Egyes jogalkalmazási kérdések a KH gyakorlatában és az öntisztázás

Készítette: dr. Kugler Tibor

Piaci szereplők lehetséges közbeszerzési pozíciói I. – Ajánlatkérő

A közbeszerzési kötelezettség keletkezésének tipikus esetei• Általános ajánlatkérői minőség [közjogi szervezet, in-

house szervezet, közszolgáltatóként eljáró gazdálkodó szervezetek]

• Támogatott szervezet, eseti ajánlatkérői minőség• A kapott támogatás intenzitására tekintettel speciális

beszerzési tárgy esetén [5. § (2)]• A kapott támogatás összegére tekintettel [5. § (3)]

• Kivételek a kötelezettség alól [például K+F+I]• A támogatás funkcionális értelmezése

• A jegyzett tőke megemelése mint támogatás

Piaci szereplők lehetséges közbeszerzési pozíciói II.– Ajánlattevő

A gazdasági szereplő fogalma a közbeszerzésben• Jogképesség követelménye

• Ajánlattételre csak létező társaság képes [D.694/2016.]

• A cégbejegyzés napjának és az átalakulás időpontjának vizsgálata

• Ajánlattétel előtársaság által

• Piaci önállóság követelménye• A munkavállaló nem gazdasági szereplő

Piaci szereplők lehetséges közbeszerzési pozíciói III. – Alvállalkozó

A Kbt. szerinti fogalom elemei, megjelölés az ajánlatban• A teljesítésben való közvetlen részvétel az ajánlattevő által

bevontan• Kivételek

• Gyártó [a termék előállítója és aki magát ekként tünteti fel]

• Forgalmazó [aki a terméket a gazdasági tevékenysége körében a közösségi piacon rendelkezésre bocsátja]

• Eladó [Ptk. adásvételi szerződésre vonatkozó szabályai]

• Minősítési kérdések [pl. munkaerő-kölcsönzés]• Ismert alvállalkozók és alvállalkozói részek megjelölése az

ajánlatban és az ehhez való kötöttség kérdése

Piaci szereplők lehetséges közbeszerzési pozíciói IV. – Alvállalkozó

A teljesítéssel kapcsolatos kérdések• Legkésőbb a szerződéskötéskor minden ismert

alvállalkozót be kell jelenteni• A korábban nem ismert alvállalkozók bejelentési

kötelezettsége a teljesítés során + nyilatkozattételi kötelezettség a kizáró okok tekintetében

• Építési beruházás és szolgáltatás esetén az alvállalkozói teljesítés összesített aránya maximum 50 % lehet [Kbt. tervezett módosításának iránya]

• Az alvállalkozó által végezhető tevékenységek korlátozása [65. § (10)]

• C-406/14 [pontosan meghatározott feladatok esetén]• Irányelv 63. cikk (2) szerinti kritikus fontosságú

feladatok

Piaci szereplők lehetséges közbeszerzési pozíciói V.– Kapacitást biztosító

A kapacitás fogalma, megjelölése, kötelezettsége• Az alkalmassági feltételnek való megfelelést az

ajánlattevővel való jogi kapcsolattól függetlenül bárki igazolhatja [C-176/98]

• Szervezet vagy személy• Munkavállaló nem kapacitás

• Kötelezettségvállalását már az ajánlatban/jelentkezésben be kell nyújtani [nem elég utólag igazolni]

• Szerződés vagy előszerződés csatolása• Pénzügyi alkalmasságot igazoló törvényi kezessége

[külön kötelezettségvállalás itt nem szükséges]• Személyi állomány mint értékelési szempont körében

kapacitást nyújtó is megjelölhető, ha egyébként alkalmasságot is igazol

Piaci szereplők lehetséges közbeszerzési pozíciói V.– Kapacitást biztosító

A kapacitást biztosító szerepe a teljesítésben• Az erőforrások rendelkezésre bocsátása a teljesítéshez

• C-324/14 [meghatározott körülmények között a kapacitást nyújtót ténylegesen is be kell vonni a teljesítésbe, a tanácsadás, konzultáció nem megfelelő mód a részvételre]

• Irányelv 63. cikk (1) alapján szakképzettség és a releváns szakmai tapasztalat igazolása esetén a kapacitásnak kell megvalósítani az érintett részt

• Kbt. 65. § (9) alapján ha a kapacitás szakembert vagy referenciát ad, a szerződés ezzel érintett részét neki kell megvalósítania [ütközhet az 50 %-os korláttal, Kbt. tervezett módosításának megoldása]

Piaci szereplők lehetséges közbeszerzési pozíciói VI.– Kapacitást biztosító

A kapacitást biztosító szerepe a teljesítésben• A kapacitást biztosító lehetséges minősítése a szerződés

teljesítése során• Ha a teljesítésbe az ajánlattevő vonja be, alvállalkozó

lesz• Szub-alvállalkozói minőség• Alvállalkozónak nem minősülő szervezet [gyártó,

forgalmazó]• Rendelkezésre állás a szerződés teljesítése során

• Nem feltétlenül szükséges, hogy a teljes szerződéses időtartam alatt rendelkezésre álljon [a teljesítés kapacitással érintett szakaszához kell rendelkezésre állnia]

Piaci szereplők lehetséges közbeszerzési pozíciói VII.– Kapacitást biztosító

A jogelődtől származtatott alkalmasság felhasználása• A jogelőd jogai és kötelezettségei átszállásának, a felek

szerződéses rendelkezésének vizsgálata• Az újonnan piacra lépők speciális helyzete [pénzintézeti

nyilatkozat és árbevétel]• Más esetben nem lehet rá hivatkozni [D.443/2013.]

• A jogelőd által szerzett referencia felhasználható, ha a jogutódlás dokumentumai erre kifejezett rendelkezést tartalmaznak [D.385/2013, D.305/2012, D.581/2010.]

• Nem kizárt, hogy a referencia több jogutód által is felhasználható [D.228/2014.]

• Igazolás módja• Jogutódlás ténye: cégjegyzék-adatok• Rendelkezési jog megléte: alapdokumentumok

• Garancia: jogelőd nem lehet kizáró okkal érintett

Tulajdonosi összefonódás az ajánlattevők között és az együttes megjelenés tilalma

A verseny biztosításának kérdése• Azonos tulajdonosi körű és egymásban tulajdonos

ajánlattevők• Tételes szabálysértést [összeférhetetlenség, együttes

megjelenés tilalma] nem jelent• Alapelvet sértő magatartás az eset körülményeitől

függően megvalósulhat• Együttes megjelenés tilalma

• A szabály a közbeszerzési eljárásban érvényesül• Nem nyertes ajánlattevő bevonása a teljesítésbe

alvállalkozóként a nyertes ajánlattevő által• Ha erről már a közbeszerzési eljárás során

megállapodtak, jogsértőnek minősül [bejelentés, panasz a GVH-hoz]

A hiánypótlás egyes aspektusai I.

A szakmai ajánlat és a költségvetés hiánypótlása• Szakmai ajánlat: a beszerzés tárgyára, a műszaki

leírásban, szerződéses feltételekben foglalt ajánlatkérői előírásokra tett ajánlat

• Általános hiánypótlási korlát, hogy a szakmai ajánlat csak nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba, hiány vonatkozásában javítható

• D.811/2015: árubeszerzés esetén a szállítandó termék beazonosítható megnevezésének hiánya a szakmai ajánlat olyan hiányossága, amely hiánypótlással nem orvosolható [ilyenkor maga a szakmai ajánlat hiányzik, ami nem lehet egyedi részletkérdés]

• A megajánlott termék cseréje a szakmai ajánlat lényeges módosítása, így az nem jogszerű [D.206/2013 és 13.K.27.383/2013]

A hiánypótlás egyes aspektusai II.

A szakmai ajánlat és a költségvetés hiánypótlása• Általános hiánypótlási korlát, hogy átalánydíjas

szerződésnél az árazott költségvetés tételei akként módosíthatók, hogy az ne eredményezze a teljes ajánlati ár, annak egy értékelt eleme, illetve az értékelési sorrend változását

• D.786/2015: jogszerű volt az árazott költségvetés utólagos csatolása, amikor az átalányárak és a főösszesítők az ajánlatból egyértelműen megállapíthatók voltak

A kizáró okok és az alkalmasság igazolása az ajánlattal együtt

A jelenlegi szabályozás, annak gyakorlata és a szabály tervezett módosítása

• A bírálat 2 szakasza és a nyilatkozati elv logikája• Az ajánlattevő számára nem tilos már az ESPD-vel együtt

beadni az igazolásokat• Az ajánlatkérő az előzetes igazolásokat a bírálat szigorú

logikája szerint nem köteles vizsgálni és akkor is ki kell bocsátania az igazolások benyújtására vonatkozó felhívást, ha azok már rendelkezésére állnak

• A rugalmasabb álláspont szerint az ajánlatkérő a beadott iratokat elbírálja és a megfelelő igazolások ismételt beadására már nem bocsát ki felhívást

• Tervezett módosítás: az ajánlatkérő az ajánlattal együtt beadott igazolásokat a bírálat 2. szakaszában vizsgálja [ekkor hiánypótoltat], az ismételt beadásra nem hív fel

A felek közötti kommunikáció, elektronikus út

Írásbeli kommunikáció mint főszabály a közbeszerzésben• Az írásbeliségnek elektronikus úton is eleget lehet tenni,

ha az rendelkezik legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással

• Az érintett szabály alkalmazandó az egyes eljárási cselekményeknél [kiegészítő tájékoztatás, indokolás kérés, tájékoztatás az eredményről, stb.] erre a törvény kifejezetten utal

• D.361/2016: az összefoglaló tájékoztatás iránti érdeklődés jelzésére is a fenti szabály irányadó, így az egyszerű e-mailben történő jelzés nem megfelelő, ugyanakkor a Kbt. alapelveiből [jóhiszeműség és tisztesség, joggal való visszaélés tilalma] és a verseny biztosításának céljából következően az ajánlatkérőnek jeleznie kell, ha az érdeklődés jelzése nem megfelelő formában történt

A kizáró okok és a közbeszerzési szerződés felmondása

A kizáró okok vizsgálata• A közbeszerzési eljárásban nem vehet részt a gazdasági

szereplő, aki valamely kizáró ok hatálya alá tartozik, továbbá az eljárásból ki kell zárni, ha a kizáró ok vele szemben az eljárás során következik be

• Ha a közbeszerzési eljárás lezárulását követően, a szerződés teljesítése során következik be egy kizáró ok, az főszabályként nem jelent felmondási/elállási kötelezettséget [kivétel: off shore]

• Azonban ha a közbeszerzési eljárás során a nyertes ajánlattevővel szemben fennállt kizáró ok csak a szerződéskötést követően jut ajánlatkérő tudomására, a szerződést köteles felmondani

Változás a nyertes ajánlattevő személyében I.

A szerződéskötést követő jogutódlás esetei a Kbt.-ben• A szerződés előre, egyértelműen rendezi a jogutódlást

projekttársaság / finanszírozást nyújtó által• Átalakulás, egyesülés, szétválás, más módon

jogutódlással megszűnés (kérdéses, ha a jogutódlás nem jár megszűnéssel)

• Kizáró okok és alkalmasság vizsgálata a jogutódnál [ha a jogutód ennek nem felel meg, a szerződés felmondható]

• A jogutódlás Ptk. szerinti kötelező esetkörei is kezelhetők ezáltal

• A Ptk. szerinti átalakulási korlátozások ebben az esetben is érvényesülnek

Változás a nyertes ajánlattevő személyében II.

A szerződéskötést követő jogutódlás esetei a Kbt.-ben• Részleges jogutódlás üzletág-átruházás révén

• Üzletág fogalma az ÁFA-törvényben• Szervezeti szempontból független egység• A hozzá tartozó vagyonnal önálló gazdasági

tevékenységet tartósan folytat• Az üzletághoz tartozó szerződések, eszközök, munkavállalók

is átruházásra kerülnek

• A szerződés az eredeti szerződő félre vonatkozó fizetésképtelenségi eljárás során kerül átruházásra

• Például csődeljárás, felszámolás alá kerül a jogelőd• A szerződés átruházása a Ptk. szabályai szerint [3 oldalú

jogügylet a kilépő, maradó és belépő fél között a jogok és kötelezettségek összességének átruházásáról]

A kizáró okok és az alkalmasság minden esetben vizsgálandó a jogutód vonatkozásában [felmondási lehetőség].

Öntisztázás I. – uniós szabályozás

Főbb irányok az uniós és a hazai szabályozás alapján• Irányelvi keretek

• Lehetőség a kizáró ok hatálya alatti gazdasági szereplő számára

• 3 irányú feltételrendszer teljesítése reparáció, együttműködés és tényállás tisztázása, prevenció)

• Példák a preambulumban [kapcsolatok megszakítása a jogsértésben részt vevőkkel, kontrollrendszer bevezetése, kártérítési szabályok elfogadása, stb.]

• Mérlegelési kérdés (súlyosság, sajátos körülmények)• Jogerős határozattal kizárt szereplő nem jogosult rá• Tagállami autonómia, hogy az ajánlatkérő vagy egy hatóság

dönt a kérdésben

Öntisztázás II. – hazai szabályozás

Főbb irányok az uniós és a hazai szabályozás alapján• Hazai szabályozási irány

• A döntés a Közbeszerzési Hatósághoz került• Hatósági eljárás• A döntés általános, a mentesítés nem egy konkrét eljárásra

vonatkozik• Magát a kizáró okot a megbízhatóság megállapítása nem

szünteti meg, csak annak közbeszerzési jogkövetkezményei alól mentesít

• Jogorvoslat csak a kérelem elutasítása ellen vehető igénybe• Ebben az esetben bíróság dönt

• Az elutasítást követően hozott intézkedések alapján a kérelem újra beadható

• A törvény alapján csak a megbízhatóságot megállapító határozatok kerülnek közzétételre

Öntisztázás III. – eljárásjogi vizsgálat

A kérelem előzetes vizsgálata eljárásjogi szempontból• Fennáll-e a kizáró ok az érintettel szemben

• Az alapul szolgáló hatósági határozat jogerőre emelkedése• Bírósági felülvizsgálat esetén az ítélet jogerőre emelkedése

• Nincs-e kizárva a jogszabály erejénél fogva az öntisztázás lehetősége

• 1 éven túli köztartozás• Jogi személlyel szembeni jogerős büntetőjogi intézkedés

hatálya alatti gazdasági szereplő• [A közbeszerzési eljárásban való részvételből jogerős

határozattal kizárt gazdasági szereplőt a Kbt. nem fosztja meg az öntisztázás lehetőségétől]

Öntisztázás IV. – érdemi vizsgálat

Az érdemi vizsgálat általános szempontjai• A feltételrendszer konjunktív, ugyanakkor az egyes kritériumok

értelmezése az adott kizáró okhoz igazodik• Mérlegelési szempontok [jogsértés súlya, a jogsértéshez való

viszonyulás – szándékosság, gondatlanság –, ismétlődő jelleg, konkrét károkozás vs. veszélyeztető magatartás, más eljárás kapcsolódása az adott jogsértéshez, az eltelt idő szerepe]

• A legnehezebben tisztázható helyzetek• Végelszámolás, csődeljárás, felszámolás• Az adott eljárásra korlátozódó kizáró okok [hamis

adatszolgáltatás, jogtalan befolyásolás és kartell ezen esetei, összeférhetetlenség]

• Nem megismerhető tényleges tulajdonosú, szabályozott tőzsdén nem jegyzett cég

• Döntőbizottság általi eltiltás a közbeszerzéstől [hamis adatszolgáltatás, jogtalan befolyásolás, ha a DB állapítja meg]

Öntisztázás V. – feltételek, esetek

Az igazolandó feltételrendszer és gyakori esetek• Minden esetben igazolandó

• Az okozott kár megtérítése / határidővel történő kötelezettségvállalás

• Aktív együttműködés a hatóságokkal, a tényállás átfogó tisztázása

• Preventív technikai, szervezeti és személyi intézkedések

• Eddigi tipikus esetek• Kartellezés [62. § (1) n)]• Munkajogi, környezetvédelmi szabályok megsértése [63. § (1)

a)]• Szakmai kötelezettség súlyos megszegése [63. § (1) b)]• Korábbi közbeszerzési szerződés súlyos megszegése [63. §

(1) c)]

Öntisztázás VI. – az okozott kár megtérítése

Károkozás és kompenzáció• Történt-e károkozás

• Kár funkcionális értelmezése• Bekövetkezett joghátrány vs veszélyeztetés• Alapeljárás, hatósági határozat, jegyzőkönyvek

megállapításai• A károsult azonosítása megtörtént károkozásnál

• Azonosítható károsult [korábbi szerződéses partner, sérült munkavállaló, meghatározott fogyasztók, adott piaci szereplő]

• Kompenzáció megtörtént-e [kártérítés, kötbér, egyéb]• Jogosult által elfogadott mértékű kompenzáció vállalása

határidővel és ennek igazolása• Nem azonosítható károsult

• Érkezett-e a jogsértés után bármilyen (kár)igény és annak kezelése miként történt

• A későbbiekben érkező kárigények kezelése és a kár kompenzációja miként fog történni

Öntisztázás VII. – aktív együttműködés, a tényállás tisztázása

Az együttműködő magatartás vizsgálatának szempontjai• Az „illetékes hatóság” funkcionális értelmezése

• Kizáró okot megalapozó hatósági határozatnál [pl. GVH, NÉBIH, munkaügyi felügyelőség]

• Korábbi eljárás ajánlatkérője, korábbi szerződéses partner• Az együttműködésnek a tényállás tisztázására kell irányulnia

• Vitarendezés, jogorvoslat (jogi minősítés vitatása) nem zárja ki

• Az aktív együttműködés mértéke• Biztosan nem felel meg az eljárást akadályozó magatartás [pl.

eljárási bírság a korábbi hatósági eljárásban]• Nem elegendő a törvényi kötelezettségek puszta teljesítése

[pl. felszólításra adatszolgáltatás]• Megfelelő lehet a törvényi kötelezettség teljesítésén túli

együttműködés, aktivitás, önkéntes adatszolgáltatás, stb.• Kartell [az engedékenység kérdése és a kizáró ok fennállása]

• Nehezen igazolható esetek [hamis adat, jogtalan befolyásolás]• Korábbi szerződésszegés: együttműködés a felek között

Öntisztázás VIII. – preventív intézkedések

Megfelelő személyi, szervezeti és technikai intézkedések• Mindig az adott kizáró okra kell reflektálniuk

• Kizáró ok beállta előtti intézkedések hatása [a jogsértés megelőzésének folyamatos biztosítása, pl. oktatás, ellenőrzés]

• Személyi intézkedések• Felelős eltávolítása, figyelmeztetés, munkakör átalakítása• Tulajdonosi jogok korlátozása

• Szervezeti intézkedések• Struktúra átalakítása [több szintű döntéshozatal, ellenőrző

pontok, osztott hatáskörök, compliance egység, belső ellenőr]• Külső szakértők, auditok• Bejelentő-védelmi rendszer• Képzések [tematika és megcélzott személyi kör]• Belső szabályozók [pl. versenyjogi szabályzat, etikai kódex]

• Technikai intézkedések• Minőségbiztosítási rendszerek• Ellenőrzött, naprakész adatbázisok• Munkavédelmi eszközök

Köszönöm megtisztelő figyelmüket!