles...............................................................293 III FUNDAMENTOS DE LA EXCLUSIN DE LA ANALOGA IN BONAM PARTEM EN LAS EXCUSAS

ABSOLUTORIAS ........................................................................................................................................295 A Introduccin....................................................................................................................................295 B El carcter excepcional de las excusas absolutorias frente a las exigencias del principio de

legalidad y sus similitudes con los tipos penales .......................................................................295 C Inexistencia de lagunas axiolgicas en las excusas absolutorias .............................................300 D La imposibilidad de recurrir a la analoga in bonam partem en las excusas absolutorias.......301

LA ANALOGA EN LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ............................................................ 304 I INTRODUCCIN ......................................................................................................................................304 II LEGITIMACIN Y PRACTICABILIDAD DE LA CREACIN JUDICIAL DE CIRCUNSTANCIAS

ATENUANTES MEDIANTE LA ANALOGA ............................................................................................305 III TRATAMIENTO DE LA ATENUANTE ANALGICA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS ....................308

NDICE

8

A Anloga significacin: de la similitud morfolgica a la semejanza de sentido intrnseco...........................................................................................................................................................309

B Anloga significacin que las anteriores: de la circunscripcin a una circunstancia especfica del art. 21 CP a los fundamentos de las atenuantes y las restantes atenuantes del CP......................................................................................................................................................311

C Conclusin y toma de postura sobre la interpretacin ptima de la atenuante de anloga significacin .....................................................................................................................................313

IV SUPONE LA APLICACIN DE LA ATENUANTE ANALGICA UN CASO DE ANALOGA IN BONAM PARTEM? ...................................................................................................................................................314 A Introduccin....................................................................................................................................314 B Casos genricos regulados por la atenuante analgica.............................................................315 C Se acude a la analoga in bonam partem cuando se comparan circunstancias atenuantes?..317 D Qu clase de laguna podra afectar al art. 21 6 CP? ..............................................................318

V CREACIN DE ATENUANTES MEDIANTE LA ANALOGA IN BONAM PARTEM...............................320 A Planteamiento de la cuestin ........................................................................................................320 B Creacin de atenuantes mediante la analoga legis in bonam partem..........................................320 C Creacin de atenuantes mediante la analoga institutionis in bonam partem ..............................322 D Creacin de atenuantes mediante la analoga iuris in bonam partem?......................................325

CONCLUSIONES .......................................................................................................................327 BIBLIOGRAFA..........................................................................................................................331

AA BB RR EE VV II AA TT UU RR AA SS A.A.V.V Autores varios ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales ARSP Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie art. Artculo AT Allgemeiner Teil (Parte general) BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemn) BtMG Betubungsmittelgesetz (Ley alemana de

estupefacientes) BVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal

Constitucional alemn) BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

(Sentencias del Tribunal Constitucional alemn)

CC Cdigo civil espaol CC it. Cdigo civil italiano CE Constitucin espaola CP Cdigo penal espaol CP it. Cdigo penal italiano ed. Edicin FS Festschrift (Libro homenaje) GA Goltdammer Archiv GG Grundgesetz (Constitucin alemana) GS Gedchtnisschrift (Libro en memoria) Hm. Libro homenaje JA Juristische Arbeitsbltter JR Juristische Rundschau JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristen Zeitung LK Leipziger Kommentar LuftSiG Luftsicherheitsgesetz (Ley de seguridad area

alemana) MdR Monatsschrift fr deutsches Recht MKo Mnchener Kommentar, Strafgesetzbuch NK Nomos Kommentar n. m./nn. mm. Nota marginal/Notas marginales NJW Neue Juristische Wochenschrift NStZ Neue Zeitschrift fr Strafrecht PE Poder Ejecutivo PG Parte general PE Parte especial PJ Poder Judicial PL Poder Legislativo p./pp. Pgina(s) REDC Revista espaola de Derecho constitucional. RDPC Revista de Derecho penal y Criminologa RG Reichsgericht (Tribunal del Imperio) RStGB Reichstrafgesetzbuch (Cdigo penal del Reich) RGSt. Entscheidungen des Reichgerichts in Strafsachen

(Sentencias del Tribunal del Imperio en materia penal)

JUAN PABLO MONTIEL FERNNDEZ

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s./ss. siguiente/siguientes SCCos Sentenza Corte costituzionale della Repubblica

italiana Schnke/Schroder SCHNKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch

Kommentar SJZ Sddeutsche Juristen-Zeitung STC Sentencia del Tribunal Constitucional

espaol StGB Strafgesetzbuch (Cdigo penal alemn) StPO Strafprozessordnung (Ordenanza procesal-penal

alemana) STS Sentencia del Tribunal Supremo espaol T. Tomo TC Tribunal Constitucional espaol TS Tribunal Supremo espaol ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenchaft / Pargrafo(s)

II NN TT RR OO DD UU CC CC II NN Todo paso dado hacia una propedutica del estudio sistemtico de la analoga in bonam partem

en el Derecho penal presenta desde el inicio un panorama francamente desolado. Aun cuando abundan en la discusin doctrinal referencias a la posibilidad de crear en determinados casos nuevas eximentes por analoga e incluso cuando los tribunales, en no pocas oportunidades, han creado eximentes y atenuantes supralegales, la carencia de un sistema conceptual que explique estos fenmenos lleva a tratamientos insuficientes del tema.

La analoga in bonam partem es un tema que ha despertado especial inters en la dogmtica

jurdico-penal, especialmente a partir de los aos 20 del siglo pasado. En aquel momento surgen fuertes reproches al legislador y a la exigidad con la que haba diseado el sistema de causas de justificacin. Los problemas poltico-criminales que se derivaban del castigo de conductas que, segn la valoracin de la comunidad jurdica, deban quedar justificadas, despert una intensa discusin doctrinal en torno a la posibilidad de reconocer un estado de necesidad justificante supralegal. Finalmente, esta visin fue acogida por el RG, lo cual gener en definitiva la proliferacin de escritos doctrinales.

Algunos aos despus estos planteamientos tomaron fuerza respecto a las causas de

exculpacin, principalmente a partir de la consolidacin del concepto normativo de culpabilidad y de la idea de inexigibilidad. En este ltimo terreno expona la corriente dominante de la poca su opinin favorable a reconocer judicialmente nuevas causas que excluyen la culpabilidad, distintas de las recogidas legalmente. Al igual que en las causas de justificacin, se consideraba que el sistema de causas de exculpacin no deba verse como un todo cerrado.

Modernamente la discusin en relacin a la analoga in bonam partem recobr fuerza

especialmente a partir de los avances que se fueron produciendo en el sistema de causas de justificacin. Se observaron los problemas que presentaba su recurso en relacin a los derechos de defensa. Precisamente, los debates se centraron en el modo en que poda ser solucionada la encrucijada derivada de la generacin de deberes de tolerancia a partir de la analoga in bonam partem. El ncleo del planteamiento estara en que gracias a la analoga in bonam partem terminaban vindose restringidos los derechos de defensa por va judicial, esto es, por analoga in malam partem.

Ms all de que estas referencias constatan la existencia de una fecunda literatura sobre la

analoga in bonam partem, no debe dejar de enfatizarse que en la gran mayora de los casos se llega a explicaciones sumamente discutibles y abiertamente inconsistentes. A mi modo de ver, el principal problema se encuentra en que ninguna de las aproximaciones a estas cuestiones ha contado con un soporte terico general sobre la analoga in bonam partem, que minimice las contradicciones y gane en precisin conceptual. Puede decirse, sin temor a exagerar, que gran parte de las soluciones ofrecidas para resolver casos en los que se ve envuelta la analoga in bonam partem se han servido de criterios ad-hoc.

En concreto, me animara a decir que ninguna de las aproximaciones al tema ha contado con

un concepto del principio de legalidad lo suficientemente sofisticado, del mismo modo que se ha carecido de un mtodo jurdico-penal que ofreciera herramientas adecuadas para analizar los conceptos de analoga, interpretacin, etc. Esto ltimo es algo que parece ser hasta cierto punto paradjico en una Ciencia del Derecho penal que ha alcanzado un estado tal de desarrollo que incluso

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se le ha llegado a reprochar una excesiva problematizacin de cuestiones atinentes al ncleo de esta disciplina1.

Pese a la indudable importancia del principio de legalidad en el Derecho penal, se echa en falta

una teorizacin general que tenga en cuenta el significado jurdico-poltico de la legalidad en el actual diseo institucional. Igualmente, las pretendidas interpretaciones del principio de legalidad, orientadas a los fines del Derecho penal, han sido insuficientes para explicar la aglomeracin de problemas que involucra al principio de legalidad en relacin a los tipos penales y a las eximentes. Todo ello lleva a que no pueda ocultarse la sensacin de sorpresa, cuando se constata la abundancia de obras y referencias doctrinales que analizan el principio de legalidad, aunque sin hacerlo con la profundidad deseada2.

Igualmente preocupante es la carencia de un mtodo jurdico sofisticado que permita explicar

convincentemente el rol que le cabe a la analoga en la actividad judicial. La fuerte influencia que ha tenido la hermenutica jurdica en la mayora de las aproximaciones al tema, no ha aportado la claridad deseada, dejando muchas veces la solucin de problemas cardinales librada al empleo de frmulas vacas de contenido, con reducida claridad y nula capacidad analtica. Las respuestas a preguntas como qu normas configuran el sistema jurdico-penal que el juez est obligado a aplicar?, qu se entiende por el tenor literal?, qu es la analoga y qu rol tiene en la actividad judicial?, qu significa que el juez penal crea Derecho? se pierden en una nebulosa de palabras vacas y grandilocuentes. Desde esta perspectiva, asumo con pleno convencimiento que la hermenutica ofrece en nuestros das un aparato conceptual obsoleto. Sirva simplemente la comparacin con los grandes avances y las clarificaciones procedentes de la filosofa analtica en el campo del mtodo jurdico.

La presente obra aspira a abordar sistemticamente la analoga in bonam partem, partiendo de un

determinado modelo de legalidad y de una determinada visin del mtodo jurdico-penal. Las soluciones que se acerquen a los diferentes problemas que aparecen cuando se recurre a la analoga in bonam partem en las causas de justificacin, causas de exclusin de la culpabilidad, excusas absolutorias y las atenuantes estarn derivadas del aparato conceptual defendido. A partir de aqu, ser posible observar las implicaciones que tiene una determinada interpretacin del principio de legalidad y del mtodo jurdico-penal para admitir limitadamente la analoga in bonam partem en el Derecho penal.

Lo anterior sirve para explicar que el objetivo principal que persigue la obra no es el de ofrecer

solucin a todas y cada una de las cuestiones que se plantean con la analoga in bonam partem en cada institucin del Derecho penal. El presente trabajo aspira principalmente a desarrollar una teora general de la analoga in bonam partem en el Derecho penal y explicar de qu modo debera funcionar este mecanismo de integracin del Derecho en algunas instituciones jurdico-penales. En concreto, los anlisis se concentran en el papel de la analoga en las causas de justificacin, en las causas de exclusin de la culpabilidad, en las excusas absolutorias y en las atenuantes.

En cada uno de estos apartados primarn las reflexiones sobre el papel general que tiene la

analoga in bonam partem en estas instituciones. Ello no implica omitir pronunciamientos concretos en relacin a si un caso especfico puede o no ser excluido de castigo mediante el Derecho judicial. Por ejemplo, en relacin a la analoga en las causas de exclusin de la culpabilidad no slo abordar cmo debe funcionar en general la analoga in bonam partem. Tambin analizar si deberan o no ser exculpados por analoga in bonam partem los agentes de seguridad que eventualmente hubiesen disparado contra los aviones que se estrellaron contra el World Trade Center el 11 de septiembre de 2001, a los fines de evitar la muerte de un mayor nmero de personas.

En definitiva, la tesis se estructurar en dos grandes partes. En la primera de ellas se sientan las

bases generales de los fundamentos y lmites de la analoga in bonam partem en el Derecho penal. Dentro de esta primera parte se asume un determinado concepto de legalidad y una determinada visin del mtodo jurdico-penal. Mientras que en la segunda parte se proyectan las consideraciones

1 Reflexionando sobre esta cuestin (en concreto, sobre su sistematicidad), SILVA SNCHEZ, en El sistema integral, pp. 15 y ss. 2 Cfr. MADRID CONESA, La legalidad, p. 2. Valgan si no las palabras de NAUCKE, en La insostenible, que nos llaman a la reflexin, Los grandes manuales de Derecho penal, que tendran motivo y espacio suficiente como para exponer planteamientos personales y vigorosos sobre el mismo, se limitan a una escueta consideracin sobre el alcance del artculo 103. II GG. El tenor literal de las consideraciones es el siguiente: el principio de legalidad penal no es un problema central del Derecho penal (p. 531), [e]xisten en la doctrina extensas obras sobre el principio de legalidad penal, y sin embargo ninguna aborda el problema real del principio de legalidad penal; antes bien muestran un panorama asptico de la bibliografa por supuesto siempre con muestras de escepticismo ante las demandas de un principio de legalidad penal no comprometido (p. 533).

INTRODUCCIN

alcanzadas en la primera respecto a las causas de justificacin, las causas de exclusin de la culpabilidad, las excusas absolutorias y las atenuantes.

El primer captulo de esta primera parte tendr como tema central al principio de legalidad y se

analizarn sus fundamentos a partir de una raz jurdico-poltica y otra jurdico-penal. Especialmente esta dimensin jurdico-penal permitir dotar de una perspectiva teleolgica a este principio. Principalmente se insistir en la proyeccin de las exigencias derivadas de la legalidad en las eximentes y atenuantes de responsabilidad penal.

En el segundo captulo se abordan aspectos cardinales vinculados al mtodo jurdico-penal. En

concreto, se adopta un determinado concepto de analoga y, a este respecto, se asume un sentido estricto del trmino, reduciendo su papel al campo de la integracin del Derecho penal. En este marco se analizarn con detalle las distintas clases de la analoga in bonam partem que pueden encontrarse (analoga legis in bonam partem, analoga institutionis in bonam partem y la analoga iuris in bonam partem). Desde luego que en esta temtica se ven implicadas otras cuestiones de suma importancia como el concepto de laguna jurdica, de creacin judicial del Derecho, etc.

En el captulo tercero se analiza el papel de la analoga in bonam partem en las causas de

justificacin. Al respecto, tiene una gran importancia estudiar el marco histrico y jurdico en el que aparece en la doctrina del RG el estado de necesidad justificante supralegal. Igualmente, ocupa un lugar relevante en este captulo una propuesta de solucin al problema que se presenta cuando, de la creacin de una causa de justificacin por analoga, se produce la restriccin de las posibilidades de defensa, al generarse judicialmente deberes de tolerancia.

El captulo cuarto est destinado a la analoga en las causas de exclusin de la culpabilidad y en

l se vierte una serie de consideraciones de suma importancia para poder establecer los lmites con los que debe operar la analoga in bonam partem en este terreno. En este sentido, se delimita conceptualmente la comunidad de peligro, la cual, como situacin anloga al estado de necesidad exculpante, merecera la exculpacin supralegal. Adems se estudia la evolucin histrica que se ha producido en las legislaciones italiana, alemana y espaola sobre el error de prohibicin y el rol que ha desempeado la analoga en este terreno.

El papel de la analoga in bonam partem en las excusas absolutorias es analizado en el quinto

captulo. Si bien en este apartado de la tesis se pone nfasis en la negacin de la posibilidad de acudir a la analoga in bonam partem en las excusas absolutorias, expongo la opinin doctrinal en relacin a supuestos en los que se ha aceptado sin embargo la analoga. En cualquier caso, el ncleo del captulo estar en los argumentos favorables a mantener la prohibicin de analoga en las excusas absolutorias.

Finalmente, el sexto captulo se destina a analizar la analoga in bonam partem en las atenuantes

de pena. Como es de suponer, ocupar un lugar destacado el estudio doctrinal y jurisprudencial de la atenuante de anloga significacin. En este sentido, la jurisprudencia del TS al respecto arroja una serie de cuestiones de gran inters que aportan visiones interesantes de caras a la analoga. Pero tambin tendr un destacado valor atender a la posibilidad de extender por analoga las circunstancias atenuantes previstas en la Parte especial.

INTRODUCCIN

C A P T U L O 1

EE LL PP RR II NN CC II PP II OO DD EE LL EE GG AA LL II DD AA DD

I L A R ELEVANC I A DE L A INTER PRETAC IN DEL PR INC I P IO DE L EGAL IDAD FRENTE A L A ADMI S IN DE L A ANALOG A I N BONAM P ARTEM

La pregunta sobre los casos en los que la analoga in bonam partem debe ser admitida en el

Derecho penal, est vinculada, en el fondo, con la legitimidad del juez penal para crear Derecho. Precisamente, si se entiende que la analoga in bonam partem debe ser admitida limitadamente en el Derecho penal, ello presupone que las eximentes y las circunstancias atenuantes slo pueden aparecer mediante una labor pretoriana del juez que se circunscriba dentro de ciertos lmites. Desde esta perspectiva, es perfectamente entendible que los fundamentos y los lmites de la analoga favorable al reo aparezcan vinculados inicialmente con una cuestin de pura legitimacin.

Para saber cules son las competencias que puede ostentar legtimamente el juez en el Derecho

penal debe necesariamente tomarse como punto de apoyo al principio de legalidad. En lo esencial, el principio de legalidad supone una meta-regla fundamental del sistema jurdico-penal que deslinda las competencias de los poderes pblicos (Poder ejecutivo, Poder legislativo y Poder judicial). A partir de las derivaciones de la legalidad sabremos en qu mbitos est legitimado para intervenir cada uno de estos tres poderes.

Parece inferirse, por consiguiente, que la interpretacin que se haga del principio de legalidad

condicionar de modo decisivo los mbitos en los cuales el juez podr beneficiar al reo creando Derecho por la va de la analoga. Segn la interpretacin que se haga del principio de legalidad, se estar en condiciones de establecer si la analoga in bonam partem puede admitirse en Derecho penal. En caso de ser ello posible y de hecho, as se defender en la tesis, la legalidad desempear un rol fundamental para determinar si la analoga favorable al reo debe ser admitida con o sin lmites1.

Cabra entonces sugerir tres posibles interpretaciones del principio de legalidad. Estas tres

perspectivas interpretativas atienden al modo en el que operara el principio de legalidad en la fundamentacin y agravacin de la responsabilidad penal, aunque tambin en el mbito de la atenuacin o exclusin de la pena. En lo esencial, lo que marca la diferencia entre las tres interpretaciones es el alcance de las prohibiciones y mandatos del principio de legalidad en las eximentes y atenuantes de responsabilidad penal.

Desde una primera perspectiva, podra comprenderse que la legalidad rige homogneamente en

todo el Derecho penal. Ello significara que su finalidad ira mucho ms all de la necesidad de restringir el ius puniendi y hacer previsibles las reacciones estatales. En verdad, la legalidad asegurara la sujecin absoluta de todos los rganos del gobierno a la ley. En consecuencia de ello, las exigencias de taxatividad, irretroactividad, de reserva de ley y la prohibicin de analoga, se proyectaran tanto en los tipos penales y en las agravantes, como as tambin en relacin a las eximentes y atenuantes de responsabilidad penal.

Segn esta primera opcin interpretativa, la analoga in bonam partem estara vedada en el

Derecho penal. De este modo, el juez carecera de legitimidad para crear Derecho penal, incluso cuando mediante ello se reducira el mbito de lo punible y, con ello, se salvaguardara la libertad individual. El juez estara solamente habilitado a interpretar y a aplicar las causas de justificacin,

1 A favor de esta tesis, LK/GRIBBOHM, 1, n.m. 77.

JUAN PABLO MONTIEL FERNNDEZ

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causas de exculpacin, atenuantes y excusas absolutorias que haya puesto el legislador en las leyes penales.

Una segunda posibilidad es la de interpretar que el principio de legalidad procura consolidarse

como una garanta del ciudadano y por esta razn operara solamente a los efectos de reducir el poder punitivo. Vistas as las cosas, parecera comprensible que el principio de legalidad solamente limite su vigencia al mbito de los tipos y las causas de agravacin de pena. Ni el mandato de taxatividad y de irretroactividad de la ley penal ms benigna, ni la prohibicin de analoga alcanzaran el terreno de las eximentes y atenuantes2/3. Dado que la legalidad slo tendra como finalidad proteger a la ciudadana frente a injerencias del Estado en el campo de la libertad individual, con las eximentes se produce precisamente una retirada del ius puniendi y, en consecuencia, no sera ste un mbito atinente al principio de legalidad4.

Esta segunda opcin ofrece desde luego un panorama completamente diferente para la

analoga in bonam partem. Aqu el juez contara con una amplia legitimidad para ampliar el catlogo de causas de justificacin, de exculpacin o de atenuacin y las excusas absolutorias. Es ms, su actividad no contara con lmites derivados de la legalidad que impidieran al juez penal crear por analoga nuevas eximentes. En otras palabras, la interpretacin ofrecera un modelo en el que sera posible fundamentar la analoga in bonam partem y habilitara al juez a operar con este medio de integracin del Derecho penal sin lmite alguno.5

Una tercera posibilidad que es, por cierto, por la que pienso inclinarme a lo largo de la

obra, es la de interpretar el principio de legalidad a los ojos de la verdadera relevancia que posee la ley para el Derecho penal como su fuente por excelencia. Si se piensa que la legalidad es algo ms que la simple proteccin de la ciudadana frente al poder de castigar y se la interpreta tambin como una cristalizacin de un Estado democrtico de Derecho, la legalidad abarcara tanto a la dimensin jurdica que grava las rbitas de libertad individual como las que tienden a ampliarlas o a asegurarlas. De ah que la vigencia del principio de legalidad se extienda hacia la fundamentacin y agravacin de la responsabilidad penal, como tambin hacia la exclusin o la atenuacin de ella6. Por esta razn, la legalidad no sera, en realidad, un fenmeno que solamente incumbe al Derecho penal, sino que sera una manifestacin caracterstica del Estado constitucional y que habra de ser seguida por todas las ramas del Derecho7.

No obstante, la rigidez que caracterizara la legalidad debera adecuarse a los fines concretos de

cada parcela jurdica. As, sera conveniente que la explicacin de los fundamentos de la legalidad tuviese presente tambin los fines del Derecho penal. Ello dara lugar a la posibilidad de morigerar las exigencias derivadas del principio de legalidad cuando se trata de atenuar o excluir la responsabilidad penal8. Adems, la inclusin de esta dimensin teleolgica del Derecho penal contribuira a fundamentar una vigencia atenuada de la legalidad en las eximentes y atenuantes, pero adecuada a la naturaleza de cada una de estas instituciones jurdico-penales9. Ello implicara que las exigencias derivadas del principio de legalidad variaran segn estemos frente a causas de justificacin, causas de exculpacin, excusas absolutorias o circunstancias atenuantes.

Esta tercera concepcin del principio de legalidad flexibilizara significativamente la

prohibicin de analoga y por esta razn sera legtimo que el juez creara Derecho mediante la analoga in bonam partem. Igualmente, este modelo permite fundamentar el empleo restringido de la analoga y legitima al juez a introducir en el sistema jurdico-penal una nueva norma slo en casos excepcionales.

2 En este sentido, JAKOBS, AT, Ap. 4, n.m. 33, p. 82. Parecera ser sta la tesis que subyace al pensamiento de DANNECKER, en OTTO-FS, p. 40. 3 Expresamente en contra de esta tesis, HIRSCH, en EL MISMO, Derecho penal, p. 320. 4 Schnke/Schrder-ESER, 1, n.m. 7. Sera de esta opinin en Espaa, ARROYO ZAPATERO, en REDC (1983) 8, pp. 18 y ss. 5 Segn LEGAZ Y LACAMBRA, en Revista de la Universidad Complutense (1983) 69, p. 33, sera sta la postura que se impone en los Pases Bajos. 6 Prximo a ello, ERB, en ZStW (1996) 108, pp. 272 y ss. 7 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 379. 8 Prximo a ello, CREUS, PG, 64, p. 62, aunque entiende que el principio de legalidad regira tan slo en los tipos y en las excusas absolutorias, mientras que en las causas de justificacin y de exculpacin el principio de legalidad directamente no regira. 9 Exponiendo diversos criterios de graduacin del principio de legalidad (segn los elementos de la norma penal, la gravedad de la sancin, la conexin entre conducta prohibida y el ejercicio de la libertad de expresin, y segn los destinatarios de la norma), cfr. FERRERES COMELLA, El principio, pp. 91 y ss.

CAPTULO 1: PRINCIPIO DE LEGALIDAD

17

Entiendo que este tercer modelo ofrece una mejor reconstruccin interpretativa del principio

de legalidad y aporta el marco terico ms adecuado para explicar algunas regulaciones concretas que aparecen en los Cdigos penales. Por ejemplo, si se atiende a la regulacin de la prohibicin de retroactividad, se observa que aun en casos de favorecerse al reo, este beneficio debe verse restringido10. Llevado ello al terreno de la analoga in bonam partem, parecera lgico aceptar su recurso en el Derecho penal aunque sujeta a ciertos lmites11.

I I ACERCA DEL TRN S I TO DE UNA V I S I N CL S I CA DE L A L EGAL IDAD A UNA MODERNA

A PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN Es comn entender que se desprenden del principio de legalidad cuatro mandatos destinados a

regir la actividad del legislador y del juez. Entienden de modo unnime la doctrina y la jurisprudencia que el principio de legalidad est comprendido por los mandatos de lex certa, lex praevia, lex scripta y lex stricta12. El primero de estos postulados obliga al legislador a redactar los tipos penales de modo preciso y claro, haciendo difano el mensaje de la norma a sus destinatarios, para que stos puedan motivarse a partir de ella para no cometer delitos13. El mandato de lex praevia exige que solamente pueda castigarse un hecho que, con anterioridad a su comisin, era declarado punible por una ley14; de modo que regira el mbito temporal de la ley penal. En cambio, el mandato de lex scripta ordena que solamente la ley pueda ser fuente jurdica para fundamentar o agravar el castigo, excluyendo toda posibilidad de acudir al derecho consuetudinario o a la jurisprudencia15.

El mandato de lex stricta, como bien es sabido por todos, se traduce en la prohibicin de la

analoga. El principio de legalidad exige al juez castigar solamente aquellos hechos expresamente prohibidos por la ley y veda cualquier posibilidad de extender el castigo a casos no previstos por los tipos penales aunque anlogos a los recogidos en ellos. Por esta razn se entiende que el mandato de lex stricta proscribe el uso de la analoga in malam partem16. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia se

10 Sirve tener presente la limitacin a la retroactividad de la ley ms benigna que establece el art. 2. 2 CP en relacin a las leyes temporales. Analizando la discusin sobre la retroactividad de la ley penal ms benigna en relacin a las leyes temporales y precisando la extensin del concepto temporal, cfr. SILVA SNCHEZ, en Revista Jurdica de Catalunya (1994) 1, pp. 97 y ss. 11 Opinando expresamente que la analoga in bonam partem debera admitirse de modo limitado, MAURACH/ZIPF, AT, I, 9, n.m. 9, p. 112. 12 ROXIN, AT, I, 5, n.m. 12, pp. 142-143; JAKOBS, AT, Ap. 4, n.m. 10, p. 72; MKo-SCHMITZ, 1, n.m. 23; LANGER, en DNNEBIER-FS, p. 431; KREY, AT, 3, n.m. 55, p. 22; LUZN PEA, PG, I, pp. 135-139; Schnke/Schrder-ESER, 1, n.m. 6; JESCHECK/WEIGEND, AT, p. 128; HASSEMER, en Persona y Derecho (1996) 35, p. 150; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, PG, p. 72; FALCN Y TELLA, El argumento, pp. 195-196; MIR PUIG, PG, n.m. 16, pp. 118-117; CASTIEIRA PALOU, en Terminologa y derecho: complejidad de la comunicacin multilingstica, p. 71; BACIGALUPO, El principio, en EL MISMO, Principios constitucionales de derecho penal, pp. 44-45; EL MISMO, en Anuario de Derechos Humanos (1983) 2, p. 14; WESSELS/BEULKE, AT, 2, n.m. 48, p. 12; YACOBUCCI, El sentido, pp. 256-257; NAUCKE, Strafrecht, 2, n.m. 11-15, 24, pp. 64-65, 67; KUDLICH, AT, p. 8. 13 Cfr. Schnke/Schrder-ESER, 1, n.m. 17; BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 9, n.m. 7, p. 137; MAURACH/ZIPF, AT, I, 10, n.m. 12, p. 122; KUDLICH, Die Untersttzung, pp. 251-252. Sin embargo, entiende MIR PUIG, PG, n.m. 16, pp. 116-117 que ello sera tarea del mandato de lex stricta y no del de lex certa. 14 Lo que aqu en verdad se busca es impedir que se caiga en la tentacin de introducir nuevas previsiones de pena o agravar a posteriori las ya existentes, movidos por la impresin de hechos escandalosos que puedan haber acontecido, cfr. ROXIN, AT, I, 5, n.m. 51, pp. 161-162; BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 9, n.m. 21, p. 140; SCHMIDHUSER, Lehrbuch, 5, n.m. 21, pp. 97-99; KINDHUSER, AT, 3, n.m. 4, pp. 41-42. Adems, en palabras de SCHNEMANN, Nulla poena, p. 24, ello evidenciara la infraccin de la raz liberal de principio de legalidad. Sin embargo, estimando que con la raz del Estado de Derecho no se puede fundamentar la prohibicin de retroactividad, BACIGALUPO, El principio, en EL MISMO, Principios constitucionales de derecho penal, p. 47; MADRID CONESA, La legalidad, pp. 6, 22; JAKOBS, AT, Ap. 4, nn.mm. 4-5, p. 66. 15 SCHNEMANN, Nulla poena, pp. 23 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, AT, p. 134; MKo-SCHMITZ, 1, n.m. 24; Schnke/Schrder-ESER, 1, nn.mm. 9-10; ROXIN, en EL MISMO, Iniciacin al Derecho penal de hoy, p. 111; KINDHUSER, AT, 3, n.m. 3, p. 41; MADRID CONESA, La legalidad, p. 75; LASCANO (H), en AAVV, Derecho penal, p. 145; ANTOLISEI, PG, p. 75; MANTOVANI, Principi, p. 13. En igual sentido se pronuncia el TC, STC 8/1981, de 30 de marzo; STC 26/1994, de 27 de enero; STC 100/2003, de 2 de junio; STC 142/1999, de 22 de junio. 16 BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 9, n.m. 94, p. 158; MAURACH/ZIPF, AT, I, 10, n.m. 20, p. 125; SCHMIDHUSER, Lehrbuch, 5, nn.mm. 24, 43, pp. 99-100, 112; EL MISMO, Studienbuch, 3, n.m. 26, p. 32, aunque cuestionando la vigencia real de esta prohibicin respecto a la interpretacin; FUCHS, AT, 4. Cap., n.m. 31, p. 36; TRIFFTERER, AT, Cap. 2, n.m. 27, p. 25; LK/GRIBBOHM, 1, n.m. 74; NAUCKE, en Brigham Young Law Review (1986), p. 547; BACIGALUPO, Principios, p. 77; ANTOLISEI, PG, pp. 64-65, 96-97; MANTOVANI, PG, pp. 72-73; EL MISMO, Principi, p. 24. Pese a ello, estima SAUER, PG, pp. 111-112, que

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ponen de acuerdo en admitir que este mandato no alcanza el terreno de las eximentes y atenuantes, de manera que sera posible extender por analoga estas regulaciones a hechos no previsto por ellas. En este sentido se acepta la analoga in bonam partem para solucionar lagunas que afectan a casos genricos que merecen un tratamiento liberador o atenuador de pena, pero que carecen de esa regulacin legal17.

Puede decirse que la descripcin del principio de legalidad en los trminos anteriores coincide

con una concepcin clsica. Conforme a sta, el principio de legalidad exige que la injerencia del Estado tenga lugar mediante una lex praevia, certa, stricta y scripta. Justamente, estas caractersticas que deba tener la ley y que limitaban al poder punitivo fueron consolidndose a tal punto que aun hoy dominan la discusin doctrinal y los fallos jurisprudenciales18.

Sin embargo, no deja de sorprender que la exposicin de estos postulados del principio de

legalidad fuera sedimentndose de un modo acrtico en la discusin. Fueron pasndose por alto algunas inconsistencias que parecen evidentes frente a cualquier observador advertido y que ponen en evidencia las limitaciones de esta concepcin clsica de la legalidad.

Las propiedades de praevia, certa, stricta y scripta se predican justamente de la ley. Dicho en

trminos semejantes, la ley deba ser previa al hecho cometido, cierta, estricta y escrita para que se legitimara la amenaza y imposicin de una pena. Al tratarse stas de caractersticas de la ley, cae de maduro que el legislador ser la autoridad obligada a velar por una ley que satisfaga estas exigencias, al ser l justamente la fuente de la que emana la norma. No obstante, cuando se caracteriza a cada una de los mandatos derivados del principio de legalidad, puede observarse que las limitaciones alcanzan no slo al legislador sino tambin al juez. Aqu aparecera una primera inconsistencia que afecta al modelo clsico de la legalidad.

Cuando se analizaban los mandatos de lex stricta y de lex scripta se vea que a partir de ellos se

buscaba limitar la actividad judicial. Pese a que la ley deba ser estricta y escrita, esta prohibicin se traduca en el deber que pesa sobre el juez de considerar a la ley como nica fuente del Derecho penal. Aunque tambin se traduca en la renuncia a la analoga in malam partem para colmar lagunas. Vemos que la alusin a lex resulta sumamente confusa, cuando de lo que se trata en estos mandatos es de limitar la funcin judicial en el reconocimiento del Derecho aplicable y en su modo de aplicacin. Si estos mandatos se dirigen al juez, lo que debe ser estricta es la interpretacin y la aplicacin del Derecho y no la ley19.

Puede advertirse adems la presencia de una segunda inconsistencia que dificulta la clara

comprensin del funcionamiento del principio de legalidad. A mi modo de ver, resulta ms fcil interpretar el funcionamiento de la legalidad segn las actividades estatales que restringen. En verdad, los trminos en que describe la doctrina clsica los destinatarios de los mandatos del principio de legalidad no ofrecen gran consistencia analtica. Ello encuentra su razn de ser en que los mandatos que podran estar dirigidos con exclusividad a un poder, pueden tambin alcanzar a otro. Por ejemplo,

la analoga debera admitirse en todos los mbitos a los fines de asegurar una respuesta justa al caso. Prescinden de la prohibicin de la analoga, KAUFMANN, Analogie, p. 5; HASSEMER, Tatbestand, pp. 163-164; SAX, Das strafrechtliche, p. 152. 17 As, ROXIN, en EL MISMO, Iniciacin al Derecho penal de hoy, pp. 106-107; EL MISMO, AT, I, 5, n.m. 40-44, pp. 157-159; JESCHECK/WEIGEND, AT, p. 136; BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 9, nn.mm. 99-100, p. 159; MAURACH/ZIPF, AT, I, 10, n.m. 21, p. 126; SCHMIDHUSER, Lehrbuch, 5, n.m. 24, p. 100; WESSELS/BEULKE, AT, 2, n.m. 54, p. 14; KINDHUSER, AT, 3, n.m. 6, p. 42; FUCHS, AT, 4. Cap. 4, n.m. 32, p. 36; MKo-SCHMITZ, 1, n.m. 55; KHLER, AT, p. 94; HASSEMER, en Persona y Derecho (1996) 35, p. 150; EL MISMO, Tatbestand, p. 165; JAKOBS, AT, Ap. 4, n.m. 44, pp. 88-89; GRO, Die strafrechtliche, pp. 73-74; KUHLEN, Die verfassungskonforme, p. 102; NOLL, bergesetzliche, pp. 2-3; ERB, en ZStW (1996) 108, p. 271; HELLMANN, Die Anwendbarkeit, p. 102; KREY, AT, 3, n.m. 105, p. 40; GNTHER, Strafrechtswidrigkeit, p. 298; LK/GRIBBOHM, 1, n.m. 77; WATZKA, Die Zumutbarkeit, pp. 98-99; BOCKELMANN/VOLK, AT, p. 16; DELITALA, en Rivista Italiana di Diritto penale (1936), pp. 605 y ss.; ANTOLISEI, PG, p. 307; MIR PUIG, PG, p. 125; EL MISMO, Introduccin, pp. 320 y ss.; LUZN PEA, PG, I, p. 93, 137; EL MISMO, en Causas de Justificacin y Atipicidad en Derecho penal, p. 34; BALD LAVILLA, en Poltica criminal y nuevo Derecho penal, p. 382; FERRERES COMELLA, El principio, p. 94; FALCN Y TELLA, El argumento, pp. 192, 204; GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y mtodo, p. 61; SILVA SNCHEZ, El nuevo, p. 74; ATIENZA, Sobre la analoga, p. 184; LASCANO (H), en AAVV, Derecho penal, p. 151; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE Y OTROS, Curso, pp. 54-55; DE QUEIROZ, en Separado del n VII de Archivos do Ministerio de Justicia e Negocios interiores, p. 20; DE FIGUEIREDO DIAS, PG, I, p. 193; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, PG, p. 112; CREUS, PG, 64, pp. 61-62; JAN VALLEJO, Principios, pp. 31-32; ARROYO ZAPATERO, en REDC (1983) 8, p. 18. 18 Reconociendo en el principio de legalidad los mandatos de lex certa, scripta, praevia y stricta, STC nm. 151/1997, Sala Segunda, de 29 septiembre; STS nm. 57/2005, Sala de lo Penal, de 26 enero; STS nm. 57/2005, Sala de lo Penal, de 26 enero; STS nm. 269/2001, Sala de lo Penal, de 26 febrero. 19 Al respecto, KUHLEN, en OTTO-FS, p. 92.

CAPTULO 1: PRINCIPIO DE LEGALIDAD

19

cuando se dice que el mandato de lex praevia toma como destinatario al legislador20, se pasa por alto que tambin ello compete al juez21. Cuando el juez pretende identificar las fuentes del Derecho penal debe partir de aquellas normas que revistan las formalidades de una ley, pero tambin debe aplicar una ley que haya estado vigente al momento de cometerse el hecho. Vemos, entonces, que el principio de legalidad no slo prohbe al legislador reconocer efectos retroactivos a leyes penales ms severas, sino que tambin prohbe al juez aplicar normas que no hayan estado vigentes al tiempo del delito22.

Una tercera inconsistencia se liga a las pretensiones de interpretar el principio de legalidad en

trminos ahistricos. El mandato de lex scripta que estara dirigido, segn la opinin dominante, al juez, parece en nuestros das algo obsoleto. Nadie puede dudar con suficientes razones del carcter escrito que deben tener las disposiciones legales que fundamenten cualquier injerencia en los derechos fundamentales. La existencia de este mandato tiene plena explicacin en el contexto histrico en el fue acuado el principio de legalidad23. En aquel momento era comn encontrar sentencias que fundaran el castigo en la costumbre24.

Podran, en cambio, surgir algunas dudas en relacin a las eximentes. No han faltado quienes

entendieran que podra reconocerse a la costumbre como su fuente jurdica25. Sin embargo, en la instancia de evolucin del Estado de Derecho en que nos encontramos difcilmente podamos renunciar a la ley para recoger las eximentes en el sistema.

En realidad, el mandato de lex scripta se traduce en la actualidad en la configuracin del sistema

de fuentes del Derecho penal. Con esto veramos que se concedera legitimidad al juez para que recurriera a determinadas fuentes del Derecho segn el mbito de que se trate, esto es, segn se trate de eximir responsabilidad o de fundamentarla o agravarla.

Todas estas razones esgrimidas evidencian los inconvenientes que presenta realizar una lectura

del principio de legalidad en los trminos clsicos. La consideracin de los mandatos de lex certa, lex praevia, lex scripta y lex stricta despierta confusiones a la hora de deslindar con claridad los mbitos competenciales de los rganos estatales. Esto tiene que ver no slo con el hecho de que algunos mandatos pueden abarcar tanto al legislador como al juez. De igual modo, las confusiones tienen como fuente a estas frmulas latinas, que en algunos casos como el de lex stricta, resultan equvocas26.

Desde la perspectiva que se defiende aqu, lo adecuado sera deslindar las tareas concretas del

Poder Legislativo y del Poder Judicial que el principio de legalidad pretende restringir27. Por tanto, deberan analizarse por separado los mojones que impone el principio de legalidad en las actividades de creacin, interpretacin e integracin del Derecho penal. Igualmente, es posible reconocer, previamente a la

20 ROXIN, AT, I, 5, n.m. 12, pp. 142-143; JAKOBS, AT, Ap. 4, n.m. 10, p. 72; MKo-SCHMITZ, 1, n.m. 23; LANGER, en DNNEBIER-FS, p. 431; LUZN PEA, PG, I, pp. 135-139; Schnke/Schrder-ESER, 1, n.m. 6; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, PG, p. 72; FALCN Y TELLA, El argumento, pp. 195-196 21 SCHMIDHUSER, Lehrbuch, 5, n.m. 19, p. 97; MKo-SCHMITZ, 1, n.m. 30; BACIGALUPO, El principio, en EL MISMO, Principios constitucionales de derecho penal, pp. 44-45 22 Un buen ejemplo de estas confusiones se presentan tambin con el mandato de lex certa. Si bien con este mandato se exige al legislador que confeccione la ley de modo preciso y claro, se llega a sealar que tambin se trata de una prohibicin que alcanza al aplicador de la ley. A mi modo de ver, la principal razn que explica esta inaceptable extensin al mbito judicial es el entremezclamiento entre los mandatos de lex certa y de lex stricta. Entremezclando las referencias a ambos postulados del principio de legalidad, MIR PUIG, PG, pp. 112-113; FUCHS, AT, 4. Cap., n.m. 48, p. 39; DE VICENTE MARTNEZ, El principio, p. 42; LAMPE, Strafphilosophie, pp. 44-45; KAUFMANN, Analogie, p. 27; NK/PAEFFGEN, Vor 32 bis 35, n.m. 68. Igualmente, debe lamentarse que la jurisprudencia del TC tampoco haya aportado claridad en este terreno, cfr. STC nm. 75/2002, Sala Primera, de 8 abril; STC nm. 133/1987, Pleno, de 21 julio, el principio de legalidad en el mbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa), lo que significa un rechazo de la analoga como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como lmite a la actividad judicial. Manteniendo la misma confusin, STC nm. 133/1987, Pleno, de 21 julio; STC nm. 123/2001, Sala Segunda, de 4 junio, STS nm. 57/2005, Sala de lo Penal, de 26 enero; STS nm. 57/2005, Sala de lo Penal, de 26 enero. En cambio correctamente, STS nm. 269/2001, Sala de lo Penal, de 26 febrero. 23 DEDES, en RDPC (2002) 9, pp. 142-143. 24 JESCHECK/WEIGEND, AT, p. 128. Cabe recordar que en la actualidad reaparece en el debate doctrinal y, especialmente, jurisprudencial, la posibilidad o no de acudir al derecho consuetudinario internacional para fundamentar el castigo. Al respecto, cfr. STS nm. 798/2007, Sala de lo Penal, de 1 de octubre, relativa a la persecucin de delitos de lesa humanidad. 25 Cfr. BACIGALUPO, Manual, p. 38. 26 Aborba acertadamente esta ltima problemtica, KUHLEN, en OTTO-FS, pp. 97-98, rechazando que la prohibicin de analoga derivada del mandato de lex stricta se dirija tambin al legislador. 27 Desde una perspectiva similar analizando el principio de legalidad, BOCKELMANN/VOLK, AT, pp. 9 y ss.

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etapa de la interpretacin, una instancia de identificacin del material normativo que puede fundar la decisin del juez. Creo que semejante diseccin permite comprender de una manera ms acabada el verdadero significado de la legalidad de cara a los poderes pblicos28.

Cuando el principio de legalidad establece ciertas condiciones a la creacin del Derecho penal, lo

que est haciendo es delimitar la competencia que le cabe al legislador en materia penal. En cambio, cuando este principio se proyecta sobre la identificacin del material normativo del Derecho penal (es decir, las normas en las que se permite fundar las sentencias), la interpretacin y la integracin del Derecho penal, se estar trazando el permetro de las competencias del juez29.

En lo que sigue se har una introduccin a la proyeccin del principio de legalidad en cada

poder constituido y en las concretas actividades que he destacado. Sin perjuicio de ello, en apartados ulteriores de la obra se profundizarn algunas de estas cuestiones, en concreto, el sistema de fuentes del Derecho penal y la extensin de la prohibicin de analoga.

B EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA DELIMITACIN DE LAS COMPETENCIAS LEGISLATIVAS

La etapa de creacin del Derecho penal estar evidentemente demarcada por la legalidad. Por tanto, el

principio de legalidad reglar en este punto las competencias del legislador penal. Una de las principales caractersticas de la ley penal es que el supuesto de hecho de los tipos debe encontrarse determinado de modo preciso y claro30. Ello garantizara la capacidad de anticipacin de la respuesta punitiva y se haran cognoscibles los hechos que son castigados por el Estado.

La doctrina dominante no duda de la posibilidad de alcanzar el nivel de taxatividad deseado en

los tipos penales mediante elementos puramente descriptivos31. Con todo, la cuestin no ofrece semejante simplicidad en relacin a los elementos normativos32 y a las clusulas generales33/34. En realidad, los mayores desafos pueden ser encontrados al determinar el grado de taxatividad que ha de tener la ley en estos casos para ser compatible con el principio de legalidad35. Esto ltimo reviste un

28 Entiende que esta tesis no se aleja demasiado de lo sugerido en BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 9, nm. 4, p. 136; SCHMIDHUSER, Lehrbuch, 5, n.m. 14, p. 94. 29 Diferencia tambin la proyeccin del principio de legalidad en las tareas de interpretacin e integracin del Derecho realizadas por el juez, DANCKERT, Die Grenzen, p. 10. 30 KUDLICH, en JA (2007) 2, p. 91. 31 Entiende SCHNEMANN, Nulla poena, p. 30, que un tipo ser ms taxativo cuanto ms elementos descriptivos y normativos posea, siendo stos ltimo irrenunciables en la sociedad actual. Prximo a ello, JESCHECK/WEIGEND, AT, p. 130. De otra opinin, JAKOBS, AT, Ap. 4, n.m. 29, p. 80, quien considera que los elementos normativos pueden estar determinados si la valoracin relevante est a su vez determinada. 32 Considera el TC conciliable la inclusin de elementos normativos en el tipo con el principio de legalidad, cfr. STC nm. 195/2000, Sala Segunda, de 24 julio. 33 El TC ha rehusado cuestionar la constitucionalidad de tales clusulas siempre y cuando su complementacin tenga lugar en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, de forma tal que permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y las caractersticas esenciales de las conductas que constituyen una infraccin tipificada, STC nm. 151/1997, Sala Segunda, de 29 septiembre. En sentido similar, STS nm. 655/2002, Sala de lo Penal, de 17 abril. 34 Con ello se estara buscando reducir al mximo posible la vaguedad que suele afectar a los elementos tpicos y otorgar preferencia al uso de elementos descriptivos frente al empleo de elementos valorativos, cfr. MORESO, en Doxa (2001) 24, pp. 526-527; JESCHECK/WEIGEND, AT, p. 130; LENCKNER, en JuS (1968) 6, pp. 304-305. Que se hable de preeminencia de los elementos descriptivos (y no de que slo stos deban estar en los tipos) sobre los normativos en los tipos penales, hace posible que puedan tolerarse el recurso a clusulas generales y a conceptos que necesitan ser rellenados valorativamente, cfr. WESSELS/BEULKE, AT, 2, n.m. 47, p. 12; KINDHUSER, AT, 3, n.m. 5, p. 42. Distinguiendo las clusulas generales de los elementos tpicos valorativos frente a la vigencia del principio de legalidad, aunque slo en trminos graduales y no esenciales, LENCKNER, en JuS (1968) 6, p. 250. Poniendo en duda la compatibilidad entre las clusulas generales empleadas en los tipos y el principio de legalidad, ROXIN, en JuS (1964) 10, pp. 373 y ss. 35 Para tales casos pueden encontrarse en la doctrina criterios orientados a exigir el cumplimiento de determinadas condiciones que aseguren la constitucionalidad de los tipos. Por ejemplo, SCHNEMANN, Nulla poena, pp. 35 y ss., opina que debe exigirse que el legislador haya determinado al menos ms del 50 % del contenido de la prohibicin, quedndole el resto al juez. Sobre los diversos criterios argidos para determinar el nivel de determinacin aceptable, cfr. MADRID CONESA, La legalidad, pp. 99 y ss., quien incluso toma partido por estimar una disposicin legal como indeterminada cuando el contenido y alcance no puede ser conocido con ayuda de los mtodos de interpretacin (p. 164). Incluso el TC, consciente de tal problemtica a sealado que el mandato de taxatividad est dirigido al legislador y al poder reglamentario, y segn el cual han de configurarse las leyes sancionadoras, llevando a cabo el "mximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurdica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus acciones " STC nm. 297/2005, Sala Segunda, de 21 noviembre. En idntico sentido y

CAPTULO 1: PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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especial inters, sobre todo a la luz de la proliferacin de disposiciones legales en el mbito penal-econmico, donde se emplean dichas clusulas en abundancia.

Tampoco puede dudarse de que el principio de legalidad establece lmites en relacin a la

fijacin del marco penal. Los delitos deben tener conminadas penas que se encuentran expresamente plasmadas en la ley y que se expresan entre un mnimo y un mximo de duracin36. No cabra juzgar legtima una pena que fuese creada por el juez o una pena que slo estuviese fijada en cuanto a su duracin mnima37.

Pero la exigencia ms importante que se deriva del principio de legalidad respecto a la etapa de

creacin tiene carcter procedimental. Se juzgar creada una norma jurdico-penal cuando para ello se hayan seguido los procedimientos demandados para una ley orgnica38. La CE establece ciertos pasos y ciertas exigencias que deben seguirse para dictar una ley, del mismo modo que establece las formalidades requeridas para crear leyes que afecten derechos fundamentales.

C EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA DELIMITACIN DE LAS COMPETENCIAS JUDICIALES

Conviene ahora profundizar en la proyeccin de la legalidad en las competencias del juez. Una

tal proyeccin tendr como objetivo reglar la actividad del juez frente a la identificacin de las fuentes del Derecho penal. Asimismo servir de pauta rectora en la interpretacin de las normas que reconoce como fuente, como as tambin para integrar al Derecho penal frente al caso de existencia de lagunas.

1. Una pauta indiscutida dentro de los esquemas del Estado de Derecho es que la decisin

judicial debe encontrarse siempre fundada en alguna norma del sistema jurdico. Ante todo, esta exigencia pretende combatir la arbitrariedad judicial. Justamente, la decisin que adopta un juez en lo penal debe estar respaldada por un fundamento jurdico. El fundamento jurdico ser vlido solamente en la medida que la norma elegida forme parte del sistema. Dicho con palabras algo ms claras: el fundamento jurdico de la decisin debe basarse en una fuente del Derecho penal. Esto permite sujetar la decisin judicial a parmetros objetivos y evitar que ella sea fruto del antojo del juez, influenciado emocionalmente por los sucesos sociales del momento39.

Ya todos sabemos que la nica fuente jurdico-penal es la ley40. La exigencia que se deriva del

nulla poena sine lege para el juez es que solamente podr fundar su decisin en la ley y no en la costumbre41 42. Pero adems se considera como fuente vlida del Derecho penal a la ley vigente al tiempo de la comisin del delito43. Ello comporta reconocer que la nica fuente del Derecho penal en la fundamentacin del castigo deber ser la ley. Debo destacar que, como se ver ms adelante, es dable reconocer que la jurisprudencia puede ser fuente jurdico-penal cuando se crean nuevas

destacando la idea del mximo esfuerzo posible, STC nm. 297/2005, Sala Segunda, de 21 noviembre; STC nm. 100/2003, Sala Segunda, de 2 junio. 36 Entienden que en relacin a la fijacin del marco penal el mandato de taxatividad rige de manera debilitada, en cuanto no se exigira la fijacin de una pena fija, MKo-SCHMITZ, 1, n.m. 52; Schnke/Schrder-ESER, 1, n.m. 23; BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 9, nn.mm. 16-18, p. 139; MEIER, Strafrechtliche, p. 155. 37 En cambio, entiendo compatible con el principio de legalidad un tipo penal, cuya pena est solamente fijada en su mximo, cfr. MONTIEL, en Derecho penal contemporneo (2006) 17, p. 166. 38 MIR PUIG, PG, n.m. 22, p. 119; MUOZ CONDE/GARCA ARN, PG, pp. 104-105. 39 ERB, en ZStW (1996) 108, p. 277. 40 En los aos 30 del siglo pasado entenda V. HIPPEL, Deutsches, pp. 31-32, que el Derecho penal tena como nicas fuentes a la ley y a la costumbre, reconocindole a ambas idntica validez. 41 Esto ltimo quiere significar que est prohibido al juez considerar a la costumbre como un elemento que puede fundar su decisin y que habilita al juez a castigar. Sin embargo, ello no excluye que el juez pueda recurrir al derecho consuetudinario para determinar el significado de algn trmino o para derivar reglas de imputacin objetiva. De ah que quepa diferenciar lo que hace al papel de la costumbre en la identificacin del Derecho aplicable y en la interpretacin de los trminos o en la derivacin de las reglas de imputacin. Confunde estos dos planos, Schnke/Schrder-ESER, 1, nn.mm. 9-16. Reconociendo a la ley como nica fuente del Derecho penal en la fundamentacin y agravacin de la responsabilidad, CEREZO MIR, PG, I, p. 151; LUZN PEA, PG, I, p. 156. 42 Es discutida la cuestin relativa a si el derecho consuetudinario puede ser fuente del Derecho penal en las causas de justificacin. Favorables a esta posibilidad, NK/PAEFFGEN, Vor 32 bis 35, n.m. 56; WELZEL, Das deutsche, p. 23; LK/HIRSCH, Vor 32, n.m. 34; CEREZO MIR, PG, I, p. 158; ROXIN, AT, I, 5, n.m. 49-50, pp. 160-161; BACIGALUPO, Manual, p. 38; NAUCKE, Strafrecht, 2, n.m. 27, p. 68; MAYER, AT, p. 83. 43 LANGER, en DNNEBIER-FS, p. 429.

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eximentes por la va de la analoga. Sin embargo, aqu la jurisprudencia aparecer como fuente una vez que haya operado en la integracin del Derecho, sin que haya formado parte previamente del elenco de normas que constituyen la base del sistema.

A mi entender, cabe agregar que el principio de legalidad establece que el juez solamente se

encuentra obligado a aplicar las normas que se contienen en las leyes penales y procesal-penales para fundamentar o excluir el castigo. Esta limitacin tiene especial predicamento en el terreno de las causas de justificacin. Si se afirma que el ordenamiento jurdico debera verse como una unidad, los criterios configuradores de la antijuridicidad deberan proceder de todo el ordenamiento jurdico. Ello obligara al juez a considerar tambin, por ejemplo, las causas de justificacin contenidas en el Derecho civil. Empero, el principio de legalidad obligara al juez a considerar solamente aquellas normas contenidas en leyes del Derecho penal y procesal penal y las normas extrapenales slo apareceran para integrar al Derecho penal44.

2. La importancia del principio de legalidad en la etapa de interpretacin del Derecho penal suele

aparecer velada por confusiones metodolgicas que mezclan los planos de la interpretacin y la integracin del Derecho. Abundan referencias a la prohibicin que conlleva el principio de legalidad para integrar lagunas a partir de la analoga. Pese a ello, no se destaca que este principio tambin pretende vedar determinadas formas de interpretacin y exige que ciertas normas sean interpretadas de una concreta manera45. Puede entenderse entonces que ciertas interpretaciones pueden suponer una infraccin del principio de legalidad y, en definitiva, una transgresin de la Constitucin46.

Por un lado, la legalidad exige a los tribunales determinadas formas de interpretacin o, mejor

dicho, prohbe determinadas formas de interpretacin. La interpretacin de las normas penales no debera suponer un franco apartamiento de las concepciones defendidas por al comunidad cientfica. Un apartamiento de este tenor supondra introducir en la argumentacin criterios extravagantes que imposibilitaran toda capacidad de previsin del comportamiento de los tribunales47. En definitiva, lo que vedara el principio de legalidad en esta etapa interpretativa sera la interpretacin absurda o arbitraria de la ley, en virtud de un apartamiento de las reglas que en una comunidad de hablantes rigen el uso de los trminos contenidos en el precepto legal48. Esto obligara a mantener como conceptos diferentes a la interpretacin arbitraria y a la analoga49. Sobre esta cuestin volver en el segundo captulo50.

Relacionado a ello, es menester poner de relieve que la imposibilidad de reconocer que alguna

norma tenga una nica interpretacin posible, no debe llevar a considerar infringido el principio de legalidad cuando se reconozca a una norma varios significados posibles. Como entiende ERB51, la infraccin del principio de legalidad slo se produce cuando no puede determinarse con algo de certeza cul es el campo de aplicacin de la norma, sea que estemos aludiendo a eximentes como a tipos. En realidad, esta certeza no se sacrifica por el hecho de que una norma admita varios significados.

44 De ello se derivara una ulterior consecuencia: dado que las normas jurdico-penales y las procesal-penales formaran parte del sistema originario y, por tanto, estarn alcanzadas por el principio de legalidad, la prohibicin de analoga mantendra cierta vigencia respecto a ambos tipos de normas. Estimando correctamente aunque en contra de la corriente dominante que tambin la prohibicin de analoga rige en algunos mbitos del Derecho procesal penal, JGER, en GA (2006) 9, pp. 619 y ss. 45 A mi modo de ver, distingue adecuadamente entre las cortapisas que impone el principio de legalidad en la interpretacin de la ley penal y en la integracin del Derecho penal, ARROYO ZAPATERO, en REDC (1983) 8, pp. 20 y ss. 46 LANGER, en DNNEBIER-FS, p. 445. 47 Segn KUHLEN, en OTTO-FS, p. 101, el principio de legalidad prohibira al juez interpretaciones contrarias a los ciudadanos que sobrepasan el contenido de la norma. 48 Siguiendo las referencias de SIMON, Gesetzesauslegung, p. 110, tambin en la jurisprudencia del BVerG se vuelca la opinin de que una interpretacin objetivamente insostenible y, en consecuencia, arbitraria atenta contra el principio de legalidad, cfr. BVerG NJW 1998, p. 1135. 49 Esto tambin puede encontrarse en MAURACH/ZIPF, AT, I, 10, n.m. 16, p. 124, cuando entienden que la prohibicin de la analoga no alcanza a la interpretacin arbitraria, pese a estar ella vedada por el principio de legalidad. En trminos similares, KUDLICH, Die Untersttzung, p. 253, para quien el mandato de lex stricta abarca, adems de la analoga en sentido tcnico, a las interpretaciones que superan el contenido normativo. 50 Ver pp. 157 y ss. 51 ERB, en ZStW (1996) 108, pp. 292-293.

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La prohibicin de interpretar la ley penal absurdamente aparece ya en algunas sentencias del TC52, aunque pretendiendo aludir al concepto de analoga in malam partem. Cuando tenga la oportunidad de abordar la cuestin del tenor literal y lo que hay ms all de ste volver a analizar este punto53.

3. El principio de legalidad opera adems en un tercer nivel estableciendo las competencias y

los lmites de la actividad jurisdiccional. De lo que se trata en esta etapa es de identificar las prohibiciones que pesan sobre el juez para integrar el Derecho penal. Con ello pretendo aludir a que el juez no se encuentra habilitado a recurrir a cualquier mecanismo de integracin que le permita salvar las inconsistencias axiolgicas que pueda presentar el conjunto de normas que conforman el sistema.

Se conoce entre los juristas que el recurso a los principios jurdicos, el argumento a contrario y

la analoga son algunos de los medios posibles de integracin del Derecho. Sin embargo, ya expondr las razones que me llevan a interpretar el principio de legalidad de tal manera que no debera admitirse la integracin de lagunas mediante la aplicacin de principios y el argumento a contrario. Lo que en realidad debe interesar es el anlisis de los niveles y casos en los que est permitido el recurso a la analoga.

Veremos, ante todo, que el juez podr integrar lagunas axiolgicas gracias a la analoga. Estas

lagunas que involucran normas que eximen o atenan la responsabilidad penal, podrn integrarse mediante la analoga in bonam partem. Cabe aqu adelantar que el principio de legalidad admite que semejantes lagunas slo sean integradas mediante la analoga legis o gracias a la analoga institutionis. Lo que estara expresamente prohibido es acudir a la analoga iuris para integrar cualquier clase de laguna axiolgica. Aqu parece claramente la proyeccin del principio de legalidad en la integracin del Derecho penal para restringir las competencias del juez.

Igualmente, en este trabajo sostendr la posibilidad de reconocer otro medio de integracin del

Derecho penal, distinto de la analoga in bonam partem. Este otro mecanismo de integracin de lagunas axiolgicas es la aplicacin de Derecho extrapenal. Un buen ejemplo de este proceso de integracin lo ofrece la aplicacin de causas de justificacin procedentes del Derecho civil para solucionar casos penales, ante la orfandad de alguna norma contenida en leyes penales que d con la solucin satisfactoria. Al analizar con detalle los mecanismos de integracin del Derecho penal volver con ms detalle. Aqu s