HAFTUNG UND GEWÄHRLEISTUNG FÜR SOFTWARE
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HAFTUNG UND
GEWÄHRLEISTUNG
FÜR SOFTWARE Mit diesen Tipps reduzieren Sie Ihr Risiko als IT-Anbieter
Rechtsanwaltskanzlei
Dr. Thomas Helbing
www.thomashelbing.com
Kopernikustr. 9
81829 München
T +49 (0) 89 - 45 70 84 05
USt.-IdNr. DE815182912
Haftung und Gewährleistung für Software
EINLEITUNG
Anbieter von IT-Dienstleistungen sind vielfältigen Haftungsrisiken ausgesetzt, egal ob sie Software
entwickeln, verkaufen, als Application Service Providing (ASP), Software as a Service (SaaS) oder
sonst "in der Cloud" bereitstellen.
Das mögliche Ausmaß einer Haftung wird leicht unterschätzt. Verbreitet ist etwa der Irrtum, durch
Haftungsklauseln im Vertrag ließen sich die Risiken weitgehend minimieren. Für einen wirksamen
Schutz ist nämlich deutlich mehr nötig und auch möglich.
In diesem Leitfaden erfahren Sie, welche Haftungsrisiken bestehen und erhalten konkrete Empfeh-
lungen, wie Sie sich als Anbieter schützen können. Juristische Vorkenntnisse sind nicht nötig.
A) Haftung von IT Anbietern: Wofür haften Anbieter von Software und IT-Berater und wie weit
reicht die Haftung?
B) Haftungsbeschränkung in IT-Verträgen: Wie kann die Haftung in Standardverträgen
(AGBs) und bei Einzelverträgen eingeschränkt werden? Welche Fallstricke und Tricks gibt es? Was
ist speziell bei Open Source Software zu beachten?
C) Kundenpflichten: Wie können Mitwirkungspflichten und Verantwortlichkeiten des Kunden
geregelt werden?
D) Leistungsbeschreibungen und Marketing: Worauf ist bei Leistungs- und Produktbeschrei-
bungen aus Haftungssicht zu achten? Was gilt für Marketingunterlagen?
E) Schlecht beraten: Welche Haftungs-Risiken entstehen durch mangelhafte Aufklärung und
Falschberatung? Wie lässt sich das Risiko reduzieren?
F) Systemhäuser und Vertragshändler/Reseller: Welche besonderen Risiken bestehen für
Systemhäuser, Vertragshändler bzw. Reseller? Welche Schutzvorkehrungen gibt es?
G) Versicherungen: Worauf ist beim Abschluss von IT-Haftpflicht-Versicherungen zu achten?
Die passenden Musterklauseln finden Sie in meinem „Musterklauseln zur Haftungsreduktion für IT
Anbieter“. Eine Vorschau der Musterklauseln finden Sie am Ende dieses Dokuments.
München, im Juli 2019
Dr. Thomas Helbing
Rechtsanwalt
Haftung und Gewährleistung für Software
A) HAFTUNG VON IT ANBIETERN
Wenn Entwickler oder Anbieter von Software
ihre Leistungen mangelhaft erbringen, sieht
das Gesetz je nach Vertragsart ein bestimmtes
Haftungsregime vor. Hierfür wird teils noch
der Begriff "Gewährleistung" verwendet, ob-
wohl das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) seit
der Schuldrechtsreform im Jahr 2001 diesen
Begriff nicht mehr kennt. Wenn in Ihren Ver-
trägen also noch von "Gewährleistung" die
Rede ist, wurden diese möglicherweise noch
vor dem Hintergrund der alten Rechtslage
verfasst.
Bei einer mangelhaften Leistung muss der
Anbieter zunächst "Nacherfüllen", d.h. seine
Leistung wie geschuldet erbringen, also zum
Beispiel den Softwarefehler beheben. Dane-
ben hat der Kunde Minderungsansprüche: der
Kunde zahlt weniger als vereinbart oder kann
Geld zurückfordern. In bestimmten Fällen
kann der Kunde vom Vertrag zurücktreten,
etwa wenn eine Nachbesserung endgültig
scheitert. Der gesamte Vertrag wird dann
rückabgewickelt: Ware und Geld sind zurück-
zugewähren.
Eine mangelhafte Leistung muss nicht immer
der übliche "Bug" oder Software-Fehler sein.
Die Haftung kann durch die unterschiedlichs-
ten Leistungsmängel ausgelöst werden:
Die Software eignet sich nicht für die
spezifischen Zwecke des Kunden
Die Software ist inkompatibel, zu langsam
oder nicht zukunftsfähig
Die Benutzerdokumentation fehlt, ist
lückenhaft, veraltet oder unverständlich
Schnittstellen funktionieren nicht richtig
Daten aus Altsystemen wurden nicht
vollständig oder richtig übernommen
Die Performance ist unter Last
ungenügend
Die Software verletzt Rechte Dritter
Bestimmte Funktionen der Software
fehlen oder funktionieren nicht richtig
Die Software ist mit Viren oder
Schadprogrammen verseucht
Vereinbarte Fertigstellungstermine
werden nicht eingehalten
Die Software enthält nicht vereinbarte
Programmsperren
Ergänzend zu den oben genannten Ansprü-
chen auf Nacherfüllung, Minderung und
Rücktritt kann der Kunde Schadenersatzan-
sprüche geltend machen.
Beim Schadenersatz muss der Anbieter den
Kunden wirtschaftlich so stellen, als hätte der
Anbieter ordentlich geleistet. Kann der Kunde
etwa wegen eines Problems mit dem Custo-
mer Management System (CMS) nicht auf
Kundendaten zugreifen und entgehen ihm
deshalb Geschäfte, hat der Anbieter dem
Kunden den entgangenen Gewinn aus diesen
Geschäften zu ersetzen. Eignet sich die Soft-
ware überhaupt nicht für das Geschäft und
muss der Kunde deshalb eine andere, ggf.
teurere Software beschaffen, so hat der Anbie-
ter auch diese Mehrkosten zu erstatten.
Eine summenmäßige Beschränkung oder
einen Ausschluss von "indirekten" oder "mit-
telbaren" Schäden kennt das deutsche Scha-
densersatzrecht nicht. Selbst wenn der Scha-
den ein Vielfaches des Vertragswertes aus-
macht, muss dem Kunden der volle Schaden
erstattet werden.
Beispiele:
Ein softwarebedingter Abrundungsfehler
bei Rechenvorgängen in einer Bank führt
durch die Vielzahl der Anwendungsfälle
zu hohen Abrechnungsverlusten.
Der Anbieter programmiert ein
Zeiterfassungssystem falsch. Der Nutzer
des Systems rechnet daher gegenüber
seinen Kunden zu wenig Honorar ab.
Eine fehlerhaft erstellte
Abrechnungssoftware führt dazu, dass
betriebliche Zahlungen, Mahnungen und
Überweisungen nicht oder zu spät
ausgelöst werden.
Voraussetzung für einen Schadenersatzan-
spruch ist jedoch, dass den Anbieter ein Ver-
schulden trifft, er also vorsätzlich oder fahr-
lässig gehandelt hat. Fahrlässiges Handeln
bedeutet, dass eine Sorgfaltspflicht verletzt
wurde. Das Verschulden wird aber vom Ge-
setz "vermutet", der Anbieter kann und muss
Haftung und Gewährleistung für Software
sich also exkulpieren, das heißt im Streitfall
nachweisen, dass er sorgfältig gehandelt hat.
Um den Folgen einer Haftung zu entkommen
gibt es eine Reihe von Gestaltungmöglichkei-
ten, die im Folgenden beschrieben sind. Hier-
bei ergeben sich teilweise Unterschiede, je
nachdem, ob
eine Software gegen ein einmaliges
Entgelt zur dauerhaften Nutzung
überlassen wurde (Kauf), Anwendungen
als Application Service Providing (ASP),
Software as a Service (SaaS) oder sonst
zur Nutzung zeitweise bereitgestellt
wurden (Miete), oder
es sich um die individuelle Erstellung
oder Anpassung von Software handelt
(Werkvertrag).
Auf einige Besonderheiten der verschiedenen
Vertragstypen wird im Folgenden gesondert
hingewiesen.
B) HAFTUNGSBESCHRÄNKUNGEN IN IT-VERTRÄGEN
Am naheliegendsten ist, in den eigenen Stan-
dardverträgen die Haftung vertraglich auszu-
schließen oder zumindest einzuschränken.
Das Gesetz und die Rechtsprechung haben
dem jedoch enge Grenzen gesetzt. Die Anfor-
derungen an entsprechende Klauseln sind
komplex. Die Haftungsbeschränkungen in den
meisten im Umlauf befindlichen Allgemeine
Geschäftsbedingungen sind daher nicht (voll)
wirksam, wohl auch deshalb, weil Regelungen
ohne rechtliche Expertise aus anderen Doku-
menten zusammenkopiert oder längere Zeit
nicht mehr aktualisiert wurden.
B.1) Haftungsregeln in Allge-meinen Geschäftsbedingungen von IT Dienstleistern
Wenn Sie vorformulierte Vertragsklauseln
nutzen liegen sogenannte "Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen" (AGB) vor. Auf die Form
kommt es nicht an: Unerheblich ist, ob Klein-
gedrucktes auf der Rückseite eines Bestell-
formulars steht, Sie "Nutzungsbedingungen"
auf Ihrer Webseite platzieren oder ein Mus-
ter-Vertrags-Dokument verwenden und dieses
kundenspezifisch ergänzen bzw. ausfüllen.
Selbst wenn Sie nur für einzelne Themen, z.B.
für die Haftungsregelung, Standardklauseln
haben, handelt es sich insoweit um AGB.
Das Gesetz regelt - teilweise sehr abstrakt,
teilweise konkret - was in solchen AGB zuläs-
sig ist und was nicht. Alle für den Kunden
"überraschende" Klauseln sind unwirksam.
Unwirksam ist auch jede Bestimmung, die
den Kunden "unangemessen benachteiligt".
Wann ein solcher Fall vorliegt ist teilweise im
Gesetz geregelt, ergänzend gibt es eine umfas-
sende Rechtsprechung. Bei Zweifeln, etwa bei
schwammigen oder mehrdeutigen Formulie-
rungen, wird der Wortlaut von AGBs kraft
Gesetzes immer zu Lasten des Verwenders
ausgelegt.
Die AGB werden damit einer Inhaltskontrolle
unterworfen. Im Streitfalle prüft ein Richter,
ob die Klausel wirksam ist. Oft wird verkannt,
dass eine solche Inhaltskontrolle nicht nur im
Verbraucherbereich (B2C), sondern auch im
Unternehmensverkehr (B2B) greift. Gerade
für ausländische Juristen, etwa bei der Kon-
zernmutter in den USA, ist diese Tatsache oft
überraschend.
Grob dargestellt, ergibt sich aus dem Gesetz
und der Rechtsprechung für Haftungsbe-
schränkungen folgendes Bild:
Die Haftung kann weder ausgeschlossen noch
beschränkt werden bei
Vorsatz
Grober Fahrlässigkeit
Verletzung von Leben, Körper und
Gesundheit
Arglist
Übernahme einer Garantie für die
Beschaffenheit einer Sache
Haftung und Gewährleistung für Software
Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz
Bei einfacher Fahrlässigkeit kann die Haftung
demnach grundsätzlich ausgeschlossen wer-
den. Allerdings hat die Rechtsprechung auch
hier eine Grenze gesetzt: Verletzt der Anbieter
einfach fahrlässig besonders wichtige Pflich-
ten, sogenannte "Kardinalpflichten", kann der
Ersatz nur auf den typischerweise vorherseh-
baren Schaden begrenzt werden. Kardinal-
pflichten sind laut Rechtsprechung solche,
"deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durch-
führung des Vertrages erst ermöglicht, deren
Verletzung die Erreichung des Vertrags-
zwecks gefährdet und auf deren Einhaltung
der Kunde regelmäßig vertraut"; mit anderen
Worten: alle wichtigen Pflichten.
Pauschale Haftungshöchstgrenzen oder der
komplette Ausschluss bestimmter Schäden
wie "indirekter" oder "mittelbarer" Schäden,
entgangener Gewinn oder Betriebsausfall-
schäden sind damit allesamt in AGB unwirk-
sam. Auch sonstige pauschale Ausschlüsse,
zum Beispiel für Datenverlust, haben keine
Wirksamkeit.
Und weitere Stolpersteine liegen bereit: Im
Unternehmensverkehr (B2B) kann zum Bei-
spiel die Verjährung von Mängelansprüchen
beim Verkauf von Software auf ein Jahr be-
grenzt werden. Der Bundesgerichtshof sieht in
einer solchen Verjährungsverkürzung jedoch
auch eine "Haftungsbeschränkung" und diese
ist in den oben genannten Fällen unwirksam,
etwa bei grober Fahrlässigkeit.
Im Streitfall darf ein Gericht eine unwirksame
Klausel nicht auf das noch zulässige Maß be-
schränken (sogenanntes "Verbot der gel-
tungserhaltenden Reduktion"). Vielmehr ist
die Klausel unwirksam und es findet die ge-
setzliche Regelung, das heißt die unbe-
schränkte Haftung, Anwendung.
Wer also etwa in seinen AGB die
Verjährung auf 12 Monate verkürzt ohne
die oben genannten Fälle auszunehmen,
für den gilt die volle Verjährungsfrist.
Beim Kauf sind das zwei Jahre.
Wer die Haftung bei einfacher
Fahrlässigkeit ausschließt, ohne die
Besonderheit für Kardinalpflichten zu
beachten, der haftet bei einfacher
Fahrlässigkeit voll, selbst wenn keine
Kardinalpflicht, sondern eine
Nebenpflicht, verletzt wurde.
Und wer statt einer Beschränkung auf den
typischerweise vorhersehbaren Schaden
einen zu niedrigen Festbetrag in die AGB
schreibt, dem droht ebenfalls die volle
Haftung.
Ein Lösungsansatz bei "wackeligen"
Bestimmungen besteht darin, diese in
gesonderten Absätzen der AGB zu isolieren:
Hält ein Gericht die Bestimmung für
unwirksam kippt es unter Umständen nur
diese.
Auch große, etablierte Anbieter schreiben
teilweise unwirksame Bestimmungen in ihre
AGBs. Dahinter steckt ein Kalkül: Die Klausel
bietet bei außergerichtlichem Streit immerhin
Argumentationsmöglichkeiten. Der Anbieter
kann dem Kunden erstmal die AGB vorhalten.
Diesen Vorteil müssen Unternehmen aber
gegen das Risiko abwägen, wegen der
Verwendung rechtswidriger AGB von
Konkurrenten oder Verbänden abgemahnt zu
werden.
EMPFEHLUNG
Prüfen Sie, ob Ihre Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen die zulässigen Haftungsausschlüs-
se bzw. -beschränkungen ausschöpfen aber
gleichzeitig die AGB-Anforderungen einhal-
ten.
Isolieren Sie ggf. kritische Bestimmungen in
isolierten Absätzen oder gesonderten Klauseln
Ihrer AGB.
Wägen Sie Vorteile und Risiken möglicher-
weise unwirksamer Klauseln ab.
Die passenden Musterklauseln finden Sie in
meinem „Musterklauseln zur Haftungsreduk-
tion für IT Anbieter“.
B.2) Verträge individuell aus-handeln
Wenn Sie die Vertragsklauseln mit Ihren
Kunden individuell aushandeln, liegen keine
AGB vor. Sie können dann bis auf wenige
Fälle, etwa Vorsatz, die Haftung ausschließen
oder beschränken.
Haftung und Gewährleistung für Software
Der Bundesgerichtshof stellt an ein solches
"Aushandeln" jedoch hohe Anforderungen.
Ein bloßes Verhandeln genügt nicht. Für ein
individuelles Aushandeln müssen Sie die von
Ihnen vorgelegten Vertragsbestimmungen
"ernsthaft zur Disposition" stellen. Bloße Er-
läuterungen oder das Einverständnis des
Kunden zu einzelnen Klauseln genügt nicht.
Es muss ein Geben und Nehmen stattfinden:
Regelmäßig müssen Klauseln substantiell
geändert worden sein. Wenn zwischen Ihnen
und dem Kunden ein Ungleichgewicht be-
steht, z.B. weil der Kunde juristisch wenig
versiert und unerfahren ist, sind die Anforde-
rungen besonders hoch.
Im Streitfalle sollten Sie nachweisen können,
dass Bestimmungen individuell ausgehandelt
wurden.
EMPFEHLUNG
Wenn Sie im Einzelfall, z.B. bei einem großen
Projekt, eine Haftungsbeschränkung benöti-
gen, die in AGBs unzulässig wäre, stellen Sie
die Haftungsregelung zur Disposition. Lassen
Sie ggf. den Kunden einen Vorschlag unter-
breiten. Bieten Sie bei den Verhandlungen
unter Umständen verschiedene Regelungen
oder Höchstsummen zu unterschiedlichen
Preisen an.
Die passenden Musterklauseln finden Sie in
meinem „Musterklauseln zur Haftungsreduk-
tion für IT Anbieter“.
Dokumentieren Sie E-Mails, Gesprächsproto-
kolle oder Vertragsentwürfe, um ein Aushan-
deln der Klauseln später nachweisen zu kön-
nen. Archivieren Sie diese Unterlagen zu-
sammen mit den Verträgen.
B.3) Regelungen zur Mängelhaf-tung (früher: Gewährleistung)
Neben einer Haftungsbeschränkung für Scha-
denersatz sollten Anbieter weitere Klauseln
zur Mängelhaftung aufnehmen.
Hierzu gehört zum einen die schon genannte
Verkürzung von Verjährungsansprüchen.
Auch ist es sinnvoll die Vorgehensweise bei
der Behebung von Fehlern zu regeln, etwa das
Recht, vorrübergehende Workarounds bereit-
stellen zu dürfen.
Etabliert haben sich auch Klauseln für den
Fall, dass Dritte gegen den Kunden mit der
Behauptung vorgehen, die Nutzung der Soft-
ware verletze ihre Rechte (des Dritten). Der
Anbieter kann hier den Kunden ggf. Freistel-
lungsansprüche anbieten, im Gegenzug hat
der Kunde den Anbieter unverzüglich über
erhobene Drittansprüche zu informieren und
dem Anbieter die "Kontrolle" über den
Rechtsstreit zu ermöglichen.
EMPFEHLUNG
Nehmen Sie in Ihrem Vertrag spezielle Best-
immungen zur Mängelhaftung auf, etwa zur
Verjährungsverkürzung.
Die passenden Musterklauseln finden Sie in
meinem „Musterklauseln zur Haftungsreduk-
tion für IT Anbieter“.
B.4) Sonderfall: Haftung für O-pen Source Software
Ein zusätzliches Haftungsrisiko kann entste-
hen, wenn Sie Open Source Software in ihre
eigene Software integrieren, z.B. eine Kompo-
nente zum Erzeugen von PDF-Dateien oder
andere Open Source Bibliotheken.
Viele Open Source Softwarelizenzen, etwa die
GNU General Public License, sehen nämlich
umfassende Haftungsbeschränkungen vor.
Auch wenn hier noch vieles umstritten ist:
Diese Haftungsbeschränkungen können - je
nach Ausgestaltung - auch nach deutschem
Recht durchaus wirksam sein: Weil Open
Source Software unter bestimmten Auflagen
kostenlos genutzt werden darf ist die Haftung
der Programmierer bei einer solchen "Schen-
kung" schwächer.
Wenn Sie als IT Anbieter Open Source Soft-
ware in ihr eigenes Angebot (z.B. eine proprie-
täre Software) integrieren, haften Sie gegen-
über Ihren Kunden nach den allgemeinen
Regeln und zwar auch für die Open Source
Komponenten. Ihre Haftung gegenüber Kun-
den für Fehler der Open Source Komponente
können Sie in Standardverträgen aber kaum
wirksam ausschließen. Sie haften gegenüber
Ihren Kunden also unter Umständen viel wei-
tergehender als der Open Source Software
Programmierer gegenüber Ihnen. Dem kön-
Haftung und Gewährleistung für Software
nen Sie nur entgehen, wenn Sie die Open
Source Software von der eigenen entkoppeln.
Welche Anforderungen für eine Entkoppelung
erfüllt sein müssen, hängt von der jeweiligen
Open Source Lizenz ab.
Eine solche Entkoppelung bietet sich auch aus
anderem Grund an: Viele Open Source Lizen-
zen haben einen Copyleft-Effekt: Wer aufbau-
end auf Open Source Produkte eigene Soft-
ware erstellt, muss dann auch die eigene
Software unter der Open Source Lizenz anbie-
ten. Und das bedeutet meist, dass der Quell-
code der eigenen Software - und damit das
gesamte Know-How - für jedermann frei zu-
gänglich sein müsste.
EMPFEHLUNG
Wenn Sie Open Source Software für Ihre Pro-
dukte nutzen wollen, prüfen Sie vorab sorgfäl-
tig die Lizenzbedingungen und entkoppeln Sie
ggf. ihre eigene Software von den Open
Source Komponenten.
Die passenden Musterklauseln zum Hinweis
auf genutzte Open Source Software finden Sie
in meinem „Musterklauseln zur Haftungsre-
duktion für IT Anbieter“.
C) DEN KUNDEN IN DIE PFLICHT NEHMEN: VERANTWOR-
TUNGSBEREICHE UND MITWIRKUNGSPFLICHTEN FESTLEGEN
Sie können Haftungsrisiken auch reduzieren,
indem Sie vertragliche Mitwirkungspflichten
der Kunden aufnehmen und die Verantwor-
tungsbereiche zwischen Ihnen und dem Kun-
den klar aufteilen. Verhält sich der Kunde
dann nicht vertragsgemäß kann dies etwa bei
der Frage eines Mitverschuldens zu Ihren
Gunsten berücksichtigt werden.
Doch Vorsicht: Standardverträge unterliegen
auch hier einer Kontrolle. Bei einem Kaufver-
trag zum Beispiel muss der Kunde im B2B-
Bereich laut Gesetz die Software prüfen und
erkennbare Mängel rügen, hat aber darüber
hinaus keine besonderen Mitwirkungspflich-
ten. Wenn Sie in Ihren AGB den Kunden aller-
lei Pflichten auferlegen, die das Gesetz für
einen entsprechenden Vertragstyp so nicht
vorsieht, sind die Klauseln womöglich nicht
durchsetzbar: Denn alle Bestimmungen, die
sich von der gesetzlichen Regelung des jewei-
ligen Vertragstypus im Bürgerlichen Gesetz-
buch zu weit entfernen benachteiligen den
Kunden unangemessen und sind in AGB un-
wirksam.
Eine Reihe von Klauseln sind jedoch üblich
und hilfreich, vor allem wenn es um Werkver-
träge geht, etwa die Anpassung oder Erstel-
lung von Software, die Konfiguration eines
Systems oder die Migration von Daten: Legen
Sie in solchen Verträgen fest, welche Aufga-
ben der Kunde hat und in welchem Zeitrah-
men diese erledigt werden müssen (Fristen-
und Aktivitätenplan). Vereinbaren Sie zum
Beispiel im Vertrag, welche Tests der Kunde
bei einer Abnahme durchführen muss und
ggf. welche weiteren Leistungen er erbringen
muss, z.B. Testdaten oder Systemumgebun-
gen zur Verfügung stellen.
In gewissem Umfang können Sie dem Kunden
auch eine regelmäßige Sicherung seines Da-
tenbestandes ins Hausaufgabenheft schrei-
ben. Wenn es aufgrund eines Softwarefehlers
dann zu einem Datenverlust kommt, müssen
Sie nur den Schaden ersetzen, der auch bei
einem regelmäßigen Backup durch den Kun-
den entstanden wäre, zum Beispiel die Kosten
für das Recovery.
Denkbar sind zudem Regelungen, wonach der
Kunde
sich über die Eignung der Software für
seine konkreten Zwecke anhand von
Anbieter-Informationen vergewissern
die notwendige Hardware und
Softwareumgebung für den Einsatz der
Software schaffen
die Betriebshinweise der Software
beachten, und
den Anbieter bei der Fehlersuche, etwa
durch Bereitstellung bestimmter
Informationen, unterstützen
muss.
Haftung und Gewährleistung für Software
EMPFEHLUNG
Legen Sie im Vertrag fest, welche Mitwir-
kungspflichten der Kunde hat und in welchem
Zeitrahmen diese zu erfüllen sind (Aktivitä-
ten- und Fristenplan)
Legen Sie dem Kunden vertraglich Obliegen-
heiten auf, etwa zur Datensicherung, Schaf-
fung einer geeigneten Systemumgebung oder
zur Bereitstellung von Informationen beim
Auftreten von Fehlern.
Die passenden Musterklauseln finden Sie in
meinem „Musterklauseln zur Haftungsreduk-
tion für IT Anbieter“.
D) LEISTUNGSBESCHREIBUNGEN UND MARKETING
Die Haftung wird durch eine mangelhafte
Leistung des Anbieters ausgelöst. Ob eine
Leistung "mangelhaft" ist, ergibt sich aus ei-
nem Vergleich zwischen dem, was geschuldet
ist und dem, was Sie als Anbieter tatsächlich
geliefert haben.
D.1) Vertragliche Vereinbarung
Für die Frage wiederum, was vertraglich "ge-
schuldet" ist, stellt das Gesetz zunächst auf die
vertraglich "vereinbarte Beschaffenheit" ab.
Deshalb ist es besonders wichtig, vertraglich
festzuzurren, was das Produkt kann - und was
es nicht kann.
Bei Softwareerstellungsverträgen oder größe-
ren IT-Projekten sind die Leistungen meist in
einem separaten Dokument oder Anhang
beschrieben. Dies wird als Leistungsbeschrei-
bung oder auch als Lasten-/Pflichtenheft be-
zeichnet. Teilweise wird das vom Kunden zu
erstellende Dokument Lastenheft genannt
und die vom Auftragnehmer konkretisierte
Ausformulierung trägt die Bezeichnung
"Pflichtenheft". Doch die Begrifflichkeiten
werden keineswegs einheitlich ausgelegt. Ver-
ständigen Sie sich also mit Ihrem Vertrags-
partner.
Leider geht hier in der Praxis viel schief, weil
zu Beginn des Projektes die Beteiligten in
Euphorie und guter Stimmung schwelgen und
schnell zum Vertragsschluss kommen wollen.
Der Anwalt oder die Rechtsabteilung entwirft
einen Vertrag, aber diesem wird dann keine
ordentliche Leistungsbeschreibung beigefügt.
Häufig kursieren verschiedene Fassungen von
Leistungsbeschreibungen und es bleibt un-
klar, welche nun die vertraglich vereinbarte
ist. Leistungsbeschreibungen sind zudem oft
unvollständig oder ungenau und werden nicht
mit einer Vertragsbrille geprüft. Kunden sind
gerade bei größeren Projekten oft gar nicht in
der Lage zu Projektbeginn bis ins Detail zu
formulieren, was das Produkt am Ende kön-
nen soll.
Sie sollten deshalb vertraglich festlegen, wer
welche Aufgaben bei der Erstellung der Leis-
tungsbeschreibung hat und wer die Verant-
wortung für die Vollständigkeit und Richtig-
keit der Beschreibung trägt.
EMPFEHLUNG
Regeln Sie bei Softwareerstellungsverträgen
oder größeren IT-Projekten, welche Verant-
wortung der Kunde bei der Erstellung der
Leistungsbeschreibung hat. Hängen Sie eine
aktuelle und detaillierte Dokumentation dem
Vertrag an.
Wird eine Standard-Software verkauft oder
als ASP / SaaS bereitgestellt fehlt eine Be-
schreibung der Software häufig ganz. Teilwei-
se wird nur der Produktname genannt oder
auf die Webseite, Online-Hilfe oder eine Test-
version verwiesen. Das birgt Gefahren: Auf
der Webseite oder in Marketing Materialien
finden sich oft anpreisende Aussagen, zum
Beispiel "leicht bedienbar", "Nutzung über PC,
Tablet oder Smartphone" oder "Export in alle
gängigen Datenformate". An diesen Aussagen
müssen Sie sich im Streitfalle messen lassen.
Wenn Sie Software verkaufen, also gegen
Einmalzahlung zur dauerhaften Nutzung be-
reitstellen, müssen sie sich als Verkäufer
zudem an öffentliche Äußerungen festhalten
lassen, so legt es das BGB fest. Dies gilt nicht
Haftung und Gewährleistung für Software
nur für Ihre eigenen Äußerungen, sondern
beim Vertrieb von Drittsoftware auch für Aus-
sagen des Herstellers.
EMPFEHLUNG
Erstellen Sie eine saubere Produkt- bzw. Leis-
tungsbeschreibung, die festlegt, was Ihre
Software kann - und was nicht.
Prüfen Sie beim Verkauf von Software, ob die
Werbeaussagen auf Ihrer Webseite oder in
sonstigen Werbematerialien (Broschüren,
Folien aus Workshops etc.) werbende Aussa-
gen enthalten, die Sie unter Umständen nicht
einhalten können. Prüfen Sie ggf. auch Mar-
ketingunterlagen oder sonstige öffentlichen
Äußerungen des Software-Herstellers
Weitere Hinweise dazu finden Sie in meinem
„Musterklauseln zur Haftungsreduktion für IT
Anbieter“.
D.2) Verwendungszweck
Die Leistung eines IT-Anbieters ist auch dann
mangelhaft, wenn sich das Produkt oder die
Leistung für die "nach dem Vertrag vorausge-
setzte Verwendung" nicht eignet.
Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung
spielt eine besonders wichtige Rolle bei größe-
ren IT-Projekten, Softwareentwicklungen
oder Spezialsoftware. Als IT-Anbieter können
Sie also unter Umständen haften, wenn sich
eine komplexe ERP Software nicht auf die
unternehmensspezifischen Prozesse des Kun-
den anpassen lässt oder nicht in dessen Sys-
temlandschaft einfügt, etwa weil Schnittstel-
len zu bestehenden Systemen scheitern.
Aus Kundensicht wünschenswert, aber für
den Anbieter gefährlich kann es sein, wenn im
Vertrag oder auch in der Präambel auf Doku-
mente, Besprechungsprotokolle oder Präsen-
tationen Bezug genommen wird, in denen der
Verwendungszweck oder die Ziele eines IT-
Projekts ausufernd beschrieben sind. Diese
Ausführungen können im Streitfall zur Ver-
tragsauslegung und Zweckermittlung von
einem Gericht herangezogen werden.
EMPFEHLUNG
Berücksichtigen Sie bei größeren IT-
Projekten, Softwareentwicklungen oder kom-
plexer Software den Zweck, den der Kunde
verfolgt. Legen Sie Ziele und Zwecke klar fest.
Klären Sie, ob sich die Software für den Kun-
den eignet und dokumentieren Sie, welche
Warnhinweise Sie dem Kunden hierzu gege-
ben haben.
D.3) Achtung: Garantie
Wenn Sie für eine bestimmte Beschaffenheit
Ihrer Software eine Garantie geben, so greifen
faktisch keine vertraglichen Haftungsbe-
schränkungen mehr. Zudem haften Sie unter
Umständen verschuldensunabhängig. Als
Anbieter sollten Sie also tunlichst keine un-
gewollten Garantien abgeben.
Vorliegen und Umfang einer Garantie werden
durch Vertragsauslegung bestimmt. Eine Ga-
rantie muss nicht ausdrücklich erfolgen, son-
dern kann auch implizit, etwa durch Produkt-
broschüren abgegeben worden sein, etwa
wenn dort bestimmte Merkmale besonders
hervorgehoben oder angepriesen werden. Die
Grenzen sind fließend. Mit der Schuldrechts-
reform im Jahr 2001 ist die Gefahr, dass Er-
klärungen des Anbieters als Garantie ausge-
legt werden deutlich gestiegen. Wenn es sich
nicht nur um eine bloße Beschreibung han-
delt, sondern eine Einstandspflicht in eine
Aussage hineingelesen werden kann, droht
eine Garantieerklärung vorzuliegen. Dies gilt
vor allem dann, wenn Sie als Anbieter erken-
nen müssen, dass es dem Kunden auf ein be-
stimmtes Merkmal besonders ankommt oder
Sie ein bestimmtes Merkmal Ihres Produkts
besonders hervorheben.
Um das Garantie-Risiko zu minimieren, soll-
ten Sie jedenfalls Formulierungen wie "sichert
zu", "garantiert", "versprochen" oder gar "zu-
gesicherte Eigenschaft" unbedingt vermeiden,
und zwar nicht nur im Vertrag, sondern auch
in der Leistungsbeschreibung oder in Marke-
tingunterlagen.
Der Begriff "zugesicherte Eigenschaft" ist
übrigens auch ein Relikt aus Zeiten vor der
Reform des BGB im Jahr 2001 und Indiz für
veraltete Vertragsdokumente.
Haftung und Gewährleistung für Software
EMPFEHLUNG
Prüfen Sie Vertragsunterlagen, Produktbe-
schreibungen oder Marketingmaterialien, um
ungewollte Garantieerklärungen zu beseiti-
gen. Vermeiden Sie etwa Ausdrücke wie "si-
chert zu", "garantiert", "versprochen" oder
"zugesicherte Eigenschaft". Schulen Sie ihr
Personal entsprechend.
D.4) Bug-List
Aus Haftungssicht kann es sinnvoll sein, eine
Liste bekannter Fehler (know-Bugs) zu veröf-
fentlichen und den Kunden hierüber vorab zu
informieren. Stellen Sie dem Kunden nämlich
eine Software mit Fehlern bereit, obwohl Sie
diese kennen, handeln Sie arglistig. Bei Arglist
haften Sie sehr weitgehend und es gelten län-
gere Verjährungsfristen.
Übrigens: Die Aussage in AGB, Software sei
wegen seiner Komplexität nie gänzlich frei
von Fehlern, hilft nicht. Im Gegenteil, die
Formulierung kann nach hinten losgehen: Der
Kunde könnte argumentieren, Sie handeln
arglistig, weil Sie eine Ihnen bekanntermaßen
fehlerhafte Software vertreiben ohne den
Kunden über die Fehler aufgeklärt zu haben.
Ein Anbieter verschweigt auch dann einen
Fehler arglistig, wenn er auf Programmsper-
ren, Registrierpflichten oder überraschende
Datenverbindungen zum Herstellerserver
nicht hinweist.
EMPFEHLUNG
Stellen Sie dem Kunden vor Vertragsschluss
ggf. eine Liste bekannter Fehler bereit. Wei-
sen Sie auf Programmsperren, Registrier-
pflichten oder Datenverbindungen zum Her-
stellerserver hin.
D.5) Software-Miete, ASP und SaaS
Das Haftungsregime bei der Software-Miete,
ASP und auch SaaS weicht von dem oben
Beschriebenen teilweise ab. Hier müssen Sie
als Anbieter zum Beispiel für bei Vertrags-
schluss vorhandende Fehler verschuldensun-
abhängig Schadenersatz leisten, das heißt
selbst dann, wenn Sie in keiner Weise fahrläs-
sig gehandelt haben. Diese Haftung ist aus
Anbietersicht unbedingt vertraglich auszu-
schließen, was auch in AGB zulässig ist.
Daneben ergeben sich weitere Besonderhei-
ten, da für den Mangelbegriff primär auf den
vertraglich vorausgesetzten Gebrauch abge-
stellt wird. Zudem müssen Sie die Software
während der gesamten Vertragslaufzeit in
gebrauchsfähigem Zustand halten. Das kann
bedeuten, dass Sie bei der Änderung rechtli-
cher Rahmenbedingungen (z.B. Umsatzsteu-
ersatz) die Software rechtzeitig unentgeltlich
anzupassen haben.
Wenn Sie Software nicht gegen
Einmalentgelt dauerhaft überlassen,
sondern zeitlich befristet (z.B. als ASP /
SaaS oder mietweise) bereitstellen,
benötigen Sie für diese Vertriebsform
gesonderte Haftungsregelungen.
D.6) Service Levels
Zu einer Leistungsbeschreibung gehört meist
auch die Festlegung von Service Levels, vor
allem bei ASP oder SaaS-Modellen: Die Soft-
ware samt Daten wird hier beim Anbieter
gehostet und Ausfälle der Verfügbarkeit kön-
nen existenzbedrohende Schäden verursa-
chen.
Service Levels verpflichten Sie als Anbiter
zwar dazu, bestimmte Leistungsmerkmale zu
erfüllen, können aber Streit darüber vermei-
den, ob und welche Haftungskonsequenzen
Ausfälle Ihres Service nach sich ziehen. Wä-
gen Sie also Vorteile und Nachteile einer kon-
kreten Regelung ab.
Service Levels Agreements (SLA) legen typi-
scherweise die Verfügbarkeit pro Kalender-
monat oder -jahr sowie Wartungszeiten fest
und enthalten Regeln, wie die erzielten Werte
gemessen werden und welche Rechte dem
Kunde bei Unterschreitung der Service Levels
zustehen. Bei Wartungsverträgen oder Sup-
port-Hotlines können Sie neben der Verfüg-
barkeit auch Reaktions- oder Fehlerbeseiti-
gungszeiten abhängig von der Schwere des
Fehlers definieren.
Soweit Service Levels den Leistungsinhalt
beschreiben, unterliegen Sie nicht der In-
Haftung und Gewährleistung für Software
haltskontrolle von AGB. Aus Transparenz-
gründen gefährlich sind dennoch Einschrän-
kungen der Leistung durch Service Level
Klauseln in den AGB. Nehmen Sie diese Ein-
schränkungen besser in einem etwa als "Leis-
tungsbeschreibung" titulierten gesonderten
Dokument auf.
Auch dürfen Service Level Agreements (SLA)
nicht zu einer Aushebelung gesetzlicher Män-
gelhaftungsansprüche führen. Eine Regelung
wonach die im SLA enthaltenen Mängelan-
sprüche, etwa die Gewährung von Service
Credits, abschließend ist, kann deshalb un-
wirksam sein.
EMPFEHLUNG
Beschreiben Sie den Leistungsinhalt in Ser-
vice Levels, vor allem bei ASP oder SaaS-
Modellen. Regeln Sie insbesondere Verfüg-
barkeit, Wartungsfenster, das Monitoring und
Mängelansprüche. Verstecken Sie Service
Levels nicht in AGBs, sondern schreiben Sie
diese transparent in die Leistungsbeschrei-
bung.
Die passenden Musterklauseln finden Sie in
meinem „Musterklauseln zur Haftungsreduk-
tion für IT Anbieter“.
E) HAFTUNG FÜR BERATUNGSFEHLER (CONSULTING)
Auch für Schäden aufgrund einer schuldhaf-
ten Falschberatung können Anbieter haften.
In bestimmten Fällen geht die Rechtspre-
chung von Beratungs- bzw. Aufklärungspflich-
ten des Anbieters aus, etwa dann, wenn ein
Kenntnisgefälle zwischen Anbieter und Kunde
besteht, wenn der Kunde nach einer Beratung
gefragt oder hierauf besonderen Wert gelegt
hat und tatsächlich Beratungsleistungen er-
bracht wurden. In der Rechtsprechung gibt es
eine Vielzahl von Entscheidungen zu Bera-
tungsfehlern und verletzen Aufklärungspflich-
ten im IT Bereich.
Das Verzwickte hieran: In Ihren Geschäftsbe-
dingungen, z.B. zum Softwarekauf, können
Sie als Anbieter die Haftung für vor Abschluss
des Vertrages begangene Beratungsfehler
nicht wirksam ausschließen.
Deshalb kann es sinnvoll sein, spezielle AGB
für Beratungsleistungen parat zu haben und
mit dem Kunden zu vereinbaren, sobald -
etwa im Vorfeld eines Projektes - Sie diesen
in einem der oben genannten Fälle beraten.
EMPFEHLUNG
Beraten Sie sorgfältig und berücksichtigen Sie
die kundenspezifische Situation und etwaige
Informationsdefizite des Kunden. Dokumen-
tieren Sie, in welcher Form Sie den Kunden
über Risiken und Rahmenbedingungen in-
formiert haben.
Schließen Sie ggf. vorab gesonderte Bera-
tungsverträge und rechnen Sie etwaige Ge-
bühren auf den Kaufpreis oder eine Nut-
zungsgebühr an.
F) SYSTEMHÄUSER UND VERTRAGSHÄNDLER/RESELLER
Eine besondere Situation besteht, wenn Sie
als Vertragshändler Software vertreiben (Re-
seller) oder als Systemhaus Software-
Komponenten von Drittherstellern in Ihre
Produkte integrieren. Sie befinden sich dann
in der Mitte der Lieferkette zwischen Soft-
ware-Hersteller und (End-)Kunden; wie eine
Tomate in einem Sandwich.
Dem Kunden gegenüber haften Sie als Ver-
tragspartner für sämtliche Mängel und zwar
auch dann, wenn der Mangel auf einem Fehler
der Software des Herstellers beruht: Der
Kunde kann dann gegen Sie vorgehen, und Sie
müssen versuchen beim Hersteller Regress zu
nehmen. In AGB unwirksam ist eine Reglung,
wonach Ihr Kunde sich statt an Sie direkt an
den Hersteller wenden muss.
Haftung und Gewährleistung für Software
Das Haftungsrisiko besteht darin, dass Sie als
Anbieter vom Kunden in Anspruch genom-
men werden, ihrerseits aber den Hersteller
wegen des Schadens nicht in Regress nehmen
können und so auf dem Schaden "sitzen blei-
ben". Ein bereits erwähnter Fall ist Open
Source Software. Die Haftungslücke kann
aber auch klaffen, wenn der Vertrag mit dem
Hersteller einer anderen Rechtsordnung un-
terliegt, etwa US Recht, das viel umfassendere
Haftungsbeschränkungen erlaubt. Auch kön-
nen Ihre Ansprüche gegen den Hersteller
verjährt sein, während der Kunde diese Ihnen
gegenüber noch geltend machen kann.
Dieses Risiko lässt sich oft nicht vollständig
ausschalten, jedenfalls nicht in AGB. Dennoch
können Sie versuchen, einen gewissen Gleich-
lauf zwischen Ihren Kundenverträgen und
den Verträgen mit dem Hersteller herbeizu-
führen, etwa in Bezug auf Leistungsbeschrei-
bung, bekannte Fehler oder die Pflicht, bei
Fehlermeldungen bestimmte Informationen
bereitzustellen oder Tools zu nutzen.
EMPFEHLUNG
Wenn Sie sich als Reseller oder Nutzer frem-
der Softwarekomponenten in einer Sandwich-
Situation zwischen Kunde und Hersteller be-
finden, berücksichtigen Sie bei Ihren Kunden-
verträgen die Vertragsbedingungen der Her-
steller und versuchen Sie, soweit möglich,
einen Gleichlauf der Bestimmungen herzu-
stellen.
G) IT-HAFTPFLICHT-VERSICHERUNGEN
Schließlich können Haftungsrisiken auch mit
einer IT-Haftplicht-Versicherung reduziert
werden, die bei Schadenersatzansprüchen von
Kunden einspringt. Die normale Betriebshaft-
pflichtversicherung eignet sich hierfür jedoch
nicht: Sie wird den spezifischen Risiken eines
IT-Anbieters nicht gerecht, weil relevante
Bereiche ausgeschlossen sind, etwa die Haf-
tung für bestimmte "Schäden aus dem Aus-
tausch, der Übermittlung und der Bereitstel-
lung elektronischer Daten".
Gegenüber Ihren Kunden können Sie Ihre
Haftung in AGB nicht pauschal auf die De-
ckung durch Ihre IT-Versicherung beschrän-
ken. Deshalb ist es wichtig, bei der Versiche-
rung genau auf die Konditionen zu achten.
Die Deckungssumme für Vermögensschäden
muss abhängig von Ihrem Geschäftsmodell
und dem damit verbundenen Haftungsrisiko
ausreichend hoch sein. Die IT-Haftplicht-
Versicherung sollte dabei nicht zwischen
Sach- und Vermögensschäden unterscheiden
und keine weiteren Einschränkungen in Form
von Unterversicherungssummen, etwa für
Rechtsverletzungen, enthalten. Wegen der
umfassenden gesetzlichen Haftung sollten die
Versicherungen zudem nicht die Deckung für
Folgeschäden wie Umsatz- und Gewinnausfall
oder Datenrekonstruktion einschränken.
Die "Besonderen Bedingungen und Risikobe-
schreibungen für die Haftpflichtversicherung
von IT-Dienstleistern" (BBR IT-D) umfassen
deshalb zum Beispiel die Risiken aus dem
Betrieb eines Softwarehauses einschließlich
typischer Zusatzleistungen und daneben auch
Risiken aus der Herstellung von und dem
Handel mit Hardware sowie die Risiken aus
dem Internet-Providing.
EMPFEHLUNG
Prüfen Sie den Abschluss einer speziellen IT-
Haftpflichtversicherung neben Ihrer norma-
len Betriebshaftpflichtversicherung. Achten
Sie dabei auf eine ausreichend hohe Deckung
für Vermögensschäden ohne Einschränkun-
gen für Fälle des Umsatz- und Gewinnausfalls
oder der Datenrekonstruktion.
Haftung und Gewährleistung für Software
Rechtsanwaltskanzlei Kopernikusstr.9 T +49 (0) 89 - 45 70 84 05
Dr. Thomas Helbing 81829 München E [email protected]
www.thomashelbing.com
© Dr. Thomas Helbing Nutzung für den eigenen internen Gebrauch frei. Weitergehende Nutzung nur nach vorhe-
riger schriftlicher Zustimmung, insbesondere bei drucktechnischer Vervielfältigung, Bereitstellung zum Download
oder Übernahme von Texten.
V1.3 JULI 2019 MUSTERTEXTE HAFTUNGSREDUKTION FÜR IT-ANBIETER |DR. THOMAS HELBING, IT-FACHANWALT
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VORSCHAU MUSTERTEXTE
„HAFTUNGSREDUKTION FÜR IT-ANBIETER“
Dr. Thomas Helbing, Fachanwalt für IT-Recht, www.thomashelbing.com
INHALTSÜBERSICHT
1) Übersicht ................................................................................................................................................................... 1
2) Vorbemerkung ........................................................................................................................................................ 2
3) Klauseln zur allgemeinen Haftungsbeschränkung .................................................................................... 2
a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ........................................................................................................................... 2
b) In individuell ausgehandelten Verträgen ...................................................................................................................... 2
4) Klauseln zur Mängelhaftung (Gewährleistung) in AGB bei Werkverträgen .................................... 3
5) Klauseln zur Mängelhaftung (Gewährleistung) in AGB bei Software-Miete/SaaS/Cloud ........... 4
6) Service Level Agreements bei Software-Miete/SaaS/Cloud ................................................................... 5
7) Klausel beim Einsatz von (Open-Source-)/Dritt-software und Webservices .................................. 6
8) Klausel zur Haftung bei Datenverlust ............................................................................................................. 6
9) Klausel zum Ausschluss der Nutzung in Hochrisikobereichen ............................................................. 6
10) Hinweise zu Freistellungspflichten ................................................................................................................. 6
11) Hinweise zu Vertragsstrafe-Klauseln ............................................................................................................. 7
12) Tipps für die Leistungsbeschreibung ............................................................................................................. 7
1) ÜBERSICHT
Dieses Dokument enthält Musterklauseln für IT-Anbieter zur Reduktion ihres Haftungsrisikos im
unternehmerischen Verkehr (B2B).
Die Vorlagen sind unbedingt in Verbindung mit dem Praxisleitfaden „Haftung und Gewährleistung für
Software – mit diesen Tipps reduzieren Sie Ihr Risiko als IT-Anbieter“ von IT-Fachanwalt Dr. Thomas
Helbing zu sehen. Bitte machen Sie sich vor Nutzung der Vorlagen mit dem Praxisleitfaden vertraut.
Die Vorlagen stellen ein Verlagsprodukt dar und ersetzen keine individuelle Rechtsberatung.
Autor ist Rechtsanwalt Dr. Thomas Helbing. Verkäuferin ist die digistore24 GmbH.
Die Musterklauseln dürfen für eigene Geschäftszwecke, auch als Berater genutzt und geändert werden. Eine
Weitergabe oder Veröffentlichung des gesamten Dokuments ist nicht gestattet. Die Veröffentlichung (z.B.
Bereitstellung im Internet, Abdruck in einem Buch oder Einbindung in eine Präsentation) und die Weitergabe
oder der Verkauf als Muster oder Vorlage sind nur mit meiner vorherigen schriftlichen Zustimmung zulässig.
V1.3 JULI 2019 MUSTERTEXTE HAFTUNGSREDUKTION FÜR IT-ANBIETER |DR. THOMAS HELBING, IT-FACHANWALT
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2) VORBEMERKUNG
Die Zulässigkeit von Vertragsklauseln unterscheidet sich maßgeblich danach, ob es sich um AGB des
Anbieters (Standardverträge) handelt, oder ob die Klauseln individuell ausgehandelt werden. Entsprechend
wird nachfolgend bei den Musterklauseln teilweise differenziert. Werden die Klauseln für individuell
ausgehandelte Verträge schematisch übernommen, so kann allerdings auch dies zum Vorliegen von
Allgemeinen Geschäftsbedingungen führen.
Bei der Zulässigkeit von AGB-Klauseln besteht in manchen Bereichen mangels Rechtsprechung und wegen
uneinheitlicher Meinung in der Fachliteratur Rechtsunsicherheit. Insofern eröffnen sich
Gestaltungsmöglichkeiten. Die nachfolgenden Klauseln sind, vorbehaltlich gesonderter Kommentare,
tendenziell so verfasst, dass sie einer AGB-Kontrolle standhalten.
Gelbe Textpassagen sind unbedingt anzupassen. Die Begriffe „Auftragnehmer“ (IT-Anbieter) und
Auftraggeber (Kunde) sollten dem jeweiligen Vertrag entsprechend angepasst werden.
3) KLAUSELN ZUR ALLGEMEINEN HAFTUNGSBESCHRÄNKUNG
Die nachfolgenden Klauseln dienen der Beschränkung der allgemeinen Haftung. Für die Haftung bei Mängeln
finden sich in den Ziffern 0 und 0 ergänzende, spezielle Klauseln.
Es ist zwischen der Nutzung in AGBs des Auftragnehmers und der Nutzung bei ausgehandelten Verträgen zu
unterscheiden:
a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen
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b) In individuell ausgehandelten Verträgen
In individuell ausgehandelten Verträgen kann die Haftung sehr weitgehend reduziert werden.
Nachfolgendes Beispiel 1 schließt die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ganz aus und deckelt die Haftung für
grobe und mittlere Fahrlässigkeit.
Ungeschwärzte Version mit allen Mustertexten:
https://www.thomashelbing.com/de/musterklauseln-haftung
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Das folgende Beispiel 2 enthält einen sehr weitreichenden Haftungsausschluss, der sich in der Praxis nur
schwer vereinbaren lassen dürfte:
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4) KLAUSELN ZUR MÄNGELHAFTUNG (GEWÄHRLEISTUNG) IN AGB BEI
WERKVERTRÄGEN
Nachfolgend finden sich Klauseln zu Einschränkung der Haftung für Mängel eines Werkes
(Gewährleistungsansprüche) innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Die Klauseln können also z.B. genutzt werden bei Verträgen über die Erstellung/Entwicklung,
Implementierung oder Konfiguration einer Software oder sonstigen Verträgen, bei denen ein konkreter Erfolg
geschuldet wird (z.B. Fehlerbehebung innerhalb bestimmter Frist).
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Ein wichtiger Aspekt bei der Reduktion des Haftungsrisikos bei Werkverträgen ist die Regelung der
Abnahme, denn mit der Abnahme beginnt die Verjährungsfrist für Mängel. Zudem kann sich der
Auftraggeber nach erklärter Abnahme nicht mehr auf solche Mängel berufen, die er schon bei Abnahme
kannte, ohne auf die Mängel bei der Abnahme hinzuweisen.
Die folgende Klausel kann als Regelung für die Abnahme bei kleineren und mittelgroßen Softwareprojekten
dienen:
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5) KLAUSELN ZUR MÄNGELHAFTUNG (GEWÄHRLEISTUNG) IN AGB BEI
SOFTWARE-MIETE/SAAS/CLOUD
Wird Software zeitlich befristet bereitgestellt (z.B. Software-Miete, SaaS, ASP) finden die gesetzlichen
Vorschriften zum Mietrecht Anwendung. Die folgenden Klauseln können in AGBs von Anbietern genutzt
werden, um das Risiko der Mängelhaftung zu reduzieren.
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Ergänzend empfiehlt sich bei zeitlich befristeter Bereitstellung von Software als ASP-/Cloud- oder SaaS-
Lösung unbedingt die Festlegung von Service Levels (siehe Ziffer 6).
6) SERVICE LEVEL AGREEMENTS BEI SOFTWARE-MIETE/SAAS/CLOUD
Bei der zeitlich befristeten Bereitstellung von Software als ASP, Cloud oder SaaS-Lösung bietet sich die
Vereinbarung konkreter Service Levels an. Diese sollten nicht in die AGBs selbst integriert werden, sondern
in ein gesondertes, z.B. als „Leistungsbeschreibung Verfügbarkeit“ tituliertes Dokument.
Umfang und Inhalt von Service Levels hängen stark von der konkret bereitgestellten Software, dem
Bereitstellungsmodell sowie davon ab, wie geschäftskritisch die Anwendung für den Auftraggeber ist.
Nachfolgend findet sich eine Vorlage für eine eher knappe Beschreibung der Verfügbarkeit einer nicht
verfügbarkeits-kritischen SaaS-Anwendung (z.B. Online Bewerberportal).
Leistungsbeschreibung Verfügbarkeit
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7) KLAUSEL BEIM EINSATZ VON (OPEN-SOURCE-)/DRITT-SOFTWARE
UND WEBSERVICES
Enthält die für den Auftraggeber entwickelte Software oder diesem bereitgestellte Software Open Source
Software oder sonstige Drittsoftware, so sollte in den AGB hierauf verwiesen werden. Die Lizenz- und
Haftungsregelungen im Vertrag passen auf diese Komponenten häufig nicht, was Mängelansprüche auslösen
kann.
Eine Vertragsklausel zur Berücksichtigung von Drittsoftware und Webservices kann lauten:
Drittsoftware / Open Source Software und externe Webservices
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8) KLAUSEL ZUR HAFTUNG BEI DATENVERLUST
Wenn der Auftraggeber in der Lage ist, regelmäßig Datensicherungen anzufertigen und dies auch realistisch
ist, kann folgender Passus zur Reduktion des Haftungsrisikos aufgenommen werden, z.B. in dem Abschnitt
des Vertrags, der die Pflichten und Obliegenheiten des Auftraggebers regelt:
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9) KLAUSEL ZUM AUSSCHLUSS DER NUTZUNG IN
HOCHRISIKOBEREICHEN
Ein Mangel einer Software liegt vor, wenn sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Ist eine solche
Beschaffenheit nicht vereinbart, muss sich die Software für die „vorausgesetzte Verwendung“ eignen.
Durch eine vertragliche Festlegung der Nutzungszwecke und Ausschluss bestimmter Nutzungszwecke kann
sich das Haftungsrisiko reduzieren lassen. Welche Nutzungszwecke vorgesehen oder ausgeschlossen sein
sollen muss im Einzelfall festgelegt werden.
Aus Haftungssicht bietet sich ggf. der Ausschluss der Nutzung in Hoch-Risikobereichen an. Hierzu kann
folgende Klausel genutzt werden:
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Ungeschwärzte Version mit allen Mustertexten:
https://www.thomashelbing.com/de/musterklauseln-haftung
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V1.3 JULI 2019 MUSTERTEXTE HAFTUNGSREDUKTION FÜR IT-ANBIETER |DR. THOMAS HELBING, IT-FACHANWALT
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10) HINWEISE ZU FREISTELLUNGSPFLICHTEN
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11) HINWEISE ZU VERTRAGSSTRAFE-KLAUSELN
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Folgende Klauseln können helfen, Regelungen zur Vertragsstrafe abzumildern:
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12) TIPPS FÜR DIE LEISTUNGSBESCHREIBUNG
Mängelansprüche werden ausgelöst, wenn die erbrachte Leistung nicht der vertraglich vereinbarten
entspricht. Deshalb ist eine exakte Leistungsbeschreibung wichtig. Die Leistungsbeschreibung sollte
außerhalb der AGB in einem gesonderten Dokument erfolgen. Achten Sie bei der Bereitstellung von
Standardsoftware auf folgende Aspekte:
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Ungeschwärzte Version mit allen Mustertexten:
https://www.thomashelbing.com/de/musterklauseln-haftung
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