LỜI NÓI ĐẦU

Thực tiễn kinh tế thế giới ngày nay đã chỉ ra rằng sự ổn định và phát triển của hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng là một trong những điều kiện cơ bản của sự phát triển. Để tạo lập hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng hoạt động an toàn và phát huy vai trò tích cực đối với nền kinh tế và đời sống xã hội, đòi hỏi nhà nước phải sử dụng đồng bộ nhiều biện pháp, trong đó có biện pháp sử dụng pháp luật.

Ở nước ta, cùng với quá trình xây dựng và phát triển hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng, pháp luật ngân hàng cũng được Nhà nước ta quan tâm xây dựng và hoàn thiện. Pháp luật ngân hàng được Nhà nước sử dụng làm công cụ quản lí và duy trì trật tự cho các hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế.

Do vai trò quan trọng của pháp luật ngân hàng nên đòi hỏi người làm nghề luật phải có kiến thức về bộ phận pháp luật này. Từ năm 1999 Trường Đại học Luật Hà Nội đã xuất bản cuốn “Giáo trình luật ngân hàng Việt Nam”.

Để đáp ứng yêu cầu đổi mới chương trình giảng dạy, nâng cao chất lượng đào tạo, năm 2002 Giáo trình luật ngân hàng Việt Nam được biên soan trên cơ sở đúc rút kinh nghiệm giảng dạy trong thời gian qua và chú trọng việc tham khảo mô hình giáo trình luật ngân hàng của nhiều cơ sở đào tạo luật có uy tín trên thế giới. Tuy vậy, Giáo trình khó tránh khỏi những hạn chế, thiếu sót, tập thể tác giả mong nhận được những đóng góp của độc giả để Giáo trình luật ngân hàng Việt Nam ngày càng được hoàn thiện.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN CƠ BẢN

VỀ LUẬT NGÂN HÀNG VIỆT NAM

I. KHÁI NIỆM HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG VÀ CẤU TRÚC HỆ THỐNG NGÂN HÀNG, TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Khái niệm hoạt động ngân hàng

Trong quá trình phát triển của xã hội loài người, khi sản xuất hàng hóa phát triển thì kéo theo sự hình thành và phát triển của các quan hệ thương mại giữa các khu vực, giữa các quốc gia sử dụng các đồng tiền khác nhau. Việc mua, bán, trao đổi hàng hóa giữa các khu vực, giữa các quốc gia sử dụng đồng tiền khác nhau làm nảy sinh nhu cầu đổi tiền. Các thương nhân phải đổi các loại tiền của mình để lấy các loại tiền khác thích ứng với từng quan hệ mua, bán, trao đổi hàng hóa, dịch vụ. Để đáp ứng nhu cầu đổi tiền của các thương nhân, xã hội xuất hiện tầng lớp thương nhân mới đó là những người làm nghề đổi tiền. Ban đầu tầng lớp thương nhân mới này chỉ thuần túy làm nghề đổi tiền nhưng dần dần do yêu cầu của khách hàng mà họ thực hiện thêm các dịch vụ khác như nhận tiền gửi, cho vay… Cùng với sự phát triển của nền văn minh nhân loại, nghề đổi tiền và các dịch vụ kinh doanh tiền tệ cũng phát triển trở thành một nghể kinh doanh và được gọi là nghề ngân hàng.

Nhiều công trình nghiên cứu cho rằng, nghề ngân hàng xuất hiện đầu tiên ở miền Bắc Italia vào thời kì trung cổ. Người Italia gọi nghề kinh doanh này bằng từ “Banco”.

Ngày nay, để đáp ứng sự phát triển đa dạng của nền kinh tế ở mỗi quốc gia và tính toàn cầu hóa của kinh tế thế giới, với sự phát triển của khoa học và công nghệ, hoạt động ngân hàng ngày càng mang tính đa dạng và tinh xảo của các nghiệp vụ kinh doanh. Đồng thời, cơ cấu chủ thể hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng cũng đa dạng như: ngân hàng trung ương, các ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, các tổ chức tín dụng phi ngân hàng v.v.. Tuy vậy, trong các tài liệu nghiên cứu và trong văn bản pháp luật của nhiều nước, khái niệm “hoạt động ngân hàng” thường được dùng để chỉ hoạt động kinh doanh ngân hàng.

Trong hoạt động xây dựng và áp dụng pháp luật, việc chuẩn hóa khái niệm “hoạt động ngân hàng” có tác dụng lớn trong việc xác định phạm vi áp dụng đạo luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh ngân hàng. Chính vì vậy, trong đạo

luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh ngân hàng của nhiều nước có điều luật ghi nhận hoạt động nào là hoạt động kinh doanh ngân hàng.

Ở nhiều nước, pháp luật không đưa ra định nghĩa tổng quát về hoạt động ngân hàng mà liệt kê các hoạt động được coi là hoạt động ngân hàng. Chẳng hạn, theo Luật về ngành tín dụng của Cộng hòa Liên bang Đức năm 1992, Luật ngân hàng Ba Lan năm 1989, Luật các tổ chức tài chình và ngân hàng của Malaysia năm 1989… liệt kê các dạng hoạt động được coi là hoạt động ngân hàng như:

Huy động tiền gửi của khách hàng;

Cấp tín dụng;

Thực hiện các dịch vụ thanh toán;

…

Ở Việt Nam, Điều 9 Luật ngân sách nhà nước Việt Nam năm 1997, Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng do Quốc hội khóa X kì họp thứ 2 thông qua ngày 12/12/1997 quy định: Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi và sử dụng số tiền này để cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ thanh toán.

Tiên tệ là vật trung gian trong trao đổi hàng hóa, thực hiện chức năng phương tiện thanh toán. Theo quy định của Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam, tiền tệ bao gồm: tiền giấy, tiền kim loại và các giấy tờ có giá như tiền.

Cấp tín dụng là phương thức cung ứng vốn, được thực hiện dưới hình thức như: cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá, bảo lãnh, bao thanh toán, cho thuê tài chính.

Dịch vụ ngân hàng là các loại công việc tổ chức tín dụng phục vụ khách hàng liên quan tới hoạt động tiền tệ.

Như vậy, hoạt động ngân hàng là loại hình hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế có đối tượng kinh doanh là tiền tệ. Đây là dấu hiệu quan trọng để phân biệt hoạt động kinh doanh ngân hàng với các hoạt động kinh doanh khác trong nền kinh tế như với hoạt động sản xuất kinh doanh hàng hóa, hoạt động kinh doanh dịch vụ đời sống v.v..

2. Cấu trúc hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng

Xem xét cấu trúc hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng là xem xét các bộ phận bên trong hợp thành nó. Hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng ở mỗi quốc gia bao gồm nhiều bộ phận hợp thành. Mỗi bộ phận trong hệ thống ngân hàng, tổ

chức tín dụng có vị trí và vai trò khác nhau đối với đời sống kinh tế - xã hội ở mỗi nước.

Ngày nay phổ biến ở các quốc gia, hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng gồm ngân hàng trung ương và các tổ chức tín dụng.

a. Ngân hàng trung ương

Khi đánh giá về vai trò của ngân hàng trung ương, Samuelson nhà kinh tế học người Mỹ cho rằng: “Từ khi thời gian bắt đầu có cho đến nay, đã có ba phát minh lớn: lửa, bánh xe và ngân hàng trung ương”. Mặc dù ngày nay ngân hàng trung ương được nhìn nhận với vai trò to lớn như vậy nhưng sự ra đời của thực thể này trong lịch sử gắn liền với quá trình phát triển lâu dài của nghề kinh doanh tiền tệ và yêu cầu quản lí nhà nước đối với các hoạt động tiền tệ, tín dụng và ngân hàng ở các quốc gia.

Đến thế kỉ XVII, hoạt động kinh doanh ngân hàng không còn là hoạt động kinh doanh mang tính cá thể của thương nhân mà ở nhiều nước đã xuất hiện các tổ chức kinh doanh tiền tệ có quy mô lớn như Ngân hàng Amsterdam (Hà Lan) thành lập năm 1609, Ngân hàng Hamburg (Đức) thành lập năm 1619, Ngân hàng Anh Quốc (Bank of Eng land) thàn lập năm 1694 v.v.. Tuy vậy, cho đến cuối thế kỉ XVII, ở các quốc gia, hoạt động của các ngân hàng mang 2 đặc điểm phổ biến sau:

Thứ nhất, hoạt động kinh doanh ngân hàng mang tính đơn lẻ. Điều này thể hiện ở chỗ, các ngân hàng tồn tại độc lập, không có quan hệ liên kết theo hệ thống.

Thứ hai, các ngân hàng đều có quyền thực hiện các hoạt động kinh doanh giống như nhận tiền gửi, cho vay, phát hành tiền cho lưu thông v.v..

Tình trạng các ngân hàng đều có quyền phát hành tiền đã dẫn tới tình trạng “thừa tiền” trong nền kinh tế và tác động xấu tới sản xuất và lưu thông hàng hóa. Do đó, đến đầu thế kỉ XVIII, các nước đều thực hiện chính sách chỉ cho phép một số ngân hàng hội đủ điều kiện do nhà nước quy định mới được phép phát hành tiền. Thực tế đó đã dẫn tới sự hình thành hai loại hình ngân hàng: Các ngân hàng được phép phát hành tiền gọi là ngân hàng phát hành, còn các ngân hàng không được phép phát hành tiền gọi là ngân hàng trung gian.

Sự vận động của nền kinh tế chịu ảnh hưởng to lớn của hoạt động phát hành tiền. Do đó, cùng với việc tăng cường sự can thiệp, điều tiết đối với các lĩnh vực của đời sống xã hội, ở các quốc gia, nhà nước dần dần tiến tới kiểm soát chặt chẽ hoạt động phát hành tiền.

Đến cuối thế kỉ XIX đầu thế kỉ XX, ở châu Âu, nhiều nước ban hành nhiều đạo luật quy định chỉ cho phép một ngân hàng duy nhất được phát hành tiền.

Cuộc khủng hoảng kinh tế thế giới thời kì 1929-1933 đã buộc nhà nước ở các nước tư bản phải cải cách căn bản cơ chế sử dụng ngân sách phát hành. Một mặt, nhà nước xác lập cơ chế kiểm soát chặt chẽ tổ chức và hoạt động của ngân hàng phát hành. Mặt khác, nhà nước giao cho ngân hàng phát hành thực thi chính sách tiền tệ quốc gia và quản lí nhà nước đối với các hoạt động kinh doanh ngân hàng trong nền kinh tế.

Sau thời kì 1929-1933, trong các tài liệu nghiên cứu ở các nước xuất hiện khái niệm ngân hàng trung ương. Ngân hàng trung ương là ngân hàng có chức năng chủ yếu là phát hành tiền, thực thi chính sách tiền tệ quốc gia.

Ngày nay, ở các nước ngân hàng trung ương được tổ chức theo một trong hai loại: mô hình ngân hàng trung ương thuộc sở hữu nhà nước và mô hình ngân hàng trung ương được thành lập dưới dạng công ty cổ phần.

Mô hình ngân hàng trung ương thuộc sở hữu nhà nước được nhiều nước áp dụng như Nhật Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc, Malaysia, Philipines, Việt Nam v.v..

Mô hình ngân hàng trung ương được tổ chức dưới dạng công ty cổ phần được áp dụng ở một số nước. Ở Hoa Kì, Hệ thống Dự trữ liên bang (FED) đóng vai trò của ngân hàng trung ương được tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần.

Ngoài hai dạng chủ yếu trên, Cộng đồng kinh tế châu Âu (EU) có ngân hàng trung ương thực hiện chức năng phát hành tiền chung cho các nước thành viên.

Mặc dù phương thức thành lập và phạm vi quyền hạn của ngân hàng trung ương ở các quốc gia có khác nhau nhưng chúng đều là định chế tài chính công quyền. Tính chất công quyền của ngân hàng trung ương thể hiện ở chỗ, hoạt động chủ yếu của nó nhằm thực hiện những nhiệm vụ mà nhà nước giao và dựa trên cơ sở quyền lực nhà nước.

b. Tổ chức tín dụng

Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp hoạt động kinh doanh tiền tệ, làm dịch vụ ngân hàng. Nội dung kinh doanh chủ yếu của tổ chức tín dụng là nhận tiền gửi và sử dụng tiền gửi để cấp tín dụng cung ứng các dịch vụ thanh toán.

Căn cứ vào phạm vi thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh, pháp luật của các nước quy định các tổ chức tín dụng gồm hai loại: Tổ chức tín dụng là ngân hàng và tổ chức tín dụng phi ngân hàng.

Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan.

Luật của các nước quy định về tổ chức và hoạt động của các tổ chức tín dụng thường có quy định các loại giao dịch được coi là giao dịch ngân hàng và về nguyên tắc một tổ chức là ngân hàng được phép thực hiện tất cả các loại giao dịch đó. Chẳng hạn, Luật về ngành tín dụng của Cộng hòa liên bang Đức năm 1992 quy định 9 loại giao dịch được coi là giao dịch ngân hàng. Còn luật ngân hàng thương mại Công hòa nhân dân Trung Hoa năm 1995 quy định 13 loại giao dịch được coi là giao dịch ngân hàng.

Các loại giao dịch được coi là giao dịch ngân hàng (nghiệp vụ ngân hàng) theo quy định của pháp luật các nước là những giao dịch phổ biến như: huy động vốn dưới hình thức tiền gửi cho vay, mua bán các giấy tờ có giá ngắn hạn, cung cấp dịch vụ thanh toán, dịch vụ bảo lãnh v.v.. Ngoài ra, đối với một giao dịch khác, tùy thuộc quan điểm của nhà nước mà ở các nước có sự khác nhau trong việc quy định loại giao dịch mà ngân hàng được phép thực hiện. Chẳng hạn, ở Hoa Kì, Nhật Bản… các ngân hàng chỉ được phép thực hiện các hoạt động kinh doanh ngân hàng mang tính truyền thống còn việc kinh doanh chứng khoán do các công ty chứng khoán độc lập thực hiện. Còn ở Cộng hòa Liên bang Đức, ngoài hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, các ngân hàng còn được phép kinh doanh chứng khoán, bảo hiểm.

Ngày nay ở các nước, các ngân hàng được tổ chức và thành lập dưới nhiều dạng như: ngân hàng thương mại, ngân hàng đầu tư – phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác v.v..

Ở nước ta, theo quy định của Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính năm 1990 thì các ngân hàng được tổ chức và thành lập theo hai loại hình: ngân hàng thương mại và ngân hàng đầu tư – phát triển. Theo quy định của Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng thì các loại hình ngân hàng gồm ngân hàng thương mại, ngân hàng phát triển, ngân hàng đầu tư, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác và các loại hình ngân hàng khác.

Tổ chức tín dụng phi ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng được thực hiện một số hoạt động ngân hàng như là nội dung kinh doanh thường xuyên nhưng không được nhận tiền gửi không kì hạn, không làm dịch vụ thanh toán.

Như vậy, tổ chức tín dụng phi ngân hàng có phạm vi thực hiện các giao dịch ngân hàng hẹp hơn so với tổ chức tín dụng là ngân hàng. Tổ chức tín dụng phi ngân hàng được tổ chức dưới các hình thức như công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính v.v..

II. VAI TRÒ CỦA NHÀ NƯỚC TRONG LĨNH VỰC NGÂN HÀNG

1. Nhà nước xây dựng và tổ chức thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia.

“Chính sách tiền tệ quốc gia là một bộ phận của chính sách kinh tế tài chính của nhà nước nhằm ổn định giá trị đồng tiền, kiềm chế lạm phát, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh và nâng cao đời sống nhân dân” (Điều 2 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 1997). Chính sách tiền tệ quốc gia thể hiện những phương hướng, biện pháp của nhà nước trong việc sử dụng công cụ tiền tệ trong từng giai đoạn lịch sử cụ thể.

Chính sách tiền tệ quốc gia có ảnh hưởng to lớn đối với quá trình ổn định và phát triển kinh tế - xã hội. Do đó, việc hoạch định và tổ chức thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia phải theo cơ chế và trật tự chặt chẽ.

Ở nước ta, theo quy định của Hiến pháp năm 1992, quy định của Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 1997, Ngân hàng nhà nước Việt Nam có nhiệm vụ, quyền hạn xây dựng dự án chính sách tiền tệ quốc gia để trình Chính phủ xem xét trình Quốc hội quyết định và tổ chức thực hiện chính sách này.

2. Nhà nước sử dụng pháp luật làm công cụ quản lí và duy trì trật tự cho các hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế

Trong thời đại ngày nay sự ổn định và phát triển của nền kinh tế ở mỗi quốc gia gắn liền với vai trò tác động tích cực của nhà nước. Lĩnh vực ngân hàng là bộ phận hữu cơ của nền kinh tế và sự vận động của các quan hệ xã hội trong lĩnh vực này có ảnh hưởng lớn đến toàn bộ nền kinh tế. Bởi vì, lĩnh vực ngân hàng là nơi diễn ra quá trình tích tụ, điều hòa nhiều nguồn vốn, là nơi thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Mặt khác, các quan hệ kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng phần lớn tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao và liên quan đến lợi ích của nhiều loại chủ thể trong nền kinh tế.

Sự phát triển ở các quốc gia đã chỉ ra rằng, sự ổn định và phát triển của hệ thống ngân hàng, các tổ chức tín dụng là một trong những điều kiện cơ bản của sự phát triển. Để tạo lập hệ thống ngân hàng, các tổ chức tín dụng hoạt động an toàn và phát huy vai trò tích cực đối với nền kinh tế và đời sống xã hội đòi hỏi nhà nước phải sử dụng đồng bộ nhiều biện pháp, trong đó có biện pháp sử dụng pháp luật.

Pháp luật được nhà nước sử dụng làm công cụ điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng, tạo lập những chuẩn mực cho việc tổ chức và hoạt động của hệ thống ngân hàng, các tổ chức tín dụng. Điều đó thể hiện trên các mặt chủ yếu sau:

Thứ nhất, nhà nước sử dụng pháp luật để quản lí nhà nước đối với các hoạt động kinh ngân hàng trong nền kinh tế. Để quản lí nhà nước đối với các hoạt động này, trong các văn bản pháp luật nhà nước quy định các điều kiện hoạt động ngân hàng: điều kiện, trình tựm thủ tục cấp, thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng và giấy phép hoạt động ngân hàng của các tổ chức khác; quy định nhiệm vụ, quyền hạn quản lí nhà nước của Ngân hàng nhà nước Việt Nam v.v..

Thứ hai, nhà nước sử dụng pháp luật làm công cụ để xây dựng hệ thống ngân hàng, các tổ chức tín dụng phù hợp với mục tiêu, chiến lược phát triển kinh tế - xã hội.

Do tính phức tạp của nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng đối với nền kinh tế và đời sống xã hội nên phương thức tổ chức kinh doanh ngân hàng không thể hình thành và tồn tại theo kiểu tự phát. Thực tiễn ở nhiều nước đã chỉ ra rằng, bằng công cụ pháp luật nhà nước phải định hình mô hình tổ chức của hệ thống ngân hàng, các tổ chức tín dụng. Ở đây cần thấy rằng pháp luật với khả năng sáng tạo, dẫn đường có khả năng định hình mô hình tổ chức cho hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng. Chẳng hạn, ở nước ta chỉ sau khi nhà nước ban hành Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính năm 1990, mô hình ngân hàng cổ phần mới được thành lập.

Ở nước ta, chính sách của Nhà nước về xây dựng các loại hình tổ chức tín dụng được ghi nhận ở Điều 14 Luật các tổ chức tín dụng được Quốc hôi nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kì họp thứ hai thông qua ngày 12/12/1997 sửa đổi, bổ sung theo Luật số 20/2004/QH11 ngày 15/06/2004 như sau:

Thống nhất quản lí mọi hoạt động ngân hàng, xây dựng hệ thống các tổ chức tín dụng hiện đại, đủ sức đáp ứng nhu cầu vốn và dịch vụ ngân hàng cho nền kinh tế và dân cư, góp phần thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, bảo đảm an toàn hệ thống các tổ chức tín dụng, bảo vệ lợi ích hợp pháp của người gửi tiền.

Đầu tư vốn và các nguồn lực khác để phát triển các tổ chức tín dụng nhà nước, tạo điều kiện cho các tổ chức này giữ vai trò chủ đạo và chủ lực trên thị trường tiền tệ.

Nhà nước thành lập các ngân hàng chính sách hoạt động không vì mục đích lợi nhuận để phục vụ người nghèo và các đối tượng chính sách khác; phục vụ miền núi, hải đảo, vùng sâu, vùng xa, vùng có điều kiện kinh tế xã hội khó khăn; phục vụ nông nghiệp, nông thôn và nông dân nhằm thực hiện chính sách kinh tế xã hội Nhà nước.

Bảo hộ quyền sở hữu, quyền và lợi ích hợp pháp khác trong hoạt động của các tổ chức tín dụng hợp tác nhằm tạo điều kiện cho người lao động tương trợ nhau trong sản xuất và đời sống.

Thứ ba, Nhà nước sử dụng pháp luật làm công cụ bảo đảm an toàn cho các hoạt động kinh doanh ngân hàng trong nền kinh tế.

Do sự tiền ẩm nguy cơ rủi ro và sự tác động có tính dây chuyền của các hoạt động kinh doanh ngân hàng nên đòi hỏi nhà nước phải sử dụng pháp luật làm công cụ kích thích những tác động tích cực, ngăn ngừa và hạn chế những tác động tiêu cực, bảo đảm an toàn cho loại hình hoạt động này trong nền kinh tế.

Để bảo đảm an toàn cho hoạt động kinh doanh ngân hàng trong nền kinh tế, nhà nước sử dụng pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực này theo phương thức riêng. Điều đó thể hiện ở chỗ, ngoài các quy định bảo đảm quyền tự chủ trong kinh doanh cho các chủ thể kinh doanh ngân hàng, nhà nước còn ban hành các quy định mang tính hạn chế và tính kiểm soát chặt chẽ hoạt động kinh doanh của các loại chủ thể này. Chẳng hạn, Điều 79 Luật các tổ chức tín dụng quy định: Tổng dư nợ cho vay đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng trừ trường hợp đối với những khoản cho vay từ các nguồn vốn ủy thác của Chính phủ, của các tổ chức, cá nhân hoặc trường hợp khác hàng vay là tổ chức tín dụng khác.

Thứ tư, Nhà nước sử dụng pháp luật làm công cụ ngăn ngừa, giải quyết các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng.

Hoạt động của các ngân hàng, tổ chức tín dụng có thể dẫn tới các tranh chấp phát sinh giữa các tổ chức này với nhau hoặc với khách hàng hoặc với các cơ quan nhà nước.

Các quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục, cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp v.v.. góp phần quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của các tổ chức, cá nhân tham gia các quan hệ xã hội trong lĩnh vực ngân hàng, góp phần duy trì trật tự cho các hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế.

3. Nhà nước thành lập và sử dụng hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng nhà nước giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế quốc dân

Để thực hiện chính sách kinh tế - xã hội về ngân hàng, nhà nước sử dụng nhiều công cụ và biện pháp, trong đó có việc thành lập các ngân hàng và các tổ chức tín dụng thuộc sở hữu nhà nước, thực hiện chức năng, nhiệm vụ nhà nước giao. Các tổ chức này gồm có: Ngân hàng nhà nước Việt Nam (ngân hàng trung ương), các ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng đầu tư – phát triển, ngân hàng chính sách và các loại hình tổ chức tín dụng nhà nước khác. Hoạt động theo chức năng, nhiệm vụ nhà nước giao nên các ngân hàng, tổ chức tín dụng nhà nước đóng vai trò là công cụ của Nhà nước trong việc thực hiện chính sách tiền tệ, tín dụng, ngân hàng của Nhà nước và giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế quốc dân. Vai trò chủ đạo này thể hiện ở chỗ, hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng nhà nước hoạt động trên tất cả các lĩnh vực ngân hàng với quy mô hoạt động trên tất cả các lĩnh vực ngân hàng với quy mô hoạt động rộng nên có ảnh hưởng sâu sắc đối với nền kinh tế và có tác động chi phối với các hoạt động ngân hàng của các thành phần kinh tế khác.

4. Nhà nước kích thích sự phát triển của hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng

Sự phát triển của hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng phụ thuộc vào nhiều yếu tố, trong đó các tác động mang tính khuyến khích của nhà nước có ảnh hưởng rất lớn. Các tác động mang tính khuyến khích của nhà nước thể hiện trên nhiều phương diện đối với quá trình hình thành và phát triển của hệ thống ngân hàng, tổ chức tín dụng như tạo môi trường kinh tế, môi trường pháp lí: thực hiện các tác động trực tiếp bằng chính sách thu hút đầu tư, chính sách ưu đãi thuế v.v..

III. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ LUẬT NGÂN HÀNG

1. Định nghĩa

Tương tự việc nghiên cứu các ngành luật khác, việc xác định nội dung khái niệm “luật ngân hàng” phụ thuộc vào tiêu chí phân định ngành luật theo các dạng lí thuyết phân chia hệ thống pháp luật. Do đó, việc áp dụng lí thuyết phân chia ngành luật khác nhau sẽ đem đến cách hiểu “luật ngân hàng” với nội dung khác nhau.

Trước đây, ở các nước xã hội chủ nghĩa, trong điều kiện nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, nhà nước xã hội chủ nghĩa thực hiện nguyên tắc độc quyền nhà nước về ngân hàng. Theo nguyên tắc này, kinh doanh ngân hàng là lĩnh vực độc quyền của nhà nước. Trong nền kinh tế quốc dân các ngân hàng đều thuộc sở hữu nhà nước.

Nhằm mục đích sử dụng ngân hàng làm công cụ đắc lực để vân hành cơ chế kế hoạch hóa tập trung, ở các nước xã hội chủ nghĩa, nhà nước xây dựng hệ thống

theo mô hình ngân hàng một cấp. Theo mô hình này, không chỉ ngân hàng nhà nước và các chi nhánh trực thuộc thực hiện chức năng quản lí nhà nước mà các ngân hàng quốc doanh khác cũng có chức năng quản lí nhà nước. Trong các quan hệ kinh doanh, theo quy định của pháp luật, các ngân hàng quốc doanh vừa tham gia với tư cách chủ thể kinh doanh vừa với tư cách của cơ quan quản lí nhà nước. Chính vì vậy, các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng trong cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung thực chất là các quan hệ quản lí nhà nước. Bộ phận pháp luật điều chỉnh các quan hệ này mang đặc tính của pháp luật quản lí nhà nước.

Như vậy, Luật ngân hàng trong cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung thực chất là luật quản lí nhà nước về ngân hàng.

Do đặc tính của các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng có cùng đặc tính cơ bản với các loại quan hệ tài chính phát sinh trong các lĩnh vực như: ngân sách nhà nước, bảo hiểm nhà nước (bảo hiểm thương mại) v.v.. nên ở phần lớn các nước xã hội chủ nghĩa quan niệm bộ phận pháp luật điều chỉnh các quan hệ ngân hàng là bộ phận cấu thành của ngành luật tài chính. Căn cứ vào nội dung của luật thực định mà các nhà nghiên cứu đều khẳng định rằng, đối với các quan hệ ngân hàng, Nhà nước sử dụng pháp luật điều chỉnh theo phương pháp của luật kinh tế (phương pháp thỏa thuận và phương pháp mệnh lệnh quyền uy).

Chuyển sang nền kinh tế thị trường, ở nước ta cũng như ở các nước xã hội chủ nghĩa khác, nhà nước thực hiện cải cách hệ thống ngân hàng một cấp thành hệ thống ngân hàng hai cấp. Đặc điểm quan trọng nhất của mô hình ngân hàng hai cấp là được nhà nước phân định rõ chức năng quản lí nhà nước và chức năng kinh doanh của hệ thống ngân hàng. Trong hệ thống ngân hàng chỉ có ngân hàng trung ương (ngân hàng nhà nước) mới có chức năng quản lí nhà nước đối với các hoạt động tiền tệ, tín dụng và ngân hàng trong nền kinh tế quốc dân. Còn các loại ngân hàng khác là những tổ chức kinh tế kinh doanh tiền tệ và các dịch vụ ngân hàng mà không có chức năng quản lí nhà nước. Mặt khác, để phù hợp với nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường, xóa bỏ tình trạng hành chính – bao cấp, tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh, Nhà nước thực hiện chính sách đa sở hữu đối với hoạt động kinh doanh ngân hàng. Điều đó đã dẫn tới sự phát triển của nhiều loại hình tổ chức kinh doanh ngân hàng thuộc nhiều hình thức sở hữu như: ngân hàng thương mại quốc doanh, ngân hàng thương mại cổ phần, hợp tác xã tín dụng v.v..

Thực tế đó đã dẫn tới hệ quả pháp lí là trong nền kinh tế thị trường, lĩnh vực ngân hàng không chỉ có các quan hệ quản lí nhà nước mà còn phát sinh các loại

quan hệ kinh doanh ngân hàng được thiết lập theo nguyên tắc bình đẳng, cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật.

Thực tiễn trên đây cho thấy, trong nền kinh tế thị trường, bộ phận pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng không còn thuần túy là bộ phận pháp luật mang đặc tính của pháp luật quản lí nhà nước.

Một số nhà nghiên cứu cho rằng, trong nền kinh tế thị trường, luật ngân hàng là bộ phận pháp luật quy định địa vị pháp lí của các ngân hàng, của các tổ chức thực hiện nghiệp vụ ngân hàng một cách chủ yếu, thường xuyên mang tính nghề nghiệp và điều chỉnh đối với nghiệp vụ ngân hàng, các giao dịch thương mại của các ngân hàng.

Một số nhà nghiên cứu khác đưa ra khái niệm “luật tín dụng”. Theo quan niệm này thì đối tượng của luật tín dụng không chỉ là các quan hệ có sự tham gia của ngân hàng mà còn gồm cả các tổ chứ tín dụng khác thực hiện nghiệp vụ ngân hàng một cách đơn lẻ. Như vậy, theo các nhà nghiên cứu này thì luật ngân hàng được xem như là một bộ phận của luật tín dụng.

Các luật gia Hoa Kì cho rằng “luật ngân hàng” là thuật ngữ không những dùng để chỉ các nguyên tắc chung của việc tổ chức và hoạt động của các ngân hàng mà nó còn là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh trật tự cung ứng các dịch vụ tài chính và những nghiệp vụ gắn với các dịch vụ đó.

Tóm lại, theo quan điểm phổ biến ở nhiều nước thì khái niệm “luật ngân hàng” dùng để chỉ tập hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động của các ngân hàng thương mại, ngân hàng trung ương, các nguyên tắc cơ bản của việc tổ chức hệ thống tín dụng và trật tự thực hiện các dịch vụ cho khách hàng của tổ chức tín dụng.

Ở nước ta cũng như ở các quốc gia khác, sử dụng pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng là yêu cầu mang tính khách quan đối với nhà nước. Dựa vào hệ thống pháp luật hiện hành ở nước ta và quan niệm phổ biến ở các nước về mô hình ngành luật ngân hàng, có thể định nghĩa luật ngân hàng như sau:

Luật ngân hàng là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình nhà nước tổ chức và quản lí hoạt động ngân hàng, các quan hệ về tổ chức, hoạt động của các tổ chức tín dụng và hoạt động ngân hàng của các tổ chức khác.

Như vậy, tương tự các ngành luật khác, đối tượng chính của luật ngân hàng là các quan hệ xã hội.

Căn cứ vào tính chất của quan hệ xã hội do Luật ngân hàng điều chỉnh và phương thức tác động của pháp luật, đối tượng điều chỉnh của Luật ngân hàng gồm hai nhóm chính: các quan hệ quản lí nhà nước về ngân hàng, các quan hệ tổ chức và kinh doanh ngân hàng.

Các quan hệ quản lí nhà nước về ngân hàng là các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình nhà nước thực hiện hoạt động quản lí nhà nước đối với các hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế. Ví dụ: quan hệ cấp, thu hồi giấy phép hoạt động ngân hàng, quan hệ thanh tra giữa ngân hàng nhà nước với các tổ chức tín dụng v.v..

Đối với các quan hệ quản lí nhà nước về ngân hàng phương thức tác động của pháp luật (phương pháp điều chỉnh) là mệnh lệnh phục tùng.

Các quan hệ tổ chức và kinh doanh ngân hàng là các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, thực hiện hoạt động kinh doanh ngân hàng của các tổ chức tín dụng và hoạt động ngân hàng của các tổ chức khác.

Theo quy định của pháp luật, mô hình và cơ cấu tổ chức của các tổ chức tín dụng do pháp luật quy định.

Các quan hệ kinh doanh ngân hàng phát sinh trong kinh doanh của các tổ chức tín dụng hoặc của các tổ chức khác được phép hoạt động ngân hàng được thiết lập trên cơ sở bình đẳng. Phương thức tác động của pháp luật đối với các quan hệ này là phương thức bình đẳng, thỏa thuận.

Căn cứ vào nội dung điều chỉnh, đối tượng điều chỉnh của luật ngân hàng gồm các nhóm quan hệ xã hội sau:

Quan hệ tổ chức và hoạt động của Ngân hàng nhà nước Việt Nam;

Quan hệ tổ chức và hoạt động của các tổ chức tín dụng;

Quan hệ kinh doanh ngân hàng của các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng nhưng được Nhà nước cho phép thực hiện một số hoạt dộng kinh doanh ngân hàng.

2. Nguồn luật của ngân hàng

Là bộ phận của pháp luật quốc gia nên luật ngân hàng cũng mang đặc điểm chung của mỗi hệ thống pháp luật về nguồn luật.

Ngày nay, trên thế giới, tồn tại hai hệ luật mang đặc trưng khác biệt là hệ luật châu Âu lục địa và hệ luật Anh-Mỹ. Nguồn của luật thuộc hệ luật châu Âu lục địa là văn bản pháp luật (có quy phạm pháp luật cụ thể), còn nguồn của luật hệ

luật Anh-Mỹ thì ngoài các quy phạm pháp luật được quy định trong văn bản pháp luật, án lệ cũng được xem là nguồn luật.

Xuất phát từ sự khác biệt của các hệ luật mà ở các nước thuộc hệ luật châu Âu lục địa, nguồn luật ngân hàng là các văn bản chứa các quy phạm pháp luật về ngân hàng. Các nước thuộc hệ luật Anh-Mỹ, ngoài các văn bản quy phạm pháp luật, nguồn luật ngân hàng còn có án lệ.

Ngoài hai hệ luật cơ bản trên đây, ở một số nước hồi giáo, luật Hồi giáo được xem là chính thống và có giá trị áp dụng đối với tất cả các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực ngân hàng.

Ở Việt Nam, nguồn của luật ngân hàng là những văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành hoặc phê chuẩn theo hình thức, trình tự, thủ tục luật định, có chứa các quy phạm pháp luật ngân hàng.

Nguồn của luật ngân hàng gồm các quy phạm pháp luật và các văn bản dưới luật.

Các văn bản luật có chứa các quy phạm pháp luật ngân hàng gồm có:

Hiến pháp năm 1992 là nguồn luật cơ bản của nhiều ngành luật trong đó có luật ngân hàng. Các quy định của Hiến pháp là những quy định có giá trị pháp lí nền tảng cho việc ban hành các văn bản luật về ngân hàng.

Các đạo luật có các quy phạm pháp luật về ngân hàng như Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam, Luật các tổ chức tín dụng, Bộ luật dân sự, Luật thương mại…

Thực tiễn ở các nước cho thấy, các đạo luật điều chỉnh tổ chức và hoạt động của ngân hàng trung ương và của hệ thống tổ chức tín dụng có vị trí đặc biệt quan trọng trong hệ thống pháp luật ngân hàng và ở hầu hết các nước có hai đạo luật này. Chẳng hạn, ở Cộng hòa Liên bang Đức có Luật về ngân hàng liên bang Đức năm 1957 và Luật về ngành tín dụng năm 1992; ở Trung Quốc có Đạo luật về ngân hàng nhân dân Trung Quốc năm 1995 và Đạo luật ngân hàng thương mại năm 1995… Ngoài hai đạo luật này, các nước thường ban hành các đạo luật đơn hành khác điều chỉnh một số hoạt động ngân hàng như luật về séc, luật về hối phiếu v.v..

Các văn bản dưới luật có chứa các quy phạm pháp luật ngân hàng gồm có:

Pháp lệnh do Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành;

Các văn bản pháp luật do Chính phủ ban hành;

Các văn bản pháp luật do Ngân hàng nhà nước Việt Nam, do các bộ ban hành và các văn bản pháp luật liên bộ.

CHƯƠNG II

ĐỊA VỊ PHÁP LÍ

CỦA NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM

I. VỊ TRÍ PHÁP LÍ. TƯ CÁCH PHÁP NHÂN VÀ CHỨC NĂNG CỦA NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM

1. Vị trí pháp lí của Ngân hàng nhà nước Việt Nam

Ngày nay, ở các quốc gia, tùy thuộc vào nguồn gốc hình thành, cơ chế thực hiện quyền lực nhà nước mà ngân hàng trung ương được tổ chức và hoạt động có những đặc điểm riêng, nhưng căn cứ vào mối quan hệ với chính phủ, ngân hàng trung ương có thể được khái quát dưới hai dạng chính: Ngân hàng trung ương độc lập với chính phủ và ngân hàng trung ương trực thuộc chính phủ.

Ngân hàng trung ương độc lập với chính phủ là ngân hàng trung ương không nằm trong cơ cấu bộ máy của chính phủ, không chịu sự lãnh đạo, điều hành của chính phủ. Mô hình ngân hàng trung ương độc lập với chính phủ được áp dụng ở nhiều nước như Hoa Kì, Cộng hòa liên bang Đức, Hungary và một số nước thuộc Cộng đồng châu Âu…

Ngân hàng trung ương trực thuộc Chính phủ là ngân hàng trung ương nằm trong cơ cấu bộ máy chính phủ và chịu sự lãnh đạo, điều hành của chính phủ. Mô hình ngân hàng trung ương trực thuộc chính phủ được áp dụng ở các nước như Trung Quốc, Việt Nam, Malaysia… Riêng ở Malaysia, ngân hàng trung ương được tổ chức trong cơ cấu của Bộ tài chính, tương đương cấp cục, vụ.

Ngoài hai mô hình cơ bản trên đây, hiện nay cộng đồng kinh tế châu Âu (EU) có ngân hàng trung ương chung.

Ở Việt Nam, Ngân hàng quốc gia Việt Nam (Ngân hàng nhà nước Việt Nam) được thành lập theo Sắc lệnh số 15/SL ngày 6/5/1951 do Chủ tịch nước Việt Nam dân chủ cộng hòa kí. Sắc lệnh này không trực tiếp quy định vị trí pháp lí của Ngân hàng quốc gia Việt Nam nhưng có quy định rằng tổng giám đốc là người lãnh đạo Ngân hàng quốc gia Việt Nam có danh vị như bộ trưởng.

Trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật, vị trí pháp lí của Ngân hàng nhà nước Việt Nam (sau đây gọi tắt là Ngân hàng nhà nước) ngày càng được xác định cụ thể.

Khoản 1 Điều 1 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam do Quốc hội thông qua ngày 12/12/1997 quy định: “Ngân hàng nhà nước Việt Nam (sau đây gọi tắt là

Ngân hàng nhà nước) là cơ quan của chính phủ và là ngân hàng trung ương của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Như vậy, theo quy định này, Ngân hàng nhà nước vừa có vị trí pháp lí của cơ qaun trực thuộc bộ máy hành pháp (cơ quan của Chính phủ) vừa có vị trí pháp lí của ngân hàng trung ương.

Với vị trí pháp lí là cơ quan của Chính phủ, theo quy định của Hiến pháp năm 1992, Luật tổ chức Chính phủ, Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam, Ngân hàng nhà nước là cơ quan ngang bộ có chức năng quản lí nhà nước về tiền tệ và hoạt động ngân hàng.

Với vị trí pháp lí của ngân hàng trung ương, Ngân hàng nhà nước là ngân hàng phát hành tiền, ngân hàng của các tổ chức tín dụng và ngân hàng làm dịch vụ tiền tệ cho Chính phủ.

Hoạt động vì lợi ích chung của quốc gia là một trong những dấu hiệu thể hiện tính công quyền của ngân hàng trung ương. Chính vì vậy, luật ngân hàng trung ương của các nước thường quy định cụ thể về mục tiêu hoạt động của ngân hàng trung ương. Chẳng hạn, Điều 3 Chương 1 Luật ngân hàng Cộng hòa liên bang Đức (thông qua ngày 26/7/1957) quy định nhiệm vụ và mục tiêu hoạt động của ngân hàng liên bang Đức như sau: Ngân hàng liên bang Đức có nhiệm vụ điều tiết hoạt động lưu thông tiền tệ và cung ứng tín dụng cho nền kinh tế nhằm mục đích ổn định tiền tệ… Còn ngân hàng quốc gia Hungary, mặc dù được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần nhưng có mục tiêu hoạt động là nhằm hỗ trợ việc thực hiện các chương trình kinh tế của Chính phủ thông qua chính sách tiền tệ và tín dụng, ổn định và bảo vệ sức mua trong và ngoài nước của đồng tiền quốc gia (Điều 3, 4 Luật ngân hàng quốc gia Hungary năm 1991).

Mục tiêu hoạt động của Ngân hàng nhà nước được quy định ở Điều 1 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 1997 là nhằm ổn định giá trị đồng tiền, góp phần đảm bảo an toàn hoạt động ngân hàng và hệ thống các tổ chức tín dụng, thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội. Mục tiêu hoạt động vì lợi ích quốc gia của Ngân hàng nhà nước là tiêu chí để phân biệt hoạt động của nó với hoạt động ngân hàng của các định chế tài chính – tín dụng khác trong nền kinh tế.

2. Tư cách pháp nhân của Ngân hàng nhà nước

Ngân hàng nhà nước là một pháp nhân. Tư cách pháp nhân của Ngân hàng nhà nước được thể hiện ở các mặt sau:

Thứ nhất, Ngân hàng nhà nước thuộc sở hữu nhà nước, do Nhà nước thành lập theo Sắc lệnh của Chủ tịch nước Việt Nam dân chủ cộng hòa số 15/SL ngày 06/5/1951.

Thứ hai, Ngân hàng nhà nước có cơ cấu tổ chức chặt chẽ. Từ khi thành lập đến nay, cơ cấu tổ chức của Ngân hàng nhà nước có sự thay đổi qua các thời kì:

Giai đoạn từ 1951-1987: Hệ thống ngân hàng được tổ chức theo mô hình một cấp. Theo đó, Ngân hàng nhà nước là hệ thống tổ chức thống nhất toàn ngành, là pháp nhân duy nhất. Ở trung ương có Ngân hàng nhà nước trung ương là cơ quan lãnh đạo toàn bộ hệ thống các chi nhánh Ngân hàng nhà nước và ngân hàng chuyên doanh trực thuộc. Do mô hình tổ chức như vậy nên trong giai đoạn này, Ngân hàng nhà nước là một định chế hỗn hợp, vừa có tư cách của cơ quan trực thuộc Chính phủ vừa có tư cách của ngân hàng trung ương và tư cách của ngân hàng trung gian.

Hệ thống tổ chức của Ngân hàng nhà nước trong giai đoạn từ 1951-1987:

Giai đoạn thí điểm cải cách hệ thống ngân hàng (1987-1990): Nhà nước tiến hành cải cách thí điểm hệ thống ngân hàng phù hợp với nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường. Tương tự như các nước xã hội chủ nghĩa khác, Nhà nước ta tiến hành cải cách hệ thống ngân hàng từ một cấp sang hệ thống ngân hàng hai cấp. Nội dung cơ bản của cuộc cải cách này là phân chia chức năng quản lí nhà nước và chức năng kinh doanh trong hệ thống ngân hàng.

Ngân hàng ngoại thương

khu vực

Quỹ tiết kiệm tỉnh và cấp

tương đương

Quỹ tiết kiệm cơ sở

Ngân hàng đầu tư ở

các tỉnh và cấp tương

đương

Chi nhánh ngân hàng đầu tư khu

vực

Chi điểm ngân hàng nhà nước

Chi nhánh Ngân hàng nhà nước ở các tỉnh và cấp tương

đương

Ngân hàng nhà nước

trung ương Ngân hàng đầu tư

trung ương

Ngân hàng ngoại thương trung ương

Quỹ tiết kiệm XHCN trung

ương

Ở nước ta, quá trình cải cách hệ thống ngân hàng trải qua giai đoạn thí điểm. Việc cải cách thí điểm hệ thống ngân hàng được thực hiện trên cơ sở Quyết định của Chủ tịch Hội đồng bộ trường số 218/QĐ ngày 3/7/1987 về việc cho làm thử chuyển hoạt động ngân hàng sang kinh doanh XHCN. Nghị định của Chủ tịch Hội đồng bộ trưởng số 53/HĐBT ngày 26/3/1988.

Trong giai đoạn thí điểm cải cách hệ thống ngân hàng, sự đổi mới về tổ chức của Ngân hàng nhà nước là từng bước chuyển giao chức năng kinh doanh (chức năng của ngân hàng trung gian) cho các ngân hàng chuyên doanh.

Giai đoạn sau cải cách hệ thống ngân hàng năm 1990: Trên cơ sở Pháp lệnh ngân hàng nhà nước Việt Nam, Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính năm 1990, hệ thống ngân hàng được tổ chức theo mô hình hai cấp. Ngân hàng nhà nước la cơ quan của Chính phủ và là ngân hàng trung ương. Theo quy định của Hiến pháp năm 1992, Luật tổ chức Chính phủ, Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 1997, Ngân hàng nhà nước được tổ chức thành hệ thống tập trung, thống nhất có cơ cấu tổ chức chặt chẽ.

Thứ ba, Ngân hàng nhà nước có vốn pháp định thuộc sở hữu nhà nước, được nhà nước giao vốn, tài sản để hoạt động.

Đối với ngân hàng trung ương, luật của các quy định về chế độ vốn pháp định với những nét đặc thù. Với loại hình ngân hàng trung ương thành lập dưới hình thức công ty cổ phần, nhà nước quy định cụ thể mức vốn pháp định. Với loại hình ngân hàng trung ương thuộc sở hữu nhà nước, luật ngân hàng trung ương của các nước quy định chế độ vốn pháp định theo hai hình thức: 1) Mức vốn pháp định được quy định cụ thể. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 2 Luật ngân hàng Cộng hòa liên bang Đức năm 1958, vốn pháp định của Ngân hàng Cộng hòa liên bang Đức là 290 triệu mác Đức; Điều 6 Luật ngân hàng trung ương Malaysia năm 1958 (sửa đổi năm 1994) quy định vốn pháp định của Ngân hàng trung ương Malaysia là 200 triệu ringit; 2) Luật ngân hàng trung ương không quy định mức vốn pháp định cụ thể mà chỉ quy định nguyên tắc hình thành vốn pháp định của ngân hàng trung ương. Chẳng hạn, Luật ngân hàng nhân dân Trung Quốc năm 1995 quy định toàn bộ vốn của Ngân hàng nhân dân Trung Quốc do Nhà nước cấp và thuộc sở hữu nhà nước; Điều 4 Luật ngân hàng Hàn Quốc quy định Ngân hàng Hàn Quốc là pháp nhân đặc biệt không có vốn.

Ở Việt Nam, Điều 43 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định: Vốn pháp định của Ngân hàng nhà nước do ngân sách nhà nước câp. Mức vốn pháp định

của Ngân hàng nhà nước do Thủ tướng Chính phủ quyết định. Ngoài vốn pháp định, Ngân hàng nhà nước còn được Nhà nước giao các loại tài sản khác và được lập quỹ từ chêch lệch thu chi nhằm thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia.

Thứ tư, Ngân hàng nhà nước nhân dân mình tham gia các quan hệ pháp luật.

3. Chức năng của Ngân hàng nhà nước

Ngân hàng nhà nước vừa có tư cách pháp lí của cơ quan quản lí nhà nước chuyên ngành vừa có tư cách pháp lí của ngân hàng trung ương nên chức năng của nó cũng được pháp luật quy định theo hai phương diện: Chức năng quản lí nhà nước và chức năng ngân hàng trung ương.

a. Chức năng quản lí nhà nước

Tham gia xây dựng chiến lược và kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước

Hoạt động của Ngân hàng nhà nước có tác động mạnh mẽ đối với sự ổn định và phát triển của nền kinh tế và đời sống xã hội. Do đó, sự tham gia của Ngân hàng nhà ước vào việc xây dựng chiến lược và kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước là rất cần thiết.

Theo quy định của Điều 22 Luật ngân sách nhà nước năm 1996 (Luật sửa đổi Luật ngân sách nhà nước năm 1998), Bộ kế hoạch và đầu tư là cơ quan có nhiệm vụ trình Chính phủ dự án kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của cả nước. Trong quá trình xây dựng dự án, Bộ kế hoạch và đầu tư phối hợp hoạt động với nhiều cơ quan, trong đó có Ngân hàng nhà nước.

Xây dựng dự án chính sách tiền tệ quốc gia để trình Chính phủ

Theo quy định của Điều 3 và Điều 5 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam, cơ chế xây dựng và thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia ở Việt Nam có nội dung sau:

Chính phủ xây dựng dự án chính sách tiền tệ quốc gia, mức lạm phát dự kiến hàng năm trình Quốc hội quyết định; tổ chức thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia; quyết định lượng tiền cung ứng bổ sung cho lưu thông hàng năm, mục đích sử dụng số tiền này và định kì báo cáo Ủy ban thường vụ Quốc hội; quyết định các chính sách cụ thể khác và giải pháp thực hiện;

Ngân hàng nhà nước là cơ quan quản lí nhà nước chuyên ngành trực tiếp xây dựng dự án chính sách tiền tệ quốc gia để Chính phủ xem xét trình Quốc hội quyết định và tổ chức thực hiện chính sách này;

Ngoài ra, Ngân hàng nhà nước còn có nhiệm vụ xây dựng chiến lược phát triển hệ thống ngân hàng và các tổ chức tín dụng ở Việt Nam.

Xây dựng các dự án luật, pháp lệnh và các dự án khác về tiền tệ và hoạt động ngân hàng; ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về tiền tệ và hoạt động ngân hàng;

Cấp, thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động của các tổ chức tín dụng trừ trường hợp do Thủ tướng Chính phủ quyết định; cấp, thu hồi giấy phép hoạt động ngân hàng của các tổ chức khác; quyết định giải thể, chấp thuận chia, tách, hợp nhất,sáp nhập các tổ chức tín dụng.

Các nhiệm vụ quyền hạn trên đây là cơ sở rất quan trọng để Ngân hàng nhà nước thực hiện nguyên tắc “Nhà nước thống nhất quản lí mọi hoạt động ngân hàng”.

Kiểm tra, thanh tra hoạt động ngân hàng, kiểm soát tín dụng, xử lí các vi phạm pháp luật trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng theo thẩm quyền;

Quản lí việc vay, trả nợ nước ngoài của các doanh nghiệp theo quy định của Chính phủ

Ngoài những nhiệm vụ và quyền hạn trên đây, Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam còn quy định nhiệm vụ, quyền hạn của Ngân hàng nhà nước về thanh toán quốc tế, hoạt động đối ngoại (xem Điều 5 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 1997).

b. Chức năng ngân hàng trung ương

Nhiệm vụ, quyền hạn thể hiện mộ cách tập trung vị trí pháp lí, thẩm quyền của ngân hàng trung ương là phát hành tiền. Vì vậy, luật ngân hàng trung ương ở các nước đều có điều luật quy định về thẩm quyền phát hành tiền của ngân hàng trung ương. Ví dụ: Chức năng phát hành tiền của ngân hàng trung ương được quy định tại Điều 4 Luật ngân hàng nhân dân Trung Quốc…; khoản 2 Điều 5 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định Ngân hàng nhà nước có nhiệm vụ, quyền hạn tổ chức in, đúc, bảo quản, vận chuyển tiền, thực hiện nghiệp vụ phát hành, thu hồi, thay thế và tiêu hủy tiền.

Để thực hiện vai trò ngân hàng trung ương, ngoài nhiệm vụ, quyền hạn phát hành tiền, Nhà nước còn giao cho Ngân hàng nhà nước những nhiệm vụ, quyền hạn sau:

Thực hiện tái cấp vốn nhằm cung ứng tín dụng ngắn hạn và phương tiện thanh toán cho nền kinh tế;

Điều hành thị trường tiền tệ, thực hiện nghiệp vụ thị trường mở;

Kiểm soát dự trữ quốc tế; quản lí dự trữ ngoại hối của Nhà nước;

Tổ chức hệ thống thanh toán qua ngân hàng, là dịch vụ thanh toán, quản lí việc cung ứng dịch vụ thanh toán;

Làm đại lí và thực hiện dịch vụ ngân hàng cho kho bạc nhà nước;

Tổ chứ hệ thống thông tin và làm dịch vụ thông tin ngân hàng.

II. HỆ THỐNG TỔ CHỨC, LÃNH ĐẠO VÀ ĐIỀU HÀNH NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC

1. Hệ thống tổ chức

Do chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Ngân hàng nhà nước vừa mang tính quản lí nhà nước chuyên ngành, vừa mang tính điều hành kinh tế nên hệ thống tổ chức có những khác biệt so với các cơ quan quản lí nhà nước chuyên ngành ở các lĩnh vực khác.

Theo quy định của Điều 10 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam, Ngân hàng nhà nước được tổ chức thành hệ thống tập trung, thống nhất gồm bộ máy điều hành và hoạt động nghiệp vụ tại trụ sở chính, các chi nhánh ở các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, các văn phòng đại diện ở trong nước, ở ngoài nước và các đơn vị hành chính trực thuộc.

Trụ sở chính của Ngân hàng nhà nước Việt Nam đặt tại Hà Nội, là trung tâm lãnh đạo, điều hành mọi hoạt động của Ngân hàng nhà nước

Chi nhánh Ngân hàng nhà nước là đơn vị phụ thuộc của Ngân hàng nhà nước, không có tư cách pháp nhân, chịu sự lãnh đạo và điều hành tập trung thống nhất của thống đốc. Chi nhánh Ngân hàng nhà nước thực hiện nhiệm vụ và quyền hạn theo ủy quyền của thống đốc.

Theo quy định của Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam, chi nhánh Ngân hàng nhà nước theo sự ủy quyền của thống đốc, trực tiếp thực hiện một số hoạt động quản lí nhà nước và hoạt động nghiệp vụ ngân hàng như cấp, thu giấy phép thành lập và giấy phép hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng và giấy phép

hoạt động ngân hàng của các tổ chức khác; cung ứng dịch vụ thanh toán, dịch vụ ngân quỹ… (Điều 12 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam).

Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của Ngân hàng nhà nước, có nhiệm vụ đại diện theo sự ủy quyền của thống đốc. Khác với chi nhánh Ngân hàng nhà nước, văn phòng đại diện không được tiến hành hoạt động nghiệp vụ ngân hàng.

Các đơn vị trực thuộc Ngân hàng nhà nước gồm có các đơn vị sự nghiệp (cơ sở đào tạo, nghiên cứu khoa học, cung ứng dịch vụ tin học, thông tin và báo chí chuyên ngành ngân hàng) và các doanh nghiệp thành lập theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ để cung cấp sản phẩm chuyên dùng phục vụ hoạt động ngân hàng.

2. Lãnh đạo và điều hành Ngân hàng nhà nước

Bộ máy lãnh đạo, điều hành ngân hàng trung ương ở các nước có hình thức tổ chức đa dạng nhưng có thể khái quát thành hai dạng chính là bộ máy lãnh đạo, điều hành tập thể và bộ máy lãnh đạo điều hành theo chế độ một lãnh đạo (thủ trưởng chế).

Với mô hình bộ máy lãnh đạo, điều hành ngân hàng trung ương hoạt động theo chế độ tập thể thì ngoài thống đốc (chủ tịch) là người đại diện của ngân hàng trung ương còn có hội đồng quản trị (hoặc hội đồng chính sách tiền tệ hoặc hội đồng ngân hàng trung ương). Cơ chế hội đồng quản trị thường được áp dụng đối với loại hình ngân hàng trung ương thành lập dưới dạng công ty cổ phần. Ví dụ: Hội đồng quản trị của Hệ thống dự trữ liên bang Hoa Kì (FED), Hội đồng quản trị của Ngân hàng quốc gia Hungary… Cơ chế hội đồng chính sách tiền tệ hay hội đồng ngân hàng trung ương thuộc sở hữu nhà nước. Ví dụ: Hội đồng chính sách tiền tệ của Ngân hàng trung ương Pháp, Ngân hàng trung ương Hàn Quốc… phổ biến ở các nước, hội đồng quản trị, hội đồng chính sách tiền tệ, hội đồng ngân hàng trung ương là cơ cấu có quyền lực đối với hoạt động của ngân hàng trung ương.

Với mô hình bộ máy lãnh đạo, điều hành ngân hàng trung ương hoạt động theo chế độ một lãnh đạo thì thống đốc hoặc chủ tịch ngân hàng trung ương là người duy nhất chịu trách nhiệm trước nhà nước về toàn bộ hoạt động của ngân hàng trung ương. Chẳng hạn, theo Điều 10 Luật ngân hàng nhân dân Trng Quốc năm 1995, thống đốc là người lãnh đạo và chịu trách nhiệm hoàn toàn đối với hoạt động của ngân hàng trung ương trước nhà nước.

Ở Việt Nam trước đây, theo quy định tại Điều 4 và Điều 14 Pháp lệnh Ngân hàng nhà nước Việt Nam năm 1990, việc quản trị Ngân hàng nhà nước do hội đồng quản trị đảm nhiệm còn việc điều hành đặt dưới quyền của Thống đốc.

Điều 11 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định: Thống đốc Ngân hàng nhà nước là thành viên Chính phủ, chịu trách nhiệm lãnh đạo và điều hành Ngân hàng nhà nước. Như vậy, cơ chế lãnh đạo, điều hành Ngân hàng nhà nước ở nước ta hiện nay theo phương thức thủ trưởng chế.

Thống đốc Ngân hàng nhà nước có nhiệm vụ, quyền hạn sau:

Chỉ đạo, tổ chức thực hiện các nhiệm vụ, quyền hạn của Ngân hàng nhà nước;

Chịu trách nhiệm trước Thủ tướng Chính phủ, trước Quốc hội về lĩnh vực mình phụ trách;

Đại diện pháp nhân Ngân hàng nhà nước.

Ngoài cơ cấu tổ chức của Ngân hàng nhà nước, để tư vấn cho Chính phủ trong việc quyết định những vấn đề thuộc nhiệm vụ, quyền hạn của Chính phủ về chính sách tiền tệ. Điều 4 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định, Chính phủ thành lập Hội đồng tư vấn chính sách tiền tệ quốc gia không phải là bộ phận trực thuộc Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

III. HOẠT ĐỘNG CỦA NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC

1. Thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia

Thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia là nhiệm vụ mà ngày nay, ở các quốc gia, nhà nước đều giao cho ngân hàng trung ương trong việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Chẳng hạn, Luật ngân hàng Cộng hòa liên bang Đức năm 1957 quy định nhiệm vụ của Ngân hàng Cộng hòa liên bang Đức trong việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia ở Điều 3; Luật ngân hàng trung ương Pháp năm 1993 quy định nhiệm vụ này tại Điều 1; Luật ngân hàng quốc gia Hungary năm 1991 quy định ở Điều 3, 4…

Điều 15 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định nhiệm vụ của Ngân hàng nhà nước trong việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia như sau:

Chủ trì xây dựng chính sách tiền tệ quốc gia, kế hoạch cung ứng lượng tiền bổ sung cho lưu thông hàng năm trình Chính phủ;

Điều hành các công cụ thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia; thực hiện việc đưa tiền ra lưu thông, rút tiền từ lưu thông về theo tín hiệu của thị trường trong phạm vi lượng tiền cung ứng đã được Chính phủ phê duyệt.

Việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia ảnh hưởng đến mọi mặt của đời sống kinh tế - xã hội của đất nước. Do đó, việc sử dụng các công cụ, hình thức để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia có vai trò rất quan trọng. Vì vậy, Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định các công cụ chủ yếu mà Ngân hàng nhà nước được sử dụng để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, gồm có:

Công cụ tái cấp vốn: Tái cấp vốn là hình thức cấp tín dụng có đảm bảo của Ngân hàng nhà nước nhằm cung ứng vốn ngắn hạn và phương tiện thanh toán cho các ngân hàng. Công cụ tái cấp vốn được Ngân hàng nhà nước sử dụng dưới các hình thức như cho vay theo hồ sơ tín dụng, chiết khấu, tái chiết khấu thương phiếu và các giấy tờ có giá ngắn hạn khác…

Công cụ lãi suất: Công cụ lãi suất được Ngân hàng nhà nước thực hiện dưới hình thức công bố lãi suất cơ bản làm cơ sở cho các tổ chức tín dụng ấn định lãi suất kinh doanh hoặc dưới hình thức áp dụng lãi suất đối với tái cấp vốn.

Tỉ giá hối đoái: Để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, Ngân hàng nhà nước căn cứ vào cung cầu ngoại tệ trên thị trường và nhu cầu điều tiết của Nhà nước xác định và công bố tỉ giá hối đoái của đồng Việt Nam.

Dự trữ bắt buộc: Để duy trì hoạt động kinh doanh của mình, các tổ chức tín dụng đều tự lập các quỹ dự phòng (dự trữ) để đáp ứng các khoản chi trả, thanh toán đột xuất, phòng ngừa rủi ro. Khác với việc lập quỹ dự trữ của tổ chức tín dụng, dự trữ bắt buộc là biện pháp mà Ngân hàng nhà nước áp dụng đối với các tổ chức tín dụng để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Theo quy định của Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam, tổ chức tín dụng phải gửi tại Ngân hàng nhà nước số tiền theo mức từ 0% đến 20% tổng số dư tiền gửi ở tổ chức tín dụng. Tỉ lệ dự trữ bắt buộc do Ngân hàng nhà nước quy định đối với từng loại hình tổ chức tín dụng, từng loại tiền gửi trong từng thời kì.

Nghiệp vụ thị trường mở: Ngân hàng nhà nước thực hiện nghiệp vụ thi trường mở thông qua việc mua, bán gắn hạn tín phiếu kho bạc, chứng chỉ tiền gửi, tín phiếu Ngân hàng nhà nước và các loại giấy tờ có giá ngắn hạn khác trên thị trường tiền tệ để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia.

2. Phát hành tiền

Phát hành tiền là cung ứng tiền vào lưu thông làm phương tiện thanh toán.

Điều 23 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định: Ngân hàng nhà nước là cơ quan duy nhất phát hành tiền của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, bao gồm tiền giấy và tiền kim loại.

Như vậy, theo quy định trên đây của Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam thì chỉ có Ngân hàng nhà nước Việt Nam mới có quyền phát hành tiền. Mọi hành vi từ chối nhận, lưu hành đồng tiền do Ngân hàng nhà nước Việt Nam phát hành đều bị coi là bất hợp pháp.

3. Hoạt động tín dụng

Hoạt động tín dụng của Ngân hàng nhà nước khác biệt về bản chất so với hoạt độn tín dụng của các tổ chức tín dụng. Bởi vì, hoạt động tín dụng của Ngân hàng nhà nước nhằm mục tiêu thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, bảo đảm an toàn cho hệ thống tín dụng. Hoạt động tín dụng của Ngân hàng nhà nước được thực hiện dưới các hình thức bảo lãnh, tạm ứng cho ngân sách nhà nước, cho vay.

Bảo lãnh được xme là hình thức hoạt động tín dụng của Ngân hàng nhà nước nhưng chỉ áp dụng cho tổ chức tín dụng vay vốn nước ngoài theo chỉ định của Thủ tướng Chính phủ.

Tạm ứng cho ngân sách nhà nước (ngân sách trung ương) là hình thức hoạt động tín dụng của Ngân hàng nhà nước để xử lí thiếu hụt tạm thời quỹ ngân sách nhà nước theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

Việc Ngân hàng nhà nước cho ngân sách nhà nước vay hoặc tạm ứng cho ngân sách nhà nước tức là cung ứng thêm tiền cho lưu thông sẽ gây ra lạm phát và ảnh hưởng tới chính sách tiền tệ. Trong báo cáo chính trị tại Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VIII của Đảng cũng đã khẳng định: “Từng bước giảm bội chi ngân sách, không bù đắp bội chi bằng phát hành tiền dưới bất kì hình thức nào”. Một số nước khi ngân sách thiếu hụt thường giải quyết bằng cách vay dân (phát hành trái phiếu) hoặc vay nước ngoài. Ở nước ta, trong tình hình nền kinh tế chuyển đổi, nguồn chi rất lớn, nguồn thu có hạn nên ngân sách nhà nước thường gặp tình trạng thiếu hụt tạm thời, nếu không có sự hỗ trợ của Ngân hàng nhà nước thì sẽ rất khó khăn”. Vì vậy, đòi hỏi có quy định tạm ứng cho ngân sách nhà nước.

Để khắc phục mặt trái của việc Ngân hàng nhà nước tạm ứng cho ngân sách nhà nước, thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Điều 32 Luật ngân hàng nhà nước quy định, khoản tạm ứng phải được hoàn trả trong năm ngân sách, trừ trường hợp đặc biệt do Ủy ban thường vụ Quốc hội quyết định.

Cho vay là hình thức hoạt động tín dụng của Ngân hàng nhà nước. Theo hình thức này, Ngân hàng nhà nước cho các tổ chức tín dụng là ngân hàng vay ngắn hạn (hình thức tái cấp vốn theo quy định tại Điều 17 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam).

Trước đây, hoạt động trong hệ thống ngân hàng một cấp, Ngân hàng nhà nước cho vay đối với nhiều loại đối tượng như: Các ngân hàng, các doanh nghiệp… kể từ sau cải cách hệ thống ngân hàng, trên cơ sở Pháp lệnh ngân hàng nhà nước, Pháp lệnh ngân hàng, Hợp tác xã tín dụng Công ty tài chính năm 1990, Ngân hàng nhà nước chỉ cho vay đối với các ngân hàng. Hoạt động chi vay này thể hiện vai trò của Ngân hàng nhà nước là ngân hàng của các ngân hàng.

4. Mở tài khoản, hoạt động thanh toán và ngân quỹ

Để thực hiện chức năng, nhiệm vụ mà nhà nước giao, Ngân hàng nhà nước được mở tài khoản ở ngân hàng nước ngoài, tổ chức tiền tệ, ngân hàng quốc tế.

Ngân hàng nhà nước được mở và quản lí tài khoản, thực hiện các giao dịch cho tổ chức tín dụng trong nước, kho bạc nhà nước, các ngân hàng nước ngoài và tổ chức tiền tệ, ngân hàng quốc tế.

Ngoài ra, với vị trí là ngân hàng trung ương của đất nước, Ngân hàng nhà nước còn có thẩm quyền cung cấp các dịch vụ thanh toán cho hệ thống các tổ chức tín dụng, cho các khách hàng khách, thực hiện các hoạt động ngân hàng đối ngoại.

5. Quản lí ngoại hối và hoạt động ngoại hối

Thẩm quyền quản lí ngoại hối của Ngân hàng nhà nước thể hiện trên hai phương diện: Quản lí hành chính nhà nước về ngoại hối và quản lí ngoại hối bằng nghiệp vụ ngân hàng trung ương.

Quản lí hành chính nhà nước về ngoại hối của Ngân hàng nhà nước mang tính chấp hành – điều hành. Tính chấp hành – điều hành trong hoạt động quản lí hành chính nhà nước về ngoại hối của Ngân hàng nhà nước thể hiện ở chỗ, dựa vào quyền lực nhà nước, Ngân hàng nhà nước thực hiện các biện pháp để bảo đảm thực hiện pháp luật, áp dụng các biện pháp tổ chức và tác động trực tiếp vào hoạt động của các đối tượng chịu sự quản lí nhà nước về ngoại hối. Tại Điều 37 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định thẩm quyền quản lí hành chính nhà nước của Ngân hàng nhà nước về ngoại hối như: Xây dựng các dự án luật, pháp lệnh về quản lí ngoại hối; cấp, thu hồi giấy phép hoạt động ngoại hối; kiểm soát hoạt động ngoại hối của các tổ chức tín dụng…

Quản lí ngoại hối bằng nghiệp vụ ngân hàng trung ương là thẩm quyền quan trọng mà Nhà nước giao cho Ngân hàng nhà nước. Nội dung cơ bản của thẩm quyền này là nhà nước giao cho Ngân hàng nhà nước thực hiện quản lí dự trữ ngoại hối nhà nước nhằm thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, bảo đảm khả năng thanh toán quốc tế, bảo toàn dự trữ ngoại hối nhà nước.

Hoạt động ngoại hối của Ngân hàng nhà nước được thực hiện trên thị trường trong nước và thị trường quốc tế (Điều 39 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam).

6. Thanh tra ngân hàng

a. Khái niệm thanh tra ngân hàng

Thanh tra ngân hàng là bộ phận của hoạt động quản lí nhà nước về ngân hàng. Do đó, hoạt động thanh tra ngân hàng có các đặc điểm của hoạt động thanh tra nhà nước, thể hiện trên các mặt sau:

Thứ nhất, hoạt động thanh tra ngân hàng mang tính quyền lực nhà nước, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện. Theo quy định của Điều 50 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam, thanh tra ngân hàng là thanh tra chuyên ngành về ngân hàng, thuộc bộ máy Ngân hàng nhà nước.

Thứ hai, thanh tra gắn liền với hoạt động quản lí nhà nước về ngân hàng.

Ngân hàng nhà nước thực hiện chức năng quản lí nhà nước về tiền tệ và hoạt động ngân hàng. Do đó, với tư cách pháp lí là thanh tra chuyên ngành, thanh tra ngân hàng có quyền thanh tra việc thực hiện chính sách, pháp luật liên quan tới chức năng quản lí nhà nước của Ngân hàng nhà nước về tiền tệ và hoạt động ngân hàng.

Thực tiễn hoạt động quản lí nhà nước về ngân hàng cho thấy, thanh tra ngân hàng đóng vai trò quan trọng trong việc góp phần bảo đảm an toàn hệ thống các tổ chức tín dụng, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người gửi tiền, là công cụ quan trọng để thực hiện các chức năng của ngân hàng trung ương. Chính vì vậy, trong đạo luật ngân hàng trung ương của nhiều nước có quy định về tổ chức và hoạt động của thanh tra ngân hàng. Chẳng hạn, Luật ngân hàng quốc gia Ba Lan năm 1989 (sửa đổi năm 1994) có quy định về tổ chức và hoạt động của tổ chức thanh tra ngân hàng tại các điều từ Điều 44 – 47. Theo đạo luật này, Chủ tịch Ngân hàng quốc gia Ba Lan trực tiếp lãnh đạo hoạt động thanh tra ngân hàng. Ở Trung Quốc, Luật ngân hàng nhân dân Trung Quốc năm 1995 quy định: Ngân hàng trung ương của Trung Quốc có quyền thanh tra ở bất kì thời điểm nào đối với tiền gửi, hoạt động tín dụng, thanh toán và các hoạt động kinh doanh khác của các định chế tài chính (Điều 32).

b. Đối tượng thanh tra, nội dung hoạt động của thanh tra ngân hàng

Đối tượng của thanh tra ngân hàng là tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng và hoạt động nân hàng của các tổ chức khác.

Khi thanh tra ngân hàng thực hiện việc thanh tra, đối tượng của thanh tra có nghĩa vụ thực hiện các yêu cầu của thanh tra như cung cấp các tài liệu, chứng cứ và trả lời những vấn đề liên quan đến nội dung thanh tra, chấp hành các quyết định xử lí của thanh tra ngân hàng.

Nội dung hoạt động thanh tra ngân hàng gồm:

Thanh tra việc chấp hành pháp luật về tiền tệ và hoạt động ngân hàng, việc thực hiện các quy định trong giấy phép hoạt động ngân hàng;

Phát hiện, ngăn chặn và xử lí theo thẩm quyền; kiến nghị các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lí vi phạm pháp luật về tiền tệ và hoạt động ngân hàng;

Kiến nghị các biện pháp bảo đảm thi hành pháp luật về tiền tệ và hoạt động ngân hàng (Điều 52 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam).

Để đảm bảo phát huy vai trò của thanh tra ngân hàng, không gây phiền hà, sách nhiễu, làm cản trở hoạt động ngân hàng bình thường và gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của tổ chức tín dụng và các tổ chức khác có hoạt động ngân hàng. Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam có quy định về trách nhiệm của thanh tra ngân hàng và quyền của đối tượng thanh tra (Điều 54, 55).

CHƯƠNG III

ĐỊA VỊ PHÁP LÍ CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

I. KHÁI NIỆM, CÁC LOẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Khái niệm và phân loại tổ chức tín dụng

a. Khái niệm tổ chức tín dụng

Khi nền sản xuất hàng hóa hình thành, phát triển thì tiền tệ xuất hiện và nghề kinh doanh tiền tệ cũng ra đời. Sự phát triển của nghề kinh doanh tiền tệ dẫn đến sự xuất hiện những tổ chức chuyên thực hiện các hoạt động thu nhận các nguồn vốn nhàn rỗi trong xã hội và sử dụng để cấp tín dụng, làm các dịch vụ tiền tệ khác, người ta gọi chúng là các tổ chức tín dụng. Ngày nay, các tổ chức dụng tín dụng với nhiều loại hình, tên gọi khác nhau, nghiệp vụ kinh doanh ngày càng đa dạng.

Hoạt động tín dụng là hoạt động mang tính nghề nghiệp của tổ chức tín dụng. Ngoài ra, đối với tổ chức tín dụng kinh doanh đa năng tổng hợp ngoài các hoạt động nghiệp vụ truyền thống còn thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh không truyền thống khác như kinh doanh chứng khoán, bảo hiểm v.v.. Ở nước ta, tại Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 12/12/1997, được sửa đổi, bổ sung theo Luật số 20/2004/QH 11 ngày 15/06/2004 có hiệu lực thi hành từ 01/10/2004 quy định: Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng và các quy định khác của pháp luật để hoạt động ngân hàng.

Xét về bản chất tì tổ chức tín dụng là doanh nghiệp. Tuy vậy, tổ chức tín dụng có những đặc điểm riêng àm dựa vào đó có thể nhận biết, phân biệt chúng với các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực, ngành nghề khác trong nền kinh tế.

Thứ nhất, tổ chức tín dụng là doanh nghiệp có đối tượng kinh doanh trực tiếp là tiền tệ.

Thứ hai, tổ chức tín dụng là doanh nghiệp có hoạt động kinh doanh chính, chủ yếu, thường xuyên và mang tính nghề nghiệp là hoạt động ngân hàng.

Đây là dấu hiệu cơ bản để phân biệt doanh nghiệp là tổ chức tín dụng với các loại hình doanh nghiệp kinh doanh trong các lĩnh vực khác, kể cả các doanh nghiệp có hoạt động ngân hàng không thường xuyên như các công ty bảo hiểm, công ty kinh doanh chứng khoán… Nội dung kinh doanh chủ yếu của tổ chức tín dụng là nhận tiền gửi và sử dụng tiền gửi để cấp tín dụng, cung cấp các dịch vụ thanh toán. Đặc điểm này có ý nghĩa quyết định đến cơ chế điều chỉnh của pháp luật đối với việc tổ chức và hoạt đọng của tổ chức tín dụng. Bởi vì, hoạt động ngân hàng do các tổ chức tín dụng thực hiện phần lớn là hoạt động kinh doanh tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao do tính kéo dài của các quan hệ kinh doanh. Những tác động tích cực và tiêu cực của hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng thường có tính dây chuyền. Chẳng hạn, một tổ chức tín dụng cho vay không thu hồi được vốn có thể dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán cho người gửi tiền. Những người gửi tiền khác có thể do tâm lí hoang mang mà đồng loạt đến các tổ chức tín dụng rút tiền gửi, đẩy các tổ chức tín dụng vào tình trạng thiếu khả năng chi trả…

Thứ ba, tổ chức tín dụng là loại hình doanh nghiệp chịu sự quản lí nhà nước của ngân hàng nhà nước và thuộc phạm vi áp dụng pháp luật ngân hàng.

Ngày nay ở các quốc gia, các nhà nước đều giao cho ngân hàng trung ương thực hiện chứ năng quản lí nhà nước đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng và các hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế. Chịu sự quản lí nhà nước của ngân hàng nhà nước là dấu hiệu để nhận dạng tổ chức kinh tế là tổ chức tín dụng. Bởi vì, theo phân cấp quản lí nhà nước, các tổ chức kinh tế kinh doanh trong lĩnh vực ngành nghề khác chịu sự quản lí nhà nước của các cơ quan nhà nước khác. Chẳng hạn, công ty chứng khoán chịu sự quản lí nhà nước của Ủy ban chứng khoán nhà nước, các tổ chức kinh doanh thương nghiệp chịu sự quản lí nhà nước của Bộ thương mại v.v..

Do tính đặc thù của hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng nên Nhà nước có các quy định áp dụng riêng cho các tổ chức tín dụng. Ngoài ra, tùy thuộc vào tính chất sở hữu của từng tổ chức tín dụng cụ thể mà các bộ phận pháp luật khác có liên quan được áp dụng. Ví dụ: Tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại nhà nước vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật về ngân hàng vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật về doanh nghiệp nhà nước.

Thông thường đạo luật về tổ chức và hoạt đọng của các tổ chức tín dụng ở các nước quy định rõ nguyên tắc áp dụng pháp luật đối với tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng. Ví dụ:

Điều 2 Luật ngân hàng thương mại của Trung Quốc năm 1995 quy định: Ngân hàng thương mại được thành lập theo Luật ngân hàng thương mại và Luật công ty của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa.

Điều 2 Luật các tổ chức tín dụng của Việt Nam năm 1997 quy định: Việc tổ chức và hoạt động của các tổ chức tín dụng, hoạt động ngân hàng của các tổ chức khác phải tuân theo các quy định của Luật các tổ chức tín dụng và các quy định khác có liên quan của pháp luật.

b. Phân loại tổ chức tín dụng

Các tổ chức tín dụng được thành lập và tồn tại theo các hình thức pháp lí do pháp luật quy định. Mỗi loại hình tổ chức tín dụng được tổ chức theo từng phương thức có đặc trưng riêng và thực hiện hoạt động kinh doanh theo phạm vi được pháp luật quy định.

Căn cứ vào tính chất sở hữu vốn điều lệ, các tổ chức tín dụng ở Việt Nam được chia thành các loại sau:

Tổ chức tín dụng nhà nước;

Tổ chức tín dụng cổ phần;

Tổ chức tín dụng hợp tác;

Tổ chức tín dụng có vốn đầu tư nước ngoài.

Tổ chức tín dụng nhà nước là lọa hình tổ chức tín dụng được Nhà nước thành lập, cấp vốn điều lệ và bổ nhiệm người quản trị, điều hành. Tổ chức tín dụng nhà nước là dạng doanh nghiệp nhà nước hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách về kinh tế - xã hội của Nhà nước.

Tổ chức tín dụng cổ phần là loại hình tổ chức tín dụng được thành lập trên cơ sở vốn góp của nhà nước và của các cổ đông khác để thực hiện các hoạt động kinh doanh ngân hàng. Về bản chất, tổ chức tín dụng cổ phần thuộc loại hình công ty cổ phần. Do đó, tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng cổ phần chịu sự điều chỉnh của Luật các tổ chức tín dụng và các quy định của pháp luật đối với doanh nghiệp là công ty cổ phần.

Tổ chức tín dụng hợp tác là tổ chức tín dụng do các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình tự nguyện thành lập để hoạt động ngân hàng theo Luật các tổ chức tín dụng và Luật hợp tác xã nhằm mục tiêu chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất kinh doanh và đời sống.

Tổ chức tín dụng hợp tác gồm: Ngân hàng hợp tác, quỹ tín dụng nhân dân và các hình thức khác. Tổ chức tín dụng hợp tác có đặc điểm là quy mô nhỏ, phạm vi hoạt động hẹp, nghiệp vụ kinh doanh đơn giản, mục tiêu hoạt động chính là tương trợ, giúp đỡ các thành viên trong tổ chức mình. Do có những đặc điểm nêu trên nên pháp luật có những quy định áp dụng riêng cho loại hình tổ chức tín dụng này như: không bị cấm cho vay đối với những người lãnh đạo của tổ chức hoặc những người thân thuộc của những người lãnh đạo…

Tổ chức tín dụng có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức tín dụng có một phần vốn hoặc 100% vốn điều lệ của tổ chức tín dụng nước ngoài. Thực hiện chính sách thu hút đầu tư nước ngoài, Điều 11 Luật các tổ chức tín dụng quy định: Nhà nước có chính sách mở rộng hợp tác quốc tế trong lĩnh vực ngân hàng, khuyến khích việc huy động các nguồn vốn tín dụng từ nước ngoài đầu tư vào công cuộc phát triển kinh tế ở Việt Nam, tao điều kiện để các tổ chức tín dụng tăng cường hợp tác với nước ngoài nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động của các tổ chức này. Đồng thời, để đảm bảo sự phát triển các tổ chức tín dụng có quy hoạch, phù hợp với sự phát triển của các tổ chức tín dụng trong nước, bảo vệ chủ quyền quốc gia, Nhà nước ta cho phép thành lập tổ chức tín dụng liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài hoạt động tại Việt Nam, cho phép mở tại Việt Nam chi nhánh của ngân hàng nước ngoài. Tổ chức tín dụng nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần của tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam theo quy định của Chính phủ.

Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành thì tổ chức tín dụng có vốn đầu tư nước ngoài gồm các loại hình sau:

Tổ chức tín dụng liên doanh;

Tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài;

Chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam.

Xét về bản chất, tổ chức tín dụng có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động tại Việt Nam. Vì vậy, tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng nước ngoài chịu sự điều chỉnh của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, đồng thời với tư cách là tổ chức kinh doanh tiền tệ, tổ chức tín dụng nước ngoài còn chịu sự điều chỉnh của Luật các tổ chức tín dụng. Mặc dù là dạng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động tại Việt Nam nhưng tổ chức tín dụng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam có một số điểm khác biệt so với các dạng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động trong các lĩnh vực khác, thể hiện trên các mặt sau đây:

Bên nước ngoài bỏ vốn đầu vào Việt Nam để hoạt động ngân hàng là các tổ chức tín dụng nước ngoài chứ không phải bất kì tổ chức, cá nhân nước ngoài nào.

Cơ quan quản lí nhà nước đối với các tổ chức tín dụng có vốn đầu tư nước ngoài là Ngân hàng Nhà nước mà không phải là Bộ kế hoạch và đầu tư.

Căn cứ vào phạm vi thực hiện nghiệp vụ kinh doanh, tổ chức tín dụng được phân chia thành hai loại: Tổ chức tín dụng là ngân hàng và tổ chức tín dụng phi ngân hàng.

Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng quy định: “Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan”.

Như vậy, đối với tổ chức tín dụng là ngân hàng, pháp luật nước ta không hạn chế phạm vi thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng. Quy định cho phép các tổ chức tín dụng là ngân hàng có quyền rộng rãi trong việc thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng của pháp luật nước ta tương đồng với quy định của pháp luật ở nhiều nước. Ví dụ: Điều 3 Luật ngân hàng thương mại năm 1995 của Trung Quốc nêu các nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng và quy định ngân hàng thương mại có thể thực hiện một số hoặc tất cả các hoạt động kinh doanh ngân hàng. Khoản 1 Điều 11 Luật ngân hàng Ba Lan năm 1989 cũng có quy định tương tự Luật của Việt Nam và Luật của Trung Quốc.

Hiện nay, ở các nước mô hình ngân hàng áp dụng phổ biến gồm các loại: Ngân hàng thương mại, ngân hàng đầu tư, ngân hàng tiết kiệm, ngân hàng địa ốc, ngân hàng hợp tác, ngân hàng chính sách.

Ngân hàng thương mại là ngân hàng hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận.

Ngân hàng đầu tư là ngân hàng thương mại nhưng chuyên thực hiện nghiệp vụ tín dụng trung và dài hạn. Nguồn vốn cho vay của ngân hàng đầu tư là vốn tự có, các quỹ dự trữ, các khoản tiền gửi dài hạn, hoặc vốn huy động bằng phát hành trái phiếu. Ngân hàng đầu tư không được nhận các loại tiền gửi ngắn hạn. Ngoài ra, ngân hàng đầu tư còn thực hiện các nghiệp vụ tài chính, dịch vụ có liên quan đến đầu tư như tham gia mua cổ phiếu của các công ty hoặc thành lập các công ty cổ phần, sau đó bán lại cổ phiếu hoặc góp vốn vào các doanh nghiệp.

Ngân hàng tiết kiệm là tổ chức tín dụng chuyên huy động tiền gửi tiết kiệm của cá nhân và sử dụng nguồn vốn vay để mua chứng khoán, cho vay sản xuất tiêu dùng dựa trên cơ sở thế chấp, cầm cố tài sản.

Ngân hàng địa ốc là ngân hàng chuyên cho vay dài hạn, có đảm bảo bằng bất động sản, vốn cho vay chủ yếu là vốn tự có và vốn huy động thông qua phát hành trái phiếu. Loại ngân hàng này chủ yếu cho vay kinh doanh bất động sản như các công trình công nghiệp, nhà ở…

Ngân hàng hợp tác là ngân hàng do các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình tự nguyện thành lập để hoạt động ngân hàng nhằm mục tiêu chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất kinh doanh và đời sống, lợi nhuận không phải là mục tiêu chính. Do đó, ngân hàng hợp tác cho vay chủ yếu là các thành viên trong tổ chức mình, viêc cho người không phải là thành viên vay là rất hạn chế.

Ngân hàng chính sách là ngân hàng thuộc sở hữu nhà nước, được thành lập để thực hiện các nhiệm vụ nhà nước giao như phục vụ cho việc thực hiện các chính sách kinh tế, xã hội của đất nước.

Ở Việt Nam, Luật các tổ chức tín dụng quy định các loại hình ngân hàng gồm có:

Ngân hàng thương mại;

Ngân hàng phát triển;

Ngân hàng đầu tư;

Ngân hàng chính sách;

Ngân hàng hợp tác và các loại hình ngân hàng khác

Khoản 3 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng quy định: “Tổ chức tín dụng phi ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng được thực hiện một số hoạt động ngân hàng như là nội dung kinh doanh thường xuyên nhưng không được nhận tiền gửi không kì hạn, không làm dịch vụ thanh toán”.

Như vậy, theo quy định trên đây của Luật các tổ chức tín dụng thì dấu hiệu quan trọng nhất để phân biệt tổ chức tín dụng là ngân hàng với tổ chức tín dụng phi ngân hàng là hoạt động nhận tiền gửi không kì hạn và hoạt động dịch vụ thanh toán. Tổ chức tín dụng là ngân hàng được quyền huy động vốn dưới hình thức tiền gửi không kì hạn và thực hiện các dịch vụ thanh toán, còn tổ chức tín dụng phi ngân hàng không được thực hiện các hoạt động này.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, tổ chức tín dụng phi ngân hàng gồm công ty tài chính, công ty chi thuê tài chính và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng khác.

2. Các loại tổ chức tín dụng theo pháp luật hiện hành

a. Ngân hàng thương mại

Trong cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung do Nhà nước nắm độc quyền sở hữu hệ thống ngân hàng một cấp nên trên thực tế ở nước ta không tồn tại các ngân hàng thương mại với tư cách là tổ chức kinh tế kinh doanh tiền tệ, tín dụng và các dịch vụ ngân hàng khác. Với sự ra đời của Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính năm 1990, các loại hình ngân hàng thương mại mới được thừa nhận về mặt pháp lí.

Hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận là dấu hiệu cơ bản để phân biệt ngân hàng thương mại với các loại ngân hàng khác. Theo quy định của Nghị định của Chính phủ số 49/2000/NĐ-CP ngày 12/9/2000 về tổ chức và hoạt động của các ngân hàng thương mại, thì ngân hàng thương mại được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan vì mục tiêu lợi nhuận, góp phần thực hiện các mục tiêu kinh tế của nhà nước.

Về bản chất, ngân hàng thương mại là loại doanh nghiệp đặc thù. Tính đặc thù của ngân hàng thương mại thể hiện ở chỗ, đối tượng tác nghiệp là tiền tệ.

Căn cứ vào phạm vi kinh doanh trong các lĩnh vực kinh tế - kĩ thuật mà ngân hàng thương mại hoạt động, có thể thể phân chia chúng làm hai loại: Ngân hàng chuyên doanh và ngân hàng kinh doanh đa năng, tổng hợp.

Ngân hàng thương mại chuyên doanh là ngân hàng thương mại chỉ kinh doanh ngân hàng trong từng lĩnh vực, từng loại đối tượng khách hàng cụ thể. Ví dụ: Ngân hàng chuyên phục vụ hoạt động xuất nhập khẩu (ngân hàng xuất nhập khẩu), ngân hàng chuyên kinh doanh bất động sản (ngân hàng bất động sản, ngân hàng địa ốc) v.v..

Ngân hàng thương mại kinh doanh tổng hợp là ngân hàng thương mại thực hiện hoạt động kinh doanh Ngân hàng không bị giới hạn bởi lĩnh vực kinh tế - kĩ thuật và loại khách hàng.

Ngân hàng thương mại kinh doanh tổng hợp và ngoài lĩnh vực kinh doanh ngân hàng còn được trực tiếp kinh doanh trong các lĩnh vực khác gọi là ngân hàng đa năng. Mô hình ngân hàng thương mại đa năng được áp dụng ở nhiều nước châu Âu. Ví dụ: Ở Cộng hòa liên bang Đức, các ngân hàng

thương mại có thể trực tiếp kinh doanh chứng khoán mà không phải thành lập công ty trực thuộc để kinh doanh.

Ở Việt Nam hiện nay có các loại hình ngân hàng thương mại sau:

Ngân hàng thương mại nhà nước là ngân hàng thương mại do Nhà nước thành lập, thuộc sở hữu nhà nước. Hoạt động của ngân hàng thương mại nhà nước là vì mục tiêu lợi nhuận. Tuy nhiên, do các ngân hàng thương mại nhà nước đóng vai trò chủ đạo trong hệ thống ngân hàng nên còn được Nhà nước giao nhiệm vụ góp phần thực hiện các chính sách kinh tế của Nhà nước. Sự lồng ghép mục tiêu lợi nhuận và thực hiện các chính sách kinh tế của Nhà nước đối với hoạt động của ngân hàng thương mại nhà nước thể hiện rõ mối quan hệ giữa chủ sở hữu (Nhà nước) với loại hình ngân hàng thương mại này. Việc Nhà nước giao cho các ngân hàng thương mại nhà nước nhiệm vụ góp phần thực hiện các mục tiêu kinh tế của Nhà nước xuất phát từ quyền chủ sở hữu của Nhà nước mà không phải từ cơ sở quyền lực của Nhà nước.

Ngân hàng thương mại cổ phần là ngân hàng thương mại được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần.

Theo quy định của pháp luật ở nhiều nước, để thành lập ngân hàng thương mại cổ phần, tổ chức, cá nhân tham gia thành lập ngân hàng cổ phần (sáng lập viên) phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chuyên môn, năng lực tài chính v.v.. mà pháp luật không có quy định cụ thể cơ cấu thành phần sáng lập viên.

Ở nước ta, Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính năm 1990 quy định: Ngân hàng thương mại cổ phần là ngân hàng thương mại được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần, trong đó một cá nhân hoặc một tổ chức không được sở hữu số cổ phần của ngân hàng quá tỉ lệ do Ngân hàng nhà nước quy định.

Theo quy định trên đây thì Nhà nước chỉ hạn chế mức góp vốn của một tổ chức hoặc một cá nhân vào ngân hàng thương mại cổ phần mà không giới hạn loại tổ chức, cá nhân nào có thể tham gia thành lập ngân hàng thương mại cổ phần.

Trên cơ sở quy định của Điều 12 Luật các tổ chức tín dụng, Điều 37 Nghị định của Chính phủ số 49/2000/NĐ-CP ngày 12/9/2000 quy định: Ngân hàng thương mại cổ phần của Nhà nước và nhân dân (gọi tắt là ngân hàng thương mại cổ phần) là ngân hàng thương mại được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần, trong đó doanh nghiệp nhà nước, tổ

chức tín dụng nhà nước và tổ chức khác, cá nhân cùng góp vốn theo quy định của Ngân hàng nhà nước. Với quy định này, pháp luật hiện hành của Việt Nam đặt ra điều kiện bắt buộc là đối với ngân hàng thương mại cổ phần phải có vốn góp của Nhà nước.

Ngân hàng thương mại cổ phần là mộ dạng công ty cổ phần nên về nguyên tắc chung, pháp luật áp dụng đối với tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại cổ phần là pháp luật về công ty cổ phần và các quy định của pháp luật ngân hàng. Trong đó, các quy định của pháp luật ngân hàng đóng vai trò là pháp luật chuyên ngành và được ưu tiên áp dụng.

Ngân hàng liên doanh là ngân hàng được thành lập trên cơ sở hợp đồng liên doanh, bằng vốn góp của bên Việt Nam (gồm một hoặc nhiều ngân hàng Việt Nam) và bên nước ngoài (gồm một hoặc nhiều ngân hàng nước ngoài).

Ngân hàng liên doanh là pháp nhân Việt Nam, có trụ sở chính tại Việt Nam, hoạt động theo giấy phép thành lập và hoạt động do Ngân hàng nhà nước cấp và theo các quy định của pháp luật Việt Nam.

Ngân hàng liên doanh thuộc loại hình doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Vốn góp để thành lập ngân hàng liên doanh do các bên thỏa thuận nhưng phần vốn góp của bên nước ngoài không quá 50% vốn điều lệ của ngân hàng liên doanh.

Thời hạn hoạt động tại Việt Nam của ngân hàng liên doanh được ghi trong giấy phép nhưng tối đa không quá 30 năm.

Ngân hàng 100% vốn nước ngoài: Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm 1997, Nhà nước chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài đầu tư 100% vốn để thành lập tổ chức tín dụng phi ngân hàng. Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng được Quốc hội thông qua ngày 15/06/2004 cho phép nhà đầu tư nước ngoài đầu tư 100% vốn vào kinh doanh ngân hàng không phân biệt hình thức tổ chức tín dụng là ngân hàng hay phi ngân hàng.

Chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của ngân hàng nước ngoài, hoạt động theo giấy phép mở chi nhánh và pháp luật Việt Nam, được ngân hàng mở chi nhánh bảo đảm chịu trách nhiệm đối với mọi nghĩa vụ và cam kết của chi nhánh tại Việt Nam.

Khi thực hiện các giao dịch tại Việt Nam chi nhánh ngân hàng nước ngoài không có tư cách của chủ thể độc lập mà theo chế độ ủy quyền

của ngân hàng nước ngoài (chủ yếu thực hiện theo chế độ ủy quyền thường xuyên). Trong trường hợp một ngân hàng nước ngoài mở nhiều chi nhánh tại Việt Nam thì các chi nhánh này là những đơn vị được tổ chức độc lập với, phụ thuộc ngân hàng nước ngoài và được ngân hàng nước cấp vốn hoạt động.

Theo quy định của Nghị định của Chính phủ số 13/1999/NĐ-CP thì thời hạn hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài được ghi trong giấy phép nhưng tối đa không quá 20 năm.

b. Ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng hợp tác, ngân hàng chính sách

Ngân hàng đầu tư là loại hình ngân hàng lần đầu tiên ở nước ta được quy định trong Luật các tổ chức tín dụng năm 1997. Đến nay, trong các văn bản pháp luật chưa có quy định cụ thể về mô hình ngân hàng này.

Phổ biến ở các nước, mô hình ngân hàng đầu tư có chức năng huy động vốn dài hạn để cho vay dài hạn và đầu tư vào thị trường chứng khoán, góp vốn thành lập công ty cổ phẩn bán lại cổ phần cho các tổ chức và cá nhân.

Ngân hàng phát triển là loại hình ngân hàng có chức năng cung ứng vốn tín dụng cho các dự án đầu tư. Loại hình ngân hàng này lần đầu tiên được quy định trong Luật các tổ chức tín dụng ở nước ta. Hiện nay, các văn bản pháp luật chưa có quy định cụ thể về mô hình ngân hàng phát triển.

Ngân hàng hợp tác là ngân hàng được thành lập trên cơ sở vốn góp của tổ chức, cá nhân, hộ gia đình, hoạt động nhằm mục tiêu chủ yếu là tương trợ cho các thành viên trong tổ chức.

Xét về bản chất, ngân hàng hợp tác thuộc loại hình kinh tế tập thể. Tuy vậy, ngân hàng hợp tác khác với tổ chức tín dụng hợp tác khác ở chỗ, ngân hàng hợp tác không bị hạn chế thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng.

Ngân hàng chính sách là ngân hàng thuộc sở hữu nhà nước, được Nhà nước thành lập để thực hiện các chính sách xã hội liên quan đến hoạt động ngân hàng như chính sách nhà ở, chính sách xóa đói giảm nghèo v.v..

Hoạt động của ngân hàng chính sách không vì mục tiêu lợi nhuận và được ngân sách nhà nước hỗ trợ kinh phí để duy trì các hoạt động.

c. Quỹ tín dụng nhân dân

Quỹ tín dụng nhân dân là loại hình tổ chức tín dụng hợp tác, hoạt động theo nguyên tắc tự nguyện, tự chủ, tự chịu trách nhiệm về kết quả hoạt động,

thực hiện mục tiêu chủ yếu là tương trợ giữa các thành viên, nhằm phát huy sức mạnh của tập thể và của từng thành viên, giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và cải thiện đời sống. Hoạt động của quỹ tín dụng nhân dân phải bảo đảm bù đắp chi phí và có tích lũy để phát triển.

Về bản chất, quỹ tín dụng nhân dân thuộc loại hình kinh tế tập thể. Quỹ tín dụng nhân dân là loại hình tổ chức tín dụng hoạt động có hiệu quả ở hai nước điển hình là Canada và Cộng hòa liên bang Đức.

Ở nước ta, quỹ tín dụng nhân dân gồm hai loại: Quỹ tín dụng nhân dân cơ sở và quỹ tín dụng nhân dân trung ương.

Quỹ tín dụng nhân dân cơ sở do các thành viên trong địa bàn tự nguyện thành lập và hoạt động nhằm mục tiêu chủ yếu là tương trợ giữa các thành viên.

Quỹ tín dụng nhân dân trung ương do các quỹ tín dụng nhân dân cơ sở cùng nhau thành lập nhằm mục đích hỗ trợ và nâng cao hiệu quả hoạt động của cả hệ thống quỹ tín dụng nhân dân.

d. Tổ chức tín dụng phi ngân hàng

Công ty tài chính

Công ty tài chính là tổ chức tín dụng phi ngân hàng, thực hiện hoạt động kinh doanh ngân hàng theo giấy phép nhưng không được làm dịch vụ thanh toán, không được nhận tiền gửi dưới một năm.

Về phạm vi thực hiện nghiệp vụ kinh doanh, công ty tài chính được thực hiện nhiều nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng như huy động vốn, cho vay, chiết khấu và tái chiết khấu giấy tờ có giá v.v.. Tuy vậy, do thuộc loại hình tổ chức tín dụng phi ngân hàng nên công ty tài chính không được cung ứng dịch vụ thanh toán và huy động tiền gửi dưới một năm.

Công ty tài chính được thành lập và hoạt động tại Việt Nam dưới các hình thức sau:

Công ty tài chính nhà nước là công ty tài chính do Nhà nước đầu tư vốn, thành lập và tổ chức quản lí hoạt động kinh doanh.

Công ty tài chính cổ phần là công ty tài chính do các tổ chức và cá nhân cùng góp vốn theo quy định của Pháp luật, được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần.

Công ty tài chính trực thuộc của tổ chức tín dụng là công ty tài chính do tổ chức tín dụng thành lập bằng vốn tự có của mình và làm chủ sở hữu theo quy định của pháp luật, hạch toán độc lập và có tư cách pháp nhân.

Công ty tài chính liên doanh là công ty tài chính được thành lập bằng vốn góp giữa bên Việt Nam gồm một hoặc nhiều tổ chức tín dụng, doanh nghiệp Việt Nam và bên nước ngoài gồm một hoặc nhiều tổ chức tín dụng nước ngoài, trên cơ sở hợp đồng liên doanh.

Công ty tài chính 100% vốn nước ngoài là công ty tài chính được thành lập bằng vốn của một hoặc của nhiều tổ chức tín dụng nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Công ty cho thuê tài chính

Công ty cho thuê tài chính là tổ chức tín dụng phi ngân hàng, thực hiện hoạt động cho thuê máy móc, thiết bị, phương tiện vận chuyển và các động sản khác trên cơ sở hợp đồng cho thuê giữa bên cho thuê với bên thuê.

Đặc trưng của công ty cho thuê tài chính so với các tổ chức khác kinh doanh cho thuê tài sản ở hai dấu hiệu cơ bản sau:

Thứ nhất, hợp đồng cho thuê mà công ty cho thuê tài chính kí với khách hàng là hợp đồng không thể hủy ngang. Mặc dù đối tượng chuyển giao trong hợp đồng cho thuê tài chính có thể có đặc tính kĩ thuật như trong các hợp đồng cho thuê tài sản khác nhưng tổng số tiền thuê một loại tài sản quy định tại hợp đồng cho thuê tài chính ít nhất phải tương đương với giá trị của tài sản đó tại thời điểm kí hợp đồng.

Thứ hai, công ty cho thuê tài chính là doanh nghiệp được thành lập trên cơ sở giấy phép do Ngân hàng nhà nước cấp và chịu sự quản lí nhà nước của Ngân hàng nhà nước. Hoạt động cho thuê của công ty cho thuê tài chính thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật ngân hàng.

II. QUY CHẾ THÀNH LẬP, CẤP GIẤY PHÉP HOẠT ĐỘNG, KIỂM SOÁT ĐẶC BIỆT, GIẢI THỂ, PHÁ SẢN, THANH LÍ TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Quy chế thành lập và cấp giấy phép hoạt động đối với tổ chức tín dụng

Trước khi Luật các tổ chức tín dụng có hiệu lực thi hành (1/10/1998) thì quy trình thành lập tổ chức tín dụng ở nước ta có sự tách biệt giữa hai khâu: cấp giấy phép thành lập và cấp giấy phép hoạt động.

Để đơn giản hóa các thủ tục hành chính, tránh sự chồng chéo, phiền hà trong việc cấp giấy phép thành lập, giấy phép hoạt động cho các tổ chức tín dụng, Điều 21 Luật các tổ chức tín dụng quy định: “ Ngân hàng nhà nước là cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho các tổ chức tín dụng và cấp giấy phép hoạt động ngân hàng cho các tổ chức khác theo quy định của luật này và các quy định khác của pháp luật”.

Trong nền kinh tế hiện nay, có nhiều tổ chức không phải là tổ chức tín dụng có thực hiện một số hoạt động ngân hàng mang tính thường xuyên nhưng không phải là hoạt động kinh doanh chính. Hoạt động ngân hàng của những tổ chức này ngoài mặt tích cực còn tiềm ẩn nguy cơ gây thiệt hại đến lợi ích của xã hội, gây mất an toàn đối với hệ thống các tổ chức tín dụng và có ảnh hưởng nhất định đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Do đó, để đảm bảo thực hiện thống nhất quản lí nhà nước và áp dụng thống nhất pháp luật, Điều 13 Luật các tổ chức tín dụng quy định: tổ chức không phải là tổ chức tín dụng có thể được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện một số hoạt động ngân hàng khi đáp ứng đầy đủ các quy định của pháp luật.

a. Điều kiện để được cấp giấy phép thành lập và hoạt động đối với tổ chức tín dụng, giấy phép hoạt động ngân hàng

Đối với tổ chức tín dụng

Theo quy định của Điềiu 14 Luật các tổ chức tín dụng, mọi tổ chức có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật, được Ngân hàng nhà nước cấp giấy phép hoạt động thì được thực hiện một phần hoặc toàn bộ hoạt động ngân hàng tại Việt Nam.

Do tính phức tạp của nghiệp vụ kinh doanh của tổ chức tín dụng và sự cần thiết phải bảo đảm an toàn cho hệ thống tín dụng nên ở các nước, các quy định của pháp luật về điều kiện cấp giấy phép thành lập và hoạt động áp dụng đối với các tổ chức tín dụng chặt chẽ hơn so với các quy định áp dụng đối với các loại doanh nghiệp khác. Ở nước ta Luật các tổ chức tín dụng quy định các điều kiện cấp giấy phép thành lập và hoạt động đối với tổ chức tín dụng gồm có:

Thứ nhất, tại địa bàn mà tổ chức xin hoạt động có nhu cầu hoạt động ngân hàng. Đây là điều kiện quan trọng, bởi vì sự thỏa mãn điều kiện này sẽ đảm bảo cho một tổ chức tín dụng ra đời có thể tồn tại và phát triển. Đồng thời, thảo mãnh điều kiện này cũng là một đảm bảo cho việc phát triển tổ chức tín dụng có quy hoạch, thích ứng với yêu cầu đòi hỏi của nền kinh tế và đời sống xã hội.

Thứ hai, có đủ mức vốn cần thiết theo quy định (không thấp hơn mức vốn pháp định do Chính phủ quy định cho mỗi loại hình tổ chức tín dụng). Bất kì tổ chức kinh tế nào muốn kinh doanh đều cần phải có vốn. Trong kinh doanh tiền tệ vốn không chỉ là cơ sở để thực hiện kinh doanh, trang trải chi phí, bù đắp tổn thất rủi ro trong kinh doanh mà vốn còn là thước đo lòng tin của khách hàng đối với tổ chức tín dụng. Mức vốn tự có của tổ chức tín dụng là cơ sở quan trọng để xác định mức huy động vốn, khả năng cho vay và là căn cứ để tính các tỉ lệ an toàn trong các hoạt động của tổ chức tín dụng.

Thứ ba, thành viên sáng lập là các tổ chức, cá nhân có uy tín và nâng lực tài chính. Kinh doanh tiền tệ là nghề kinh doanh đòi hỏi người kinh doanh phải có uy tín cao.Uy tín và khả năng tài chính của người sáng lập ra tổ chức tín dụng ảnh hường rất lớn đến uy tín của chính tổ chức tín dụng. Do đó, quy định của pháp luật về điều kiện uy tín và năng lực tài chính của thành viên sáng lập là cần thiết.

Thứ tư, người quản trị, điều hành có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và trình độ chuyên môn phù hợp với từng loại hình tổ chức tín dụng. Người quản lí là một trong những yếu tố quan trọng quyết định đến sự thành bại trong kinh doanh của tổ chức kinh tế. Hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng là hoạt động phức tạp, chứa đựng nhiều rủi ro cho nên đòi hỏi người quản trị, điều hành phải có trình độ chuyên môn cao. Đây là điều kiện đảm bảo cho hoạt động của tổ chức tín dụng an toàn, hiệu quả, hạn chế tình trạng phá sản trong hệ thống các tổ chức tín dụng. Pháp luật có quy định cụ thể tiêu chuẩn để trở thành thành viên hội đồng quản trị, người điều hành trong mỗi loại hình tổ chức tín dụng. Đồng thời, pháp luật cũng quy định những trường hợp không được làm thành viên hội đồng quản trị, người điều hành, ban kiểm soát của tổ chức tín dụng.

Thứ năm, có điều lệ tổ chức, hoạt động phù hợp với quy định của Luật các tổ chức tín dụng và các quy định khác của pháp luật.

Điều lệ của tổ chức tín dụng chính là sự cụ thể hóa các quy định của pháp luật về tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng. Điều lệ xác định cụ thể mục tiêu, phương hướng, phạm vi, nội dung hoạt động, cách thức tổ chức bộ máy quản lí, chế độ tài chính… của tổ chức tín dụng.

Nội dung của điều lệ của tổ chức tín dụng có giá trị pháp lí rất quan trọng đối với tổ chức và hoạt động của tổ chức tín dụng. Vì vậy, Điều 30 Luật các tổ chức tín dụng quy định: “Điều lệ của tổ chức tín dụng chỉ được thực hiện sau khi được Ngân hàng nhà nước chuẩn y”.

Thứ sau, có phương án kinh doanh khả thi. Đây cũng là điều kiện rất cần thiết đảm bảo cho tổ chức tín dụng ra đời, hoạt động có hiệu quả. Bởi vì, tổ chức tín dụng ra đời, hoạt động có hiệu quả thì trước hết tổ chức đó phải có phương án kinh doanh cụ thể, có cơ sở khoa học và thực tiễn, xác định được hiệu quả và những lợi ích kinh tế mà nó sẽ mang lại.

Ngoài ra, đối với các tổ chức tín dụng có vốn đầu tư nước ngoài, ngoài các điều kiện trên còn phải thỏa mãn các điều kiện sau:

Đối với các tổ chức tín dụng liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài phải được cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho phép hoạt động ngân hàng, được cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho phép hoạt động tại Việt Nam.

Đối với các ngân hàng nước ngoài muốn mở chi nhánh tại Việt Nam thì cần có thêm các điều kiện:

Được cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài cho phép mở chi nhánh tại Việt Nam;

Cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài có văn bản đảm bảo khả năng giám sát toàn bộ hoạt động của chi nhánh tại Việt Nam;

Ngân hàng nước ngoài có văn bản bảo đảm chịu trách nhiệm đối với mọi nghĩa vụ và cam kết của chi nhánh tại Việt Nam.

Đối với tổ chức không phải là tổ chức tín dụng

Đối với các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng, muốn được cấp giấy phép hoạt động ngân hàng thì phải thỏa mãn các điều kiện sau:

Hoạt động ngân hàng là cần thiết và có liên quan chặt chẽ với hoạt động chính của tổ chức đó;

Có đủ vốn và điều kiện vật chất phù hợp với yêu cầu của hoạt động ngân hàng;

Có đội ngũ am hiểu hoạt động ngân hàng;

Có phương án kinh doanh khả thi về hoạt động ngân hàng.

b. Thủ tục xin cấp giấy phép thành lập, giấy phép hoạt động

Tổ chức tín dụng muốn được cấp giấy phép thành lập và giấy phép hoạt động phải lập hồ sơ và thực hiện các thủ tục theo các yêu cầu được quy định tại các điều 22, 23 Luật các tổ chức tín dụng.

Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ, Ngân hàng nhà nước phải nghiên cứu, thẩm tra, đối chiếu với những điều kiện đã quy định để cấp giấy phép hoặc từ chối cấp giấy phép cho những tổ chức có yêu cầu. Trường hợp ngân hàng từ chối cấp giấy phép phải có văn bản giải thích rõ lí do.

c. Trách nhiệm của tổ chức tín dụng kể từ khi được cấp giấy phép

Tổ chức được cấp giấy phép phải nộp một khoản lệ phí cấp giấy phép theo quy định, phỉa sử dụng đúng tên và hoạt động đúng nội dung ghi trong giấy phép. Sau khi được cấp giấy phép, tổ chức tín dụng phải thực hiện đăng kí kinh doanh và khai trương hoạt động theo quy định tại các điều 25, 26, 27, 28 Luật các tổ chức tín dụng.

Tổ chức tín dụng khi có thay đổi một trong các điểm sau phải được Ngân hàng nhà nước chấp thuận bằng văn bản trước khi tiến hành:

Tên của tổ chức tín dụng;

Mức vốn điều lệ, mức vốn được cấp;

Địa điểm đặt trụ sở chính, sở giao dịch, chi nhánh văn phòng đại diện;

Nội dung, phạm vi và thời hạn hoạt động;

Chuyển nhượng cổ phần có ghi tên quá tỉ lệ quy định của Ngân hàng nhà nước;

Tỉ lệ cổ phần của các cổ đông lớn;

Thành viên hội đồng quản trị, tổng giám đốc (giám đốc) và thành viên ban kiểm soát.

Sau khi đã được Ngân hàng nhà nước chấp thuận, tổ chức tín dụng phải đăng kí với cơ quan nhà nước có thẩm quyền về những thay đổi đó và phải đang báo trung ương, địa phương theo quy định tại Điều 31 Luật các tổ chức tín dụng.

d. Điều kiện hoạt động

Tổ chức tín dụng đã được cấp giấy phép, muốn tiến hành hoạt động ngân hàng phải có đủ điều kiện sau:

Có điều lệ được Ngân hàng nhà nước chuẩn y;

Có giấy chứng nhạn đăng kí kinh doanh, có đủ vốn pháp định và trụ sở phù hợp với yêu cầu hoạt động ngân hàng;

Phần vốn pháp định góp bằng tiền phải gửi vào tài khoàn phong tỏa (không được hưởng lãi) mở tại Ngân hàng nhà nước trước khi hoạt động tối thiểu 30 ngày. Số vốn này sẽ được giải tỏa khi tổ chức tín dụng hoạt động.

Đăng báo trung ương, địa phương theo quy định của pháp luật về nội dung quy định trong giấy phép.

Đối với các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng đã được cấp giấy phép hoạt động ngân hàng phải có đủ điều kiện sau:

Có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, có trụ sở kinh doanh phù hợp phù hợp với yêu cầu hoạt động ngân hàng;

Đăng báo trung ương, địa phương theo quy định của pháp luật về nội dung quy định trong giấy phép.

Các tổ chức được Ngân hàng nhà nước cấp giấy phép thì trong thời hạn 12 tháng phải hoạt động.

e. Thu hồi giấy phép

Tổ chức đã được cấp giấy phép có thể bị thu hồi giấy phép nếu rơi vào một trong các trường hợp sau:

Có chứng cứ là hồ sơ xin cấp giấy phép có những thông tin cố ý làm sai sự thật;

Sau 12 tháng kể từ ngày được cấp giấy phép mà tổ chức đó không hoạt động;

Tự nguyện hoặc bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền buộc giải thể;

Chia tách, sáp nhập, hợp nhất, phá sản;

Hoạt động sai mục đích;

Không có đủ các điều kiện để hoạt động

Sau khi bị thu hồi giấy phép, tổ chức đó phải chấm dứt ngay hoạt động ngân hàng. Quyết định thu hồi giấy phép được Ngân hàng nhà nước công bố trên các phương tiện thông tin đại chúng.

2. Quy chế kiểm soát đặc biệt

a. Khái niệm

Kiểm soát đặc biệt là biện pháp quản lí nhà nước do Ngân hàng nhà nước Việt Nam áp dụng đối với tổ chức tín dụng có nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán nhằm đảm bảo an toàn của hệ thống các tổ chức tín dụng.

Nếu để tổ chức tín dụng bị phá sản thì hậu quả xấu sẽ xảy ra ảnh hưởng lớn đối với hệ thống tổ chức tín dụng, đối với nền kinh tế và đời sống xã hội. Chính vì vậy, ngoài các biện pháp bảo đảm an toàn, hạn chế rủi ro khác, nhà nước cần phải áp dụng cơ chế kiểm soát để hạn chế tới mức thấp nhất tình trạng phá sản của tổ chức tín dụng. Khoản 1 Điều 92 Luật các tổ chức tín dụng có quy định: “Kiểm soát đặc biệt là việc một tổ chức tín dụng được đặt dưới sự kiểm soát trực tiếp của Ngân hàng nhà nước do có nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán”.

Mục đích của chế độ kiểm soát đặc biệt trước hết là nhằm giúp đỡ cho tổ chức tín dụng đang gặp khó khăn về thanh toán, chi trả vượt qua được khó khăn tài chính đó, bảo vệ sự an toàn cho tổ chức tín dụng và cho cả hệ thống tổ chức tín dụng. Vì vậy, tổ chức tín dụng khi có nguy cơ mất khả năng chi trả cho khách hàng của mình phải báo cáo ngay với Ngân hàng nhà nước về thực trạng tài chính, nguyên nhân và các biện pháp đã áp dụng, dự kiến áp dụng để khắc phục. Ngân hàng nhà nước với tư cách là cơ quan quản lí nhà nước có trách nhiệm kiểm tra thường xuyên, phát hiện kịp thời những trường hợp mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán để đặt tổ chức tín dụng đó vào tình trạng kiểm soát đặc biệt.

b. Đối tượng bị đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt

Đối tượng bị kiểm soát đặc biệt là những tổ chức tín dụng có một trong các dấu hiệu sau:

Có nguy cơ mất khả năng chi trả (khả năng chi trả của tổ chức tín dụng được xác định bằng tỉ lệ giữa tài sản “Có” có thể thanh toán ngay so với các loại tài sản “Nợ” phải thanh toán tại thời điểm nhất định của tổ chức tín dụng).

Nợ không có khả năng thu hồi có nguy cơ mất khả năng thanh toán

Khi số lỗ lũy kế của tổ chức tín dụng lớn hơn 50% tổ số vốn điều lệ thực có và các quỹ.

c. Trình tự tiến hành kiểm soát đặc biệt

Khi một tổ chức tín dụng phải đặt vào tình trạng kiểm soát đặc biệt thì Thống đốc Ngân hàng nhà nước ra quyết định đặt tổ chức tín dụng đó vào

tình trạng kiểm soát đặc biệt. Quyết định này ghi rõ tên tổ chức tín dụng, lí do, thời hạn kiểm soát đặc biệt, họ tên những thành viên được Thống đốc Ngân hàng nhà nước cử làm nhiệm vụ kiểm soát và nhiệm vụ cụ thể của ban kiểm soát đặc biệt. Quyết định này được Ngân hàng nhà nước thông báo cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các cơ quan hữu quan trên địa bàn để phối hợp thực hiện mà không đưa ra công luận.

Ban kiểm soát đặc biệt được thành lập sẽ thực hiện nhiệm vụ trong khi tiến hành kiểm soát, ban kiểm soát có thẩm quyền sau:

Chỉ đạo hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc) tổ chức tín dụng được đặt vào tình trạng kiểm soát đặ biệt xây dựng phương án củng cố tổ chức và hoạt động;

Chỉ đạo và giám sát việc triển khai các giải pháp được nêu trong phương án củng cố đã được ban kiểm soát đặc biệt thông qua;

Báo cáo Ngân hàng nhà nước về tình hình hoạt động, kết quả thực hiện phương án củng cố tổ chức tín dụng;

Được quyền đình chỉ những hoạt động không phù hợp với phương án củng cố đã được thông qua các quy định về an toàn trong hoạt động ngân hàng có thể gây phương hại đến lợi ích của người gửi tiền;

Có quyền tạm định chỉ quyền quản trị, điều hành, kiểm soát tổ chức tín dụng của các thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc) nếu xét thấy cần thiết;

Có quyền yêu cầu người quản trị, người điều hành miễn nhiệm, đình chỉ công tác đối với những người có hành vi vi phạm, không chấp hành phương án củng cố đã được thông qua;

Kiến nghị với Thống đốc Ngân hàng nhà nước về việc gia hạn hoặc chấm dứt thời hạn kiểm soát đặc biệt; về khoản cho vay đặc biệt đối với tổ chức tín dụng trong trường hợp cấp bách để đảm bảo khả năng chi trả tiền gửi của khách hàng.

Ban kiểm soát đặc biệt, phải chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trong quá trình thực hiện việc kiểm soát đặc biệt. Đối với tổ chức tín dụng khi đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt thì hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc) tổ chức tín dụng đó có trách nhiệm:

Xây dựng phương án củng cố tổ chức và hoạt động trình ban kiểm soát đặc biệt thông qua và tổ chức triển khai thực hiện phương án đó;

Tiếp tục quản trị, kiểm soát, điều hành hoạt động và bảo đảm an toàn tài sản của tổ chức tín dụng, trừ trường hợp ban kiểm soát đặc biệt tạm đình chỉ quyền quản trị, điều hành, kiểm soát;

Chấp hành các yêu cầu của ban kiểm soát đặc biệt liên quan đến tổ chức, quản trị, kiểm soát, điều hành tổ chức tín dụng.

Trường hợp cần thiết được Thống đốc Ngân hàng nhà nước chấp thuận, tổ chức tín dụng được vay đặc biệt ở các tổ chức tín dụng khác hoặc ở Ngân hàng nhà nước. Khoản vay đặc biệt này sẽ được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác của tổ chức tín dụng.

Việc kiểm soát đặc biệt được kết thúc trong các trường hợp sau:

Hết thời hạn kiểm soát đặc biệt mà không được gia hạn;

Hoạt động của tổ chức tín dụng trở lại bình thường;

Trước khi kết thúc thời hạn kiểm soát đặc biệt, tổ chức tín dụng được sáp nhập, hợp nhất;

Tổ chức tín dụng lâm vào tình trạng phá sản.

Việc kết thúc kiểm soát đặc biệt thực hiện bằng một quyết định của Thống đốc Ngân hàng nhà nước. Quyết định này được thông báo cho các cơ quan liên quan.

3. Quy chế pháp lí về phá sản, giải thể, thanh lí tổ chức tín dụng

a. Phá sản tổ chức tín dụng

Theo quy định của Luật phá sản năm 2004, doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam, khi lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn đều thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản.

Ngoài việc áp dụng các quy định của Luật phá sản, đối với các tổ chức tín dụng, Điều 98 Luật các tổ chức tín dụng quy định: Sau khi Ngân hàng nhà nước đã có văn bản về việc không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán của tổ chức tín dụng mà tổ chức tín dụng đó vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì có thể bị tòa án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của Luật phá sản.

b. Giải thể tổ chức tín dụng

Giải thể tổ chức tín dụng là việc chấm dứt sự tồn tại một tổ chức tín dụng, xóa tên tổ chức tín dụng đó trong sổ đăng kí kinh doanh. Giải thể tổ chức tín dụng có bản chất pháp lí khác với phá sản tổ chức tín dụng về lí do, nguyên nhân, thủ tục tiến hành và hậu quả pháp lí.

Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, việc giải thể tổ chức tín dụng được thực hiện trong các trường hợp sau:

Tự nguyện xin giải thể nếu có khả năng thanh toán hết nợ và được Ngân hàng nhà nước chấp thuận;

Khi hết hạn hoạt động mà tổ chức tín dụng không xin gia hạn hoặc xin gia hạn mà không được Ngân hàng nhà nước chấp thuận;

Bị thu hồi giấy phép hoạt động.

c. Thanh lí tổ chức tín dụng

Chế độ thanh lí tổ chức tín dụng được áp dụng phân biệt cho trường hợp phá sản và trường hợp giải thể. Luật các tổ chức tín dụng có quy định cụ thể như sau:

Trong trường hợp tổ chức tín dụng bị tuyên bố phá sản, việc thanh lí của tổ chức tín dụng được thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản;

Trong trường hợp tổ chức tín dụng giải thể thì tổ chức tín dụng phải tiến hành thanh lí ngay dưới sự giám sát của Ngân hàng nhà nước. Mọi chi phí liên quan đến thanh lí do tổ chức tín dụng bị thanh lí chịu.

III. CƠ CẤU TỔ CHỨC, BỘ MÁY QUẢN LÍ TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Cơ cấu tổ chức của tổ chức tín dụng

Tùy thuộc vào quy mô, phạm vi hoạt động, loại hình tổ chức tín dụng, pháp luật quy định cơ cấu tổ chức của chúng. Đối với những tổ chức tín dụng có quy mô lớn, phạm vi hoạt động rộng thì cơ cấu tổ chức bao gồm hội sở chính và đơn vị trực thuộc.

Hội sở chính là cơ quan quản lí và chỉ đạo hoạt đợng của toàn hệ thống, đồng thời trực tiếp thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh.

Các đơn vị trực thuộc là các sở giao dịch, các chi nhánh, văn phòng đại diện được lập ở những nơi có nhu cầu hoạt động kể cả ở ngoài nước khi được Ngân hàng nhà nước cho phép. Các đơn vi trực thuộc là đại diện của pháp nhân có con dấu riêng, trực tiếp giao dịch với khách hàng, hạch toán kinh tế nội bộ. Ngoài ra, các tổ chức tín dụng có thể được thành lập các công ty trực thuộc có

tư cách pháp nhân, hạch toán kinh tế độc lập bằng vốn tự có để hoạt động trên một số lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm và quản lí khai thác bán tài sản trong quá trình xử lí tài sản bảo đảm tiền vay và tài sản mà Nhà nước giao cho tổ chức tín dụng xử lí thu hồi nợ. Nếu được Ngân hàng nhà nước chấp thuận, tổ chức tín dụng còn được thành lập các đơn vi sự nghiệp trong tổ chức của mình.

Tổ chức tín dụng có thể được mở sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện, thành lập công ty khi có đủ các điều kiện sau:

Có thời gian hoạt động tối thiểu theo quy định của Ngân hàng nhà nước;

Hoạt động kinh doanh có lãi, tình hình tài chính lành mạnh;

Bộ máy quản trị, điều hành và hệ thống kiểm tra nội bộ hoạt động có hiệu quả;

Hệ thống thông tin đáp ứng được yêu cầu quản lí;

Không vi phạm các quy định về an toàn trong hoạt động ngân hàng và các quy định khác của pháp luật.

2. Bộ máy quản lí của tổ chức tín dụng

a. Các cơ quan trong bộ máy quản lí của tổ chức tín dụng

Việc hình thanh các cơ quan trong bộ máy quản lí của mỗi tổ chức tín dụng do tính chất sở hữu vốn điều lệ trong tổ chức đó quyết định.

Đối với tổ chức tín dụng nhà nước: Tổ chức tín dụng nhà nước đặt dưới quyền quản trị của hội đồng quản trị, quyền điều hành của tổng giám đốc hoặc giám đốc. Việc bổ nhiệm, miễn nhiệm thành viên hội đồng quản trị, tổng giám đốc, giám đốc tổ chức tín dụng nhà nước do Thủ tướng Chính phủ quyết định hoặc ủy quyền cho Thống đốc Ngân hàng nhà nước quyết định. Hội đồng quản trị chịu trách nhiệm trước Nhà nước về sự phát triển của tổ chức mình theo mục tiêu nhà nước giao. Hội đồng quản trị được lập ra ban kiểm soát để giúp hội đồng quản trị kiểm tra, giám sát hoạt động của bộ máy điều hành và các đơn vi trực thuộc. Ban kiểm soát thực hiện nhiệm vụ do hội đồng quản trị giao, phải báo cáo và chịu trách nhiệm trước hội đồng quản trị.

Cơ quan điều hành tổ chức tín dụng nhà nước đứng đầu là tổng giám đốc hoặc giám đốc. Tổng giám đốc (giám đốc) là đại diện hợp pháp của pháp nhân, có quyền điều hành cao nhất trong tổ chức tín dụng nhà nước.

Đối với tổ chức tín dụng cổ phần, các cơ quan trong bộ máy quản lí của tổ chức tín dụng cổ phần gồm: Đại hội cổ đông, hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc hoặc giám đốc.

Đại hội cổ đông là cơ quan có quyền quyết định cao nhất trong tổ chức tín dụng cổ phần. Đại hội cổ đông bầu ra hội đồng quản trị, bầu ra ban kiểm soát để quản trị và kiểm soát các hoạt động kinh doanh của tổ chức mình. Điều hành các hoạt động hàng ngày của tổ chức tín dụng cổ phần là tổng giám đốc hoặc giám đốc do hội đồng quản trị bổ nhiệm và miễn nhiệm.

Đối với tổ chức tín dụng có vốn đầu tư nước ngoài, bộ máy quản lí có sự khác biệt giữa tổ chức tín dụng liên doanh và tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài.

Trong tổ chức tín dụng liên doanh, cơ quan lãnh đạo cao nhất là hội đồng quản trị. Các bên liên doanh chỉ định người của mình tham gia hội đồng quản trị theo tỉ lệ tương ứng với phần vốn góp vào tổ chức tín dụng liên doanh. Chủ tịch hội đồng quản trị do các bên thỏa thuận cử ra. Tổng giám đốc và phó tổng giám đốc do hội đồng quản trị bổ nhiệm để điều hành hoạt động và chịu trách nhiệm trước hội đồng quản trị về hoạt động điều hành. Tổng giám đốc hoặc phó tổng giám đốc thứ nhất phải là người của tổ chức tín dụng Việt Nam, cư trú tại Việt Nam.

Trong tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài và chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam thì bộ máy quản lí chỉ có giám đốc. Giám đốc do tổ chức tín dụng nước ngoài (nguyên xứ) bổ nhiệm và được sự đồng ý của Chính phủ Việt Nam.

Đối với tổ chức tín dụng hợp tác, bộ máy quản lí của loại hình tổ chức tín dụng này bao gồm: Đại hội thành viên, hội đồng quản trị, ban kiểm soát, người điều hành.

Đại hội thành viên là cơ quan có quyền cao nhất. Đại hội thành viên bầu ra hội đồng quản trị để quản lí tổ chức tín dụng giữa hai kì đại hội, bầu ra ban kiểm soát để thay mặt các thành viên kiểm soát các hoạt động của tổ chức mình. Người điều hành trong tổ chức tín dụng hợp tác là giám đốc (hoặc chủ nhiệm) do hội đồng quản trị bổ nhiệm và miễn nhiệm.

b. Nhân sự trong bộ máy quản lí của các tổ chức tín dụng

Về nhân sự trong bộ máy quản lí của các tổ chức tín dụng được pháp luật quy định có những khác biệt so với các loại hình doanh nghiệp khác, cụ thể:

Thứ nhất, việc bầu, bổ nhiệm, miễn nhiệm chủ tịch và các thành viên khác trong hội đồng quản trị, trưởng ban và các thành viên khác trong ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc) của tổ chức tín dụng được thực hiện theo quy định của pháp luật. Việc bầu, bổ nhiệm, miễn nhiệm các đối tượng kể trên phải được Thống đốc Ngân hàng nhà nước chuẩn y hoặc người được Thống đốc Ngân hàng nhà nước ủy quyền chuẩn y, trừ trường hợp do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm.

Thứ hai, đối với thành viên Hội đồng quản trị tổ chức tín dụng phải là những người có uy tín, đạo đức nghề nghiệp và hiểu biết về hoạt động ngân hàng. Chủ tịch và các thành viên khác trong Hội đồng quản trị không được ủy quyền cho những người không phải là thành viên hội đồng quản trị thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình.

Chủ tịch hội đồng quản trị không được đồng thời là tổng giám đốc (giám đốc) hoặc phó tổng giám đốc (phó giám đốc) tổ chức tín dụng; không được phép tham gia hội đồng quản trị hoặc tham gia điều hành tổ chức tín dụng khác, trừ trường hợp được pháp luật quy định. Riêng chủ tịch hội đồng quản trị quỹ tín dụng nhân dân cơ sở được tham gia hội đồng quản trị quỹ tín dụng nhân dân trung ương.

Thứ ba, đối với thành viên ban kiểm soát tổ chức tín dụng phải đáp ứng được các yêu cầu về trình độ chuyên môn và đạo đức nghề nghiệp do Ngân hàng nhà nước quy định và phải có một nửa sồ thành viên là chuyên trách. Ban kiểm soát có bộ phận giúp việc và được sử dụng hệ thống kiểm tra, kiểm soát nội bộ của tổ chức tín dụng để thực hiện các nhiệm vụ của mình.

Thứ tư, đối với người điều hành tổ chức tín dụng gồm: tổng giám đốc (giám dốc), phó tổng giam đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng phải có các tiêu chuẩn là: Có trình độ chuyên môn, năng lực điều hành và quản lí tổ chức tín dụng theo quy định của Ngân hàng nhà nước; có sức khỏe, đạo đức nghề nghiệp, trung thực, liêm khiết; hiểu biết pháp luật và có ý thức chấp hành pháp luật; phải cư trú tại Việt Nam trong thời gian đương nhiệm. Tổng giám đốc (giám đốc) của tổ chức tín dụng này không được phép là tổng giám đốc (giám đốc) hoặc chủ tịch hội đồng quản trị của tổ chức tín dụng khác, trừ trường hợp tổ chức đó là công ty của tổ chức tín dụng.

Ngoài ra, pháp luật còn quy định những người không được bầu hoặc bổ nhiệm là thàn viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, người điều hành tổ chức tín dụng bao gồm: Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; Người đã bị kết án về các tội nghiêm trọng xâm phạm an ninh quốc gia, các tội nghiêm trọng xâm phạm sở hữu xã hội chủ nghĩa, sở hữu của công dân, các

tội nghiêm trọng về kinh tế; Người đã bị kết án về các tội phạm khác mà chưa được xóa án; Người đã từng là thành viên hội đồng quản trị hoặc tổng giám đốc (giám đốc) của một công ty đã bị phá sản, trừ các trường hợp công ty phá sản vì lí do bất khả kháng; Người đả từng là đại diện theo pháp luật của một công ty bị đình chỉ hoạt động do vi phạm pháp luật nghiêm trọng.

Đối với bố, mẹ, vợ, chồng, con, anh, chị, em ruột của thành viên hội đồng quản trị, tổng giám đốc (giám đốc) không được là thành viên ban kiểm soát, kế toán trường của cùng một tổ chức tín dụng.

IV. HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Hoạt động huy động vốn

Vốn kinh doanh của các tổ chức tín dụng chủ yếu là từ nguồn vốn huy động. Vì vậy, nghiệp vụ huy động vốn là nghiệp vụ kinh doanh quan trọng trong các nghiệp vụ kinh doanh của các tổ chức tín dụng. Pháp luật quy định, tổ chức tín dụng được huy động vốn thông qua các hình thức: Nhận tiền gửi, phát hành giấy tờ có giá, vay bốn giữa các tổ chức tín dụng hoặc vay vốn của Ngân hàng nhà nước.

a. Huy động vốn bằng nhận tiền gửi

Trong các hình thức huy động vốn của các tổ chức tín dụng thì hình thức huy động vốn bằng nhận tiền gửi là hình thức huy động vốn quan trọng và nó chiếm tỉ lệ lớn trong tổng nguồn vốn huy động ở mỗi tổ chức tín dụng. Việc huy động vốn bằng nhận tiền gửi là hình thức huy động vốn đặc trưng riêng có của các tổ chức tín dụng và của các tổ chức khác được Nhà nước cho phép hoạt động ngân hàng.

Theo khoản 9 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng thì tiền gửi là số tiền của khách hàng gửi tại tổ chức tín dụng dưới hình thức tiền gửi không kì hạn, tiền gửi có kì hạn, tiền gửi tiết kiệm và các hình thức khác. Tiền gửi có thể được hưởng lãi hoặc không được hưởng lãi và phải được hoàn trả cho người gửi tiền.

Tiền gửi không kì hãn hay còn gọi là tiền gửi thanh toán là loại tiền gửi được khách hàng gửi vào các tổ chức tín dụng để thực hiện các khoản chi trả, thanh toán. Ở Mỹ gọi loại tiền gửi này là tiền gửi theo yêu cầu, ở Pháp thì gọi là tiền gửi theo tài khoản séc. Tiền gửi không kì hạn là khoản tiền đang chờ thanh toán không phải là tiền mà khách hàng để dành, nên khách hàng gửi tiền có thể rút ra hoặc sử dụng để thanh toán bất kì lúc nào theo yêu cầu. Thông thuồng khách hàng gửi loại tiền gửi này sẽ không được trả lãi hoặc được trả mức lãi suất rất thấp. Tiền gửi không kì hạn được quản lí ở

các tổ chức tín dụng trên tài khoản tiền gửi thanh toán hoặc tài khoản vãng lai. Đối với tiền gửi không kì hạn, khách hàng được sử dụng các công cụ thanh toán để chi tra như séc, ủy nhiệm chi và các lệnh chi khác…

Tiền gửi có kì hạn là loại tiền gửi mà khách hàng gửi vào tổ chức tín dụng trên cơ sở có sự thỏa thuận với tổ chức tín dụng nhận tiền gửi về thời gian rút tiền. Về nguyên tắc người gửi tiền chỉ được rút tiền khi đến hạn thỏa thuận. Tuy nhiên, trên thực tế để thu hút khách hàng gửi loại tiền gửi này, các tổ chức tín dụng có thể cho phép khách hàng được rút tiền trước hạn (nếu số tiền rút ra lớn thì phải có sự thông báo trước cho tổ chức tín dụng một vài ngày) trong trường hợp này người gửi tiền chỉ được hưởng mức lãi suất thấp. Tiền gửi có kì hạn là nguồn vốn tín dụng mang tính ổn định, nên các tổ chức tín dụng thường chú trọng áp dụng các biện pháp kích thích để huy động loại tiền gửi này bằng việc đưa ra nhiều loại kì hạn khác nhau để đáp ứng nhu cầu khác nhau của các khách hàng. Đối với mỗi loại kì hạn, tổ chức tín dụng áp dụng một mức lãi suất tương ứng trên nguyên tắc kì hạn càng dài, lãi suất càng cao.

Tiền gửi tiết kiệm là loại tiền gửi chỉ dành cho cá nhân, nó là khoản tiền để dành của các cá nhân chứ không phải để thanh toán, nó được kí gửi vào tổ chức tín dụng nhằm quản lí, cất giữ hộ hoặc để hưởng lãi theo định kì.

Pháp luật hiện hành quy định: “Tiền gửi tiết kiệm là khoản tiền của cá nhân được gửi vào tài khoản tiền gửi tiết kiệm, được xác nhận trên thẻ tiết kiệm, được hưởng lãi theo quy định của tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm và được bảo hiểm theo quy định của pháp luật về bảo hiểm tiền gửi”.

Tiền gửi tiết kiệm có hai loại là tiền gửi tiết kiệm không kì hạn và tiền gửi tiết kiệm có kì hạn:

Tiền gửi tiết kiệm không kì hạn là tiền gửi tiết kiệm mà người gửi tiền có thể rút tiền theo yêu cầu mà không cần báo trước vào bất kì ngày làm việc nào của tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm. Tuy nhiên, tiền gửi tiết kiệm không kì hạn khác với tiền gửi không kì hạn (tiền gửi thanh toán) ở chỗ: Tài khoản tiền gửi tiết kiệm không được sử dụng để phát hành séc và thực hiện các giao dịch thanh toán bằng các công cụ thanh toán không dùng tiền mặt để chi trả cho người khác, trừ trường hợp tài khoản tiền gửi tiết kiệm bằng đồng Việt Nam của người cư trú được sử dụng để chuyển khoản thanh toán tiền vay của chính chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sỡ hữu tiền gửi tiết kiệm tại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm đó; hoặc chuyển khoản sang tài khoản khác do chính chủ sở

hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm là chủ tài khoản tại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm đó.

Tiền gửi tiết kiệm có kì hạn là tiền gửi tiết kiệm mà người gửi tiền chỉ có thể rút tiền sau một kì hạn gửi tiền nhất định theo thỏa thuận với tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm. Tiền gửi tiết kiệm có kì hạn tương tự như tiền gửi có kì hạn chỉ khác ở chỗ tiền gửi tiết kiện có kì hạn thì người gửi tiền chỉ là cá nhân.

Pháp luật hiện hành ở Việt Nam có quy định các loại tiền gửi và quyền huy động các khoản tiền gửi đối với từng tổ chức tín dụng sau:

Ngân hàng được nhận tiền gửi của các tổ chức, cá nhân và các tổ chức tín dụng khác dưới các hình thức tiền gửi không kì hạn, tiền gửi có kì hạn và các loại tiền gửi khác

Tổ chức tín dụng phi ngân được nhận tiền gửi có kì hạn từ một năm trở lên của tổ chức, cá nhân theo quy định của Ngân hàng nhà nước.

Việc nhận tiền gửi bằng ngoại tệ chỉ áp dụng đối với các tổ chức nhận tiền gửi được phép hoạt động ngoại hối và phải tuân thủ các quy định hiện hành về quản lí ngoại hối.

Pháp luật quy định các loại tiền gửi và quyền huy động các khoản tiền gửi đối với từng tổ chức tín dụng để nhằm mục đích:

Thứ nhất, đảm bảo an toàn cho hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng, giúp cho tổ chức tín dụng sử dụng vốn huy động đạt hiệu quả, đảm bảo khả năng chi trả, đồng thời thông qua đó Nhà nước kiểm soát có hiệu quả hoạt động ngân hàng, hạn chế được các rủi ro trong hoạt động kinh doanh ngân hàng. Chẳng hạn, tổ chức tín dụng khi huy động vốn bằng nhận tiền gửi không kì hạn thì không thể sử dụng toàn bộ số vốn này để cho vay trung và dài hạn được mà chỉ sử dụng theo một tỉ lệ nhất định do Ngân hàng nhà nước quy định hoặc căn cứ vào loại tiền gửi để xác định mức dự trữ bắt buộc, duy trì khả năng thanh toán.

Thứ hai, để người có tiền lựa chọn hình thức gửi thích hợp tùy thuộc vào mục đích, tính chất và khả năng nguồn vốn của người gửi tiền.

Nhằm bảo đảm lợi ích của người gửi tiền và bảo đảm khả năng chi trả của tổ chức tín dụng, Luật các tổ chức tín dụng có quy định cụ thể về nghĩa vụ của các tổ chức tín dụng nhận tiền gửi như:

Tham gia tổ chức bảo toàn hoặc bảo hiểm tiền gửi; mức bảo toàn hoặc bảo hiểm tiền gửi do Chính phủ quy định;

Tao thuận lợi cho khách hàng gửi và rút tiền theo yêu cầu; bảo đảm trả đầy đủ, đúng hạn gốc và lãi mọi khoản tiền gửi;

Bảo đảm bí mật số dư tiền gửi của khách hàng; từ chối việc điều tra, phong tỏa, cầm giữ, trích chuyển tiền gửi mà không có sự đồng ý của khách hàng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác;

Thông báo công khai mức lãi suất tiền gửi…

Tổ chức tín dụng có nhận tiền gửi mở tài khoản tiền gửi tại Ngân hàng nhà nước và duy trì tại đó số dư bình quân không thấp hơn mức dự trữ bắt buộc do Ngân hàng nhà nước quy định.

b. Huy động vốn bằng phát hành các giấy tờ có giá

Các giấy tờ có giá do tổ chức tín dụng phát hành là công cụ vay nợ trên thị trường tiền tệ, thị trường vốn dưới hình thức giấy nhận nợ hoặc chứng chỉ tiền gửi, trong đó tổ chức tín dụng cam kết trả gốc, lãi cho người mua sau thời gian nhất định.

Theo pháp luật quy định: Giấy tờ có giá do tổ chức tín dụng phát hành là chứng nhận của tổ chức tín dụng phát hành để huy động vốn trong đó xác định nghĩa vụ trả nợ một khoản tiền trong thời gian nhất định, điều kiện trả lãi và các điều khoản cam kết khác giữa tổ chức tín dụng và người mua.

Giấy tờ có giá do tổ chức tín dụng phát hành gồm giấy tờ có giá ngắn hạn (thời hạn dưới 12 tháng như kì phiếu, chứng chỉ tiền gửi ngắn hạn, tín phiếu và các giấy tờ có giá ngắn hạn khác) và giấy tờ có giá dài hạn (thời hạn từ 12 tháng trở lên như trái phiếu, chứng chỉ tiền gửi dài hạn và các giấy tờ có giá dài hạn khác).

Các giấy tờ có giá do tổ chức tín dụng phát hành có thể thể hiện dưới hình thức chứng chỉ hoặc ghi sổ, có thể là giấy tờ có ghi danh hoặc không ghi danh. Hình thức chứng chỉ ghi danh áp dụng đối với người mua là cá nhân. Hình thức chứng chỉ vô danh áp dụng đối với người mua là cá nhân và tổ chức. Hình thức ghi sổ áp dụng đối với người mua là tổ chức có tài khoản tiền gửi tại tổ chức tín dụng phát hành. Trường hợp phát hành giấy tờ có giá theo hình thức ghi sổ, tổ chức tín dụng phát hành phải cấp chứng nhận quyền sở hữu giấy tờ có giá cho người mua.

Các giấy tờ có giá do tổ chức tín dụng phát hành được chuyển nhượng quyền sở hữu dưới các hình thức mua, bán, tặng, cho, trao đổi, thừa kế hoặc người sở hữu giấy tờ có giá có thể dùng làm vật cầm cố…

Tổ chức tín dụng muốn được huy động vốn bằng phát hành các giấy tờ có giá phải thỏa mãn những điều kiện mà pháp luật quy định và được Thống đốc Ngân hàng nhà nước hoặc người được Thống đốc Ngân hàng nhà nước ủy quyền chấp thuận bằng văn bản. Cụ thể:

Thứ nhất, về điều kiện để được phát hành giấy tờ có giá, gồm:

Phải là các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng gồm: Tổ chức tín dụng nhà nước; tổ chức tín dụng cổ phần; tổ chức tín dụng liên doanh; Quỹ tín dụng nhân dân trung ương; các tổ chức tín dụng nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam. Riêng công ty cho thuê tài chính chỉ được phát hành giấy tờ có giá có thời hạn trên 12 tháng;

Tuân thủ các quy định về các hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng và hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước;

Có tình hình tài chính lành mạnh theo đánh giá của thanh tra ngân hàng.

Trong trường hợp tổ chức tín dụng phát hành giấy tờ có giá theo phương thức chào bán chứng khoán ra công chứng thì việc phát hành, niêm yết và giao dịch giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng tại thị trường chứng khoán tập trung được thực hiện theo các quy định của luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán.

Thứ hai, về trình tự và thủ tục phát hành giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng:

Tổ chức tín dụng muốn phát hành giấy tờ có giá phải lập hồ sơ đề nghị phát hành gửi đến Ngân hàng nhà nước trung ương (Vụ chính sách tiền tệ) hoặc chi nhánh Ngân hàng nhà nước tỉnh, thành phố nơi đóng trụ sở chính đối với tổ chức tín dụng cổ phần trong trường hợp đề nghị phát hành giấy tờ có giá ngắn hạn. Hồ sơ đề nghị phát hành gồm:

Đơn đề nghị phát hành giấy tờ có giá ngắn hạn trong năm tài chính hoặc dài hạn;

Kế hoạch phát hành giấy tờ có giá ngắn hạn (trong đó nêu rõ mục đích phát hành, phương án sử dụng, tổng số dư giấy tờ có giá ngắn hạn đầu năm tài chính, tổng mệnh giá phát hành giấy tờ có giá ngắn hạn trong

năm tài chính, số đợt và thời điểm dự kiến phát hành, tên gọi giấy tờ có giá phát hành, đồng tiền phát hành). Đối với phát hành giấy tờ có giá dài hạn thì phương án phát hành trong đó nêu rõ mục đích phát hành, phương án sử dụng, tổng mệnh giá phát hành, mệnh giá, tên gọi của giấy tờ có giá, thời hạn, lãi suất, phạm vi phát hành, cách thức địa điểm trả gốc và lãi; các điều kiện và điều khoản về quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng và người mua. Phương án phát hành giấy tờ có giá dài hạn phải được hội đồng quản trị thông qua;

Các báo cáo tài chính của hai năm liên tục gần nhất và tính đến thời điểm có đơn đề nghị phát hành. Các tổ chức tín dụng có thời hạn hoạt động dưới hai năm gửi các báo cáo tài chính từ khi bắt đầu hoạt động đền thời điểm có đơn đề nghị phát hành. (Nếu tổ chức tín dụng đề nghị phát hành giấy tờ có giá dài hạn thì các báo cáo tài chính phải được một tổ chức kiểm toán được Ngân hàng nhà nước thừa nhận hoặc Thanh tra Ngân hàng nhà nước xác nhận);

Kế hoạch kinh doanh trong năm tài chính;

Điều lệ và giấy phép hoạt động (đối với tổ chức tín dụng phát hành lần đầu);

Các thay đổi về bộ máy tổ chức và thay đổi khác (nếu có);

Mẫu giấy tờ có giá phát hành (nếu là phát hành giấy tờ có giá dài hạn).

Trong thời hạn 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ đề nghị phát hành giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng, Ngân hàng nhà nước có quyết định chấp thuận hoặc không chấp thuận đề nghị xin phát hành giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng.

Trên cơ sở xem xét hồ sơ đề nghị phát hành và điều kiện phát hành, Thống đốc Ngân hàng nhà nước hoặc người được Thống đốc ủy quyền ra quyết định chấp thuận, không chấp thuận đối với kế hoạch phát hành giấy tờ có giá ngắn hạn trong cả năm hoặc đối với từng đợt phát hành giấy tờ có giá dài hạn của tổ chức tín dụng.

Sau khi có quyết định chấp thuận cho phát hành của người có thẩm quyền, tổ chức tín dụng sẽ tiến hành phát hành giấy tờ có giá, cụ thể:

Đối với phát hành giấy tờ có giá ngắn hạn, tổ chức tín dụng chủ động tổ chức các đợt phát hành trong phạm vi kế hoạch cả năm đã được chấp thuận. Nếu phát hành vượt quá kế hoạch phát hành cả năm đã được chấp thuận thì phải được sự chấp thuận bổ sung bằng văn bản của Ngân hàng

nhà nước nơi đã ra quyết định chấp thuận phát hành. Trước thời điểm phát hành ít nhất 20 ngày làm việc, tổ chức tín dụng phải gửi thông báo phát hành của đợt phát hành dự kiến về Ngân hàng nhà nước nơi đã ra quyết định chấp thuận phát hành. Nếu trước ngày phát hành dự kiến 10 ngày làm việc, Ngân hàng nhà nước không có ý kiến bằng văn bản thì tổ chức tín dụng được tổ chức phát hành giấy tờ có giá. Hàng tháng, tổ chức tín dụng báo cáo bằng văn bản kết quả phát hành giấy tờ có giá ngắn hạn chậm nhất vào ngày 10 tháng tiếp theo cho Ngân hàng nhà nước nơi ra quyết định chấp thuận.

Đối với phát hành giấy tờ có giá dài hạn, các tổ chức tín dụng phải công bố thông báo phát hành giấy tờ có giá dài hạn trên các phương tiện thông tin đại chúng trong thời gian tối thiểu 5 ngày liên tiếp trước khi phát hành. Thời điểm bắt đầu phát hành chậm nhất không quá 45 ngày kể từ ngày Thống đốc Ngân hàng nhà nước chấp thuận. Tổ chức tín dụng chỉ được phát hành vượt quá tổng mệnh giá đã được chấp thuận khi có sự chấp thuận bổ sung bằng văn bản của Thống đốc Ngân hàng nhà nước. Chậm nhất sau 10 làm việc kể từ khi kết thúc đợt phát hành, tổ chức tín dụng báo cáo bằng văn bản về kết quả phát hành giấy tờ có giá dài hạn về Ngân hàng nhà nước.

Thứ ba, về mệnh giá của giấy tờ có giá do tổ chức tín dụng phát hành được quy định như sau:

Mệnh giá của giấy tờ có giá ngắn hạn được in sẵn hoặc theo thỏa thuận của tổ chức tín dụng phát hành với người mua.

Mệnh giá của giấy tờ có giá dài hạn do tổ chức tín dụng phát hành theo hình thức chứng chỉ bằng đồng Việt Nam thì mệnh giá tối thiểu là một triệu đồng và tối đa là một tỉ đồng. Nếu phát hành bằng ngoại tệ thì mệnh giá tối thiểu là 100 USD hoặc ngoại tệ khác tương đương và tối đa là 100000 USD hoặc ngoại tệ khác tương đương. Các mệnh giá lớn hơn mệnh giá tối thiểu phải là bội số của mệnh giá tối thiểu. Nếu chứng chỉ là trái phiếu thì mệnh giá được in sẵn trên từng tờ trái phiếu. Nếu chứng chỉ là chứng chỉ tiền gửi dài hạn thì mệnh giá được in sẵn hoặc theo thỏa thuận của tổ chức tín dụng phát hành với người mua. Mệnh giá của giấy tờ có giá dài hạn do tổ chức tín dụng phát hành theo hình thức ghi sổ thi do tổ chức tín dụng phát hành thỏa thuận với người mua.

Tổ chức tín dụng huy động vốn bằng phát hành giấy tờ có giá phải có trách nhiệm công bố công khai về việc phát hành giấy tờ có giá theo quy định, phải thanh toán tiền gốc và lãi đúng hạn và đầy đủ cho người chủ sở hữu

giấy tờ có giá và phải thực hiện chế độ báo cáo kết quả phát hành cho Ngân hàng nhà nước theo quy định.

c. Huy động vốn bằng vay vốn giữa các tổ chức tín dụng

Ngoài việc huy động vốn của dân cư và của các tổ chức kinh tế - xã hội, pháp luật còn cho phép tổ chức tín dụng được vay vốn của các tổ chức tín dụng khác ở trong nước và các tổ chức tín dụng nước ngoài. Việc tổ chức tín dụng huy động vốn bằng vay vốn của các tổ chức tín dụng khác hiện nay được điều chỉnh bởi Quy chế vay vốn giữa các tổ chức tín dụng ban hành kèm theo Quyết định của Thống đốc Ngân hàng nhà nước số 1310/2001/QĐ-NHNN ngày 15/10/2001. Việc vay và cho vay vốn giữa các tổ chức tín dụng sẽ giúp cho các tổ chức tín dụng điều hòa, phân phối vốn để tăng cường khả năng thanh toán, đảm bảo an toàn, hiệu quả cho hoạt động của từng tổ chức tín dụng. Quan hệ vay vốn này được thực hiện trên cơ sở hợp đồng tín dụng.

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì đối tượng vay và cho vay là tất cả các tổ chức tín dụng được thành lập, hoạt động ở Việt Nam theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng.

Về nguyên tắc, khi thực hiện việc cho vay, đi vay, các bên phải bảo đảm các nguyên tắc: Bên vay phải hoàn trả nợ gốc, lãi tiền vay và các loại phí (nếu có) đúng hạn cho bên cho vay. Việc cho vay, đi vay giữa các bên phải bảo đảm an toàn, phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam và thông lệ quốc tế.

Về thời hạn cho vay, các bên có thể thỏa thuận vay ngắn, trung hoặc dài hạn tùy thuộc vào nhu cầu sử dụng vốn vay của tổ chức tín dụng đi vay, tính chất và khả năng nguồn vốn của tổ chức tín dụng cho vay.

Về biện pháp bảo đảm, các bên thỏa thuận việc áp dụng hoặc không áp dụng hình thức bảo đảm đối với khoản vay trong từng trường hợp cụ thể. Hình thức bảo đảm cho khoản vay bao gồm bảo đảm bằng tài sản, bảo lãnh của một tổ chức tín dụng khác. Việc áp dụng hình thức bảo đảm và xử lí tài sản bảo đảm tiền vay được thực hiện theo các quy định của pháp luật.

Về phương thức cho vay, các bên thỏa thuận áp dụng phương thức cho vay từng lần, theo hạn mức tín dụng hoặc các phương thức khác phù hợp với các quy định của pháp luật. Các tổ chức tín dụng được thực hiện cho vay, đi vay lẫn nhau bằng đồng Việt Nam hoặc bằng ngoại tệ trên cơ sở phạm vi hoạt động ngoại hối được Ngân hàng nhà nước cho phép.

Tổ chức tín dụng phải tổng hợp, báo cáo Ngân hàng nhà nước tình hình thực hiện cho vay và đi vay với các tổ chức tín dụng khác theo quy định của Ngân hàng nhà nước.

Khi tổ chức tín dụng thỏa mãn các điều kiện mà pháp luật quy định thì có thể vay vốn của các tổ chức tín dụng nước ngoài. Hoạt động vay vốn của tổ chức tín dụng nước ngoài do tổ chức tín dụng thực hiện thuộc diện quản lí nhà nước của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

d. Vay vốn của Ngân hàng nhà nước

Để thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, Ngân hàng nhà nước sử dụng nhiều loại công cụ trong đò có công cụ tái cấp vốn.

Điều 48 Luật các tổ chức tín dụng quy định: “Tổ chức tín dụng là ngân hàng được vay vốn ngắn hạn của Ngân hàng nhà nước dưới hình thức tái cấp vốn theo quy định ở Điều 30 Luật ngân hàng nhà nước Việt Nam”.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, đối tượng được vay vốn của Ngân hàng nhà nước là các tổ chức tín dụng, là ngân hàng được vay ngắn hạn bằng việc tái cấp vốn của Ngân hàng nhà nước thông qua các hình thức: Cho vay lại theo hồ sơ tín dụng, chiết khấu, tái chiết khấu thương phiếu và các giấy tờ có giá ngắn hạn khác, cho vau có đảm bảo bằng cầm cố thương phiếu và các giấy tờ có giá ngắn hạn khác.

Ngoài ra, tổ chức tín dụng trong trường hợp đặc biệt tạm thời mất khả năng chi trả, có nguy cơ gây mất an toàn cho hệ thống các tổ chức tín dụng thì có thể được Ngân hàng nhà nước cho vay khi Thủ tướng Chính phủ chấp thuận.

2. Hoạt động tín dụng

a. Khái niệm tín dụng

“Tín dụng” là từ Hán – Việt với nghĩa gốc là “tin dùng” – sử dụng với sự tín nhiệm. Dần dần từ này được sử dụng với nghĩa là giao vốn, tài sản trên cơ sở của sự tín nhiệm.

Về bản chất, tín dụng là quan hệ kinh tế trong đó một thể thỏa thuận để chủ thể khác được sử dụng một số vốn của mình (dưới hình thức tiền tệ hoặc hàng hóa) trong thời gian nhất định với điều kiện có hoàn trả dựa trên cơ sở có sự tín nhiệm.

Quan hệ tín dụng nói chung là quan hệ kinh tế được thiết lập trên cơ sở lòng tin và sự thỏa thuận giữa các chủ thể tham gia, quan hệ này có ba tính chất

là: tính chuyển nhượng tạm thời một lượng giá trị; tính thời hạn và tính hoàn trả;

Ở Việt Nam hiện nay, có rất nhiều hình thức tín dụng khác nhau, người ta dựa trên tiêu chí khác nhau để xác định chúng.

Căn cứ vào thời hạn tín dụng, tín dụng được chia thành ba loại là tín dụng ngắn hạn (có thời hạn dưới 12 tháng); tín dụng trung hạn (có thời hạn từ 12-60 tháng); tín dụng dài hạn (có thời hạn trên 60 tháng);

Căn cứ vào mục đích sử dụng vốn tín dụng, tín dụng được chia thành hai loại là tín dụng cho sản xuất kinh doanh và tín dụng cho tiêu dùng.

Căn cứ vào mức độ đảm bảo vốn tín dụng có tín dụng đảm bảo bằng tài sản và tín dụng không có đảm bảo bằng tài sản;

Căn cứ vào xuất xứ của vốn tín dụng thì tín dụng được chia thành hai loại tín dụng gián tiếp và tín dụng trực tiếp;

Căn cứ vào chủ thể tham gia quan hệ tín dụng, tín dụng được chia thành các loại sau: tín dụng nhà nước, tín dụng của các tổ chức tín dụng, tín dụng thương mại, tín dụng quốc tế, tín dụng doanh nghiệp.

Tín dụng nhà nước là quan hệ tín dụng phát sinh giữa một bên là Nhà nước (Chính phủ hoặc chính quyền địa phương) với bên kia là các tổ chức, cá nhân nhằm thỏa mãn nhu cầu vốn để bù đắp thiếu hụt ngân sách hàng năm thông qua hình thức phát hành trai phiếu Chín phủ, trái phiếu chính quyền địa phương. Hình thức tín dụng này có các đặc điểm sau:

Một là một bên chủ thể tham gia quan hệ tín là Nhà nước với tư cách là người đi vay;

Hai là hình thức pháp lí của quan hệ tín dụng này là trái phiếu chính phủ hoặc trái phiếu chính quyền địa phương;

Ba là vốn tín dụng được tập trung vào quỹ ngân sách của Nhà nước để xử lí tình trạng ngân sách nhà nước mất cân đối tạm thời hoặc sử dụng cho mục đích chi đầu tư phát triển.

Tín dụng của các tổ chức tín dụng là quan hệ tín dụng phát sinh giữa một bên là tổ chức tín dụng với bên kia là các tổ chức, cá nhân nhằm thỏa mãn nhu cầu vốn cho sản xuất kinh doanh và tiêu dùng của họ. Hình thức tín dụng này có các đặc điểm sau:

Một là một bên chủ thể trong quan hệ là tổ chức tín dụng với tư cách là chủ thể cấp tín dụng;

Hai là hình thức pháp lí của quan hệ tín dụng là hợp đồng (hợp đồng tín dụng, hợp đồng chiết khấu, hợp đồng bảo lãnh ngân hàng, hợp đồng bao thanh toán, hợp đồng cho thuê tài chính…);

Ba là vốn tín dụng ứng ra thường là tiền tệ;

Bốn là quan hệ tín dụng này được điều chỉnh chủ yếu bằng pháp luật ngân hàng.

Tín dụng thương mại là quan hệ tín dụng phát sinh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau, thông qua hình thức mua bán chịu hàng hóa và được ghi nhận bằng thương phiếu.

Hình thức tín dụng này có các đặc điểm sau:

Chủ thể tham gia là các thương nhân;

Hình thức pháp lí của quan hệ tín dụng này là thương phiếu;

Vốn tín dụng được cấp biểu hiện là hàng hóa;

Thời hạn tín dụng là ngắn hạn;

Quan hệ tín dụng này được điều chỉnh bằng Luật thương mại, pháp luật về thương phiếu.

Tín dụng quốc tế là quan hệ tín dụng phát sinh giữa một bên là Chính phủ, tổ chức kinh tế Việt Nam với Chính phủ, tổ chức kinh tế nước ngoài hoặc tổ chức tài chính tiền tệ quốc tế nhằm đáp ứng nhu cầu về vốn bù đắp thiếu hụt ngân sách nhà nước hoặc vốn kinh doanh trong doanh nghiệp. Hình thức tín dụng này có đặc điểm:

Một bên chủ thể trong quan hệ tín dụng là bên nước ngoài;

Quan hệ này được điều chỉnh bằng luật pháp quốc tế, thông lệ quốc tế về vay nợ, trả nợ nước ngoài, ngoài ra luật quốc gia có tham gia điều chỉnh mang tính bổ trợ;

Vốn tín dụng là tiền nước ngoài.

Tín dụng doanh nghiệp là quan hệ tín dụng phát sinh khi doanh nghiệp huy động vốn của các tổ chức, cá nhân khác thông qua việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Hình thức tín dụng này có các đặc điểm sau:

Chủ thể vay vốn là doanh nghiệp;

Hình thức pháp lí của quan hệ tín dụng là trái phiếu doanh nghiệp;

Là loại tín dụng trung và dài hạn;

Pháp luật điều chỉnh là pháp luật doanh nghiệp hoặc pháp luật chứng khoán và thị trường chứng khoán.

b. Khái niệm hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng

Khoản 8, 10 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng có định nghĩa hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng như sau: Hoạt động tín dụng là việc tổ chức tín dụng sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng.

Cấp tín dụng là việc tổ chức tín dụng thỏa thuận để khách hàng sử dụng một khoản tiền với nguyên tắc có hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu,cho thuê tài chính, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ khác.

Theo quy định trên, hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng thực chất là loại giao dịch hợp đồng, theo đó tổ chức tín dụng thỏa thuận để cho khách hàng sử dụng một số tiền của mình trong thời hạn nhất định với điều kiện có hoàn trả dựa trên cơ sở sự tín nhiệm. Loại giao dịch này có đặc điểm:

Một bên chủ thể tham gia quan hệ giao dịch là tổ chức tín dụng có đủ điều kiện hoạt động tín dụng theo quy định của pháp luật. Tổ chức tín dụng tham gia với tư cách là chủ thể cấp vốn;

Nguồn vốn tín dụng mà tổ chức tín dụng cấp cho khách hàng chủ yếu là nguồn vốn huy động.

Hoạt động tín dụng là hoạt động kinh doanh có độ rủi ro cao, hậu quả của rủi ro mang tính phản ứng dây chuyền, vì vậy các quốc gia hoạt động tín dụng được đạt trong hành lang pháp lí chặt chẽ với những điều khoản đặc biệt nhằm hạn chế tới thấp nhất những rủi ro.

Điều 49 Luật các tổ chức tín dụng quy định: “Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng nhà nước”.

Cho vay

Cho vay là hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng cho khách hàng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng sử dụng một khoản tiền để

sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.

Tổ chức tín dụng được quyền cho vay ngắn hạn, trugn hạn, dài hạn thông qua hợp đồng tín dụng nhằm đáp ứng nhu cầu vốn cho sản xuất kinh doanh và đời sống. Khi cho vay tổ chức tín dụng phải tuân thủ các nguyên tắc, quy chế pháp lí về cho vay.

Chiết khấu các giấy tờ có giá

Chiết khấu các giấy tờ có giá là hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng. Theo đó tổ chức tín dụng mua giấy tờ có giá chưa đến hạn thanh toán của khách hàng.

Đối tượng chiết khấu giấy tờ có giá bao gồm: Các giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng phát hành theo quy định; tín phiếu Ngân hàng nhà nước phát hành; các loại trái phiếu Chính phủ như tín phiếu kho bạc, trái phiếu kho bạc, trái phiếu công trình trung ương, trái phiếu đầu tư, trái phiếu ngoại tệ, công trái xây dựng Tổ quốc, trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh; trái phiếu chính quyền địa phương; các tín phiếu, kì phiếu, trái phiếu do tổ chức khác phát hành và được chiết khấu, tái chiết khấu theo quy định của pháp luật.

Giấy tờ có giá được các tổ chức tín dụng nhận chiết khấu khi đủ các điều kiện là: Phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của khách hàng; chưa đến hạn thanh toán; được phép giao dịch (mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, bảo lãnh và các giao dịch hợp pháp khác) và được thanh toán theo quy định của tổ chức phát hành.

Chiết khầu các giấy tờ có giá được xem là hình thức tín dụng bởi vì nó đem lại cho người chuyển nhượng khoản tiền trước khi giấy tờ có giá đến hạn thanh toán. Nó là nghiệp vụ tín dụng ít rủi ro hơn, đồng thời nó tạo ra việc sử dụng vốn linh hoạt cho tổ chức tín dụng, củng cố năng lực thanh toán hoặc mở rộng tín dụng khi cần.

Bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng của tổ chức, theo đó tổ chức tín dụng đưa ra cam kết với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.

Điều 58 Luật các tổ chức tín dụng quy định:

Tổ chức tín dụng được bảo lãnh bằng uy tín và khả năng tài chính của mình đối với người bảo lãnh.

Tổ chức tín dụng được bảo lãnh vay, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh dự thầu và các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác cho các tổ chức, cá nhân.

Chỉ các ngân hàng được phép thực hiện thanh toán quốc tế mới được thực hiện bảo lãnh vay, bảo lãnh thanh toán và các bảo lãnh ngân hàng khác mà người nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài.

Cho thuê tài chính

Cho thuê tài chính là hoạt động tín dụng trung và dài hạn trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài sản giữa bên cho thuê là tổ chức tín dụng với khách hàng thuê. Khi kết thúc thời hạn thuê, khách hàng mua lại hoặc tiếp tục thuê tài sản đó theo điều kiện đã thỏa thuận trong hợp đồng. Trong thời hạn thuê các bên không được đơn phương hủy bỏ hợp đồng.

Điều 61, Luật các tổ chức tín dụng quy định: “Hoạt động cho thuê tài chính đối với các tổ chức, cá nhân được thực hiện qua công ty cho thuê tài chính”. Như vậy, chỉ có tổ chức tín dụng là công ty cho thuê tài chính mới cấp tín dụng dưới hình thức cho thuê tài chính.

Bao thanh toán

Bao thanh toán là hình thức cấp tín của tổ chức tín dụng cho khách hàng là bên bán hàng thông qua việc mua lại các khoản phải thu phát sinh từ việc mua, bán hàng hóa thỏa thuận trong hợp đồng mua, bán hàng.

3. Hoạt động dịch vụ thanh toán và ngân quỹ

Hoạt động dịch vụ thanh toán và ngân quỹ là hoạt động ngân hàng gắn liền với các hoạt động huy động vốn, hoạt động tín dụng. Pháp luật quy định tổ chức tín dụng trong cá hoạt động này có các quyền và nghĩa vụ sau:

Tổ chức tín dụng được mở tài khoản tiền gửi tại Ngân hàng nhà nước, tại các tổ chức tín dụng khác. Riêng tổ chức tín dụng có nhận tiền gửi, bắt buộc phải mở tài khoản tiền gửi tại Ngân hàng nhà nước và duy trì tại đó số dư bình quân không thấp hơn mức dự trữ bắt buộc do Ngân hàng nhà nước quy định.

Tổ chức tín dụng được thực hiện dịch vụ thu và phát tiền mặt cho khách hàng.

Đối với tổ chức tín dụng là ngân hàng, ngoài các quyền và nghĩa vụ trên còn có quyền được mở tài khoản cho khách hàng trong nước và ngoài nước, được thực hiện các dịch vụ thanh toán như: Cung ứng các phương tiện thanh toán, thực hiện dịch vụ thanh toán trong nước cho khách hàng; thực hiện các dịch vụ thu hộ, chi hộ và các dịch vụ thanh toán khác do Ngân hàng nhà nước quyết định; khi được Ngân hàng nhà nước cho phép, ngân hàng được thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế. Ngoài ra, ngân hàng còn được tổ chức hệ thống thanh toán nội bộ và tha gia các hệ thống thanh toán liên ngân hàng trong nước, được tham gia các hệ thống thanh toán quốc tế khi được Ngân hàng nhà nước cho phép.

4. Các hoạt động kinh doanh khác

Trong nền kinh tế thị trường, các chủ thể kinh doanh ngân hàng thường có nhu cầu đa dạng hóa các hình thức đầu tư của mình nhằm tăng hiệu quả kinh doanh và giảm bớt rủi ro kinh doanh. Do đó, pháp luật của các nước thường cho phép các tổ chức tín dụng được đầu tư vốn ra bên ngoài dưới những hình thức quy định. Tuy nhiên, để đảm bảo an toàn cho hoạt động ngân hàng, pháp luật của các nước đều có các quy định mang tính chất hạn chế. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 43 Luật ngân hàng thương mại của Trung Quốc năm 1995, ngân hàng thương mại không được đầu tư vào các định chế tài chính phi ngân hàng hay các doanh nghiệp trong nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa. Khoản 12 Luật ngành tín dụng của Cộng hòa liên bang Đức năm 1992 quy định, tổ chức tín dụng huy động tiền gửi hoặc các khoản tiền phải hoàn trả khác của công chúng và thực hiện nghiệp vụ tín dụng thì không được phép giữ phần hùn vốn lớn hơn 15% (tính theo mệnh giá) số vốn tự có của tổ chức tín dụng đó vào một doanh nghiệp không phải là tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính, bảo hiểm v.v..

Ở Việt Nam, tổ chức tín dụng được đầu tư tài chính ra bên ngoài dưới các hình thức góp vốn, mua cổ phần. Mức góp vốn, mua cổ phần của tổ chức tín dụng trong một doanh nghiệp, tổng mức vốn góp, mua cổ phần của tổ chức tín dụng trong tất cả các doanh nghiệp không được vượt quá mức tối đa do Thống đốc Ngân hàng nhà nước quy định đối với từng loại hình tổ chức tín dụng. Ngoài ra, tổ chức tín dụng nếu thỏa mãn các điều kiện mà pháp luật quy định còn có thể tham gia thị trường tiền tệ để thực hiện hoạt động kinh doanh.

Tổ chức tín dụng được kinh doanh ngoại hối và vàng ở thị trường trong nước và thị trường quốc tế khi được Ngân hàng nhà nước cho phép.

Tổ chức tín dụng được quyền ủy thác, nhận ủy thác, làm đại lí trong các lĩnh vực liên quan đến hoạt động ngân hàng, kể cả việc quản lí tài sản, vốn đầu tư của tổ chức, cá nhân theo hợp đồng; được cung ứng các dịch vụ tư vấn tài chính, tiền tệ cho khách hàng; được làm các dịch vụ bảo quản vật quý, giấy tờ

có giá, cho thuê tủ két, cầm đồ và các dịch vụ khác theo quy định của pháp luật.

Tổ chức tín dụng được thành lập công ty độc lập để kinh doanh bảo hiểm theo quy định của pháp luật. Riêng ngân hàng có thể được cung ứng các dịch vụ bảo hiểm. Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng không được trực tiếp kinh doanh bất động sản.

V. CÁC HẠN CHẾ VÀ BẢO HIỂM TIỀN GỬI ĐỂ BẢO ĐẢM AN TOÀN TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Các hạn chế

An toàn trong kinh doanh là yêu cầu bức thiết đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng. Để bảo đảm an toàn trong kinh doanh của tổ chức tín dụng pháp luật có những quy định có tính hạn chế quyền tự do kinh doanh của các tổ chức tín dụng. Các hạn chế đó được đặt ra nhằm bảo đảm an toàn cho chính các tổ chức tín dụng và đồng thời để bảo vệ những lợi ích chung của Nhà nước và xã hội đó là sự ổn định tiền tệ quốc gia, sự an toàn của cả hệ thống các tổ chức tín dụng, lợi ích của người gửi tiền và hạn chế đến mực thấp nhất những tiêu cực, rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động của tổ chức tín dụng.

Do tính rủi ro cao của các hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng nên dù mức độ và phạm vi có sự khác nhau nhưng ở các nước pháp luật đề có các quy định hạn chế đối với khách hàng và mức cho vay như: Cấm các tổ chức tín dụng cho vay đối với khách hàng có các mối quan hệ có thể dẫn tới việc lợi dụng vay vốn để hưởng bất chính hoặc có các quan hệ có thể tạo tiền đề cho việc vi phạm pháp luật. Chẳng hạn tại Điều 40 Luật ngân hàng thương mại Trung Quốc năm 1995 quy định: Cấm ngân hàng thương mại chấp thuận khoản vay không có bảo đảm cho các thành viên hội đồng quản trị, thành viên của ban thanh tra, cán bộ, nhân viên quản lí tín dụng của tổ chức mình. Trong Đạo luật số 372 Luật các tổ chức tài chính và ngân hàng năm 1989 của Malaysia quy định về cấm tổ chức tín dụng cho vay đối với giám đốc, nhân viên (Điều 62 Chương IV). Ngoài ra, pháp luật nhiều nước còn quy định cấm tổ chức tín dụng cho vay đối với một khách hàng vượt quá mức cho phép. Chẳng hạn, trong Luật ngân hàng thương mại Trung Quốc năm 1995 quy định ngân hàng thương mại không được cho khách hàng vay vượt quá 10% vốn tự có của ngân hàng thương mại đó, mức khống chế này ở Pháp là 40%.

Ở Việt Nam, các hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng được quy định tại mục 5 Chương III Luật các tổ chức tín dụng, gồm các quy định chủ yếu sau:

Thứ nhất, tổ chức tín dụng không được cho vay, bảo lãnh để làm cơ sở cho việc cấp tín dụng đối với các đối tượng sau: Thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng; người thẩm định xét duyệt cho vay; bố, mẹ, chồng, vợ, con của thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc).

Thứ hai, tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng không có đảm bảo, cấp tín dụng với điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau: Tổ chức kiểm soát, kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng; kế toán trưởng, thanh tra viên; các cổ đông lớn của tổ chức tín dụng, doanh nghiệp có một trong những đối tượng quy định tại khoản 1 Điều 77 Luật các tổ chức tín dụng sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó;

Tổng dư nợ cho vay đối với các đối tượng trên không vượt quá 5% vốn tự có của tổ chức tín dụng.

Thứ ba, về giới hạn cho vay, bảo lãnh: Tổng dư nợ cho vay đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng, trừ trường hợp đối với những khoản vay từ các nguồn vốn ủy thác của chính phủ, của các tổ chức, cá nhân hoặc trường hợp khách hàng vay là tổ chức tín dụng khác. Trường hợp nhu cầu vay vốn của khách hàng vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng hoặc khách hàng có nhu cầu huy động vốn từ nhiều nguồn thì các tổ chức tín dụng được cho vay hợp vốn theo quy định của Thống đốc Ngân hàng nhà nước. Các trường hợp đặc biệt khác thực hiện theo quy định của Chính phủ.

Mức bảo lãnh đối với một khách hàng và tổng mức bảo lãnh của một tổ chức tín dụng không được vượt quá tỉ lệ so với vốn tự có của tổ chức tín dụng do Thống đốc Ngân hàng nhà nước quy định.

Thứ tư, về giới hạn góp vốn, mua cổ phần: Mức vốn góp, mua cổ phần của tổ chức tín dụng trong một doanh nghiệp, tổng mức vốn góp, mua cổ phần của một tổ chức tín dụng trong tất cả các doanh nghiệp không vượt quá mức tối đa do Thống đốc Ngân hàng nhà nước quy định đối với từng loại tổ chức tín dụng.

Theo pháp luật hiện hành thì các tổ chức tín dụng thuộc các loại hình sau được dùng vốn điều lệ và quỹ dự trữ để góp vốn mua cổ phần của doanh nghiệp và của các tổ chức tín dụng khác gồm ngân hàng thương mại; ngân hàng phát triển, ngân hàng đầu tư và công ty tài chính. Tổ chức tín dụng hợp tác góp vốn mua cổ phần của doanh nghiệp và tổ chức tín dụng khác thực hiện theo quy định riêng của Ngân hàng nhà nước.

Mức góp vốn, mua cổ phần của tổ chức tín dụng trong một doanh nghiệp só bới vốn điều lệ của doanh nghiệp tối đa không vượt quá tỉ lệ sau: Đối với ngân hàng không vượt quá 11%, còn đối với công ty tài chính không quá 20%.

Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của tổ chức tín dụng trong tất cả các doanh nghiệp so với vốn điều lệ và quỹ dự trữ của tổ chức tín dụng tối đa không vượt quá tỉ lệ 30% đối với ngân hàng và không quá 40% đối với công ty tài chính

Mức góp vốn, mua cổ phần của tổ chức tín dụng trong một tổ chức tín dụng khác, tổng mức vốn góp, mua cổ phần của tổ chức tín dụng trong tất cả các tổ chức tín dụng khác do tổ chức tín dụng tự quy định. Tổng số vốn của tổ chức tín dụng đầu tư vào tổ chức tín dụng khác dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần phải trừ khỏi vốn tự có khi tính tỉ lệ vốn an toàn tối thiểu. Pháp luật có quy định riêng về mức vốn góp đối vối trường hợp tổ chức tín dụng góp vốn với tổ chức tín dụng nước ngoài để thành lập tổ chức tín dụng liên doanh tại Việt Nam.

Trường hợp tổ chức tín dụng góp vốn với chủ đầu tư nước ngoài để thành lập doanh nghiệp liên doanh tại Việt Nam, mức vốn góp thực hiện theo các quy định của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, các quy định khác có liên quan của pháp luật và phải được Thống đốc Ngân hàng nhà nước chấp thuận bằng văn bản.

Thứ năm, tổ chức tín dụng phải duy trì các tỉ lệ bảo đảm an toàn theo quy định cua pháp luật. Ví dụ: Tổ chức tín dụng phải bảo đảm khả năng chi trả. Khả năng chi trả được xác định bằng tỉ lệ giữa tài sản “Có” có thể thanh toán ngay so với các loại tài sản “Nợ” phải thanh toán tại thời điểm nhất định của tổ chức tín dụng.

Kết thúc ngày làm việc tổ chức tín dụng phải duy trì cho ngày làm việc tiếp theo tỉ lệ tối thiểu bằng 1 giữa tài sản “Có” có thể thanh toán ngay so với các loại tài sản “Nợ” phải thanh toán.

Tài sản có có thể thanh toán ngay bao gồm: Tiền mặt bằng đồng Việt Nam và ngoại tệ; ngân phiếu thanh toán còn giá trị lưu hành; các chứng từ có giá bằng ngoại tệ; vàng kim loại quý, đá quý có thể bán ngay được; tiền gửi thanh toán tại Ngân hàng nhà nước bằng nội và ngoại tệ; tiền gửi không kì hạn tại các tổ chức tín dụng trong và ngoài nước đến hạn thanh toán; tối đa 90% các khoản cho vay đối với các tổ chức tín dụng trong và ngoài nước đến hạn thu nợ và tối đa 80% các khoản cho vay đối với các đối tượng khác đến hạn thu nợ; các chứng khoán đến hạn thanh toán hoặc có thể bán ngay được hoặc có thể đem tái chiết khấu tại Ngân hàng nhà nước; các cam kết được vay từ tổ chức tín

dụng trong và ngoài nước; các khoản thu từ các cam kết mua bán ngoại tệ có kì hạn đến hạn thực hiện; các khoản thu khác.

Tài sản nợ phải thanh toán bao gồm: Tối thiểu 15% tiền gửi không kì hạn các loại. của tổ chức, cá nhân; tiền gửi có kì hạn, tiền gửi tiết kiệm của tổ chức, cá nhân đến hạn thanh toán (gốc, lãi); các khoản vay đến hạn trả nợ; chứng khoán do tổ chức tín dụng phát hành đến hạn thanh toán; các khoản phải trả thuộc các cam kết mua bán ngoại tệ có kì hạn đến hạn thực hiện; tối thiểu 5% số tiền còn bảo lãnh cho người được bảo lãnh; cam kết cho tổ chức tín dụng trong và ngoài nước vay đến hạn thực hiện; các khoản phải trả khác.

Thứ sáu, tổ chức tín dụng có nghĩa vụ dự phòng rủi ro.

Tổ chức tín dụng phải dự phòng rủi ro trong hoạt động ngân hàng. Khoản dự phòng rủi ro này phải được hạch toán vào chi phí hoạt động.

2. Bảo hiểm tiền gửi

a. Khái niệm bảo hiểm tiền gửi

Bảo hiểm tiền gửi là loại hình bảo hiểm đối với hoạt động ngân hàng, được thực hiện từ rất sớm ở nhiều nước. Chẳng hạn như ở Mỹ, bảo hiểm tiền gửi xuất hiện từ năm 1934. Bảo hiểm tiền gửi hiện nay có một vị trí, vai trò quan trọng đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng, đây là một trong những biện pháp bảo đảm an toàn cho hoạt động ngân hàng và hệ thống ngân hàng. Thực tế ở các nước cho thấy, khi có bảo hiểm tiền gửi ra đời hoạt động có hiệu quả thì số lượng các ngân hàng bị tuyên bố phá sản đã giảm đi rõ rệt. Bởi vì, nhờ có bảo hiểm tiền gửi đã ngăn chặn sự đổ vỡ mang tính dây chuyền trong hệ thống ngân hàng, góp phần duy trì sự phát triển ổn định, an toàn, cho các tổ chức tín dụng. Nhờ có bảo hiểm tiền gửi mà quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền được đảm bảo và từ đó các tổ chức tín dụng đã tạo dựng được niềm tin cho người gửi tiền, nhiều người dân có tiền đã tích cực gửi tiền vào các tổ chức tín dụng, qua đó các tổ chức tín dụng huy động nhiều vốn nhàn rỗi trong xã hội để cho vay và làm các dịch vụ ngân hàng khác, hiệu quả hoạt động của các tổ chức tín dụng đã tăng lên rõ rệt, nền kinh tế đất nước phát triển, xã hội ổn định.

Ở nước ta, bảo hiểm tiền gửi bắt đầu áp dụng vào năm 1994 theo Quyết định của Bộ trưởng Bộ tài chính số 101/QĐ/BTC ngày 1/2/1994 về việc ban hành quy tắc bảo hiểm trách nhiệm của quỹ tín dụng nhân dân đối với các khoản tiền gửi có kì hạn. Tuy nhiên, bảo hiểm tiền gửi theo Quyết định 101/QĐ-BTC chỉ là một trong những nghiệp vụ kinh doanh bảo hiểm do các doanh nghiệp bảo hiểm thực hiện theo nguyên tắc tự nguyện. Phạm vi

bảo hiểm tiền gửi còn rất hạn hẹp vì đối tượng tham gia bảo hiểm chỉ là các quỹ tín dụng nhân dân và tiền gửi được bảo hiểm chỉ với các khoản tiền gửi có kì hạn bằng đồng Việt Nam.

Nhận thức được tầm quan trong của bảo hiểm tiền gửi đối với hoạt động ngân hàng trong thời kì mới, ngày 12/12/1997 Quốc hội đã ban hành Luật các tổ chức tín dụng trong đó có quy định: “Tổ chức tín dụng có trách nhiệm tham gia tổ chức bảo toàn hoặc bảo hiểm tiền gửi, mức bảo toàn hoặc bảo hiểm tiền gửi do Chính phủ quy định”. Với quy định này đã tạo cơ sở pháp lí quan trọng cho sự ra đời chế độ bảo hiểm tiền gửi mới ở nước ta. Ngày 01/09/1999 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 89/1999/NĐ-CP về bảo hiểm tiền gửi trong đó quy định rõ mục đích, tính chất của bảo hiểm tiền gửi; đối tượng tham gia bảo hiểm tiền gửi, các loại tiền gửi được bảo hiểm, phí bảo hiểm… Ngày 9/11/1999 Thủ tướng Chính phủ đã kí quyết định số 218/1999/QĐ-TTg về việc thành lập Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam – tổ chức độc lập chuyên thực hiện nghiệp vụ bảo hiểm tiền gửi. Ngày 07/10/2000, Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam chính thức đi vào hoạt động.

Theo các quy định hiện hành thì bảo hiểm tiền gửi là loại hình bảo hiểm phi thương mại, theo đó tổ chức tín dụng và các tổ chức khác có hoạt động ngân hàng có nhận tiền gửi bằng đồng Việt Nam của khách hàng là cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh thì bắt buộc phải tham gia đóng phí bảo hiểm tiền gửi cho tổ chức Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam theo quy định. Khi xảy ra sự kiện bảo hiểm thì tổ chức Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam sẽ có trách nhiệm thay tổ chức nhận tiền gửi đó trả các khoản tiền gửi được bảo hiểm của các khách hàng gửi tiền ở tổ chức tham gia bảo hiểm đó.

Bảo hiểm tiền gửi ở nước ta, xét về tính chất – là loại hình bảo hiểm bắt buộc. Bởi vì, pháp luật về bảo hiểm tiền gửi có quy định về điều kiện bảo hiểm, mức phí bảo hiểm mà các bên tham gia quan hệ bảo hiểm có nghĩa vụ phải thực hiện. Việc áp dụng chế độ bảo hiểm bắt buộc đối với tiền gửi không chỉ nhằm xử lí rủi ro đối với tổ chức nhận tiền gửi, bảo vệ lợi ích của người gửi tiền mà còn bảo vệ sự an toàn cho cả hệ thống các tổ chức tín dụng, sự ổn định tiền tệ quốc gia. Đồng thời còn tạo ra sự bình đẳng, công bằng trong các tổ chức có hoạt động ngân hàng, góp phần nâng cao uy tín của các tổ chức tín dụng đối với người dân trong giai đoạn hiện nay, nhằm khai thác tối đa các nguồn vốn nhàn rỗi để tập trung cho đầu tư phát triển kinh tế. Việc quy định bắt buộc tham gia bảo hiểm tiền gửi đối với các tổ chức tín dụng được áp dụng ở nhiều nước. Chẳng hạn như Mỹ, pháp luật có quy định các ngân hàng là thành viên của hệ thống dự trữ liên bang phải

tham gia bảo hiểm tại công ty bảo hiểm tiền gửi liên bang (Federal Deposit Insurance, viết tắt là: FDIC).

Bảo hiểm tiền gửi ở nước ta là loại bảo hiểm trách nhiệm pháp lí dân sự. Nếu xét về đối tượng bảo hiểm thì bảo hiểm tiền gửi thuộc loại bảo hiểm trách nhiệm dân sự phát sinh trong hợp đồng. Bởi vì, đối tượng của bảo hiểm tiền gửi chính là nghĩa vụ hoàn trả tiền gửi (cả gốc và lãi) của tổ chức nhận tiền gửi đối với người gửi tiền. Trong pháp luật bảo hiểm tiền gửi ở nước ta đã xác định rõ: Người tham gia bảo hiểm có nghĩa vụ đóng phí bảo hiểm là tổ chức được phép nhận tiền gửi của các khách hàng bằng đồng Việt Nam, còn người được hưởng quyền lợi bảo hiểm là người gửi tiền tại tổ chức tham gia bảo hiểm. Ở một số nước, bảo hiểm tiền gửi mang tính chất hỗn hợp giữa bảo hiểm trách nhiệm dân sự và bảo hiểm tài sản. Chẳng hạn ở Canada, người được hưởng quyền lợi bảo hiểm là người gửi tiền nhưng số tiền phí bảo hiểm một phần do tổ chức nhận tiền gửi đóng và một phần phí bảo hiểm do người gửi tiền đóng.

Xét về bản chất, bảo hiểm tiền gửi ở Việt Nam là loại hình bảo hiểm phi thương mại, không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật kinh doanh bảo hiểm mà được điều chỉnh bằng một quy chế pháp lí riêng. Tính phi thương mại của bảo hiểm tiền gửi thể hiện ở chỗ, bên bảo hiểm là tổ chức Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam – tổ chức tài chính nhà nước, mục tiêu hoạt động của tổ chức này là hoạt động không nhằm mục đích lợi nhuận mà nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền, góp phần duy trì sự ổn định của các tổ chức tín dụng bảo đảm sự phát triển an toàn, lành mạnh hoạt động ngân hàng.

Ở một số nước, bảo hiểm tiền gửi là hoạt động bảo hiểm mang tính thương mại, thực hiện theo nguyên tắc hạch toán. Chẳng hạn ở Đức, quỹ bảo hiểm tiền gửi do Hiệp hội ngân hàng thương mại Đức tổ chức. Nó được thành lập, hoạt động như là tổ chức phi chính phủ nhằm tạo ra tính liên kết, tương trợ giữa các ngân hàng hội viên nhằm bảo đảm an toàn cho cả hệ thống. Các hội viên đóng góp tiền theo quy định vào quỹ bảo hiểm. Khi quỹ tạm thời nhàn rỗi số tiền trong quỹ sẽ được tận dụng một cách hợp pháp để tạo khả năng sinh lời. Quỹ bảo hiểm lập ra nhằm hai mục đích là phòng ngừa các rủi ro bằng cách quỹ giúp đỡ các thành viên khi gặp khó khăn về khả năng thanh toán và để thanh toán cho khách hàng khi ngân hàng là thành viên bị phá sản.

b. Nội dung của chế độ bảo hiểm tiền gửi ở Việt Nam

Phạm vi áp dụng

Chủ thể quan hệ bảo hiểm tiền gửi

Chủ thể nhận bảo hiểm là tổ chức Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam có tên giao dịch quốc tế là Deposit Insurance od VietNam (viết tắt là DIV) là tổ chức tài chính nhà nước, do Nhà nước thành lập, cấp vốn, Nhà nước bổ nhiệm người quản trị, điều hành. Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam hoạt động không vì mục tiêu lợi nhuận nhưng phải bảo đảm an toàn vốn và tự bù đắp chi phí, được miễn nộp các loại thuế.

Để thực hiện các mục tiên Nhà nước đề ra, tổ chức Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam ngoài việc thực hiện nghiệp vụ bảo hiểm tiền gửi đối với các tổ chức tham gia tham gia bảo hiểm tiền gửi theo quy định mà còn phải thực hiệm một số nhiệm vụ khác như: Thực hiện việc giám sát rủi ro; thực hiện các biện pháp hỗ trợ các tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi khi gặp khó khăn.

Tổ chức Bảo hiểm tiền gửi theo dõi, kiểm tra việc chấp hành các quy định về bảo hiểm tiền gửi và các quy định về an toàn trong hoạt động của các tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi. Nếu phát hiện thấy có sự vi phạm, tổ chức Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam có quyền yêu cầu tổ chức tham gia bảo hiểm phải có biện pháp khắc phục ngay tình trạng vi phạm đó. Trường hợp xét thấy hoạt động của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi có nguy cơ dẫn đến mất khả năng chi trả hoặc có thất thoát lớn về vốn và tài sản hoặc có tác động xấu nghiêm trọng đến tổ chức tín dụng thì Tổ chức Bảo hiểm tiền gửi phải báo cáo ngay bằng văn bản với Ngân hàng nhà nước để có biện pháp theo dõi xử lí.

Các tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi nếu gặp khó khăn về khả năng chi trả nhưng chưa đến mức đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt, thì tổ chức Bảo hiểm tiền gửi sẽ thực hiện các biện pháp hỗ trợ bằng các hình thức như: Cho vay hỗ trợ để chi trả tiền gửi được bảo hiểm; bảo lãnh cho các khoản vay để tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi có tiền chi trả tiền gửi được bảo hiểm; mua lại các khoản nợ và các hình thức khác theo quy định của pháp luật.

Người tham gia bảo hiểm là các tổ chức tín dụng, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng được phép thực hiện một số hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng có nhận tiền gửi bằng đồng Việt Nam của các khách hàng là cá nhân, tổ chức có tiền gửi thuộc diện được bảo hiểm đều phải tham gia bảo hiểm tiền gửi bắt buộc.

Người được hưởng quyền lợi bảo hiểm là các khách hàng gửi tiền bằng đồng Việt Nam tại các tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi, bao gồm: Người gửi tiền là các cá nhân là người cư trú và người không cư trú; hộ gia đình; tổ hợp tác; doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh trừ các trường hợp sau:

Người gửi tiền là cổ đông sở hữu trên 10% vốn điều lệ hoặc nắm giữ trên 10% vốn cổ phần có quyền bỏ phiếu của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi đó;

Người gửi tiền là thanh viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi đó;

Người kí tiền gửi để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của họ;

Các loại tiền gửi được bảo hiểm

Trong pháp luật các nước có quy định các loại tiền được bảo hiểm. Tuy nhiên, việc quy định chủng loại tiền gửi được bảo hiểm có sự khác nhau. Chẳng hạn Anh, Nhật, Bỉ, Pháp… tiền gửi được bảo hiểm chỉ là đồng bản tệ, còn ở một số nước khác như: Mỹ, Đức, Hà Lan… lại quy định tiền gửi được bảo hiểm bao gồm cả bằng đồng bản tệ và ngoại tệ.

Pháp luật Việt Nam quy định: Tiền gửi đươc bảo hiểm là tiền gửi bằng đồng Việt Nam của người gửi tiền là cá nhân, hộ gia đình; tổ hợp tác; doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh gửi tại tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi gồm:

Tiền gửi tiết kiệm không kì hạn, tiền gửi tiết kiệm có kì hạn;

Tiền gửi không kì hạn, có kì hạn bao gồm cả tiền gửi trên tài khoản cá nhân;

Tiền mua các chứng chỉ tiền gửi và các trái phiếu ghi danh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi phát hành.

Ngoài ra, pháp luật Việt Nam còn quy định các loại tiền gửi không được bảo hiểm gồm:

Tiền gửi của người gửi tiền là cổ đông sở hữu trên 10% vốn điều lệ hoặc nắm giữ trên 10% vốn cổ phần có quyền bỏ phiếu của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi đó;

Tiền gửi của người gửi tiền là thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi đó;

Tiền gửi dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người gửi tiền;

Tiền mua các giấy tờ có giá, trừ một số giấy tờ có giá theo hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Giới hạn số tiền bảo hiểm

Theo pháp luật hiện hành, giới hạn số tiền bảo hiểm là số tiền bảo hiểm được trả cho tất cả các khoản tiền gửi bao gồm cả gốc và lãi của một người gửi tiền (một cá nhân hoặc người đại diện hợp pháp) tại tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi thuộc đối tượng gửi tiền được bảo hiểm tối đa là 50 (năm mươi) triệu đồng. Việc thay đổi số tiền bảo hiểm tối đa trên do Thủ tướng Chính phủ quyết định trên cơ sở đề nghị của tổ chức Bảo hiểm tiền gửi và ý kiến của Ngân hàng nhà nước, Bộ tài chính.

Đối với khoản tiền gửi của khách hàng được bảo hiểm lớn 50 triệu đồng thì phần vượt quá giới hạn số tiền bảo hiểm sẽ được chi trả trong quá trình thanh lí tài sản của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi buộc giải thể do không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn hoặc bị phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản.

Việc giới hạn số tiền bảo hiểm không chỉ quy định trong pháp luật nước ta mà có ở hầu hết các nước. Chẳng hạn như ở Mỷ giới hạn là 100.000 USD; ở Nhật là 10.000.000 JPY; ở Bỉ là 50.000.000 BEF; ở Anh là 20.000 GBP; ở Canada là 60.000 USD; ở Pháp là 1.000.000 FRF.

Việc quy định số tiền gửi được bảo hiểm tối đa ở mổi nước phụ thuộc vào nhiều yếu tố như thực trạng kinh tế, tài chính của quốc gia đó, tỉ lệ số người gửi tiền được bảo hiểm, độ rủi ro trong hoạt động của nền kinh tế và của hệ thống ngân hàng; thu nhập bình quân tính theo GDP/đầu người; thực lực tài chính của bản thân tổ chức bảo hiểm tiền gửi.

Theo thông lệ ở các nước thì giới hạn số tiền bảo hiểm ở mức từ 2 đến 3 lần mức GDP bình quân đầu người. Ở nước ta, mức giới hạn tối đa số tiền bảo hiểm hiện gấp khoảng 5 đến 6 lần GDP bình quân đầu người. Ở Việt Nam hiện nay, số người gửi tiền từ 50 triệu đồng trở xuống chiếm tỉ lệ lớn, họ chủ yếu là cán bộ hưu trí hoặc người

lao động có thu nhập trung bình, người làm công ăn lương… Họ ít có điều kiện và khả năng tham gia đầu tư kinh doanh trực tiếp, họ thực sự là người gửi tiền với mục đích tiết kiệm là chủ yếu. Việc quy định giới hạn tối đa số tiền gửi được bảo hiểm 50 triệu đồng, nhằm đảm bảo cho các đối tượng trên không gặp rủi ro trong quá trình gửi tiền tại tổ chức tín dụng, đồng thời còn bảo đảm không gây ra sự đổ vỡ hàng loạt các tổ chức tín dụng khi một tổ chức tín dụng rơi vào tình trạng phá sản, bởi họ là đối tượng gửi tiền chiếm tỉ lệ cao. Ngoài ra, còn có ý nghĩa khuyến khích người dân có vốn lớn, có khả năng kinh doanh nên đầu tư vốn vào kinh doanh để thúc đẩy nền kinh tế phát triển, góp phần giải quyết việc làm, ổn địnhy xã hội, tạo nhiều nguồn thu cho ngân sách nhà nước.

Phí bảo hiểm tiền gửi

Phí bảo hiểm tiền gửi là khoản tiền mà tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi phải nộp cho tổ chức nhận bảo hiểm tiển gửi để được bảo hiểm cho số tiền gửi của khách hàng khi có sự kiện bảo hiểm.

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi phải nộp phí bảo hiểm cho bảo hiểm tiền gửi Việt Nam bằng 0.15%/năm tính trên số dư tiền gửi bình quân của các loại tiền gửi được bảo hiểm tại tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi.

Việc điều chỉnh mức phí bảo hiểm tiền gửi trên sẽ tùy theo loại hình tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi hoặc trên cơ sở đánh giá, xếp loại của cơ quan nhà nước có thẩm quyền do Thủ tướng Chính phủ quyết định trên cơ sở đề nghị của tổ chức Bảo hiểm tiền gửi và ý kiến của Ngân hàng nhà nước Việt Nam, Bộ tài chính.

Số phí bảo hiểm được tính và thu 4 lần/1 năm. Việc thu phí được thực hiện theo các quý và số tiền phí của mỗi quý được nộp vào ngày cuối của tháng đầu quý tiếp theo. Tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi nếu nộp chậm phí bảo hiểm thì mức phạt mỗi ngày nộp chậm bằng 0.1%/ngày đối với phí nộp chậm. Nếu quá thời hạn nộp phí bảo hiểm tiền gửi 30 ngày mà tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi chưa nộp phí bảo hiểm hoặc chưa nộp đủ số phí còn thiếu, kể cả tiền phát thì tổ chức Bảo hiểm tiền gửi có quyền yêu cầu Ngân hàng nhà nước, tổ chức tín dụng, Kho bạc nhà nước nơi mà tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi mở tài khoản trích tiền trên tài khoản của tổ chức đó để nộp phí, tiền phạt. Trong trường hợp số dư trên tài khoản không đủ trả thì trích nộp phí bảo hiểm trước, trích nộp tiền phạt sau. Sau đó, tổ chức Bảo hiểm tiền gửi

phải thông báo bằng văn bản cho tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi nộp phần còn thiếu. Nếu quá thời hạn 90 ngày mà tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi không nộp đủ số phí còn thiếu thì Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam có quyền ra quyết định chấm dứt bảo hiểm tiền gửi và thông báo về việc chấm dứt bảo hiểm tiền gửi đối với tổ chức đó trên các phương tiện thông tin đại chúng, đồng thời đề nghị Ngân hàng nhà nước ra quyết định cho ngừng việc huy động vón tiền gửi cá nhân của tổ chức đó.

Việc thu phí bảo hiểm được thực hiện thông qua hội sở của các tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi hoặc theo phương thức khác do các bên thỏa thuận.

Sự kiện bảo hiểm và việc chi trả các khoản tiền gửi được bảo hiểm

Theo pháp luật hiện hành: Tổ chức Bảo hiểm tiền gửi có trách nhiệm chi trả tiền bảo hiểm cho người gửi tiền tại tổ chức tham gia bảo hiểm trong phạm vi giới hạn được pháp luật quy định khi tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định là không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn, trong vòng 60 ngày kể từ ngày cơ quan nhà nước có thẩm quyền có văn bản yêu cầu tổ chức này chấm dứt các giao dịch để tiến hành thanh lí các tài sản hoặc kể từ ngày tòa án thông báo quyết định mở thủ tục thanh lí tài sản theo quy định của pháp luật về phá sản.

Số tiền gửi vượt quá mức tối đa được tổ chức Bảo hiểm tiền gửi chi trả được trả cho người gửi tiền trong quá trình thanh lí tài sản của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi phù hợp với quy định của pháp luật về giải thể, phá sản.

Như vậy, sự kiện bảo hiểm trong bảo hiểm tiền gửi được xác định dựa trên cơ sở có đồng thời cả hai căn cứ sau:

Một là tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định là không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn.

Hai là cơ quan nhà nước có thẩm quyền có văn bản yêu cầu tổ chức này chấm dứt các giao dịch để tiến hành thanh lí các tài sản (giải thể) hoặc tòa án thông báo quyết định mở thủ tục thanh lí tài sản theo quy định của pháp luật về phá sản.

Khi có sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam có trách nhiệm chi trả số tiền được bảo hiểm cho những người gửi tiền hoặc người đại diện, người thừa kế của người gửi tiền theo quy định của

pháp luật, căn cứ vào danh sách những người gửi tiền do tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi lập, được tổ chức Bảo hiểm tiền gửi xét duyệt trên cơ sở các chứng từ hợp lệ.

Số tiền chi trả bảo hiểm của tổ chức Bảo hiểm tiền gửi cho người gửi tiền là số tiền mà người gửi tiền đã gửi tại tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi đó, bao gồm cả tiền gốc và tiền lãi tính đến thời điểm có sự kiện bảo hiểm, nhưng không vượt quá giới hạn tối đa số tiền bảo hiểm mà pháp luật đã quy định. Việc chi trả tiền bảo hiểm cho người gửi tiền do tổ chức Bảo hiểm tiền gửi trực tiếp tiến hành hoặc ủy quyền cho tổ chức tín dụng thực hiện trên cơ sở hợp đồng ủy quyền theo quy định của pháp luật.

Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam chỉ chi trả cho người gửi tiền khi có đủ các điều kiện sau:

Người đó phải có tên trong danh sách được phê duyệt;

Người đó phải có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hợp pháp đối với các khoản tiền của mình tại tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi cùng chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu.

Việc chi trả tiền bảo hiểm cho người gửi tiền được tiến hành theo trình tự thủ tục sau: Trong vòng 15 ngày kể từ ngày có sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi phải lập xong bảng kê danh sách người gửi tiền tại tổ chức mình và gửi cho cơ quan bảo hiểm tiền gửi. Cơ quan bảo hiểm tiền gửi cùng với tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi tiến hành tra bảng kê danh sách người gửi tiền và số tiền mà bảo hiểm tiền gửi Việt Nam phải trả đối với từng người gửi tiền. Sau khi thống nhất danh sách người gửi tiền, tổng số tiền mà Bảo hiểm tiền gửi phải trả theo quy định để trình Hội đồng quản trị Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam phê duyệt làm cơ sở triển khai việc chi trả. Sau đó cơ quan Bảo hiểm tiền gửi phải thông báo trên các phương tiện thông tin đại chúng và niêm yết danh sách người gửi tiền được chi trả tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện của cơ quan Bảo hiểm tiền gửi. Người gửi tiền sẽ thực hiện việc đăng kí nhận tiền bảo hiểm gồm nội dung như địa điểm nhận tiền, phương thức thanh toán… cơ quan bảo hiểm tiền gửi thực hiện việc chi trả tiền gửi được bảo hiểm cho người gửi tiền sau khi đã hoàn tất các thủ tục nêu trên và người gửi tiền đã có đủ điều kiện mà pháp luật quy định.

Sau thời gian 10 ngày kể từ ngày tổ chức Bảo hiểm tiền gửi có thông báo đầu tiên về việc chi trả tiền bảo hiểm những khoản tiền bảo hiểm

không có người nhận sẽ được bổ sung vào nguồn vốn hoạt động của tổ chức Bảo hiểm tiền gửi và người có quyền sở hữu khoản tiền gửi được bảo hiểm sẽ không còn quyền đòi tổ chức bảo hiểm chi trả số tiền bảo hiểm đó.

Tổ chức Bảo hiểm tiền gửi sau khi thực hiện việc chi trả số tiền bảo hiểm sẽ trở thành chủ nợ của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi với số tiền bảo hiểm đã chi trả và được tham gia vào quá trình quản lí, thanh lí, phân chia giá trị tài sản của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi theo thứ tự thanh toán như đối với người gửi tiền khác theo quy định của pháp luật về giải thể, phá sản. Số tiền thu hồi được từ việc thanh lí tài sản của tổ chức tham gia bảo hiểm tiền gửi bị buộc giải thể do không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn hoặc bị phá sản sẽ được bổ sung vào nguồn vốn hoạt động của tổ chức bảo hiểm tiền gửi.

CHƯƠNG IV

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG CHO VAY

CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

I. KHÁI NIỆM VÀ PHÂN LOẠI CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Khái niệm cho vay của tổ chức tín dụng

Cho vay là hiện tượng kinh tế khách quan, xuất hiện khi trong xã hội loài người có tình trạng tạm thời thừa và tạm thời thiếu vốn. Khái niệm cho vay, theo nghĩa chung nhất được hiểu là việc một người thỏa thuận để cho người khác được quyền sử dụng tài sản của mình (vật cùng loại) trong một thời hạn nhất định với điều kiện có hoàn trả, dựa trên cơ sở sự tín nhiệm của mình đối với người đó. Hoạt động cho vay (nói chung) bao gồm các yếu tố cấu thành cơ bản sau đây:

Thứ nhất, về chủ thể, việc cho vay bao giời cũng có hai bên tham gia, bao gồm bên vay và bên cho vay. Bên cho vay là người có tài sản chưa dùng đến, muốn cho người khác sử dụng để thỏa mãn một số lợi ích của mình, có thể là lợi ích vật chất hoặc tinh thần. Còn bên vay chính là người đang cần sử dụng loại tài sản đó để thỏa mãn nhu cầu về kinh doanh hoặc tiêu dùng.

Thứ hai, hình thức pháp lí của việc cho vay chính là hợp đồng tín dụng tài sản. Hợp đồng này được các bên xác lập và thực hiện trên nguyên tắc tự do và thống nhất về ý chí, nguyên tắc tự định đoạt…

Thứ ba, sự kiện cho vay phát sinh bởi hai hành vi căn bản là hành vi ứng trước và hành vi hoàn trả một số tiền (hay tài sản) nhất định là các vật cùng loại. Hành vi ứng trước tài sản do người cho vay thực hiện, còn hành vi hoàn trả được thực hiện bởi người vay sau đó một khoảng thời gian theo sự thỏa thuận giữa hai bên.

Thứ tư, việc cho vay bao giờ cũng dựa trên sự tín nhiệm giữa người cho vay đối với người đi vay về khả năng hoàn trả tiền vay.

Ngoài những dấu hiệu chung của quan hệ cho vay, hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng còn thể hiện những dấu hiệu có tính đặc thù như sau:

Một là việc cho vay của tổ chức tín dụng là hoạt động nghề nghiệp kinh doanh mang tính chức năng. Mặc dù theo pháp luật Việt Nam hiện hành, các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng cũng có thể thực hiện việc cho vay đối với khách hàng như một hoạt động kinh doanh nhưng hoạt động cho vay của các tổ chức này hoàn toàn không phải là nghề nghiệp mang tính chức năng như đối với các tổ chức tín dụng.

Hai là hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng không chỉ là một nghề kinh doanh mà hơn nữa còn là một nghề nghiệp kinh doanh có điều kiện. Điều này thề hiện ở chỗ hoạt động cho vay chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định như phải có vốn pháp định; phải được Ngân

hàng nhà nước cấp giấy phép hoạt động ngân hàng trước khi tiến hành việc đăng kí kinh doanh theo luật định.

Ba là ngoài việc tuân thủ các quy định chung của pháp luật về hợp đồng, hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng còn chịu sự điều chỉnh, chi phối của các đạo luật về ngân hàng, thậm chí kể cả các tập quán thương mại về ngân hàng. Đặc điểm này bị chi phối bởi tính chất đặc thù trong nghề nghiệp kinh doanh của các tổ chức tín dụng như tính rủi ro cao và sự ảnh hưởng mang tính hất dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau trong xã hội.

2. Phân loại cho vay của tổ chức tín dụng

Việc phân loại cho vay của tổ chức tín dụng có ý nghĩa quan trọng cả về lí luận và thực tiễn. Điều đó thể hiện ở chỗ, dựa vào kết quả phân loại cho vay mà các nhà làm luật có thể xây dựng thành những quy chế cho vay phù hợp với hoạt động thực tiễn nghiệp vụ của các tổ chức tín dụng. Mặt khác, cũng dựa trên kết quả phân loại cho vay mà mỗi tổ chức tín dụng có thể tự xây dựng, hoạch định cho mình chiến lược kinh doanh mang tính khả thi và hiệu quả. Đặc biệt, việc phân loại cho vay còn giúp cho các tổ chức tín dụng có cơ sở lí luận để xây dựng thành các quy tắc kĩ thuật nghiệp vụ tương thích với từng loại hình nghiệp vụ cho vay nhằm phục vụ cho việc triển khai các hoạt động chop vay của mình trong thực tiễn.

Xét trên phương diện lí thuyết. hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng có thể được phân loại dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau và mỗi cách phân loại đều đem lại những ý nghĩa tác dụng nhất định.

a. Phân loại cho vay căn cứ vào thời hạn sử dụng vốn vay

Dựa vào tiêu chí này, cho vay của tổ chức tín dụng có thể phân chia thành hai loại:

Cho vay ngắn hạn: Đây là hình thức cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, trong đó thời hạn sử dụng vốn vay do các bên thỏa thuận là đến 1 năm. Hình thức cho vay này chủ yếu nhằm đáp ứng nhu cầu về vốn lưu động của khách hàng trong hoạt động kinh doanh hoặc thỏa mãn nhu cầu về tiêu dùng của khách hàng trong thời hạn ngắn.

Cho vay trung và dài hạn: Đây là hình thức cho vay trong đó thời hạn sử dụng vốn do các bên thỏa thuận là từ trên một năm trở lên. Hình thức cho vay này thường được sử dụng để thỏa mãn nhu cầu mua sắm tài sản cố định của khách hàng trong kinh doanh hoặc thỏa mạn nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng như mua sắm nhà ở, phương tiện đi lại…

b. Phân loại cho vay dựa vào tính chất có bảo đảm của khoản vay

Dựa vào tiêu chí này, hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng có thể phân chia thành hai loại:

Cho vay có bảo đảm bằng tài sản: Đây là hình thức cho vay trong đó nghĩa vụ trả nợ tiền vay được bảo đảm bằng tài sản của bên vay hoặc của người thứ ba. Để xác lập và thực hiện việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản, giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay (hoặc có thể liên quan đến người thứ ba trong trường hợp bảo đảm tiền vay bằng biện pháp bảo lãnh) phải kí kết cả hai loại hợp đồng, bao gồm hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay (hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh). Tuy nhiên, do pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận lập hợp đồng chung nên trong trường hợp này các thỏa thuận về bảo đảm tiền vay được xem là bộ phận hợp thành của hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản.

Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản: Đây là hình thức cho vay trong đó nghĩa vụ hoàn trả tiền vay không được bảo đảm bằng các tài sản của khách hàng vay hoặc của người thứ ba. Để thực hiện cho vay theo hình thức này, thông thường các bên chỉ cần giao kết hợp đồng duy nhất là hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, trong trường hợp tổ chức tin dụng cho vay có bảo lãnh bằng tín chấp thì mặc dù khoản vay này không thể xem là khoản vay có bảo đảm bằng tài sản nhưng người bảo lãnh bằng tín chấp vẫn phải xác lập văn bản cam kết bảo lãnh bằng uy tín của mình và gửi cho tổ chức tín dụng để khách hàng vay có thể được tổ chức tín dụng chấp nhận cho vay.

c. Phân loại cho vay dựa vào mục đích sử dụng vốn

Theo tiêu chí này, việc cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng được chia thành hai loại:

Cho vay kinh doanh: Đây là hình thức cho vay trong đó các bên cam kết số tiền vay sẽ được bên vay sử dụng vào mục đích thực hiện các công việc kinh doanh của mình. Nếu sau khi được giải ngân mà người vay lại sử dụng vốn vào mục đích khác với thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, bên cho vay có quyền áp dụng các chế tài thích hợp như đình chỉ việc sử dụng vốn vay hoặc thu hồi vốn vay trước hạn…

Cho vay tiên dùng: Đây là hình thức cho vay trong đó các bên cam kết số tiền vay sẽ được bên vay sử dụng vào việc thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt hay tiêu dùng như mua sắm đồ gia dụng, mua sắm nhà cửa hoặc

phương tiện đi lại, thậm chí bao gồm cả việc sử dụng vốn vay vào mục đích học tập của sinh viên, học viên…

d. Phân loại cho vay dựa vào phương thực cho vay

Theo tiêu chí này, việc cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng được chia thành các loại sau đây:

Cho vay từng lần: Theo phương thức này, mỗi lần vay vốn khách hàng và tổ chức tín dụng phải thực hiện thủ tục vay vốn và kí kết hợp đồng tín dụng theo quy định.

Cho vay theo hạn mức tín dụng: Với phương thức này, tổ chức tín dụng và khách hàng xác định và thỏa thuận hạn mức tín dụng duy trì trong khoản thời gian nhất định đồng thời kí kết hợp đồng tín dụng cho cả thời gian duy trì hạn mức tín dụng đó.

Cho vay theo dự án đầu tư: Với phương thức này, tổ chức tín dụng cho khách hàng vay vốn để thực hiện các dự án đầu tư phát triển sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và các dự án đầu tư phục vụ đời sống.

Cho vay hợp vốn: Theo phương thức này, một nhóm tổ chức tín dụng cùng cho vay đối với dự án vay vốn hoặc phương án vay vốn của khách hàng, trong đó có một tổ chức tín dụng làm đầu mối dàn xếp, phối hợp với các tổ chức tín dụng khác. Việc cho vay hợp vốn thực hiện theo quy định của Quy chế này và Quy chế đồng tài trợ của các tổ chức tín dụng do Thống đốc Ngân hàng nhà nước ban hành.

Cho vay trả góp: Khi vay vốn, tổ chức tín dụng và khách hàng xác định và thỏa thuận số lãi vốn vay phải trả cộng với số nợ gốc được chia ra để trả nợ theo nhiều kì hạn trong thời hạn cho vay.

Cho vay theo hạn mức tín dụng dự phòng: Tổ chức tín dụng cam kết đảm bảo sẵn sàng cho khách hàng vay vốn trong phạm vi hạn mức tín dụng nhất định. Tổ chức tín dụng và khách hàng thỏa thuận thời hạn hiệu lực của hạn mức tín dụng dự phòng, mức phí trả cho hạn mức tín dụng dự phòng.

Cho vay thông qua nghiệp vụ phát hành và sử dụng thẻ tín dụng: Theo phương thức này, tổ chức tín dụng chấp thuận cho khách hàng được sử dụng số vốn vay trong phạm vi hạn mức tín dụng để thanh toán tiền mua hàng hóa, dịch vụ và rút tiền mặt tại máy rút tiền tự động hoặc điểm ứng tiền mặt là đại lí của tổ chức tín dụng. Khi cho vay phát hành và sử dụng thẻ tín dụng, tổ chức tín dụng và khách hàng phải tuân theo các quy định

của Chính phủ và Ngân hàng nhà nước Việt Nam về phát hành và sử dụng thẻ tín dụng.

Cho vay theo hạn mức thấu chi: Là việc cho vay mà tổ chức tín dụng thỏa thuận bằng văn bản chấp thuận cho khách hàng chi vượt số tiền có trên tài khoản thanh toán của khách hàng phù hợp với các quy định của Chính phủ và Ngân hàng nhà nước Việt Nam về hoạt động thanh toán qua các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán.

Ngày nay, trong điều kiện quốc tế hóa cao độ hoạt động ngân hàng và sự bùng nổ mạnh mẽ của các dịch vụ tài chính việc phân loại như trên đây về các hình thức cho vay của tổ chức tín dụng sẽ chỉ có tính chất tương đối. Trên thực tế, để cạnh tranh với sức hấp dẫn vốn có của thị trường chứng khoán – với ý nghĩa là kênh dẫn vốn trực tiếp trong nền kinh tế, các tổ chức tín dụng đang có xu hướng ngày càng mở rộng các sản phẩm mới về dịch vụ tài chính, trong đó bao gồm cả việc đa dạng hóa mạn mẽ các hình thức cho vay đối với khách hàng.

II. PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Chủ thể tham gia giao dịch cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng

Trong giao dịch cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, chủ thể tham gia bao gồm bên cho vay (tổ chức tín dụng) và bên đi vay (tổ chức, cá nhân có đủ những điều kiện do luật định). Các chủ thể này khi tham gia giao dịch cho vay cần phải thỏa mãn những điều kiện nhất định theo sự dự liệu của pháp luật. Việc quy định các điều kiện cụ thể đối với bên vay và bên cho vay không chỉ nhằm tạo cơ sở pháp lí cho sự đánh giá hiệu lực của hợp đồng tín dụng, mà còn góp phần nâng cao kĩ năng gia kết hợp đồng tín dụng cũng như củng cố kỉ luật hợp đồng đối với các chủ thể tham gia giao dịch cho vay.

a. Bên cho vay

Trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, bên cho vay thông thường là tổ chức tín dụng có đủ những điều kiện do pháp luật quy định. Ngoài ra, các tổ chức khách không phải là tổ chức tín dụng nếu được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện hoạt động tín dụng thì cũng có thể là bên cho vay và cũng phải thỏa mãn các điều kiện chủ thể giống như đối với bên cho vay là tổ chức tín dụng.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, một tổ chức tín dụng muốn trở thành chủ thể cho vay phải thỏa mãn đầy đủ các điều kiện sau đây:

Có giấy phép thành lập và hoạt động do Ngân hàng nhà nước cấp

Có điều lệ do Ngân hàng nhà nước chuẩn y

Có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hợp pháp

Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết hợp đồng tín dụng với khách hàng

Riêng đối với các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng, muốn trở thành chủ thể cho vay thì chỉ cần thỏa mãn các điều kiện như có giấy phép hoạt động ngân hàng, có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và có người đại diện hợp pháp. Trong giấy phép hoạt động ngân hàng và giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh của loại tổ chức này phải ghi rõ hoạt động cho vay là hoạt động ngân hàng được phép thực hiện.

Việc pháp luật quy định những điều kiện này đối với bên cho vay không chỉ góp phần hạn chế, loại trừ những tổ chức tín dụng không đủ tiêu chuẩn kinh doanh trên thương trường, nhờ đó góp phần lành mạnh hóa các quan hệ tín dụng và bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các nhà đầu tư, mà còn là căn cứ để các luật gia hay các thẩm phán, trọng tài viên tiến hành thẩm định và đánh giá một cách khách quan vấn đề hiệu lực pháp lí của hợp đồng tín dụng.

b. Bên vay

Bên vay là tổ chức, cá nhân thỏa mãn các điều kiện vay vốn do pháp luật quy định và những điều kiện khác do các bên thỏa thuận.

Thông thường, những điều kiện chung sẽ do pháp luật quy định và được áp dụng cho mọi khách hàng vay trong mọi trường hợp, không phân biệt họ là tổ chức hay cá nhân. Còn những điều kiện riêng sẽ do các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng và bên vay chỉ bắt buộc phải thỏa mãn những điều kiện này khi chúng được ghi rõ trong hợp đồng tín dụng như điều kiện để giao kết hợp đồng tín dụng.

Các điều kiện chung

Trên nguyên tắc, những điều kiện này có tính bắt buộc chung đối với mọi chủ thể có nhu cầu vay vốn của tổ chức tín dụng.

Thứ nhất, bên vay phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Riêng đối với các tổ chức, hộ gia đình, tổ hợp tác… còn phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền đại diện để kí kết hợp đồng tín dụng. Theo quy trình nghiệp vụ cho vay, khi tiếp nhận hồ sơ vay vốn của khách hàng, bên cho vay phải kiểm tra, xác minh điều

kiện này trên cơ sở các giấy tờ, tài liệu làm bằng chứng do khách hàng xuất trình như quyết định thành lập tổ chức, điều lệ của tổ chức, giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, quyết định bổ nhiệm người đứng đầu tổ chức (đối với người vay là tổ chức) hoặc chứng minh thư nhân dân, giấy xác nhận về hộ tịch, hộ khẩu, lí lịch tư pháp do cơ quan có thẩm quyền cấp (đối với người vay là cá nhân).

Thứ hai, bên vay phải có mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp. Đây cũng là điều kiện bắt buộc phải thỏa mãn đối với mọi chủ thể có nhu cầu vay vốn của tổ chức tín dụng và điều kiện này phải được ghi rõ trong hợp đồng tín dụng như một điều khoản chủ yếu của hợp đồng này.

Các điều kiện riêng

Ngoài những điều kiện chung có tính chất bắt buộc thỏa mãn đối với bên vay (bao gồm năng lực chủ thể và mục đích sử dụng vốn vay), người vay còn có thể phải thỏa mãn những điều kiện riêng khác nữa do tổ chức tín dụng yêu cầu trong từng hợp đồng tín dụng cụ thể. Những điều kiện này chỉ có tính chất bắt buộc phải thỏa mãn đối với bên vay khi tổ chức tín dụng yêu cầu.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, các điều kiện này bao gồm:

Bên vay có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết;

Bên vay có phương án sử dụng vốn khả thi, hiệu quả;

Bên vay có tài sản cầm cố, thế chấp hoặc có bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba trên cơ sở hợp đồng cần cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh;

Tóm lại, việc pháp luật quy định các điều kiện chủ thể đối với bên cho vay và bên đi vay trong hợp đồng tín dụng ngoài mục đích thiết lập trật tự, kỉ cương trong hoạt động tín dụng còn có ý nghĩa là giải pháp nhằm đảm bảo sự an toàn trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng.

2. Hợp đồng tín dụng – hình thức pháp lí của quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng

Theo quy định của pháp luật hiện hành, quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng được xác lập và thực hiện thông qua công cụ pháp lí là hợp đồng tín dụng.

a. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng tín dụng

Hợp đồng tín dụng là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (gọi là bên cho vay) với khách hàng là tổ chức, cá nhân (gọi là bên vay), theo đó tổ chức tín dụng thỏa thuận ứng trước một số tiền cho khách hàng sử dụng trong một thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm.

Với định nghĩa này, hợp đồng tín dụng bao gồm hai yếu tố:

Về phương diện hình thức, sự thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng (bên cho vay) với khách hàng (bên đi vay) phải được thể hiện bằng văn bản.

Về phương diện nội dung, bên cho vay đồng thuận để bên vay được sử dụng một số tiền của mình trong thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả, dựa trên sự tín nhiệm.

Ngoài những đặc điểm chung của mọi loại hợp đồng, hợp đồng tín dụng còn có một số đặc trưng sau đây:

Thứ nhất, về chủ thể, một bên tham gia hợp đồng tín dụng bao giờ cũng là tổ chức tín dụng có đủ các điều kiện luật định với tư cách là bên cho vay. Còn chủ thể bên kia (bên vay) có thể là tổ chức, cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác thỏa mãn những điều kiện vay vốn do pháp luật hoặc do tổ chức tín dụng quy định.

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng tín dụng là tiền (bao gồm tiền mặt và bút tệ). Về nguyên tắc, đối tượng của hợp đồng tín dụng bao giờ cũng phải là một số tiền xác định và phải được các bên thỏa thuận, ghi rõ trong văn bản hợp đồng.

Thứ ba, hợp đồng tín dụng vốn chứa đựng nguy cơ rủi ro rất lớn cho quyền lợi của bên cho vay. Sở dĩ như vậy là vì theo cam kết trong hợp đồng tín dụng, bên cho vay chỉ có thể đòi tiền của bên vay sau thời hạn nhất định. Thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi ro và bất trắc càng lớn và vì thế tổ chức tín dụng càng phải quan tâm đến việc áp dụng các biện pháp quản trị rủi ro, đồng thời phải quy định lãi suất cho vay cao hơn nhằm thu hồi đủ các chi phí bỏ ra cho việc quản lí các khoản cho vay dài hạn vốn có mức độ rủi ro cao.

Thứ tư, về cơ chế thực hiện quyền và nghĩa vụ. Trong hợp đồng tín dụng, nghĩa vụ chuyển giao tiền vay (nghĩa vụ giải ngân) của bên cho vay bao giờ cũng phải được thực hiện trước, làm cơ sở, tiền đề cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên vay. Do đó, chỉ khi nào bên cho vay chứng minh được rằng họ đã chuyển giao tiền vay theo đúng hợp đồng tín dụng cho bên vay thì khi đó họ mới có quyền yêu cầu bên vay phải thực hiện các nghĩa vụ đối với mình (bao gồm các nghĩa vụ chính như sử dụng tiền vay đúng mục đích; nghĩa vụ hoàn trả tiền vay đúng hạn cả gốc và lãi…).

b. Hình thức của hợp đồng tín dụng

Theo quy định tại Điều 51 Luật các tổ chức tín dụng, mọi hợp đồng tín dụng đều phải được kí kết bằng văn bản thì mới có giá trị pháp lí. Sở dĩ pháp luật quy định như vậy là vì những ưu điểm sau đây của việc kí kết hợp đồng tín dụng bằng văn bản:

Một là hợp đồng tín dụng được kí kết bằng văn bản sẽ tạo ra bằng chứng cụ thể cho việc thực hiện hợp đồng và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng.

Hai là việc kí kết hợp đồng tín dụng bằng văn bản thực chất là một sự công bố công khai, chính thức về mối quan hệ pháp lí giữa những người lập ước để cho người thứ ba biết rõ về việc lập ước đó mà có những phương cách xử sự hợp lí, an toàn trong trường hợp cần thiết.

Ba là việc kí kết hợp đồng tín dụng bằng văn bản mới có thể khiến cho các cơ quan có trách nhiệm của chính quyền thi hành công vụ được tốt hơn. Chẳng hạn như việc thu thuế, lệ phí, kiểm tra, thanh tra tài chính, kiểm soát hoạt động thương mại của các chủ thể kinh doanh trên thương trường.

Theo quy định hiện hành, văn bản hợp đồng tín dụng được hiểu bao gồm văn bản viết và văn bản điện tử. Hợp đồng tín dụng được xác lập thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dự liệu được coi là giao dịch bằng văn bản. Các văn bản hợp đồng điện tử được coi là có giá trị pháp lí như văn bản hợp đồng viết và có giá trị chứng cứ trong quá trình giao dịch.

Việc pháp luật quy định mọi hợp đồng tín dụng phải được kí kết bằng văn bản cùng với sự chấn nhận hai hình thái vật chất nói trên của văn bản hợp đồng tín dụng có thể xem là những nỗ lực rất đáng kể của các nhà lập pháp, nhằm bảo đảm sự an toàn pháp lí cho các bên tham gia hợp đồng tín dụng.

c. Nội dung của hợp đồng tín dụng

Nội dung của hợp đồng tín dụng là tổng thể những điều khoản do các bên có đủ tư cách chủ thể cam kết với nhau một cách tự nguyện, bình đẳng và phù hợp với pháp luật. Về lí thuyết, nội dung của hợp đồng tín dụng (các điều khoản của hợp đồng) phải do các bên tự định đoạt trên nguyên tắc đồng thuận ý chí, phù hợp với pháp luật và đạo đức xã hội.

Theo quy định tại Điều 51 Luật các tổ chức tín dụng, nội dung của hợp đồng tín dụng bao gồm các điều khoản cơ bản sau đây:

Điều khoản về điều kiện vay vốn: Khi thỏa thuận điều khoản này, các bên cần ghi rõ trong hợp đồng tín dụng những tiêu chuẩn cụ thể mà bên vay phải thỏa mãn thì hợp đồng tín dụng mới có hiệu lực. Chẳng hạn, bên vay phải có năng lực chủ thể, có tình hình tài chính lành mạnh hay phải có tài sản cầm cố, thế chấp hoặc có bảo lãnh của người thứ ba…

Điều khoản về đối tượng hợp đồng: Trong điều khoản này, các bên phải thỏa thuận về số tiền vay, lãi suất cho vay, tổng số tiền phải trả khi hợp đồng tín dụng đáo hạn.

Điều khoản về thời hạn sử dụng vốn vay: Các bên phải ghi rõ trong hợp đồng tín dụng về ngày, tháng, năm trả tiền, hoặc phải trả tiền sau bao lâu kể từ ngày kí hợp đồng. Nếu có thể gia hạn hợp đồng thì các bên cũng dự liệu trước về khả năng này trong hợp đồng tín dụng, còn thời gian gia hạn sẽ tiến hành thỏa thuận sau trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng (nếu thấy cần thiết).

Điều khoản về phươn thức thanh toán tiền vay: Đây là một điều khoản rất quan trong vì nó liên quan trực tiếp đến việc thu hồi vốn và lãi cho vay. Vì thế, các bên phải thỏa thuận rõ rằng số tiền vay sẽ được hoàn trả dần hàng tháng (trả góp) hay là trả toàn bộ một lần khi hợp đồng vay đáo hạn. Nếu khoản vay được thỏa thuận thanh toán theo từng kì hạn thì các bên cũng có thể dự liệu trước về khả năng điều chỉnh kì hạn trả nợ cho phù hợp với khả năng tài chính của bên vay khi trả nợ.

Điều khoản về mục đích sử dụng tiền vay: Trong điều khoản này, các bên cần ghi rõ vốn vay sẽ được sử dụng vào mục đích gì (ví dụ, mua vật tư hàng hóa để kinh doanh hay mua hàng hóa để tiêu dùng…). Việc thỏa thuận điều khoản này trong hợp đồng tín dụng được xem như giải pháp đảm bảo sự an toàn về vốn cho người đầu tư là các tổ chức tín dụng, nhằm tránh trường hợp bên vay sử dụng vốn một cách tùy tiện vào các mục đích phiêu lưu, mạo hiểm. Mặt khác, để bảo đảm lợi ích của cả hai bên và đảm bảo cho đồng vốn đầu tư được sử dụng hiệu quả, pháp luật cũng cho phép trong thời gian sử dụng vốn, các bên có quyền thỏa thuận lại về mục đích sử dụng vốn vay mỗi khi xét thấy thời cơ và điều kiện sử dụng vốn đã thay đổi.

Điều khoản về giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng: Đây là điều khoản mang tính chất thường lệ, theo đó các bên có quyền thỏa thuận về biện pháp giải quyết tranh chấp bằng còn đường thương lượng, hòa giải, hoặc lựa chọn cơ quan tài phán sẽ giải quyết tranh chấp cho mình. Nếu trong hợp đồng tín dụng không ghi điều khoản này, có nghĩa là các bên

không thỏa thuận thì việc xác định thẩm quyền, thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng đó sẽ được thực hiện theo quy định của pháp luật.

Ngoài ra, nếu hợp đồng tín dụng được giao kết có điều kiện bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh thì các bên có thể thỏa thuận một điều khoản riêng rẽ nằm trong hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) hoặc lập thành hợp đồng phụ đính kèm theo hợp đồng chính.

Trên thực tế, các bên thường kí kết hợp đồng phụ (hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh) theo thể thức luật định nhằm thể hiện rõ ý chí của mình trong việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Về lí thuyết, hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh do chỉ có tính cách là hợp đồng phụ nên hiệu lực của nó phụ thuộc hoàn toàn vào hiệu lực cùa hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng).

d. Giao kết hợp đồng tín dụng

Giao kết hợp đồng tín dụng là quá trình mang tính chất kĩ thuật nghiệp vụ - pháp lí do các bên thực hiện theo trình tự luật định. Việc giao kết hợp đồng tín dụng được thực hiện theo trình tự sau đây:

Đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng: Đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng là hành vi pháp lí do một bên thực hiện dưới hình thức văn bản chính thức gửi cho bên kia, với nội dung thể hiện ý chí mong muốn được giao kết hợp đồng tín dụng.

Thông thường, bên đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu vay vốn và văn bản đề nghị chính là đơn xin vay, được gửi kèm theo các giấy tờ tài liệu chứng minh tư cách chủ thể và khả năng tài chính hau phương án sử dụng vốn vay. Các tài liệu này do bên vay gửi cho tổ chức tín dụng để xem xét, thẩm định và được coi như bằng chứng đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng.

Thực tiễn giao kết hợp đồng tín dụng ở Việt Nam trong những năm gần đây cho thấy, có nhiều trường hợp bên chủ động đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng lại chính là tổ chức tín dụng chứ không phải khách hàng. Phương thức này được một số tổ chức tín dụng chủ động thực hiện nhằm tăng cường khả năng cạnh tranh và mở rộng thị trường tín dụng. Những tổ chức tín dụng đã từng đi tiên phong trong việc lựa chọn phương thức này chính là các ngân hàng cổ phần, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam. Trong trường hợp này, văn bản đề nghị là thư chào mời được tổ chức tín dụng gửi cho các tổ

chức, cá nhân có khả năng tài chính mạnh, có uy tín trên thương trường và có nhu cầu vay vốn thường xuyên (gọi là những khách hàng tiềm năng) mà tổ chức tín dụng lựa chọn là bên đối tác. Trong thư chào mời, bên đề nghị (tổ chức tín dụng) thường đưa ra những điều kiện có tính chất tổng quát nhất kèm theo những ước khoản cụ thể cho bên kia xem xét chấp nhận. Tuy nhiên, do thư chào mời có thể không nhất thiết phải là văn bản dự thảo hợp đồng (vì bên gửi thư chào mời đã lưu ý rằng thư chào mời đó không phải là dự thảo hợp đồng nhằm tránh các rủi ro pháp lí cho phía họ) nên trong thực tế, nếu bên tiếp nhận thư chào mời có hành vi chấp nhận toàn bộ nội dung của thư chào mời đó thì không vì thế mà hợp đồng tín dụng được coi là đã hình thành.

Thẩm định hồ sơ tín dụng: Thẩm định hồ sơ tín dụng là tất cả những hành vi mang tính nghiệp vụ - pháp lí do tổ chức tín dụng thực hiện nhằm xác định mức độ thỏa mãn các điều kiện vay vốn đối với bên vay, trên cơ sở đó mà quyết định cho vay hay không. Trong thực tế giao dịch ngân hàng, việc thẩm định hồ sơ tín dụng thường do các nhân viên chuyên trách của tổ chức tín dụng thực hiện và kết thúc bằng việc lập báo cáo thẩm định hồ sơ tín dụng. Báo cáo này được trình lên cho người quản lí có thẩm quyền của tổ chức tín dụng quyết định về việc có cho vay hay không. Do tính đặc biệt quan trọng của giai đoạn này trong cả quá trình từ cho vay đến thu nợ nên pháp luật đòi hỏi bên cho vay là tổ chức tín dụng phải triệt để tuân thủ nguyên tắc đảm bảo tính độc lập, phân định rõ ràng trách nhiệm cá nhân và trách nhiệm liên đới giữa khâu thẩm định và khâu quyết định cho vay.

Sau khi đã thẩm định hồ sơ tín dụng của khách hàng, bên cho vay có toàn quyền quyết định việc chấp nhận hoặc từ chối cho vay, dựa vào kết quả thẩm định, phân tích và điều tra tín dụng đối với khách hàng.

Trong trường hợp từ chối cho vay, tổ chức tín dụng phải thông báo cho khách hàng bằng văn bản và phải nêu rõ lí do từ chối cho vay. Việc từ chối cho vay không có căn cứ xác đáng có thể là lí do để khách hàng thực hiện hành vi đối kháng với tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật.

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng: Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng là hành vi pháp lí do bên nhận đề nghị (thông thường là tổ chức tín dụng) thực hiện dưới hình thức văn bản chính thức gửi cho bên kia (bên gửi đề nghị hợp đồng) với nội dung thể hiện sự đồng ý giao kết hợp đồng tín dụng. Trên phương diện lí thuyết, việc một bên chấp nhận vô điều kiện văn bản đề nghị hợp đồng của bên kia có thể

làm phát sinh hợp đồng giữa họ với nhua, nếu trong văn bản đề nghị đã hội đủ các điều khoản cốt yếu của chủng loại hợp đồng mà họ mong muốn kí kết. Tuy nhiên, do hợp đồng tín dụng vốn có ảnh hưởng sâu sắc và mang tính dây chuyền đối với hệ thống tín dụng và cả đối với nền kinh tế trong một quốc gia nên các luật gia cho rằng việc giao kết hợp đồng tín dụng cần phải được thực hiện hết sức cẩn trọng và có suy xét, cân nhắc, tính toán một cách kĩ lưỡng và thấu đáo. Quan niệm này là cơ sở để pháp luật dự liệu những quy tắc riêng dành cho thủ tục kí kết hợp đồng tín dụng, theo đó hành vi chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng tín dụng chỉ có giá trị như một lời tuyên bố đồng ý kí kết hợp đồng chứ không thể thay thế cho việc giao kết hợp đồng chính thức giữa các bên. Điều này có nghĩa rằng việc giao kết hợp đồng tín dụng chỉ được xem là hoàn thành sau khi các bên đã trải qua giai đoạn thương lượng, đàm phán trực tiếp các điều khoản của hợp đồng và người đại diện có thẩm quyền của các bên đã trực tiếp kí tên vào văn bản hợp đồng tín dụng.

Đàm phán các điều khoản của hợp đồng tín dụng: Đây là giai đoạn cuối cùng, cũng là giai đoạn trọng tâm của quá trình giao kết hợp đồng tín dụng. Trong giai đoạn này, các bên gặp nhau đểm đàm phán các điều khoản của hợp đồng tín dụng. Giai đoạn này được coi là kết thúc khi đại diện của các bên đã chính thức kí tên vào văn bản hợp đồng tín dụng.

e. Hiệu lực của hợp đồng tín dụng

Vấn đề hiệu lực của hợp đồng tín dụng có thể được xem xét ở ba khía cạnh sau đây:

Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng

Dựa trên các quy định có tính nguyên tắc của Bộ luật dân sự năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, hợp đồng tín dụng với tư cách là loại hình giao dịch dân sự đặc thù, chỉ có hiệu lực khi thỏa mãn đầy đủ các điều kiện sau đây:

Chủ thể tham gia hợp đồng tín dụng phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự: Đối với chủ thể của hợp đồng tín dụng là tổ chức thì người đại diện cho tổ chức đó cũng phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Ngoài vấn đề năng lực pháp luật và năng lực hành vi, chủ thể tham gia hợp đồng tín dụng còn phải thỏa mãn các điều kiện khác nữa thì hợp đồng tín dụng mới có hiệu lực. Các điều kiện này thông thường do chính các bên thỏa thuận và được ghi rõ trong hợp đồng tín dụng như là những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Ví dụ, ngoài điều kiện về năng lực chủ thể,

bên vay phải có tình hình tài chính lành mạnh; có phương án sử dụng vốn khả thi; có uy tín đối với tổ chức tín dụng; có tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay v.v…

Mục đích và nội dung của hợp đồng tín dụng không trái pháp luật và đạo đức xã hội: Tính hợp pháp về mục đích tham gia giao dịch thể hiện ở chỗ, mục đích cho vay và mục đích đi vay của các bên chủ thể hợp đồng nhất thiết phải được thể hiện rõ ràng trong nội dung của hợp đồng và các mục đích này không trái pháp luật, không trái đạo đức xã hội.

Tính hợp pháp về nội dung của hợp đồng tín dụng thể hiện ở chỗ, các điều khoản của hợp đồng tín dụng không vi phạm điều cầm của pháp luật và không trái với đạo đức xã hội.

Có sự đồng thuận ý chí giữa các bên cam kết trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng và tự do ý chí: Một hợp đồng tín dụng được coi là không có sự đồng thuận khi sự thỏa thuận đó giữa các bên bị các khiếm khuyết như sự nhầm lẫn; sự lừa dối, lường gạt hoặc sự ép buộc, cưỡng bức trong khi giao kết hợp đồng. Trên nguyên tắc, các khuyết tật này phải có ảnh hưởng mang tính quyết định đến ý chí giao kết hợp đồng của các bên thì mới được coi là sự kiện pháp lí làm cho hợp đồng tín dụng vô hiệu.

Hình thức của hợp đồng tín dụng phải phù hợp với quy định của pháp luật ngân hàng: Đối với hợp đồng tín dụng, do tính chất rủi ro cao cho quyền lợi của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng này nên pháp luật ngân hàng đòi hỏi hình thức của hợp đồng tín dụng phải được xem là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.

Tính hợp pháp về hình thức của hợp đồng tín dụng thể hiện ở chỗ hợp đồng tín dụng phải được kí kết bằng văn bản hay tài liệu giao dịch hợp thức và có giá trị chứng cứ chứng minh nội dung cam kết của các bên.

Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng của hợp đồng tín dụng

Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng tín dụng là điểm mốc thời gian mà kể từ lúc đó quyền và nghĩa vụ pháp lí của các bên tham gia hợp đồng tín dụng bắt đầu phát sinh. Trên thực tế, pháp luật của từng nước có những quy định rất khác nhau về thời điểm phát sinh hiệu lực

của hợp đồng tín dụng, tùy thuộc vào quan niệm của nhà làm luật coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng thực tế hay hợp đồng ưng thuận.

Chẳng hạn như ở Cộng hòa Pháp, do nhà làm luật quan niệm hợp đồng tín dụng là loại hợp đồng thực tế nên họ cho rằng thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng tín dụng chính là thời điểm bên cho vay chuyển giao số tiền vay (đối tượng hợp đồng) cho bên vay. Với quan điểm này, việc chuyển giao tiền vay của người cho vay sang cho người vay không phải là nghĩa vụ pháp lí trong hợp đồng tín dụng mà bên cho vay phải thực hiện. Vì thế, nêu bên cho vay đã hứa sẽ cho vay mà sau đó lại không chuyển giao tiền vay (với tư cách là đối tượng hợp đồng) thì do đó hợp đồng tín dụng vẫn chưa hình thành và người hứa cho vay tiền cũng không phải gánh chịu một chế tài nào cả.

Còn ở Việt Nam, do nhà làm luật quan niệm hợp đồng tín dụng thuộc loại hợp đồng ưng thuận nên pháp luật quy định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng tín dụng chính là thời điểm các bên đã thỏa thuận xong các điều khoản của hợp đồng và bên sau cùng đã kí tên, đóng dấu (nếu có) vào văn bản hợp đồng tín dụng. Theo quy định này, việc chuyển giao tiền vay (giải ngân) là nghĩa vụ hợp đồng của bên cho vay và nếu họ không thực hiện đúng nghĩa vụ này mà lại gây thiệt hại tính được thành tiền cho bên vay thì họ sẽ phải chịu trách nhiệm nộp phạt vi phạm hợp đồng và chịu cả trách nhiệm bồi thường thiệt hại.

Sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng và các hậu quả pháp lí của sự vô hiệu

Trong khoa học pháp lí người ta thừa nhận nguyên tắc có tính tổng quát là hợp đồng tín dụng đương nhiên vô hiệu (vô hiệu tuyệt đối) hoặc có thể bị coi là vô hiệu (vô hiệu tương đối) khi giao dịch đó không thỏa mãn đầy đủ các điều kiện có hiệu lực do luật định. Trong thực tế, do mức độ vi phạm các điều kiện có hiệu lực có thể khác nhau nên sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng cũng cần phải được xem xét ở những mức độ khác nhau (bao gồm trường hợp vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối) để từ đó xác định mức độ đối xử của Nhà nước đối với từng trường hợp vô hiệu cụ thể.

Hợp đồng tín dụng bị coi là vô hiệu tuyệt đối khi mục đích, nội dung và hình thức của hợp đồng vi phạm các điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội và phương hại đến lợi ích chung. Khi đó, bất kì ai quan tâm (chứ không chỉ là các bên kí kết hợp đồng) đều có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng tín dụng vô hiệu và thời hạn thực hiện quyền yêu cầu này là không hạn chế. Trong trường hợp vô hiệu tuyệt đối của

hợp đồng tín dụng, các hậu quả pháp lí xảy ra cho sự vô hiệu này là: hợp đồng không phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm kí kết; các bên phải phục hồi tình trạng ban đầu như trước khi kí kết hợp đồng.

Hợp đồng tín dụng bị coi là vô hiệu tương đối khi chủ thể tham gia hợp đồng không có năng lực hành vi dân sự hoặc hợp đồng được kí kết không có sự tự nguyện và đồng thuận giữa các bên kí kết. Đối với trường hợp này, do việc kí kết hợp đồng tín dụng chỉ phương hại đến lợi ích riêng của các bên kí kết chứ không vi phạm các điều cấm của pháp luật hoặc không phương hại đến trật tự công, lợi ích công nên Nhà nước cần phải tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên, bằng cách chỉ tuyên bố vô hiệu đối với hợp đồng khi nhận được yêu cầu của các bên hoặc của một bên có quyền lợi bị phương hại hoặc tạo cơ hội cho các bên tự khắc phục các vi phạm dẫn đến nguy cơ hợp đồng bị vô hiệu. Với trường hợp này, chỉ khi nào đã hết thời hạn cho phép để khắc phục các vi phạm đó nhưng các bên không thể khắc phục được thì khi đó, theo yêu cầu của bên có quyền lợi bị phương hại, Tòa án mới chính thức tuyên bố hợp đồng tín dụng bị vô hiệu. Về nguyên tắc, bên có lỗi trong việc tạo ra nguy cơ vô hiệu của hợp đồng tín dụng sẽ không có quyền đưa ra yêu cầu tuyên bố vô hiệu hợp đồng tín dụng. Quy định này nhằm tránh nguy cơ “trục lợi” của một bên từ việc kí kết và thực hiện hợp đồng tín dụng. Điều này có nghĩa là chỉ bên không có lỗi hoặc bên có quyền lợi bị vi phạm mới có quyền đưa ra yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng tín dụng vô hiệu. Theo quy định hiện hành, thời hạn thực hiện quyền yêu cầu đối với trường hợp vô hiệu tương đối của giao dịch dân sự là hai năm, kể từ ngày giao dịch được xác lập. Sau khi tòa án đã tuyên bố hợp đồng tín dụng bị vô hiệu theo yêu cầu của các bên, hậu quả pháp lí xảy ra cũng giống như đối với hợp đồng tín dụng bị vô hiệu tuyệt đối, nghĩa là việc kí kết hợp đồng không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lí cho các bên và chính các bên sẽ phải tự thu xếp hoàn trả lại cho nhau tất cả những gì đã nhận, đúng như tình trạng lúc ban đầu khi hợp đồng tín dụng chưa được kí kết.

Ngoài ra, trong quá trình cầm giữ tài sản nếu người cầm giữ có hành vi gây thiệt hại cho tài sản của bên kia với lỗi xác định thì họ phải có trách nhiệm bồi thường toàn bộ các thiệt hại vất chất đã xảy ra cho bên bị thiệt hại. Trong trường hợp hợp đồng tín dụng bị vô hiệu mà những thiệt hại xảy ra cho mỗi bên là do bắt nguồn từ lỗi của người đó thì chính họ sẽ phải tự gánh chịu lấy các hậu quả thiệt hại đó chứ không thể yêu cầu bên kia bồi thường.

f. Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng tín dụng

Quyền và nghĩa vụ pháp lí của các bên tham gia hợp đồng tín dụng là tất cả những hành vi pháp lí được các bên tạo lập ra để cho chính mình thực hiện, thông qua sự kiện kí kết hợp đồng tín dụng. Việc tạo lập ra các quyền và nghĩa vụ pháp lí vừa là mục đích của các bên khi giao kết hợp đồng, vừa là hậu quả pháp lí tất yếu của việc giao kết hợp đồng tín dụng một khi hợp đồng đó đã có hiệu lực pháp lí. Về lí thuyết, quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ phát sinh je63 từ thời điểm hợp đồng tín dụng bắt đầu có hiệu lực, chúng được các bên thực hiện dần dần trong quá trình sử dụng tiền vay cho đến khi khoản tiền vay đã được hoàn trả đầy đủ cả gốc và lãi (kể cả tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, nếu có).

Trong pháp luật thực định, do mỗi bên tham gia hợp đồng tín dụng có tư cách pháp lí khác nhau nên các chủ thể này sẽ có những quyền và nghĩa vụ khác nhau. Các quyền và nghĩa vụ này hoặc phát sinh từ nội dung từ nội dung thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, hoặc phát sinh từ các điều khoản đã được dự liệu sẵn của nhà lập pháp nhưng suy cho cùng chúng đều có giá trị pháp lí ràng buộc đối với các bên giao kết hợp đồng tín dụng.

Quyền và nghĩa vụ của bên cho vay

Với tư cách là bên cấp tín dụng, đồng thời là chủ nợ trong quan hệ tín dụng, bên cho vay có những quyền và nghĩa vụ pháp lí cơ bản sau đây:

Nghĩa vụ chuyển giao tiền vay đầy đủ, đúng thời hạn và địa điểm cho khách hàng vay sử dụng (nghĩa vụ giải ngân)

Nghĩa vụ này phát sinh do việc bên cho vay đã cam kết cho khách hàng vay được sử dụng số tiền của mình trong thời hạn nhất định với điều kiện có hoàn trả. Mặt khác, cơ sở khoa học để quy định nghĩa vụ này cho bên cho vay chính là ở chỗ, thực tế người vay chỉ có thể thực hiện được quyền sử dụng vốn vay và cũng chỉ có nghĩa vụ hoàn trả tiền vay khi nào có bằng cớ chứng minh rằng họ đã nhận được tiền vay do bên cho vay chuyển giao đúng thời hạn đã thỏa thuận. Tuy vậy, nếu bên cho vay vi phạm nghĩa vụ này (nghĩa vụ giải ngân) như giải ngân chậm hoặc không chịu giải ngân theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng thì vấn đề trách nhiệm pháp lí của họ là như thế nào? Với hiện trạng pháp luật hiện hành ở Việt Nam, trong trường hợp đó bên cho vay bị coi là đã vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, vì thế có trách nhiệm phải bồi thường các thiệt hại vật chất đã xảy ra cho bên vay. Ngoài ra, bên cho vay còn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình như đã cam kết, trừ trường hợp cả hai bên cùng thỏa thuận chấm dứt hợp đồng tín dụng trước thời hạn.

Nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc sử dụng tiền vay và trả nợ của khách hàng

Trước khi Luật các tổ chức tín dụng được sửa đổi năm 2004, việc kiểm tra, giám sát quá trình vay vốn chỉ được xem là một quyền của tổ chức tín dụng và khả năng pháp lí này đối với bên cho vay hoàn toàn phát sinh trên cơ sở các bên thỏa thuận chứ không phải do pháp luật quy định trước. Tuy nhiên, đứng trước yêu cầu đề cao trách nhiệm pháp lí của bên cho vay trong quá trình cung cấp tín dụng, khoản 3 Điều 53 Luật các tổ chức tín dụng (được sửa đổi năm 2004) đã quy định việc kiểm tra, giám sát quá trình cho vay, sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng là nghĩa vụ pháp lí của tổ chức tín dụng chứ không còn là quyền năng pháp lí nữa. Với quy định này, bên cho vay có trách nhiệm phải kiểm tra quá trình sử dụng vốn và hoàn trả vốn vay của khách hàng nhằm nâng cao chất lượng quản trị các khoản tín dụng. Mặt khác, khách hàng vay cũng buộc phải chấp nhận sự kiểm tra, giám sát này từ phía bên cho vay nhằm tao điều kiện để bên cho vay tiến hành các biện pháp quản trị tín dụng hiện quả.

Quyền yêu cầu bên vay hoàn trả tiền vay đúng thỏa thuận, kể cả tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại (nếu có).

Quyền năng này mặc dù cũng phát sinh trên cơ sở các thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng nhưng thông thường sẽ được pháp luật bảo đảm thực hiện bằng nhiều phương cách, vì khi thực hiện quyền này, tổ chức tín dụng (bên cho vay) có tư cách là chủ nợ có vị trí đặc biệt quan trọng. Với tư cách là chủ nợ, bên cho vay sẽ thực hiện quyền yêu cầu đối với bên vay (người mắc nợ) bằng các giải pháp mà pháp luật cho phép như khiếu nại đòi tiền; chủ động phát mãi tài sản bảo đảm tiền vay; thương lượng hòa giải hoặc khởi kiện bên vay trước một cơ quan tài phán có thẩm quyền để yêu cầu giải quyết…

Quyền và nghĩa vụ của bên vay

Với tư cách là người hưởng tín dụng, đồng thời là con nợ trong quan hệ tín dụng, bên vay có những quyền và nghĩa vụ cơ bản sau đây:

Quyền từ chối các yêu cầu không hợp lí của tổ chức tín dụng khi kí kết, thực hiện và thanh lí hợp đồng tín dụng

Quyền năng này được pháp luật quy định nhằm tạo cho khách hàng vay khả năng chống lại các yêu cầu rõ ràng và không hợp lí của tổ chức tín dụng, có thể gây ra những bất lợi cho họ nếu buộc phải thỏa

mãn các yêu cầu này. Ví dụ, khách hàng vay có quyền từ chối cung cấp các thông tin về hoạt động kinh doanh của mình nhưng rõ ràng là không liên quan gì đến việc sử dụng vốn và hoàn trả vốn vay cho tổ chức tín dụng…

Quyền khiếu nại, khởi kiện việc từ chối cho vay không có căn cứ hoặc các vi phạm hợp đồng tín dụng của tổ chức tín dụng

Đây là quyền năng pháp định, với mục tiêu nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp cho khách hàng vay trước những hành vi không có căn cứ hợp pháp của tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, nếu pháp luật cho phép khách hàng vay được quyền đệ đơn khiếu nại đối với tổ chức tín dụng nhận hồ sơ vay vốn chỉ vì lí do họ đã từ chối cho vay không có căn cứ thì rõ ràng không hợp lí, bởi lẽ như vậy nghĩa là pháp luật đã tước đi quyền năng cơ bản nhất của người kinh doanh đó là quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự định đoạt việc cho vay hay không đối với khách hàng. Với quy định này, nếu tổ chức tí dụng muốn từ chối cho vay đối với một khách hàng thì họ bắt buộc phải đưa ra các căn cứ hay lí do chính đáng để từ chối.

Quyền yêu cầu bên cho vay thực hiện nghĩa vụ giải ngân đúng thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng

Quyền năng này của bên vay cũng chính là nghĩa vụ của bên cho vay, đều phát sinh trên cơ sở các điều khoản của hợp đồng tín dụng. Do có quyền này mà bên vay được yêu cầu bên cho vay trả tiền bồi thường thiệt hại đã xảy ra cho mình, trong trường hợp bên cho vay không thực hiện đúng nghĩa vụ giải ngân theo thỏa thuận mà gây thiệt hại.

Nghĩa vụ sử dụng tiền vay hiệu quả và đúng mục đích đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng

Nghĩa vụ này phát sinh do điều khoản về mục đích sử dụng vốn vay đã được ghi trong hợp đồng tín dụng, nhằm đặt người vay vào tình trạng bị kiểm tra, giám sát thường xuyên bởi người cho vay. Tuy nhiên, nghĩa vụ này sẽ không cản trở người vay áp dụng các biện pháp nhằm đem lại tính hiệu quả cho phương án sử dụng vốn của mình như được quyền lựa chọn mô hình công nghệ thích hợp nhất để đầu tư, lựa chọn loại vật tư, nguyên liệu trong nước hay nhập khẩu để mua sắm bằng nguồn vốn tín dụng được cấp… Ngoài ra, hậu quả pháp lí của việc bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ là họ sẽ bị

bên cho vay đình chỉ việc sử dụng vốn hoặc bị thu hồi vốn vay trước thời hạn, sau khi đã được bên cho vay nhắc nở bằng văn bản.

Nghĩa vụ hoàn trả tiền vay cả gốc và lãi, trả tiền vi phạm hợp đồng tín dụng và tiền bồi thường thiệt hại cho bên cho vay (nếu có)

Đây là một trong những nghĩa vụ chính yếu của bên vay, phát sinh trên cơ sở phán quyết đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan tài phán có thẩm quyền. Thông thường, nghĩa vụ hoàn trả tiền vay cả gốc và lãi sẽ phát sinh khi hợp đồng tín dụng bắt đầu có hiệu lực và chúng phải được bên vay thực hiện khi thời hạn sử dụng vốn vay đã hết. Còn nghĩa vụ trả tiền phạt vi phạm hợp đồng hay tiền bồi thường thiệt hại thì chỉ phát sinh khi xảy ra sự vi phạm hay sự thiệt hại mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc phát sinh do phán quyết đã có hiệu lực pháp luật của tòa án hay trọng tài. Về nguyên tắc, các nghĩa vụ này của bên vay sẽ chấm dứt khi nào chúng đã được bên vay thực hiện xong trên thực tế.

g. Thực hiện hợp đồng tín dụng và trách nhiệm pháp lí do vi phạm hợp đồng tín dụng

Thực hiện hợp đồng tín dụng và trách nhiệm pháp lí do vi phạm hợp đồng tín dụng tuy là hai vấn đề khác nhau nhưng có liên quan mật thiết với nhau. Việc thực hiện hợp đồng tín dụng không đúng như cam kết (tức vi phạm hợp đồng tín dụng) là căn cứ để truy cứu trách nhiệm pháp lí đối với bên vi phạm. Ngược lại, truy cứu trách nhiệm pháp lí chính là một trong những biện pháp để hỗ trợ cho việc thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng tín dụng.

Thực hiện hợp đồng tín dụng

Thực hiện hợp đồng tín dụng là việc các bên chủ động thực hiện các quyền, nghĩa vụ đã phát sinh từ hợp đồng tín dụng.

Trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng, các bên phải tuân thủ một số nguyên tắc thực hiện hợp đồng do pháp luật quy định như: nguyên tắc thực hiện đúng các cam kết hợp đồng; thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau; không xâm phạm lợi ích công cộng và quyền, lợi ích của chủ thể khác.

Thực tế cho thấy việc thực hiện hợp đồng tín dụng có thể xảy ra một trong hai tình trạng sau đây:

Nếu các bên thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng tín dụng thì hợp đồng sẽ chấm dứt hiệu lực khi tất cả các quyền, nghĩa vụ của các bên đã được thực hiện xong và các bên có trách nhiệm thực hiện việc thanh lí hợp đồng.

Nếu một bên hoặc cả hai bên vi phạm các cam kết trong hợp đồng tín dụng thì về nguyên tắc bên vi phạm sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lí đối với hành vi vi phạm của mình. Trách nhiệm pháp lí trong trường hợp này sẽ được áp dụng theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật.

Trách nhiệm pháp lí do vi phạm hợp đồng tín dụng

Để truy cứu trách nhiệm pháp lí đối với một chủ thể tham gia hợp đồng, nhất thiết phải căn cứ vào hành vi vi phạm hợp đồng của chủ thể đó.

Xác định hành vi vi phạm của chủ thể tham gia hợp đồng tín dụng như thế nào?

Vi phạm hợp đồng tín dụng là hành vi của một bên hoặc cả hai bên tham gia hợp đồng, cố ý hoặc vô ý làm trái các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng tín dụng.

Về phương diện lí thuyết, hành vi được coi là vi phạm hợp đồng tín dụng khi hành vi đó thỏa mãn các điều kiện sau đây:

Người thực hiện hành vi phải là các bên tham gia hợp đồng tín dụng (bao gồm bên vay và bên cho vay).

Trái với các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng tín dụng.

Để chứng minh một hành vi rõ ràng là trái với cam kết trong hợp đồng tín dụng, bên có quyền bị xâm hại bởi hành vi đó phải dẫn chứng về sự tồn tại một cam kết của người thực hiện hành vi, đồng thời phải chúng minh rằng người đó đã thực hiện hành vi trái với những cam kết của chính họ trong hợp đồng tín dụng. Trong thực tiễn giao dịch tín dụng, hành vi làm trái với cam kết trong hợp đồng tín dụng thường là hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết (chẳng hạn, bên cho vay không thực hiện việc chuyển giao tiền vay cho bên vay sử dụng; bên vay không hoàn trả tiền vay đúng hạn cho bên cho vay hoặc sử dụng vốn vay sai mục đích đã cam kết trong hợp đồng tín dụng…)

Bên thực hiện hành vi có lỗi xác định là cố ý hay vô ý.

Đối với hợp đồng tín dụng, do nghĩa vụ của các bên là hết sức rõ ràng, cụ thể, xác định và bao giờ cũng được ghi rõ trong văn bản hợp đồng nên bên có quyền lợi bị xâm hại chỉ cần chứng minh rằng bên đối tác đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ như cam kết cũng đủ để dẫn chứng về lỗi của người đó. Ngược lại, bên thực hiện hành vi trái với cam kết trong hợp đồng tín dụng phải chứng minh rằng minh không có lỗi, bằng cách dẫn chứng về các sự kiện khách quan đã cản trở mình thực hiện nghĩa vụ hợp đồng tín dụng (chẳng hạn, người vay rơi vào tình trạng bất khả kháng nên không thể thực hiện được nghĩa vụ trả nợ tiền vay như đã cam kết…) hoặc dẫn chứng về lỗi tuyệt đối của bên bị vi phạm khiến cho mình không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng tín dụng.

Hành vi đó nhằm xâm hại đế quyền và lợi ích hợp pháp của bên đối ước hoặc xâm hại tới các lợi ích khác như lợi ích chung của toàn xã hội, lợi ích của các tổ chức và cá nhân khác.

Bên vi phạm hợp đồng tín dụng phải chịu trách nhiệm pháp lí như thế nào?

Về nguyên tắc, mọi hành vi vi phạm hợp đồng tín dụng đều phải chịu trách nhiệm pháp lí, dù rằng mức độ, tính chất và loại trách nhiệm pháp lí có thể là khác nhau, tùy thuộc vào hậu quả xảy ra bởi hành vi đó. Có hai loại trách nhiệm pháp lí phát sinh do việc vi phạm hợp đồng tín dụng, tùy thuộc vào mức độ hậu quả thực tế xảy ra:

Trách nhiệm nộp phạt vi phạm hợp đồng tín dụng: Loại trách nhiệm này được áp dụng theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng hoặc nếu không có thỏa thuận thì áp dụng theo quy định của pháp luật. D(ây là loại trách nhiệm pháp lí có đặc tính như một chế tài xử phạt vi phạm nhằm nâng cao tính kỉ luật hợp đồng nên có thể áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng tín dụng mà không cần phải chứng minh hậu quả thiệt hại vật chất xảy ra cho bên bị vi phạm.

Trách nhiệm bồi thường thiệt do vi phạm hợp đồng tín dụng: Loại trách nhiệm này chỉ áp dụng đối với bên vi phạm khi bên bị vi phạm chứng minh được rằng bên vi phạm đã gây ra thiệt hại vật chất thực tế và xác định cho mình, do hành vi có lỗi của họ trong khi thực hiện hợp đồng tín dụng. Về nguyên tắc, số tiền bồi thường thiệt hại có thể được xác định bởi ý chí của các bên tham gia hợp đồng (thông qua con đường thương lượng, hòa giải) hoặc bởi một phán quyết đã có

hiệu lực pháp luật của cơ quan tài phán có thẩm quyền (thông qua con đường tài phán).

h. Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng và các phương thức giải quyết tranh chấp

Trong hợp đồng tín dụng, bên cho vay chỉ có thể đòi tiền người vay sau thời hạn nhất định nên thường dẫn tới rủi ro và bất trắc, chẳng hạn, người vay không thanh toán hoặc thanh toán khoản tiền vay không đúng hạn như đã thỏa thuận. Vì thế, những tranh chấp từ hợp đồng tín dụng cũng thường xảy ra.

Khái niệm tranh chấp hợp đồng tín dụng

Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng được hiểu là tình trạng pháp lí của quan hệ hợp đồng tín dụng, trong đó các bên thể hiện sự xung đột hay bất đồng ý chí với nhau về những quyền và nghĩa vụ hoặc lợi ích phát sinh từ hợp đồng tín dụng. Một hợp đồng tín dụng chỉ được coi là có tranh chấp khi sự xung đột, bất đồng về phương diện quyền lợi giữa các bên đã được thể hiện ra bên ngoài (mặt khách quan) thông qua những bằng chứng cụ thể và xác định được. Vì thế, không phải cứ khi nào có vi phạm hợp đồng diễn ra trước và tranh chấp hợp đồng lại là sự kiện diễn ra sau đó một khoản thời gian nhất định. Thậm chí có sự vi phạm hợp đồng tín dụng như không hế có tranh chấp bởi các bên không bày tỏ ra bên ngoài về sự bất đồng hay xung đột lợi ích giữa họ với nhau bằng các hành vi phản kháng cụ thể có ích giữa họ với nhau bằng các hành vi phản kháng cụ thể có giá trị chứng cứ. Trong thực tiễn, việc xác định đúng đắn và chính xác thời điểm phát sinh tranh chấp sẽ có tác dụng rất lớn trong việc xác định thời hiệu khởi kiện cũng như lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp thật sự đúng đắn và phù hợp với pháp luật, trên cơ sở đó góp phần bảo vệ lợi ích của Nhà nước, các tổ chức và cá nhân trong xã hội.

Các phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng

Ngày nay, tùy thuộc vào quan điểm, tư tưởng của nhà lập pháp mà pháp luật của mỗi nước có những quy định khác nhau về vấn đề giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng sẽ được giải quyết bằng những phương thức sau đây:

Giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng bằng phương thức thương lượng hoặc hòa giải qua trung gian

Theo quy định của pháp luật, để giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng, trước hết các bên có quyền tự thương lượng với nhau về các mâu thuẫn, xung đột, bất đồng nhằm tiến tới sự dung hòa về lợi ích cho cả hai bên. Trong trường hợp việc thương lượng không đạt kết quả, các bên có thể lựa chọn giải pháp hòa giải với nhau qua trung gian hòa giải. Việc quy định các cơ chế này nhằm tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên và giúp cho các bên tránh được những chi phí không cần thiết do phải theo kiện trước tòa. Tuy vậy, nếu các bên không thể tự giải quyết được tranh chấp cho mình bằng con đường thương lượng, hòa giải thì theo luật định họ có quyền đưa tranh chấp ra xét xử tại một cơ quan tài phán có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.

Giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng bằng cơ chế tài phán

Việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng bằng con đường tài phán được xem như giải pháp cuối cùng để phân định quyền lợi giữa các bên theo quy định của luật tố tụng.

Trên thực tế, luật tố tụng của mỗi quốc gia có sự khác nhau trong việc quy định thẩm quyền và thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng. Chẳng hạn, theo pháp luật về tố tụng của Cộng hòa Pháp thì những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng (là chủ thể kinh doanh) với các pháp nhân hoặc cá nhân có đăng kí kinh doanh trong danh bạ thương mại, được xem là tranh chấp thương mại và sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án thương mại. Còn những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với các chủ thể không phải là thương nhân thì việc giải quyết sẽ được phân định theo quy tắ sau đây:

Nếu người bị kiện (bị đơn) là một thương nhân thì bên nguyên đơn có thể lựa chọn giữa tòa án thương mại hoặc tòa án dân sự để khởi kiện;

Nếu người bị kiện là một người không phải thương nhận thì bên nguyên đơn chỉ có thể khởi kiện tại tòa án dân sự

Ví dụ: Nếu một Ngân hàng thương mại Pháp cho một công dân Pháp vay tiền (không phải để kinh doanh) mà đến hân người đó không trả nợ thì ngân hàng thương mại có thể sử dụng quyền khởi kiện để kiện bên vay trước tòa án dân sự.

Ở Việt Nam, theo quy định tại Điều 29 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004, các tranh chấp về kinh doanh, thương mại, trong đó có tranh chấp về hợp đồng tín dụng sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án theo thủ tục tố tụng dân sự. Ngoài ra, theo Pháp lệnh trong tài thương mại, nếu hợp đồng tín dụng có thỏa thuận của các bên về việc lựa chọn cơ quan tài phán là trọng tài thương mại thì tranh chấp này sẽ được giải quyết tại trọng tài thương mại theo thủ tục tố tụng trọng tài.

i. Các loại hợp đồng tín dụng thông dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng

Trong thực tiễn, tùy thuộc vào sự đánh giá của các tổ chức tín dụng về khả năng trả nợ và mức độ uy tín của khách hàng đối với mình mà tổ chức tín dụng có thể lựa chọn giao kết những loại hợp đồng tín dụng sau đây:

Hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản

Dưới góc độ pháp lí, hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản là thỏa thuận bằng văn bản, trong đó tổ chức tín dụng cam kết chuyển giao cho khách hàng vay sử dụng số tiển của mình trong thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi trên cơ sở bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của người vay hoặc sự bảo lãnh của người thứ ba.

Xét về phương diện lí luận, hợp đồng tín dụng có bảo đảm được nhận diện nhờ các đặc điểm cơ bản sau đây:

Thứ nhất, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm luôn tồn tại những điều khoản về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay. Các điều khoản này có thể được ghi nhân ngay trong hợp đồng tín dụng hoặc tách biệt thành hợp đồng riêng đính kèm theo hợp đồng tín dụng. Thực tiễn cho thấy giải pháp kí kết hợp đồng bảo đảm riêng tách biệt với hợp đồng tín dụng vẫn thường được các bên lựa chọn, vì những ưu điểm vốn có của nó trong việc bảo đảm sự an toàn pháp lí cho cả hai bên tham gia hợp đồng tín dụng.

Thứ hai, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản, tổ chức tín dụng cho vay luôn có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình, bất luận tài sản đang nằm ở đâu và trong sự quản lí của ai. Quyền ưu tiên này được xác lập trên cơ sở giao dịch bảo đảm giữa tổ chức tín dụng (bên nhận bảo đảm) với khách hàng vay hoặc người thứ ba - người bảo lãnh (gọi là bên bảo đảm). Với tư cách là chủ nợ có bảo

đảm, tổ chức tín dụng cho vay có quyền ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản bảo đảm trước các chủ nợ có bảo đảm đăng kí sau hoặc trước các chủ nợ không được bảo đảm bằng tài sản đó.

Thứ ba, trong hợp đồng tín dụng có bảo đảm, quy trình thủ tục kí kết và thực hiện hợp đồng bao giờ cũng phức tạp hơn so với hợp đồng tín dụng không có bảo đảm bằng tài sản, bởi lẽ các bên phải thỏa thuận thêm về điều khoản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay, ngoài những điều khoản thông dụng khác của hợp đồng tín dụng. Thực tế cho thấy rằng việc kí kết hợp đồng bảo đảm càng chặt chẽ bao nhiêu thì mức độ an toàn về phương diện pháp lí cho các bên càng cao bấy nhiêu. Vì lẽ đó, nhiều tổ chức tín dụng tỏ ra rất quan tâm đến những khía cạnh pháp lí của việc kí kết hợp đồng bảo đảm, chẳng hạn như vấn đề phát sinh từ hợp đồng bảo đảm, mối quan hệ giữa hiệu lực của hợp đồng bảo đảm với hợp đồng tín dụng…

Theo quy định của pháp luật hiện hành, ngoài những quy tắc chung dành cho hợp đồng tín dụng như đã phân tích ở trên, việc kí kết và thực hiện hợp đồng tín dụng có bảo đảm phải tuân thủ các quy định riêng sau đây:

Kí kết hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản

Như đã đề cập ở trên, việc kí kết hợp đồng tín dụng có bảo đảm luôn đi kèm với việc xác lập giao dịch bảo đảm. Về nguyên tắc, do pháp luật hiện hành không có chỉ dẫn cụ thể nào nên các bên không nhất thiết phải giao kết hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay tại cùng thời điểm. Trong thực tế, nếu xảy ra trường hợp các bên đã kí kết hợp đồng tín dụng và sau đó một thời gian mới xác lập giao dịch bảo đảm thì trong suốt thời gian kể từ khi kí kết hợp đồng tín dụng cho đến khi giao dịch bảo đảm được xác lập, hợp đồng tín dụng chỉ được coi là hợp đồng tín dụng không có bảo đảm. Kể từ thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập, hợp đồng tín dụng này mới chính thức được coi là hợp đồng tín dụng có bảo đảm và khi đó các bên mới bắt đầu bị ràng buộc với những quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch bảo đảm.

Thực tiễn cho thấy việc kí kết hợp đồng tín dụng có bảo đảm là khá phức tạp, với nhiều thủ tục rất khác biệt so với việc giao kết hợp đồng tín dụng không có bảo đảm. Theo tập quán giao dịch, để phòng ngừa các rủi ro pháp lí khi kí kết hợp đồng tín dụng có bảo đảm, các bên thường quan tâm đến những vấn đề pháp lí sau đây:

Một là cần lựa chọn hình thức bảo đảm nghĩa vụ dân sự phù hợp với nhu cầu, hoàn cảnh và lợi ích của các bên. Chẳng hạn, nếu tài sản bảo đảm thuộc loại không thể di dời được để chuyển giao cho bên nhận bảo đảm theo phương thức cầm cố thì các bên phải lựa chọn hình thức bảo đảm là thế chấp; hoặc, nếu tài sản bảo đảm không thuộc quyền sở hữu của bên có nghĩa vụ mà là của người thứ ba thì các bên có thể lựa chọn hình thức bảo đảm là thế chấp bằng tài sản của người thứ ba hoặc hình thức bảo lãnh (trong hình thức này, tài sản cụ thể của người thứ ba – người bảo lãnh được coi là dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính họ đối với bên nhận bảo lãnh, vì bản chất của bảo lãnh vốn dĩ là hình thức bảo đảm đối nhân).

Hai là cần đảm bảo giá trị pháp lí cho giao dịch bảo đảm đã được các bên xác lập, bằng cách tuân thủ đúng và đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo đảm (ví dụ: điều kiện về chủ thể xác lập giao dịch; về tính tự nguyện và đồng thuận ý chí giữa các bên; về mục đích, nội dung và hình thức của giao dịch bảo đảm…). Theo quy định của pháp luật hiện hành, các điều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo đảm là rất rõ ràng, cụ thể và khá thông thoáng nhằm đảm bảo tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Chẳng hạn, trong trường hợp các bên xác lập giao dịch bảo đảm nhưng có sự nhầm lẫn về nội dung của hợp đồng hoặc vi phạm thủ tục về ủy quyền hay vi phạm quy định về hình thức của giao dịch bảo đảm thì về nguyên tắc, họ có quyền tiến hành các biện pháp để khắc phục những thiếu sót đó trong thời hạn nhất định theo yêu cầu của tòa án. Nếu quá thời hạn cho phép mà việc khắc phục những thiếu sót đó không được các bên thực hiện thì tòa án mới có quyền tuyên bố giao dịch bảo đảm bị vô hiệu.

Ba là cần quan tâm đến mối quan hệ về hiệu lực pháp lí giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng tín dụng, bởi lẽ mối quan hệ này đã từng được chứng minh là có ảnh hưởng trực tiếp đến việc xác định và bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia hợp đồng tín dụng có bảo đảm.

Theo quy định tại Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Với quy định này, người soạn luật đã nghiên hẳn về quan điểm cho rằng giao dịch bảo đảm là giao dịch tồn tại độc lập hoàn toàn với hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, bởi lẽ theo quy định nêu trên thì hiệu lực của nó (giao dịch bảo đảm) không hề phụ thuộc vào hiệu lực của hợp

đồng có nghĩa vụ được bảo đảm. Quan điểm này tỏ ra rất có lợi cho bên nhận bảo đảm, vì cho dù hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu, nghĩa là không làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm nhưng giao dịch bảo đảm không vì thế mà vô hiệu theo. Do giao dịch bảo đảm vẫn có hiệu lực nên bên bảo đảm vẫn bị ràng buộc với nghĩa vụ bảo đảm mà mình đã cam kết và đồng thời bên nhận bảo đảm vẫn có quyền ưu tiên theo đuổi tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình, dù rằng khoản nợ không thực sự là khoản nợ chính phát sinh từ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm.

Thực hiện hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản

Trên nguyên tắc, việc thực hiện hợp đồng tín dụng có bảo đảm chỉ đặt ra khi hợp đồng đó phát sinh hiệu lực pháp lí cho các bên cam kết.

Trong quá trình thực hiện hợp đồng tín dụng có bảo đảm, mỗi bên đều phải thực hiện tất cả những quyền và nghĩa vụ mà mình đã cam kết. Hợp đồng tín dụng chỉ được coi là đã thực hiện xong khi nào các bên đã hoàn thành tất cả những quyền, nghĩa vụ của mình đối với bên đối ước và các bên tiến hành thanh lí hợp đồng. Tuy nhiên, vấn đề sẽ trở nên rắc rối và phức tạp hơn khi một trong các bên hoặc cả hai bên đều không thi hành các nghĩa vụ của mình như đã cam kết. Hệ quả pháp lí tất yếu là bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ sẽ phải gánh chịu các chế tài do các bên đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Đặc biệt, đối với trường hợp bên vay vi phạm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay và các nghĩa vụ khác có liên quan thì về nguyên tắc là khối tài sản bảo đảm sẽ được đem ra phát mãi theo quy định của pháp luật để thu hồi nợ cho phía tổ chức tín dụng thì khi đó tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu bên vay phải thanh toán nợ bằng các tài sản khác của mình.

Vậy, trong trường hợp hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu hóa thì cách giải quyết đối với tài sản bảo đảm là như thế nào?

Theo quy định đã dẫn ở trên, do hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay là hai hợp đồng độc lập về mặt hiệu lực pháp lí nên khi hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu thì sẽ không dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng bảo đảm tiền vay. Khi đó, khối tài sản bảo đảm sẽ được giải quyết như sau:

Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu nhưng các bên chưa thực hiện, nghĩa là không phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tài sản

thì do đó sự bảo đảm trở nên không cần thiết và vì thế giao dịch bảo đảm sẽ chấm dứt.

Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện một phần hay toàn bộ thì về nguyên tắc là họ phải hoàn trả cho nhau các tài sản đã nhận. Trong trường hợp này, nếu việc hoàn trả tài sản đã nhận là nghĩa vụ của khách hàng thì do đó sự bảo đảm vẫn là cần thiết, nhằm bảo vệ quyền lợi của bên có quyền nhận lại tài sản. Khi đó, nghĩa vụ được bảo đảm sẽ là nghĩa vụ mới phát sinh – nghĩa vụ hoàn trả tài sản đã nhận do hợp đồng tín dụng vô hiệu và khối tài sản bảo đảm sẽ được đem ra xứ lí để thu hồi đủ số tài này cho bên có quyền nhận tài sản là tổ chức tín dụng.

Ví dụ: Ngân hàng A cho doanh nghiệp B vay tiền với cam kết bảo đảm bằng tài sản thế chấp là nhà kho của doanh nghiệp B. Nếu vì lí do nào đó mà hợp đồng tín dụng giữa hai bên bị tòa án tuyên bố vô hiệu và ngân hàng A đã thực hiện nghĩa vụ chuyển giao tiền tiền vay thì về nguyên tắc, họ sẽ được doanh nghiệp B hoàn trả lại số tiền mà chủ thể này đã nhận. Nghĩa vụ hoàn trả này sẽ được bảo đảm thực hiện bằng khối tài sản đã thế chấp, vì theo quy định trên thì giao dịch bảo đảm vẫn có hiệu lực, mặc dù hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng tín dụng) đã bị vô hiệu.

Qua ví dụ trên đây, có thể khẳng định rằng theo pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm thì nghĩa vụ được bảo đảm không chỉ là nghĩa vụ chính phát sinh từ hợp đồng được bảo đảm, mà còn bao gồm cả nghĩa vụ hoàn trả tài sản cho bên nhận bảo đảm (nghĩa vụ này phát sinh do việc xử lí hợp đồng được bảo đảm bị vô hiệu, theo nguyên tắc các bên phục hồi tình trạng ban đầu như trước khi kí kết hợp đồng).

Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu nhưng các bên chưa thực hiện, nghĩa là không phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tài sản thì do đó sự bảo đảm trở nên không cần thiết và vì thế giao dịch bảo đảm sẽ chấm dứt.

Nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bị vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện một phần hay toàn bộ thì về nguyên tắc là họ phải hoàn trả cho nhau các tài sản đã nhận. Trong trường hợp này, nếu việc hoàn trả tài sản đã nhận là nghĩa vụ của khách hàng thì do đó sự bảo đảm vẫn là cần thiết, nhằm bảo vệ quyền lợi của bên có quyền nhận lại tài sản.

Khi đó, nghĩa vụ được bảo đảm sẽ là nghĩa vụ mới phát sinh – nghĩa vụ hoàn trả tài sản đã nhận do hợp đồng tín dụng vô hiệu và khối tài sản bảo đảm sẽ được đem ra xử lí để thu hồi đủ số tài sản này cho bên có quyền nhận tài sản là tổ chức tín dụng.

Hợp đồng tín dụng không có bảo đảm bằng tài sản

Trong thực tế, mặc dù sự bảo đảm bằng tài sản cho các khoản vay của tổ chức tín dụng là cần thiết nhưng không phải mọi khoản vay ở tổ chức tín dụng đề cần có sự bảo đảm bằng tài sản. Đôi khi, những khoản cho vay kinh doanh hay cho vay tiêu cùng được cung cấp bởi tổ chức tín dụng lại dựa trên cơ sở không cần bảo đảm. Nghiệp vụ này được các tổ chức tín dụng áp dụng đối với những khoản vay mà họ cho rằng người đi vay có đủ uy tín, có tình hình tài chính lành mạnh, có phương án sử dụng vốn khả thi và khả năng trả nợ chắc chắn.

Ở Việt Nam, việc cho vay không có bảo đảm giữa tổ chức tín dụng với khách hàng được quy định trong Luật các tổ chức tín dụng và những văn bản hướng dẫn thi hành. Các văn bản pháp luật này quy định những điều kiện để tổ chức tín dụng thực hiện quyền cho vay có bảo đảm đối với khách hàng.

Trong một số trường hợp đặc biệt, vì yêu cầu bảo đảm sự an toàn tín dụng cho tổ chức tín dụng và an ninh kinh tế mà quyền cho vay không có bảo đảm bị pháp luật hạn chế.

Chế độ cho vay không có bảo đảm bằng tài sản bao gồm những nội dung chủ yếu sau đây:

Những quy định về điều kiện vay vốn

Trong quan hệ hợp đồng tín dụng không có bảo đảm, điều kiện để vay vốn không phải là những tài sản đem bảo đảm, mà bao gồm rất nhiều yếu tố phản ánh năng lực trả nợ của người vay như năng lực chủ thể, uy tín của người vay, phương án sử dụng vốn cà tình hình tài chính của họ.

Thứ nhất, pháp luật của cá nước đều quy định rằng tổ chức tín dụng chỉ được cho vay đối với những khách hàng có đủ năng lực chủ thể, nghĩa là có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Mọi khế ước vay được thiết lập giữa tổ chức tín dụng với những người không có năng lực chủ thể đều có thể bị coi là vô hiệu (vô hiệu tương đối).

Thứ hai, uy tín của người vay cũng là điều kiện để được vay vốn và thường là điều kiện quan trọng nhất đối với một chủ thể là bên vay trong quan hệ tín dụng không có bảo đảm. Thực tế cho thấy nếu một người vay dù có tài sản lớn đến đâu hay khả năng tài chính mạnh đến mức nào nhưng họ không phải là người quyết tâm trả nợ và không coi trọng uy tín, danh dự của bản thân mình thì khoản nợ đó cũng sẽ khó được hoàn trả. Tuy vậy, uy tín của người vay là phạm trù khó đánh giá được chính xác.

Thứ ba, người vay phải có tình hình tài chính lành mạnh và có khả năng trả nợ. Trên thực tế, điều kiện này rất khó xác định chính xác bởi lẽ đôi khi các thông tin về hoạt động kinh doanh của con nợ bị sai lệch và sổ sách kế toán thiếu minh bạch.

Để xác định tình hình tài chính của người vay, theo luật định các tổ chức tín dụng có quyền yêu cầu bên vay phải xuất trình báo cáo tài chính đã được kiểm toán trong thời gian gần nhất. Ngoài ra, sự phỏng vấn trực tiếp đối với người vay hoặc sự thu thập các thông tin từ cơ quan thuế hay trung tâm thông tin tín dụng của Ngân hàng nhà nước cũng góp phần đáng kể vào việc đánh giá năng lực trả nợ của người vay trong quan hệ tín dụng không có bảo đảm.

Trong thực tiễn cho vay, để kiểm tra mức độ thỏa mãn các điều kiện trên đây đối với một khách hàng, tổ chức tín dụng phải tiến hành thẩm định hồ sơ vay vốn thông qua hoạt động phân tích và điều tra tín dụng.

Những quy định về kí kết và thực hiện hợp đồng vay không có bảo đảm

Về nguyên tắc, mọi hợp đồng vay đều phải được kí kết, thực hiện và thanh lí theo các thủ tục do pháp luật quy định. Đối với hợp đồng tín dụng không có bảo đảm, thủ tục này đơn giản hơn nhiều so với thủ tục giao kết và thực hiện một hợp đồng tín dụng có bảo đảm. Trong quy trình cho vay theo nghiệp vụ này, ngoài các thao tác bắt buộc phải thực hiện (ví dụ như khách hàng lập hồ sơ tín dụng, tổ chức tín dụng thẩm định hồ sơ để xác minh các điều kiện vay vốn) thì trong khi đàm phán các điều khoản của hợp đồng, các bên không cần thỏa thuận về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ, do đó cũng không cần phải làm thủ tục chuyển giao tài sản bảo đảm hay xử lí tài sản khi đến hạn thanh toán tiền vay. Trong trường hợp bên vay không thanh toán được các khoản nợ đến hạn vả quá hạn, nếu không thương lượng và

hòa giải được thì tổ chức tín dụng có thể khởi kiện ngay tại cơ quan tài phán có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.

Nếu vì lí do nào đó, doanh nghiệp vay nợ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản thì tổ chức tín dụng, với tư cách là một chủ nợ không có bảo đảm có quyền gửi đơn đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền để yêu cầu giải quyết việc thanh toán nợ trên số tài sản còn lại của doanh nghiệp vay nợ.

CHƯƠNG V

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG

BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

I. KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

1. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

“Bảo lãnh” theo Từ điển Tiếng Việt được hiểu là hành vi của một chủ thể tự nguyện cam kết bảo đảm bằng uy tín hoặc tài sản của mình cho hành động, tư cách hoặc nghĩa vụ của người khác. Theo cách giải nghĩa này, bảo lãnh vừa có thể là hành vi pháp lí mang tính chất đối vật (bảo đảm bằng tài sản), vừa có thể là hành vi pháp lí mang tính chất đối nhân (bảo đảm bằng uy tín). Tính chất đối vật của sự bảo lãnh thể hiện ở chỗ người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng quyền của mình đối với các tài sản xác định để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác. Còn tính chất đối nhân của sự bảo lãnh lại thể hiện ở chỗ người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng tư cách, phẩm chất của mình đối với người khác (uy tín) để bảo đảm cho hành động hay tư cách của người thứ ba.

Trong khoa học luật dân sự, bảo lãnh được định nghĩa là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Với định nghĩa này, sự bảo lãnh được hiểu theo nghĩa là hành vi bảo lãnh mang tính chất đối vật, nghĩa là bảo lãnh bằng tài sản hoặc bằng cách thực hiện công việc nhất định. Trong đời sống dân sự cũng như thương mại, những cam kết bảo lãnh như vậy có thể được xác lập và thực hiện một cách không chuyên nghiệp bởi các tổ chức, cá nhân hoặc có tính chất chuyên nghiệp bởi các tổ chức kinh tế đặc biệt như tổ chức tín dụng. Những hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp do các tổ chức tín dụng thực hiện theo yêu cầu của khách hàng được gọi là bảo lãnh ngân hàng.

Vậy, bảo lãnh ngân hàng có thể được quan niệm như thế nào?

Dưới góc độ kinh tế học, bảo lãnh ngân hàng thường được quan niệm như là nghiệp vụ cấp tín dụng, bởi lẽ thông qua nghiệp vụ bảo lãnh, tổ chức tín dụng có thể giúp khách hàng thỏa mãn nhu cầu về vốn trong kinh doanh hoặc tiêu dùng. Ở một số nước, nghiệp vụ tín dụng đặc thù này của tổ chức tín dụng từng được biết đến với tên gọi là “tín dụng bằng chữ kí”. Ở Việt Nam, Luật các tổ chức tín dụng cũng thừa nhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng.

Dưới góc độ pháp lí, pháp luật ngân hàng định nghĩa bảo lãnh ngân hàng là “cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả tiền cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả này.

Định nghĩa này đề cập hai nội dung:

Một là trong bảo lãnh ngân hàng, tồn tại cam kết bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng (người bảo lãnh) với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người được bảo lãnh) khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền. Nội dung này thể hiện bản chất pháp lí của bảo lãnh ngan hàng, chính là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

Hai là khách hàng phải nhận nợ với tổ chức tín dụng và có nghĩa vụ hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay. Đây chính là lí do để người ta cho rằng bảo lãnh ngân hàng có tính chất như là nghiệp vụ cấp tín dụng.

Trong thực tế, bảo lãnh ngân hàng được biết đến như là loại hình hoạt động khá phức tạp. Hoạt động này phát sinh hai mối quan hệ pháp luật sau đây:

a. Quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, phát sinh giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với khách hàng là tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ tài sản cần được bảo đảm bằng bảo lãnh;

b. Quan hệ hợp đồng bảo lãnh phát sinh giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với bên có quyền.

Hai quan hệ pháp luật này tuy tồn tại độc lập với nhau nhưng có ảnh hưởng chi phối lẫn nhau. Điều này thể hiện ở chỗ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh làm phát sinh nghĩa vụ phát hành cam kết bảo lãnh của tổ chức tín dụng bảo lãnh, vì thế hợp đồng bảo lãnh mới được xác lập giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với bên có quyền. Ngược lại, việc xác lập và thực hiện hợp đồng bảo lãnh đã thực hiện đúng cam kết với khách hàng được bảo aln4h trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

2. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng

Với ý nghĩa là loại hình bảo lãnh đặc thù, bảo lãnh ngân hàng vửa có những đặc điểm của bảo lãnh nói chung đồng thời cũng chứa đựng những đặc điểm riêng để phân biệt với những hình thức bảo lãnh khác. Có thể nhận diện bảo lãnh ngân hàng thông qua các đặc điểm chính sau đây:

Thứ nhất, về bản chất pháp lí, bảo lãnh ngân hàng là loại giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) đặc thù.

Tính chất thương mại trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng thể hiện ở chỗ hoạt động bảo lãnh này vừa do chính các tổ chức tín dụng (với tư cách là một loại thương nhân) thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu thu lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh.

Cũng do tính chất thương mại của hoạt động bảo lãnh ngân hàng mà hoạt động này bắt buộc phải làm thủ tục đăng kí kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.

Hơn thế nữa, sự bảo lãnh chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng còn được quan niệm như là giao dịch thương mại đặc thù. Tính chất đặc thù của giao dịch thương mại này thể hiện ở chỗ một mặt bảo lãnh ngân hàng do các tổ chức tín dụng thực hiện một cách chuyên nghiệp, mặt khác khi thực hiện hoạt động bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp như vậy, các tổ chức tín dụng phải sử dụng đến những kĩ thuật chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo sự an toàn cho đồng vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận đóng vai trò người thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng. Cũng vì lí do này mà hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng luôn được nhà làm luật nhìn nhận như là hoạt động kinh doanh có điều kiện, ví dụ như phải được cấp giấy phép hoạt động bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền (Ngân hàng nhà nước Việt Nam) và phải có vốn pháp định theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, tính chất đặc thù của giao dịch bảo lãnh ngân hàng còn thể hiện ở chỗ hoạt động kinh doanh này thường chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lí đặc thù, chỉ áp dụng riêng cho hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh và các chế tài áp dụng đối với bên vi phạm cam kết trong bảo lãnh ngân hàng…

Thứ hai, về chủ thể, hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng do loại chủ thể đặc biệt là tổ chức tín dụng (trong đó chủ yếu là các ngân hàng) thực hiện. Sở dĩ pháp luật quy định như vậy là vì bản thân hoạt động bảo lãnh ngân hàng vốn dĩ là loại hình kinh doanh có độ rủi ro cao, chỉ có các tổ chức tín dụng kinh doanh ngân hàng chuyên thì mới có đủ các điều kiện về vốn, trình độ chuyên môn kĩ thuật nghiệp vụ và kinh nghiêm kinh doanh trên thương trường để thực hiện loại hoạt động bảo lãnh đặc thù này.

Thứ ba, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách là người bảo lãnh (giống như bất kì người bảo lãnh nào trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự) mà còn có thêm tư cách của nhà kinh doanh ngân hàng. Vì thế, việc quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng không giống hoàn toàn với quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự. Ví dụ, nếu người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dân sự thông thường có quyền đưa ra chứng cứ về việc mình không biết khả năng hoàn trả của người được bảo lãnh như thế nào để từ đó xin tòa án hủy bỏ hợp đồng bảo lãnh thì trái lại, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không thể đưa ra chứng cứ này vì họ chính là nhà kinh doanh chuyên nghiệp nên buộc phải biết trước tình hình tài chính của

khách hàng xin bảo lãnh trước kih quyết định kí kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng.

Thứ tư, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có mục đích và hệ quả là tạo lập hai hợp đồng, gồm hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh/ cam kết bảo lãnh. Hai hợp đồng này tuy có mối quan hệ nhân quả với nhau, ảnh hưởng lẫn nhau nhưng vẫn hoàn toàn độc lập với nhau về cả phương diện chủ thể cũng như phương diện quyền, nghĩa vụ pháp lí của các chủ thể.

Mối quan hệ nhân quả giữa hai hợp đồng này thể hiện ở chỗ việc kí kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là nguyên nhân đồng thời là cơ sở pháp lí để kí kết hợp đồng bảo lãnh. Ngược lại, việc kí kết hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, đồng thời là phương thức để thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Còn tính độc lập giữa hai loại hợp đồng này thể hiện ở chỗ hợp đồng này vô hiệu không thể đương nhiên làm cho hợp đồng kia vô hiệu và ngược lại. Mặt khác, tính độc lập giữa hai hợp đồng này còn thể hiện ở chỗ việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi việc thực thi quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng kia và ngược lại. Tổ chức tín dụng với tư cách là người cung cấp dịch vụ bảo lãnh đồng thời là người cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh (trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh) có hai mối quan hệ pháp lí với hai đối tác khác nhau và do đó phải hành động mang tính độc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ trong từng hợp đồng.

Vậy giả sử trong trường hợp hợp đồng dịch vụ bảo lãnh bị tuyên bố vô hiệu sau khi hợp đồng bảo lãnh đã được kí kết thì hậu quả pháp lí xảy ra cho hợp đồng bảo lãnh và các chủ thể của hợp đồng đó là như thế nào? Câu trả lời ở đây là hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực, trừ khi việc kí kết hợp đồng bảo lãnh vi phạm các điều kiện có hiệu lực nói chung đã được quy định trong Điều 122 Bộ luật dân sự năm 2005.

Do hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực nên về nguyên tắc người nhận bảo lãnh vẫn có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh và đương nhiên tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng không thể nêu lí do hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã bị tuyên bố vô hiệu để từ chối thực hiện vai trò người bảo lãnh. Mặt khác, do hợp đồng dịch vụ bảo lãnh trên thực tế không tồn tại nên việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng không được coi là hành vi làm dịch vụ có thu phí và khi đó giao dịch bảo lãnh này chỉ thuần túy là hành vi pháp lí đơn phương, xét trong mối quan hệ giữa tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh với khách hàng đươc bảo lãnh.

Ngược lại, trong trường hợp hợp đồng bảo lãnh bị vô hiệu thì hợp đồng dịch vụ bảo lãnh cũng không vì thế mà vô hiệu theo. Hậu quả pháp lí xảy ra cho các chủ thể của hợp đồng bảo lãnh là tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh được giải thoát khỏi vai trò người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh thì không có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh. Còn hậu quả pháp lí xảy ra đối với các chủ thể của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là về nguyên tắc, mỗi bên vẫn phải thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình đối với bên kia và giải pháp khắc phục là khách hàng có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh mới để thay thế cho cam kết bảo lãnh cũ đã bị vô hiệu. Nếu sau khi nhận được yêu cầu này mà tổ chức tín dụng bảo lãnh vẫn không phát hành cam kết bảo lãnh mới thì coi như tổ chức tín dụng đó đã vi phạm nghĩa vụ của mình trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và có thể phải chịu phạt vi phạm hợp đồng theo mức do các bên thỏa thuận phù hợp với pháp luật.

Thứ năm, giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao dịch hai bên hay ba bên mà là giao dịch “kép”. Sở dĩ có thể quan niệm bảo lãnh ngân hàng là giao dịch “kép” bởi vì, để đạt được mục đích và động cơ chủ yếu của mình là phát hành cam kết bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và gửi cho bên có quyền – bên nhận bảo lãnh để nhận tiền thù lao dịch vụ (phí bảo lãnh) thì tổ chức tín dụng không thể không tiến hành kí kết cả hai loại hợp đồng theo thứ tự: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được giao kết trước và hợp đồng bảo lãnh được giao kết sau. Thứ tự này phản ánh mối quan hệ giữa hai hợp đồng, trong đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai trò là cơ sở pháp lí để tổ chức tín dụng kí kết hợp đồng bảo lãnh; còn hợp đồng bảo lãnh được kí kết nhằm thực hiện nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đã phát sinh trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành cam kết bảo lãnh). Việc tổ chức tín dụng giao kết hai hợp đồng này tuy đều nhằm hướng tới mục đích chung và có động cơ thống nhất nhưng mặt khác, điều này cũng phản ánh sự độc lập của hai hành vi pháp lí khác nhau, dù rằng cả hai hành vi đó đều do một chủ thể là tổ chức tín dụng thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện và bình đẳng. Tuy nhiên, theo định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng được quy định trong khoản 12 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng thì dường như các nhà làm luật muốn thể hiện quan điểm cho rằng giao dịch bảo lãnh ngân hàng chỉ liên quan đến một hợp đồng duy nhất là hợp đồng bảo lãnh, theo đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ phải cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng được bảo lãnh. Còn việc pháp luật quy định khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay có vẻ như là chỉ là hệ quả tất yếu của việc tổ chức tín dụng đã làm nghĩa vụ thay khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh. Có thể cho rằng quan niệm như vậy là không hợp lí, bởi lẽ mục đích và động cơ của tổ chức tín dụng khi thực hiện hành vi bảo lãnh cho khách

hàng là nhằm mục tiêu thu lợi nhuận và nhằm thực hiện hoạt động kinh doanh. Vì thế, khó có thể tưởng tượng rằng tổ chức tín dụng lại sẵn sàng phát hành cam kết bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng mà không hề dựa trên việc kí kết và thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giữa họ với khách hàng.

Thứ sáu, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương hủy ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Đặc điểm này không chỉ được ghi nhận trong Quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế: “… cam kết không hủy ngang, độc lập, kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành…” (Quy tắc 1.06) mà còn được công nhận bởi pháp luật quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng.

Tính chất không thể hủy ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ sau kih cam kết bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi tổ chức tín dụng, không một cơ quan nào (ví dụ như chủ tịch hội đồng quan trị hay tổng giám đốc hoặc giám đốc chi nhánh…) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh để tuyên bố đơn phương hủy bỏ cam kết bảo lãnh, trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh. Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng từ về việc người được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ đối với mình. Nếu bảo lãnh ngân hàng không có tính chất này, nghĩa là nếu bên bảo lãnh có thể đơn phương hủy ngang bất kì lúc nào theo ý mình thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh sẽ không được bảo đảm và việc bảo lãnh cho dù của người có khả năng tài chính mạnh như tổ chức tín dụng cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết.

Thứ bảy, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ. Tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ khi tổ chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, các chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản. Những văn bản này không chỉ là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lí để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình đối với bên kia. Chẳng hạn, khi người nhận bảo lãnh yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam

kết thì mới được trả tiền; ngược lại, tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dưa vào văn bản bảo lãnh (là một loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chứng từ do người nhận bảo lãnh thiết lập và xuất trình để xác định việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh có hợp lệ không và mình có phải trả tiền theo yếu cầu đó hay không. Theo thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đó là văn bản bảo lãnh (cam kết bảo lãnh – hợp đồng bảo lãnh hay thư bào lãnh); yêu cầu trả tiền (Demand for Payment) và tuyên bố vi phạm (Statement of default). Nếu không có ba loại chứng từ này, các bên không thể xác định được việc bảo lãnh ngân hàng có tồn tại hay không và quyền, nghĩa vụ của các bên sẽ được thực hiện như thế nào. Việc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh dựa vào chứng từ không chỉ nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp và chính đáng của các bên giao dịch mà còn góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm cũng như tính kỉ luật hợp đồng, trên cơ sở đó tạo dựng mội trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch và an toàn, hiệu quả cho các tổ chức tín dụng.

Thứ tám, bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh ô điều kiện (hay còn gọi là bảo lãnh độc lập). Tính chất vô điều kiện của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh ngay sau khi người này đã xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của thư bảo lãnh hay cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành mà không phụ thuộc vào việc người được bảo lãnh có khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của họ hay không. Sự ghi nhận tính chất vô điều kiện trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng là đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của người nhận bảo lãnh, đồng thời cũng là lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh khác không phải do tổ chức tín dụng thực hiện. Nhờ lợi thế này, các tổ chức tín dụng tỏ ra là người có khả năng cung cấp dịch vụ bảo đảm tốt nhất trên thị trường và dường như sự bảo đảm bằng bảo lãnh của các tổ chức tín dụng bao giờ cũng được người nhận bảo lãnh ưa chuộng hơn sự bảo đảm bằng bảo lãnh của các chủ thể khác, do tính chất độc lập, vô điều kiện và không thể hủy ngang của bảo lãnh ngân hàng.

II. PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

a. Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng vốn mang bản chất là hoạt động thương mại nên có cấu trúc pháp lí khá đặc thù, bao gồm sự gắn kết giữa hai loại hợp đồng – hợp đồng bảo lãnh (được kí kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh) và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (được kí kết giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh). Nếu tách riêng mỗi loại hợp đồng nói trên để nghiên cứu một cách độc lập thì có thể nhận thấy hợp đồng bảo lãnh được kí kết giữa bên bảo

lãnh với bên nhận bảo lãnh không phải bao giờ cũng mang đầy đủ dấu hiệu của quan hệ thương mại. Còn hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được kí kết giữa bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng) với bên được bảo lãnh (khách hàng được bảo lãnh) lại mang bản chất của giao dịch thương mại. Vì vậy, có thể mô tả cấu trúc chủ thể tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng bằng sơ đồ sau đây:

(1) (2)

(3)

Ghi chú:

(1): Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (kí kết giữa tổ chức tín dụng với khách hàng được bảo lãnh);

(2): Hợp đồng bảo lãnh (kí kết giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh – bên có quyền);

(3): Hợp đồng có nghĩa vụ tài sản cần được bảo đảm (phát sinh giữa khách hàng được bảo lãnh với bên có quyền – bên nhận bảo lãnh).

Theo sơ đồ này, cấu trúc chủ thể tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao gồm:

Bên bảo lãnh;

Bên được bảo lãnh;

Bên nhận bảo lãnh.

a. Bên bảo lãnh

Theo điều 58 Luật các tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành, bên bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là tổ chức tín dụng có đủ

Người bảo lãnh

(các tổ chức tín dụng)

Người được bảo lãnh

(khách hàng)

Người nhận bảo lãnh

những điều kiện theo luật định. Các tổ chức tín dụng này bao gồm ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng hợp tác, ngân hàng chính sách và một số tổ chức tín dụng khác được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng. Ngoài ra pháp luật còn quy định nếu bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì bên bảo lãnh chuyên nghiệp chỉ có thể là ngân hàng được phép thực hiện thanh toán quốc tế.

Trên nguyên tắc đảm bảo an toàn trong hoạt động kinh doanh ngân hàng (trong đó có hoạt động bảo lãnh ngân hàng), pháp luật quy định mỗi tổ chức tín dụng chỉ được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh chuyên nghiệp đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau đây:

Được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do Ngân hàng nhà nước cấp).

Có đăng kí kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này phải được ghi rõ trong giấy đăng kí kinh doanh được cấp. Thông thường, tổ chức tín dụng sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh thì sẽ có tư cách pháp nhân và do đó được xem là có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi để tham gia một cách độc lập vào các quan hệ pháp luật, thông qua hành vi của những người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng. Theo luật định, người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng trong các quan hệ pháp luật nói chung và trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng nói riêng bao gồm người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền. Người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng bảo lãnh có thể là tổng giám đốc hoặc chỉ tịch hội đồng quản trị (tùy theo sự ấn định trong điều lệ của từng tổ chức tín dụng). Người đại diện theo ủy quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh là người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền hợp lệ. Riêng người được ủy quyền, về nguyên tắc, không được ủy quyền lại cho người khác, nếu việc ủy quyền lại không được người đại diện theo pháp luật (người ủy quyền lần đầu) cho phép trước bằng văn bản hợp thức.

Thực chất, khi tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách pháp lí là người bảo lãnh (trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh với bên có quyền – bên nhận bảo lãnh) mà còn có cả tư cách pháp lí là người cung ứng dịch vụ bảo lãnh (trong quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng được bảo lãnh). Vì thế, trong luật học khi xem xét vấn đề tư

cách pháp lí của tổ chức tín dụng trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, không thể nhìn nhận một cách phiến diện mà cần phải xem xét toàn diện cả hai tư cách pháp lí này trong mối quan hệ biện chứng giữa chúng với nhau.

b. Bên được bảo lãnh

Nếu trong quan hệ bảo lãnh (nói chung), bên được bảo lãnh có thể là mọi tổ chức, cá nhân có yêu cầu bảo lãnh cho các nghĩa vụ tài sản của mình đối với bên có quyền thì trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng (nói riêng), bên được bảo lãnh thông thường là các chủ thể kinh doanh theo luật định. Theo quy định của pháp luật hiện hành, những chủ thể là khách hàng được bảo lãnh bởi tổ chức tín dụng bao gồm các tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài, trừ những đối tượng sau đây:

Thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng.

Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh;

Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng. Nếu khách hàng đề nghị bảo lãnh là bố, mẹ, vợ, chồng, con của giám đốc, phó giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng thì việc chấp nhận bảo lãnh hay không sẽ do tổ chức tín dụng xem xét quyết định.

Theo quy định hiện hành, những chủ thể này muốn được tổ chức tín dụng xem xét và chấp thuận bảo lãnh, cần phải thỏa mãn các điều kiện sau đây:

Có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự;

Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp;

Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn cam kết

Tuân thủ các quy định về quản lí ngoại hối của Việt Nam nếu khách hàng đề nghị bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài.

Ngoài việc quy định các điều kiện bảo lãnh trên đây, vì mục tiêu đảm bảo an toàn cho hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng, pháp luật còn quy định các giới hạn bảo lãnh đối với khách hàng, theo đó tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng. Tổng số dư bảo lãnh của chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có

của ngân hàng nước ngoài. Số dư bảo lãnh này bao gồm tổng số dư bảo lãnh và các cam kết phát hành theo hình thức tín dụng chứng từ, ngoại trừ hình thức mở thư tín dụng trả ngay được khách hàng kí quỹ đủ hoặc được cho vay 100% giá trị thanh toán.

Sau khi xem xét các điều kiện và giới hạn bảo lãnh trên đây, việc chấp nhận bảo lãnh hay từ chối bảo lãnh là quyền của tổ chức tín dụng.

c. Bên nhận bảo lãnh

Bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng là người có quyền thụ hưởng món nợ do người được bảo lãnh thanh toán từ nghĩa vụ trong các hợp đồng (chẳng hạn, họp đồng về xây dựng cơ bản, hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ…) hay các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng (chẳng hạn, nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng…). Ví dụ:

Trong bảo lãnh dự thầu xây lắp và cung ứng máy móc thiết bị; bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu theo hợp đồng xây lắp và cung ứng máy móc thiết bị; bảo lãnh trách nhiệm bồi thường thiệt hại về chất lượng sản phẩm trong xây lắp thì bên nhận bảo lãnh chính là bên mời thầu (hoặc chủ thầu).

Trong bảo lãnh thanh toán tiền xây lắp công trình hay lắp đặt máy móc thiết bị, bên nhận bảo lãnh chính là nhà thầu.

Trong bảo lãnh hợp đồng tín dụng, bên nhận bảo lãnh chính là người cho vay (tổ chức tín dụng)…

Về nguyên tắc, khi tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng bên nhận bảo lãnh cũng phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định. Các điều kiện này thường bao gồm:

Co năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Điều kiện này do pháp luật quy định như nguyên tắc cố hữu trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh.

Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần được bảo lãnh.

Trên thực tế, điều kiện này thường do bên bảo lãnh đưa ra nhằm bảo vệ quyền lợi của mình khi giao kết hợp đồng với bên nhận bảo lãnh.

b. Phạm vi bảo lãnh của các tổ chức tín dụng

Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của cá tổ chức tín dụng, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng) cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) đối với bên có quyền. Do nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ tài sản và chỉ được thực hiện bằng tài sản của bên bảo lãnh nên phạm vi bảo lãnh phải do bên bảo lãnh tự quyết định và phải được ghi trong văn bản bảo lãnh như một điều khoản chủ uye61u.

Trên nguyên tắc, tổ chức tín dụng bảo lãnh có quyền tự quyết định bảo lãnh cho một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ tài sản của khách hàng được bảo lãnh đối với bên có quyền. Các nghĩa vụ tài sản có thể được bảo lãnh bởi tổ chức tín dụng bao gồm:

a. Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay;

b. Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống;

c. Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với Nhà nước.

d. Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;

e. Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước;

f. Các nghĩa vụ khác do các bên thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, nếu tổng giá trị các nghĩa vụ bảo lãnh được thể hiện trong các cam kết bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho một khách hàng (tổng số dư bảo lãnh) mà vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng bảo lãnh thì tổ chức tín dụng bảo lãnh phải yêu cầu khách àng đề nghị các tổ chức tín dụng khác cùng đứng ra bảo lãnh. Trong trường hợp này, các tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh có thể thỏa thuận với nhau bằng văn bản về việc phân chia nghĩa vụ bảo lãnh thành các phần độc lập cho mỗi người bảo lãnh và khi đó, nghĩa vụ bảo lãnh của mỗi tổ chức tín dụng là độc lập và không liên đới với những tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh khác.

Nếu giữa các tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh không có thỏa thuận về việc phân chia nghĩa vụ bảo lãnh thành các phần nghĩa vụ độc lập và riêng biệt cho mỗi tổ chức tín dụng bảo lãnh thì nghĩa vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng đồng

bảo lãnh sẽ có tính cách liên đới, đồng thời bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bất kì tổ chức tín dụng nào trong số những tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình.

c. Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Về phương diện hình thức, pháp luật quy định việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với khách hàng phải được lập thành văn bản. Các văn bản này có thể phải chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định.

Trong giao dịch bảo lãnh của tổ chức tín dụng, thông thường có hai loại văn bản do các bên lập ra để ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên, đó là giấy đề nghị bảo lãnh và cam kết bảo lãnh.

Giấy đề nghị bảo lãnh là văn bản do tổ chức, cá nhân có nhu cầu được bảo lãnh lập theo mẫu quy định của tổ chức tín dụng và được gửi cho tổ chức tín dụng. Hành vi này có thể coi như hành vi đề nghị giao kết hợp đồng. Nếu trong giấy đề nghị bảo lãnh có đầy đủ các yếu tố của một hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hay hợp đồng cấp bảo lãnh, theo cách định danh của quy chế bảo lãnh hiện hành) và được tổ chức tín dụng tiếp nhận nó chấp thuận thì có thể xem như hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã hình thành. Tuy nhiên, thực tiễn giao dịch bảo lãnh ngân hàng cho thấy ngoài tài liệu giao dịch chính là giấy đề nghị bảo lãnh, giữa tổ chức tín dụng và khách hàng còn có thể kí kết với nhau văn bản hợp đồng dịch vụ bảo lãnh/ hợp đồng cấp bảo lãnh. Hợp đồng này sẽ là tài liệu pháp lí quan trọng nhất chứng minh sự thỏa thuận của các bên về việc cung ứng dịch vụ bảo lãnh và tránh cho họ những rủi ro pháp lí không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

Cam kết bảo lãnh là văn bản bảo lãnh do tổ chức tín dụng lập theo thể thức luật định. Văn bản bảo lãnh có thể là cam kết đơn phương của tổ chức tín dụng bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh hoặc là cam kết song phương và đa phương giữa tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với bên nhận bảo lãnh.

Nếu văn bản bảo lãnh là cam kết đơn phương của tổ chức tín dụng thì được gọi là thư bảo lãnh. Còn nếu đó là cam kết song phương hoặc đa phương giữa tổ chức tín dụng bảo lạnh với bên nhận bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh thì được gọi là hợp đồng bảo lãnh. Thông thường, trong các văn bản bảo lãnh là thư bảo lãnh, về nguyên tắc chỉ cần có con dấu và chữ kí trực tiếp cùa người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng bảo lãnh, kèm theo các điều khoản cốt yếu của thư bảo lãnh cũng đủ để chứng minh sự ràng buộc về hiệu lực pháp lí của văn bản đó đối với người bảo lãnh là tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, để cho

chắc chắn hơn khi thực hiện quyền yều cầu đối với người bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh cũng cần có chữ kí và con dấu của mình trên văn bản bảo lãnh hoặc phát hành một văn thư chấp nhận độc lập và gửi cho tổ chức tín dụng bảo lãnh để chứng minh sự chấp nhận của mình đối với thư bảo lãnh đã nhận được từ tổ chức tín dụng.

Về phương diện nội dung, cả hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) và cam kết bảo lãnh đều phải hội đủ các nội dung chủ yếu sau đây:

Đối với hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, phải có đủ các nội dung chủ yếu như tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng bảo lãnh và khách hàng được bảo lãnh; giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh, số tiền bảo lãnh và mức phí bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh và điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; mục đích bảo lãnh; hình thức bảo lãnh bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn lại đối với người bảo lãnh; quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dịch bảo bảo lãnh.

Đối với cam kết bảo lãnh (bao gồm thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh và các hình thức khác của cam kết bảo lãnh phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế), phải hội đủ các nội dung chủ yếu như tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh; ngày phát hành bảo lãnh và số tiền bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Ngoài ra, cam kết bảo lãnh còn có thể bổ sung các nội dung khác như quyền và nghĩa vụ của các bên; việc giải quyết các tranh chấp phát sinh và chuyển nhượng, nghĩa vụ cho người thứ ba…

Về nguyên tắc, các nội dung nêu trên của giao dịch bảo lãnh ngân hàng có thể được dửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ nếu các bên liên quan có thỏa thuận.

d. Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng

a. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh

Khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, do tổ chức tín dụng phải giao kết cả hai loại hợp đồng với hai chủ thể khác nhau nên chủ thể này sẽ có hai tư cách pháp lí khác nhau trong hai quan hệ pháp luật độc lập, với cơ cấu quyền và nghĩa vụ pháp lí khác nhau.

Trong quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh, do tổ chức tín dụng có tư cách là bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh nên cơ cấu quyền và nghĩa vụ của chủ thể này sẽ bao gồm:

Quyền yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin về khả năng tài chính và những tài liệu khác liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh.

Cơ sở khoa học của việc quy định quyền năng pháp lí này cho tổ chức tín dụng chính là nhằm đảm bảo an toàn về phương diện quyền lợi cho tổ chức tín dụng, đồng thời cũng nhằm mục đích đảm bảo sự an toàn cho hoạt động kinh doanh ngân hàng trong nền kinh tế và nâng cao ý thức trách nhiệm hợp đồng cho bên khách hàng đề nghị bảo lãnh.

Quyền yêu cầu khách hàng đề nghị bảo lãnh phải có sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ hoàn trả lại của họ đối với mình. Việc quy định quyền năng này cũng không ngoài mục đích chính yếu là bảo đảm quyền và lợi ích chính đáng cho tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh.

Quyền yêu cầu khách hàng được bảo lãnh thanh toán tiền phí dịch vụ bảo lãnh cho mình theo thỏa thuận trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, sau khi đã phát hành thư bảo lãnh và gửi cho bên nhận bảo lãnh. Sở dĩ pháp luật quy định quyền năng này cho tổ chức tín dụng là vì, theo thỏa thuận trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh thì tổ chức tín dụng phải phát hành thư bảo lãnh để gửi cho bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh, do đó, tổ chức tín dụng (với tư cách là người đã thực hiện công việc dịch vụ) đương nhiên có quyền đòi hỏi bên hưởng dịch vụ phải thanh toán cho mình số tiền công dịch vụ là phí bảo lãnh.

Quyền kiểm soát việc thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh. Sở dĩ pháp luật quy định quyền năng này cho tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh là bởi vì khi cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản của khách hàng đối với bên có quyền, tổ chức tín dụng bảo lãnh đã phải đem cả uy tín và tài sản của mình để phục vụ quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh nên theo lẽ công bằng họ có quyền được pháp luật bảo hộ như đối với chủ nợ. Việc trao quyền kiểm soát đối với khách hàng cho tổ chức tín dụng bảo lãnh chính là trao phương tiện pháp lí để tổ chức tín dụng tự bảo vệ lợi ích của chính mình khi tham gia quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.

Quyền từ chối bảo lãnh đối với các khách hàng không đủ điều kiện bảo lãnh. Quyền năng này được quy định nhằm đảm bảo nguyên tắc quyền tự do kinh doanh của tổ chức tín dụng đồng thời đề cao tính tự chịu trách nhiệm của tổ chức tín dụng trong hoạt động kinh doanh trên thương trường.

Nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh hoặc kí hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh. Đây là nghĩa vụ cơ bản của tổ chức tín dụng cung ứng dịch vụ bảo lãnh đối với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh. Nghĩa vụ này có

mục tiêu hướng tới việc phục vụ quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh. Chỉ khi nào tổ chức tín dụng (với tư cách là bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh) đã thực hiện xong nghĩa vụ này thì họ mới có quyền được yêu cầu bên hưởng dịch vụ bảo lãnh thanh toán số tiền công là phí dịch vụ bảo lãnh.

Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã kí kết với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh. Nghĩa vụ này tuy không phải là nghĩa vụ chính của bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh nhưng cũng có tác dụng đảm bảo quyền lợi cho khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh và đề cao tính kỉ luật hợp đồng cho các bên tham gia giao dịch.

Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh do tổ chức tín dụng có tư cách là bên bảo lãnh nên cơ cấu quyền và nghĩa vụ bao gồm:

Nghĩa vụ thực hiện trả tiền thay cho khách hàng được bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh, khi việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ như đã ghi trong cam kết bảo lãnh. Đây là nghĩa vụ cơ bản của người bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh. Việc quy định nghĩa vụ này cho người bảo lãnh không chỉ nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp của người nhận bảo lãnh mà còn có tác dụng đảm bảo lợi ích của khách hàng được bảo lãnh.

Quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh. Cơ sở khoa học của việc quy định quyền năng này là ở chỗ mặc dù người bảo lãnh đã cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nhưng nếu việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh là không có cơ sở pháp lí và không phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như đã cam kết thì người bảo lãnh có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

b. Quyền và nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh

Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, khách hàng được bảo lãnh chỉ có một tư cách pháp lí là người hưởng dịch vụ bảo lãnh. Tư cách này phát sinh từ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) được kí kết giữa họ với tổ chức tín dụng thực hiện dịch vụ bảo lãnh. Còn xét trong mối quan hệ với các chủ thể của hợp đồng bảo lãnh thì khách hàng được bảo lãnh chỉ đóng vai trò là người thứ ba có liên quan.

Với tư cách là bên hưởng dịch vụ bảo lãnh, khách hàng được bảo lãnh sẽ có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

Nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin, tài liệu liên quan đến việc bảo lãnh theo yêu cầu của tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh. Việc quy định nghĩa vụ này nhằm đảm bảo sự an toàn về quyền lợi cho tổ chức tín dụng khi họ chấp thuận đóng vai trò là người bảo lãnh.

Nghĩa vụ thực hiện các cam kết khác với tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh như cam kết về bảo đảm bằng tài sản cho bảo lãnh; cam kết trả phí dịch vụ thanh toán; cam kết hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay; cam kết bồi thường thiệt hại…

Quyền yêu cầu bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh là tổ chức tín dụng phải phát hành thư bảo lãnh hoặc kí hợp đồng bảo lãnh với bên có quyền vì quyền lợi của mình và thực hiện nghĩa vụ thay mình với tư cách là người bảo lãnh.

c. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

Trong mối quan hệ hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng bảo lãnh, người nhận bảo lãnh phải chứng minh họ là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, do đó họ mới có thể thiết lập được tư cách là chủ nợ đồng thời của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Chỉ với tư cách là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh đồng thời cũng là chủ nợ của tổ chức tín dụng bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh khi người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với mình. Khi thực hiện quyền năng này đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh phải chứng minh rằng việc đòi tiền của mình là hoàn toàn phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như đã được ghi nhận trong cam kết bảo lãnh. Đây vốn là nguyên tắc chung đã được thừa nhận từ lâu trong thông lệ và tập quán quốc tế về bảo lãnh ngân hàng.

e. Thủ tục bảo lãnh ngân hàng

Trên nguyên tắc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các tổ chức tín dụng, pháp luật cho phép tổ chức tín được quyền quy định cụ thể về trình tự, thủ tục và điều kiện được bảo lãnh, phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín dụng và các loại hình nghiệp vụ bảo lãnh. Các thủ tục này không phải là thủ tục hành chính như trong lĩnh vực quản lí nhà nước mà chỉ đơn giản là sự quy ước đơn phương mang tính dân sự của tổ chức tín dụng đối với khách hàng để họ lưu ý thực hiện khi thiết lập quan hệ giao dịch bảo lãnh với tổ chức tín dụng.

Trong thực tế, nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng thường được thực hiện theo quy trình sau đây:

Bước thứ nhất: Khách hàng có nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo lãnh phải gửi hồ sơ đề nghị bảo lãnh đến tổ chức tín dụng do họ lựa chọn. Các giấy tờ, tài liệu có trong hồ sơ đề nghị bảo lãnh có thể do tổ chức tín dụng cung cấp cho khách hàng theo mẫu in sẵn (ví dụ hư mẫu giấy đề nghị bảo lãnh, mẫu hợp đồng dịch vụ hay hợp đồng cấp bảo lãnh, mẫu cam kết nhận nợ và hoàn trả số tiền đã được trả thay…) hoặc do chính khách hàng chuẩn bị và đưa vào hồ sơ đề nghị bảo lãnh (ví dụ: các giấy tờ chứng minh năng lực chủ thể của bên đề nghị bảo lãnh, các giấy tờ, tài liệu chứng minh nghĩa vụ cần bảo lãnh; các giấy tờ tài liệu liên quan đến tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh).

Bước thứ hai: Sau khi nhận được hồ sơ đề nghị bảo lãnh từ khách hàng, tổ chức tín dụng phải tiến hàn thẩm định hồ sơ dựa trên các điều kiện bảo lãnh do pháp luật quy định và có nghĩa vụ thông báo cho khách hàng biết ý kiến chấp thuận hay từ chối bảo lãnh. Việc chấp thuận hay từ chối phải được trả lời bằng văn bản. Trong trường hợp chấp thuận bảo lãnh, các bên lập văn bản hợp đồng dịch vụ bảo lãnh hay hợp đồng cấp bảo lãnh với đầy đủ các điều khoản chủ yếu theo quy định của pháp luật.

Bước thứ ba: Tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh hoặc kí tên hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng đề nghị bảo lãnh. Văn bản bảo lãnh phải được kí bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Sau khi thực hiện nghĩa vụ này, tổ chức tín dụng bảo lãnh có quyền yêu cầu khách hàng được bảo lãnh thanh toán ngay cho mình khoản phí bảo lãnh theo thỏa thuận mà không phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh trong tương lai.

Bước thứ tư: Tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo yêu cầu hợp lệ của bên nhận bảo lãnh, phù hợp với cam kết bảo lãnh và trong thời hạn bảo lãnh.

Ngay sau khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thông báo cho khách hàng đượ bảo lãnh biết về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình và đồng thời có quyền ghi nợ cho khách hàng được bảo lãnh về số tiền mình đã trả thay. Khi đó, khách hàng được bảo lãnh đóng vai trò là người mắc nợ tổ chức tín dụng bảo lãnh và có nghĩa vụ phải hoàn trả ngay số tiền đó hoặc hoàn trả trong thời hạn nhất định theo thỏa thuận với tổ chức tín dụng. Việc khách hàng trả nợ quá hạn cho tổ chức tín dụng sẽ phải chịu lãi suất nợ quá hạn theo quy định của pháp luật, nếu các bên không có thỏa thuận khác.

f. Các loại hình bảo lãnh ngân hàng

Với chủ trương đa dạng hóa các loại hình nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng nhằm mở rộng khả năng cấp tín dụng của các tổ chức tín, pháp luật hiện hành quy định các tổ chức tín dụng được thực hiện những loại bảo lãnh ngân hàng sau đây:

Bảo lãnh vay vốn (hay bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ tiền vay);

Bảo lãnh thanh toán;

Bảo lãnh dự thầu;

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng;

Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm;

Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước;

Bảo lãnh đối ứng;

Xác nhận bảo lãnh;

Các loại bảo lãnh khác mà pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế.

a. Bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ tiền vay

Bảo lảnh nghĩa vụ trả nợ tiền vay là hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó, tổ chức tín dụng cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay của khách hàng vay đối với bên cho vay trong hợp đồng tín dụng.

Ví dụ: Ngân hàng A bảo lãnh cho doanh nghiệp B vay tiền ngân hàng C. Trong ví dụ này, ngân hàng A đóng vai trò là bên bảo lãnh (đồng thời cũng là bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh cho khách hàng là doanh nghiệp B); doanh nghiệp B đóng vai trò là bên được bảo lãnh (đồng thời cũng là bên được cung ứng dịch vụ bảo lãnh); còn ngân hàng C đóng vai trò là bên nhận bảo lãnh (đồng thời cũng là bên có quyền trong mối quan hệ với khách hàng vay vốn).

Về lí thuyết, mặc dù bảo lãnh vay vốn được coi là một trong số các hình thức bảo lãnh ngân hàng nhưng hình thức bảo lãnh này cũng chứa đựng một số nét đặc thù để phân biệt với các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác do các tổ chức tín dụng thực hiện trên thị trường. Nét đặc thù của hình thức bảo lãnh này được thể hiện thông qua các dấu hiệu cơ bản sau đây:

Một là đối tượng của bảo lãnh vay vốn chính là nghĩa vụ tài sản của bên vay đối với bên cho vay (bao gồm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay cả gốc và lãi, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại và các nghĩa vụ tài sản khác của bên vay đối với bên cho vay, nếu có…). Cũng vì đối tượng của bảo lãnh vay vốn thực chất là nghĩa vụ tài sản của bên vay đối với bên cho vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng mà vốn dĩ nghĩa vụ này thường hay bị người có nghĩa vụ (bên vay) vi phạm nên trong thực tế tổ chức tín dụng bảo lãnh thường phải thực hiện thay, với tư cách là người bảo lãnh. Điều này cho thấy bảo lãnh vay vốn là hình thức bảo lãnh ngân hàng chứ đựng nguy cơ rủi ro và bất trắc rất lớn cho các tổ chức tín dụng bảo lãnh.

Hai là trong bảo lãnh vay vốn, cơ sở pháp lí làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh chính là hợp đồng tín dụng. Vì thế chỉ khi nào hợp đồng tín dụng đã phát sinh hiệu lực pháp lí thì khi đó nghĩa vụ được bảo lãnh mới phát sinh và sự bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng mới có ý nghĩa thực tiễn. Vậy nếu giả thiết rằng ngân hàng A đã phát hành thư bảo lãnh gửi cho ngân hàng C (bên cho vay) và ngân hàng C đã giao kết hợp đồng tín dụng với khách hàng vay là doanh nghiệp B nhưng sau đó hợp đồng tín dụng này bị tòa án tuyên bố là vô hiệu thì liệu ngân hàng A có quyền yêu cầu doanh nghiệp B thanh toán khoản phí bảo lãnh cho mình hay không? Trong tình huống này, tuy hợp đồng tín dụng là cơ sở để hình thành quan hệ bảo lãnh ngân hàng nhưng do hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (hợp đồng cấp bảo lãnh) giữa tổ chức tín dụng với khách hàng có tính độc lập so với hợp đồng tín dụng nên sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng không hề dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Vì lẽ đó, mặc dù hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng hợp đồng dịch vụ bảo lãnh không bị vô hiệu theo, hệ quả là hợp đồng này vẫn paht1 sinh quyền, nghĩa vụ pháp lí cho các bên giao kết. Nếu trên thực tế tổ chức tín dụng bảo lãnh đã phát hành thư bảo lãnh theo đúng cam kết với khách hàng trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh thì họ vẫn có quyền yêu cầu khách hàng phải thanh toán cho mình khoản phí dịch vụ bảo lãnh.

b. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó, tổ chức tín dụng lập cam kết bảo lãnh với bên có quyền để hứa sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản trong hợp đồng thay cho khách hàng là bên có nghĩa vụ, nếu đến hạn mà người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền.

Ví dụ: Ngân hàng A bảo lãnh cho doanh nghiệp B mua hàng hóa của doanh nghiệp C. Trong ví dụ này, ngân hàng A đóng vai trò là bên bảo lãnh; doanh nghiệp B đóng vai trò là bên nhận bảo lãnh.

Với tư cách là hình thức bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh thực hiện hợp đồng có thể phân biệt với các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác ở chỗ đối tượng của bảo lãnh thực hiện hợp đồng chính là các nghĩa vụ tài sản của khách hàng (bên có nghĩa vụ) đối với bên có quyền. Nghĩa vụ tài sản này phát sinh từ một hợp đồng đã có hiệu lực được giao kết giữa bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) với khách hàng là bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Về nguyên tắc, do tổ chức tín dụng bảo lãnh chỉ có khả năng thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh bằng tài sản của mình chứ không phải bằng việc thực hiện công việc nhất định nên nghĩa vụ được bảo lãnh (tức là nghĩa vụ tài sản của khách hàng đối với bên có quyền – đối tượng của bảo lãnh thực hiện hợp đồng) cũng phải có khả năng tính được thành tiền. Vì thế nếu khách hàng yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh cho công việc của họ phải thực hiện đối với bên có quyền mà bản thân công việc đó không thể trị giá được thành tiền thì do đó công việc này không thể là đối tượng của bảo lãnh ngân hàng.

c. Bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán của người mắc nợ đối với chủ nợ

Bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán là một trong số các hình thức bảo lãnh ngân hàng điển hình, theo đó tổ chức tín dụng lập cam kết bảo lãnh với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) nếu đến hạn mà người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thanh toán của họ đối với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh).

Theo định nghĩa này, pháp luật không xác định rõ đây là nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng hay ngoài hợp đồng nên về nguyên tắc có thể hiểu nghĩa vụ được bảo lãnh trong trường hợp này bao gồm cả nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng và nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng. Có thể nhận thấy dấu hiệu cơ bản nhất để phân biệt bảo lãnh thanh toán với các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác chính là ở đối tượng bảo lãnh, đó là các nghĩa vụ thanh toán của khách hàng (bên được bảo lãnh) đối với chủ nợ của họ (bên nhận bảo lãnh). Các nghĩa vụ thanh toán này có thể phát sinh từ một hợp đồng (ví dụ: nghĩa vụ trả tiền hàng hóa, dịch vụ đã mua…) hoặc ngoài hợp đồng (chẳng hạn, nghĩa vụ thuế, nghĩa vụ nộp phạt vi phạm hành chính, nghĩa vụ bồi thường thiệ hại ngoài hợp đồng…). Nghĩa vụ này bao giờ cũng là món tiền vụ thể mà khách hàng được bảo lãnh – với tư cách là người mắc nợ phải thanh toán cho bên chủ nợ vào một ngày nhất định trong tương lai.

d. Bảo lãnh dự thầu

Bảo lãnh dự thầy là hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó, tổ chức tín dụng lập cam kết bảo lãnh với bên mời thầu để bảo đảm cho các nghĩa vụ tài sản của khách hàng (bên dự thầu) khi tham gia dự thầu, nếu khách hàng không thực hiện được các nghĩa vụ đó thì tổ chức tín dụng bảo lãnh sẽ thực hiện thay.

Ví dụ: Ngân hàng A bảo lãnh cho ty xây dựng B tham gia dự thầu xây dựng công trình nhà văn hóa thể thao của bên mời thầu C. Trong ví dụ này, ngân hàng A đóng vai trò là bên bảo lãnh; công ty xây dựng B đóng vai trò là bên được bảo lãnh còn bên mời thầu C đóng vai trò là bên nhận bảo lãnh.

Về lí thuyết, bảo lãnh dự thầu có thể phân biệt với các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác ở những đặc điểm sau đây:

Một là đối tượng của bảo lãnh dự thầu chính là các nghĩa vụ tài sản của bên dự thầu đối với bên mời thầu khi tham gia dự thầu. Các nghĩa vụ tài sản này thông thường bao gồm nghĩa vụ nộp tiền kí quỹ dự thầy, nghĩa vụ nộp tiền phạt do vi phạm quy định dự thầu. Các nghĩa vụ này có thể phát sinh do thỏa thuận của các bên (bên mời thầu và bên dự thầu) hoặc do pháp luật quy định trước. Tuy nhiên, dù cho các nghĩa vụ được bảo lãnh của bên dự thầu đối với bên mời thầu được phát sinh từ cơ sở pháp lí nào đó thì trong văn bản bảo lãnh của tổ chức tín dụng phát hành cũng phải ghi rõ nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ gì, giá trị của nghĩa vụ đó là bao nhiêu tiền và với điều kiện nào thì tổ chức tín dụng bảo lãnh sẽ phải thực hiện thay cho khách hàng với vai trò là người bảo lãnh.

Hai là về chủ thể, bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dự thầu bao giờ cũng là bên mời thầu, còn khách hàng được bảo lãnh bao giờ cũng là bên dự thầu.

e. Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm

Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phầm là cam kết của tổ chứ tín dụng với bên nhận bảo lãnh, sẽ bảo đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thỏa thuận về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã kí với bên nhận bảo lãnh.

Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm thực chất là một dạng cụ thể của hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm có thể phân biệt với các hình thức bảo lãnh ngân háng khác ở những đặc điểm sau đây:

Một là đối tượng của bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm chính là nghĩa vụ thanh toán tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại của khách hàng được bảo lãnh đối với bên nhận hàng hóa do khách hàng đã vi phạm điều khoản về chất lượng sản phẩm theo hợp đồng đã kí. Theo quy định này, chỉ khi nào khách hàng được bảo lãnh bị bên đối tác áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng hoặc buộc bồi thường thiệt hại do không tự thực hiện được thì tổ chức tín dụng bảo lãnh mới phải thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng, với tư cách là người bảo lãnh.

Hai là về chủ thể, khách hàng được bảo lãnh bao giờ cũng là nhà cung cấp sản phẩm hàng hóa và do đó người này mặc nhiên có nghĩa vụ phải bảo đảm chất lượng cho sản phẩm của mình đã cung cấp cho khách hàng. Nghĩa vụ này trước hết là nghĩa vụ phát sinh từ các quy định của pháp luật về bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, sau nữa cũng có thể là nghĩa vụ phát sinh từ chính hợp đồng cung cấp sản phẩm hàng hóa được kí kết giữa nhà cung cấp với khách hàng mua sản phẩm, nếu các bên có ghi rõ trong hợp đồng về nghĩa vụ bảo đảm chất lượng sản phẩm của nhà cung cấp.

Ngoài ra, bên nhận bảo lãnh trong trường hợp bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm chính là người mua sản phẩm hàng hóa. Cần lưu ý rằng chỉ người mua nào đã được xác định rõ trong hợp đồng cung cấp sản phẩm như hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và cam kết bảo lãnh thì mới được coi là bên nhận bảo lãnh và mới có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho nhà cung cấp. Dĩ nhiên, muốn thực hiện quyền năng pháp lí này đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh – với tư cách là người mua phải dẫn chứng về việc người bán – khách hàng được bảo lãnh đã vi phạm điều khoản về chất lượng sản phẩm hàng hóa và do đó họ có nghĩa vụ phải chịu phạt vi phạm hợp đồng hoặc trả tiền bồi thường thiệt hại đối với ngườ mua, cũng như các nghĩa vụ tài sản khác phát sinh từ việc vi phạm điều khoản hợp đồng về chất lượng sản phẩm. Tuy nhiên, tổ chức tín dụng bảo lãnh sẽ chỉ phải thực hiện thay cho khách hàng được bảo lãnh những nghĩa vụ tài sản nào của khách hàng mà họ đã cam kết bảo lãnh trong văn bản bảo lãnh.

f. Bảo lãnh đối ứng

Bảo lãnh đối ứng là hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó tổ chức tín dụng bảo lãnh đối ứng lập cam kết bảo lãnh đối ứng với bên bảo lãnh để hứa sẽ thực hiện thay khách hàng được bảo lãnh các nghĩa vụ tài chính của họ đối với bên bảo lãnh, nếu đến hạn mà người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ đối với bên bảo lãnh.

Ví dụ: Ngân hàng A bảo lãnh cho doanh nghiệp B thanh toán khoản tiền hàng nhập khẩu với bên nước ngoài. Ngân hàng C lập cam kết bảo lãnh đối ứng với ngân hàng A để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp B đối với ngân hàng A (bao gồm nghĩa vụ trả phí bảo lãnh, nghĩa vụ hoàn trả lại số tiền đã được trả thay, nghĩa vụ trả tiền lãi và tiền phạt chậm thanh toán, nếu có…).

Trong ví dụ này, ngân hàng A đóng vai trò là bên bảo lãnh (xét trong mối quan hệ với bên bán hàng nước ngoài), vừa là bên nhận bảo lãnh đối ứng (xét trong mối quan hệ với ngân hàng C). Ngân hàng C đóng vai trò là bên bảo lãnh đối ứng (xét trong mối quan hệ với ngân hàng A), vừa là bên cung ứng dịch vụ bảo lãnh (xét trong mối quan hệ với doanh nghiệp B). Còn doanh nghiệp B vừa là khách hàng được bảo lãnh của ngân hàng A đồng thời cũng là khách hàng được bảo lãnh của ngân hàng C, mặc dù nghĩa vụ được bảo lãnh của doanh nghiệp B trong hai quan hệ bảo lãnh này là khác nhau.

Bảo lãnh đối ưng thể hiện một trong số dấu hiệu đặc thù sau đây:

Một là đối tượng của bảo lãnh đối ứng là nghĩa vụ tài sản của khách hàng được bảo lãnh đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh. Các nghĩa vụ tài sản này chủ yếu bao gồm việc hoàn trả số tiền đã được bên bảo lãnh trả thay; nghĩa vụ thanh toán tiền phí dịch vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh và có thể bao gồm cả những nghĩa vụ khác phát sinh do việc chậm thanh toán, chẳng hạn như việc trả tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại cho bên bảo lãnh (nếu có). Các nghĩa vụ tài sản này phát sinh từ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giữa bên bảo lãnh với khách hàng được bảo lãnh, chẳng hạn, trong ví dụ trên chính là nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp B đối với ngân hàng A.

Hai là về chủ thể tham gia bảo lãnh đối ứng, cả bên bảo lãnh đối ứng và bên nhận bảo lãnh đối ứng đều là các tổ chức tín dụng được phép hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Mặt khác, cả hai chủ thể này đều có chung một khách hàng là bên được bảo lãnh, mặc dù đối tượng (nghĩa vụ được bảo lãnh) của hành vi bảo lãnh của mỗi tổ chức tín dụng là khác nhau. Chẳng hạn, xét trong ví dụ đã nêu thì ngân hàng A cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp B đối với bên bán hàng nước ngoài (nhà xuất khẩu); còn ngân hàng C lại cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp B đối với ngân hàng A. Vì thế mặc dù cả ngân hàng A và ngân hàng C đều cùng bảo lãnh cho một khách hàng là doanh nghiệp B nhưng đối tượng bảo lãnh là khác nhau, cùng với sự khác nhau về chủ thể nhận bảo lãnh nên hành vi bảo lãnh của hai ngân hàng này không phải là đồng bảo lãnh. Ngoài ra, sự khác nhau giữa bảo lãnh đối ứng với trường hợp đồng bảo lãnh còn thể hiện ở

chỗ trong bảo lãnh đối ứng, hoàn toàn không có sự liên đới trách nhiệm nào giữa các tổ chức tín dụng cùng tham gia bảo lãnh cho một khách hàng, bởi lẽ, mỗi tổ chức tín dụng này đều cam kết thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với một chủ nợ nhất định. Còn trong trường hợp đồng bảo lãnh, nếu các tổ chức tín dụng đồng bảo lãnh không có thỏa thuận với nhau và với bên nhận bảo lãnh về sự phân chia nghĩa vụ được bảo lãnh thành các phần nghĩa vụ độc lập của mỗi người bảo lãnh thì mặc nhiên được suy đoán theo nguyên tắc luật định là giữa những người đồng bảo lãnh đã tồn tại sự liên đới trách nhiệm đối với bên nhận bảo lãnh.

g. Xác nhận bảo lãnh

Xác nhận bảo lãnh là nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, theo đó, tổ chức tín dụng (gọi là bên xác nhận bảo lãnh) cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho bên bảo lãnh nếu người này vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh.

Thực tế cho thấy trường hợp này thường xảy ra khi bên nhận bảo lãnh có lí do để nghi ngờ về tình hình tài chính và khả năng thực hiện vai trò người bảo lãnh của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Vì thế, bên nhận bảo lãnh mới yêu cầu bên bảo lãnh phải có sự xác nhận bảo lãnh của tổ chức tín dụng khác. Có thể hình dung rõ hơn về nghiệp vụ xác nhận bảo lãnh của tổ chức tín dụng qua ví sụ sau đây:

Giả sử rằng ngân hàng A (bên bảo lãnh) cam kết bảo lãnh cho doanh nghiệp B (bên được bảo lãnh) vay tiền của ngân hàng C (bên nhận bảo lãnh). Nếu ngân hàng C không tín nhiệm về khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng A đối với mình thì ngân hàng C có thể yêu cầu ngân hàng A phải tìm kiếm sự bảo lãnh của một hay nhiều tổ chức tín dụng khác cho nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng A đối với mình. Giả định rằng ngân hàng D nhận được đề nghị và chấp thuận bảo lãnh cho nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng A đối với ngân hàng C thì hành vi bảo lãnh của ngân hàng D được nhà làm luật xem là hành vi “xác nhận bảo lãnh”. Trong khi đó, hành vi này lại được một số học giả trong giới luật học coi là “bảo lãnh của bảo lãnh”.

Tuy nhiên, cho dù việc xác nhận bảo lãnh như ví dụ trên đây có thể được gọi tên khác nhau nhưng về bản chất, nghiệp vụ bảo lãnh này vẫn thể hiện một số dấu hiệu đặc trưng sau đây:

Một là đối tượng của hành vi xác nhận bảo lãnh (hay bảo lãnh của bảo lãnh) chính là nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Nghĩa vụ này phát sinh từ cam kết bảo lãnh (thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh) giữa bên bảo lãnh (trong ví dụ trên là ngân hàng A) với bên nhận

bảo lãnh (trong ví dụ trên là ngân hàng C). Đây là dấu hiệu cơ bản để phân biệt hành vi xác nhận bảo lãnh với hành vi bảo lãnh đối ứng hoặc đồng bảo lãnh, bởi lẽ, đối tượng của hành vi bảo lãnh đối ứng chính là nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh, còn đối tượng của hành vi đồng bảo lãnh lại là nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh.

Cũng theo logic này, bên xác nhận bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình khi bên được xác nhận bảo lãnh đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ bảo lãnh của họ đối với bên nhận bảo lãnh.

Hai là về chủ thể, trong hình thức xác nhận bảo lãnh, cả bên xác nhận bảo lãnh và bên được xác nhận bảo lãnh thông thường đều là các tổ chức tín dụng được phép thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Tuy vậy, hai tổ chức tín dụng này khi tham gia quan hệ xác nhận bảo lãnh lại có tư cách pháp lí khác nhau. Nếu tổ chức tín dụng xác nhận bảo lãnh có vai trò là người bảo lãnh (đồng thời cũng có thêm tư cách là bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh) thì tổ chức tín được xác nhận bảo lãnh lại có tư cách là người được bảo lãnh (hay khách hàng được cung ứng dịch vụ xác nhận bảo lãnh).

Tóm lại, có thể nhận xét rằng các hình thức bảo lãnh trên đây của tổ chức tín dụng đối với khách hàng chủ yếu được áp dụng trong các lĩnh vực quan trọng, then chốt của nền kin tế như lĩnh vực xây dựng cơ bản, mua bán hàng hóa trong nước và quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng, nghĩa vụ nộp thuế cho Nha nước…

Tuy nhiên, trong bối cảnh Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) thì sự gia tăng các nghiệp vụ ngân hàng nói chung và nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng nói riêng trong thời gian tới là điều tất yếu. Điều này đòi hỏi pháp luật ngân hàng Việt Nam cần sớm có những quy định sửa đổi, bổ sung theo hướng mở cửa và trao quyền rộng rãi cho các tổ chức tín dụng trong việc lựa chọn và phát triển các nghiệp vụ ngân hàng tiên tiến, hiện hại, phù hợp với hoàn cảnh nền kinh tế đang chuyển đổi và hội nhập quốc tế.

CHƯƠNG VI

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG CHIẾT KHẤU

GIẤY TỜ CÓ GIÁ CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

I. TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG CHIẾT KHẤU GIẤY TỜ CÓ GIÁ CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Khái niệm hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng

Trong lĩnh vực ngân hàng, hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá thường được biết đến với hai loại hình nghiệp vụ có mục đích khác nhau, do hai loại chủ thể khác nhau tiến hành, đó là: a) Nghiệp vụ chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá do Ngân hàng trung ương thực hiện đối với khách hàng là tổ chức tín dụng; b) Nghiệp vụ chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá do tổ chức tín dụng thực hiện đối với khách hàng là tổ chức, cá nhân. Trong loại hình nghiệp vụ thứ nhất, ngân hàng trung ương thực hiện việc chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng là nhằm thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Trong loại hình nghiệp vụ thứ nhất, ngân hàng trung ương thực hiện việc chiết khấu,

tái chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng là nhằm thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia. Còn trong nghiệp vụ thứ hai, tổ chức tín dụng thực hiện việc chiết khấu,tái chiết khấu giấy tờ có giá của khách hàng là nhằm mục tiêu kinh doanh thu lợi nhuận. Trong khuôn khổ của chương này, phạm vi nghiên cứu chỉ bao gồm nghiệp vụ chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng đối với khách hàng là tổ chức, cá nhân với tính cách là loại hình hoạt động kinh doanh thu lợi nhuận.

Thế nào là chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng đối với khách hàng?

Chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng đối với khách hàng là nghiệp vụ tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng thỏa thuận mua giấy tờ có giá của khách hàng trước hạn thanh toán. Trong trường hợp giấy tờ có giá đã chiết khấu một lần tại tổ chức tín dụng nhưng sau đó được tổ chức tín dụng này đem chiết khấu lại tại các tổ chức tín dụng khác hoặc tại ngân hàng trung ương thì nghiệp vụ này đươc gọi là tái chiết khấu. Như vậy, điểm khác nhau cơ bản giữa nghiệp vụ chiết khấu với nghiệp vụ tái chiết khấu chính là ở chỗ nghiệp vụ chiết khấu là giao dịch mua bán lần đầu các giấy tờ có giá giữa tổ chức tín dụng với khác hàng là tổ chức, cá nhân; còn nghiệp vụ tái chiết khấu chính là giao dịch mua, bán lại các giấy tờ có giá đã được chiết khấu một lần theo phương thức mua đứt, bán đoạn tại tổ chức tín dụng và giao dịch này chỉ phát sinh giữa các tổ chức tín ụng với nhau hoặc giữa tổ chức tín dụng với ngân hàng trung ương.

Khởi thủy, hoạt động chiết khấu của các ngân hàng chủ yếu nhắm vào đối tượng là các thương phiếu do các thương nhân sở hữu. Đây cũng là cách để các ngân hàng có thể tài trợ vốn cho giới thương nhân trong các thương vụ buôn bán, nhất là các thương vụ quốc tế. Cùng với thời gian, sự phát triển đa dạng của các loại giấy tờ có giá trong đời sống dân sự và thương mại đã khiến ch đối tượng chiết khấu tại ngân hàng cũng ngày càng trở nên đa dạng hơn.

Ngày nay, hoạt động chiết khấu của các ngân hàng trên thế giới đều hướng tới việc mua bán các loại giấy tờ có giá có thời hạn thanh toán ngắn (dưới 1 năm) như hối phiếu, tín phiếu, trái phiếu, kì phiếu… do các tổ chức, cá nhân hoặc Chính phủ phát hành và đang được phép lưu thông trên thị trường. Vì thế, hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá đã trở thành công cụ tín dụng hỗ trợ đắc lực cho các nhà kinh doanh trong quá trình hoạt động nghề nghiệp của mình.

Xét từ góc độ kinh tế, hoạt động chiết khấu giấy tờ của tổ chức tín dụng có bản chất là nghiệp vụ tín dụng, bởi vì, khi chiết khấu giấy tờ có giá của khách hàng, tổ chức tín dụng phải ứng trước cho khách hàng số tiền nhất định để họ sử dụng. Sau thời hạn nhất định, tổ chức tín dụng đòi lại số tiền này từ người có

nghĩa vụ trả nợ theo giấy tờ có giá, với tư cách là chủ sở hữu mới của giấy tờ có giá. Với các thuộc tính này, hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng chẳng khác nào một nghiệp vụ tín dụng truyền thống với đầy đủ các thuộc tính vốn có của hoạt động tín dụng như sự ứng trước và sự hoàn trả một số tiền nhất định; sự tín nhiệm của người cho vay đối vói người đi vay và cam kết trả lãi cho việc sử dụng vốn của tổ chức tín dụng.

Xét ở góc độ pháp lí, hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng có bản chất là hợp đồng mua bán giấy tờ có giá, với đày đủ các thuộc tín của hợp đồng mua bán như: các chủ thể tham gia gồm bên bán và bên mua; đối tượng mua bán là giấy tờ có giá được chiết khấu; giá cả mua bán số tiền mà tổ chức tín dụng phải trả cho khách hàng sau khi đã khấu trừ đi phần lợi tức chiết khấu; có thỏa thuận chuyển giao quyền sở hữu giấy tờ có giá từ người bán (khách hàng) sang cho người mua (tổ chức tín dụng nhận chiết khấu).

Tóm lại, có thể nhận thấy rằng về bản chất, hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng vừa là nghiệp vụ tín dụng, vừa là quan hệ hợp đồng mua bán giấy tờ có giá. Điều này có nghĩa quyết định đến quy trình thực hiện nghiệp vụ chiết khấu cũng như nội dung quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ chiết khấu giấy tờ có giá giữa tổ chức tín dụng với khách hàng.

2. Đặc điểm của hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng

Với tư cách là nghiệp vụ tín dụng, đồng thời là giao dịch mua bán giấy tờ có giá, hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá có những đặc điểm cơ bản sau đây:

Thứ nhất, về chủ thể, bên cung ứng tín dụng là tổ chức tín dụng nhận chiết khấu và bên thụ hưởng tín dụng là khách hàng xin chiết khấu nhưng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay lại được chuyển giao cho người thứ ba (chính là người mắc nợ theo giấy tờ có giá) thực hiện. Sở dĩ tổ chức tín dụng nhận chiết khấu trở thành bên có quyền yêu cầu trả tiền đối với người mắc nợ theo giấy tờ có giá (bên thế quyền) là bởi vì, khi khách hàng làm thủ tục chuyển quyền sở hữu giấy tờ có giá cho tổ chức tín dụng thì cũng chính là việc chuyển giao quyền yêu cầu – quyền chủ nợ cho người thế quyền là tổ chức tín dụng. Việc chuyển giao quyền yêu cầu được thực hiện theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá, phù hợp với các quy định hiện hành của pháp luật dân sự.

Thứ hai, về hình thức pháp lí, tuy cũng là một nghiệp vụ tín dụng nhưng hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng đối với khách hàng được thực hiện thông qua hình thức pháp lí là hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá, chứ không phải là hợp đồng tín dụng (giống như trong nghiệp vụ cho vay). Hợp đồng này không giống với hợp đồng tín dụng trong nghiệp vụ cho vay thông thường mà thực chất nó giống như hợp đồng mua bán giấy tờ có giá,

nghĩa là có bên bán và bên mua cùng với thỏa thuận chuyển giao quyền sở hữu giấy tờ có giá từ người bán sang cho người mua.

Thứ ba, về quy trình nghiệp vụ chiết khấu giấy tờ có giá, ngoài thủ tục thẩm định hồ sơ chiết khấu (giống như thủ tục thẩm định hồ sơ tín dụng trong nghiệp vụ cho vay thông thường), khách hàng được chiết khấu còn phải làm thêm thủ tục chuyển giao quyền sở hữu giấy tờ có giá cho người mua là tổ chức tín dụng để nhận được khoản tiền bán giấy tờ có giá do tổ chức tín dụng thanh toán. Có thể nhận thấy trình tự này là sự kết hợp giữa kĩ thuật nghiệp vụ tín dụng (được thển hiện ở thủ tục thẩm định hồ sơ chiết khấu của khách hàng) với kĩ thuật pháp lí trong hợp đồng mua bán giấy tờ có giá (được thể hiện ở thủ tục chuyển giao quyền sở hữu giấy tờ có giá cho người mua và thanh toán tiền mua giấy tờ có giá cho người bán). Chính sự kết hợp này tạo ra nét đặc trưng cho hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá, so với các loại hình hoạt động tín dụng khác của tổ chức tín dụng như hoạt động cho vay, hoạt động bảo lãnh ngân hàng và hoạt động cho thuê tài chính…

Thứ tư, về đối tượng chiết khấu, chỉ các giấy tờ có giá còn thời hạn thanh toán ngắn hạn (dưới 1 năm) nới có thể là đối tượng chiết khấu tại tổ chức tín dụng. Sở dĩ pháp luật quy định như vậy là bởi vì, hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá vốn dĩ là nghiệp vụ tín dụng và nghiệp vụ này thường có độ rủi ro cao cho lợi ích của tổ chức tín dụng nên pháp luật cần hạn chế đối tượng của giao dịch chiết khấu, chỉ bao gồm các giấy tờ có giá còn thời hạn thanh toán ngắn. Quy định này nhằm tránh cho tổ chức tín dụng những rủi ro không đánh có trong quá trình cấp tín dụng bằng hình thức chiết khấu giấy tờ có giá của khách hàng.

Ngày nay, các loại giấy tờ có giá còn thời hạn thanh toán ngắn được tổ chức tín dụng chấp nhận chiết khấu bao gồm hối phiếu, séc, tín phiếu kho bạc, tín phiếu Ngân hàng nhà nước, các khế ước cho vay ngắn hạn, trái phiếu, kì phiếu… nhưng phổ biến hơn cả vẫn là hối phiếu. Sở dĩ việc chiết khấu hối phiếu trở nên thông dụng trên thế giới là bởi vì, luật về hối phiếu (bao gồm luật quốc tế và luật quốc gia) thường cho phép tổ chức tín dụng có quyền truy đòi đối với khách hàng xin chiết khấu nếu đến hạn mà hối phiếu không được thanh toán bởi người mắc nợ theo hối phiếu. Quy định đặc thù này của pháp luật về hối phiếu nhằm tạo ra sự an toàn cao cho quyền lợi của người sở hữu hối phiếu và nhờ đó cũng làm tăng khả năng lưu thông của hối phiếu trên thị trường tiền tệ. Điều này khiến cho việc chiết khấu hối phiếu đã trở thành một trong số các nghiệp vụ tín dụng có rất ít rủi ro và rất được các tổ chức tín dụng ưa chuộng.

Thứ năm, về giá bán của giấy tờ có giá, mặc dù về nguyên tắc các bên tham gia hợp đồng chiết khấu có quyền thỏa thuận với nhau về giá bán nhưng trên thực tế, giá bán của giấy tờ có giá bao giờ cũng thấp hơn giá trị cúa giấy tờ có giá

được mua bán. Sở dĩ như vậy là vì khi chấp nhận chiết khấu giấy tờ có giá của khách hàng trước hạn thanh toán, tổ chức tín dụng là người mua còn phải chờ đợi thêm một thời gian nữa mới có thể đòi tiền của người mắc nợ theo giấy tờ có giá. Nói khác đi, khi chấp nhận chiết khấu giấy tờ có giá của khách hàng, tổ chức tín dụng đã tự nhận lấy về mình các rủi ro phát sinh bởi giấy tờ có giá không được thanh toán mà đáng lẽ rủi ro này thuộc về người sở hữu trước đó của giấy tờ có giá, do vậy họ cần phải được đền đáp bằng khoản tiền chênh lệch giữa giá trị đích thực của giấy tờ có giá và giá bán thực tế. Khoản tiền chênh lệch này được gọi là lợi tức chiết khấy – thu nhập của tổ chức tín dụng trong hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá.

Thứ sáu, về luật áp dụng, do hoạt động chiết khấu vừa là nghiệp vụ mua bán giấy tờ có giá, đồng thời còn là nghiệp vụ tín dụng của tổ chức tín nên hoạt động này ngoài việc tuân thủ các quy tắc chung về hợp đồng mua bán giấy tờ có giá còn phải chịu sự điều chỉnh của các quy định pháp luật về hoạt động ngân hàng.

II. PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG CHIẾT KHẤU CÁC GIẤY TỜ CÓ GIÁ CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1. Chủ thể tham gia giao dịch chiết khấu giấy tờ có giá

Giao dịch chiết khấu giấy tờ có giá được xác lập và thực hiện bởi các chủ thể bao gồm bên được chiết khấu (khách hàng và bên nhận chiết khấu (tổ chức tín dụng).

a. Bên được chiết khấu

Bên được chiết khấu (khách hàng) trong giao dịch chiết khấu giấy tờ có giá tại tổ chức tín dụng chính là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu xin chiết khấu giấy tờ có giá. Trong trường hợp tái chiết khấu giấy tờ có giá thì khách hàng xin tái chiết khấu chính là tổ chức tín dụng đang sở hữu giấy tờ có giá đó.

Do việc chiết khấu giấy tờ có giá là mộ quan hệ pháp luật, đồng thời là một hình thức cấp tín dụng và luôn chứa đựng sự rủi ro nên khi thực hiện nghiệp vụ này đối với khách hàng, tổ chức tín dụng thường đòi hỏi khách hàng xin chiết khấu phải thỏa mãn những điều kiện nhất định.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, các điều kiện chiết khấu giấy tờ có giá bao gồm:

Chủ thể xin chiết khấu phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Đây là điều kiện chung bắt buộc phải thỏa mãn đối với mọi chủ thể tham gia quan hệ pháp luật.

Giấy tờ có giá đề nghị chiết khấu, tái chiết hấu phải có đủ các tiêu chuẩn như sau:

Thuộc quyền sở hữu hợp pháp của khách hàng;

Chưa đến hạn thanh toán. Theo thông lệ, thời hạn còn lại của giấy tờ có giá đề nghị chiết khấu thường là ngắn hạn, nghĩa là dưới 1 năm kể từ ngày đề nghị chiết khấu đến ngày giấy tờ có giá đáo hạn.

Được phép giao dịch (mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, bảo lãnh và các giao dịch hợp pháp khác);

Được thanh toán theo quy định của tổ chức phát hành.

Ngoài việc quy định những điều kiện chiết khấu như trên, để đảm bảo sự an toàn trong kinh doanh của tổ chức tín dụng, pháp luật còn quy định rõ các giới hạn chiết khấu tối đa với một khách hàng. Cụ thể là:

Nếu khách hàng là tổ chức tín dụng hoặc khách hàng không phải là tổ chức tín dụng nhưng có nhu cầu chiết khấu các giấy tờ có giá do chính tổ chức tín dụng đó phát hành hoặc do Chính phủ phát hành thì tổ chức tín dụng nhận chiết khấu có quyền xem xét quyết định mức chiết khấu tối đa phù hợp với các quy định của Ngân hàng nhà nước về tỉ lệ an toàn trong hoạt động tín dụng.

Nếu khách hàng xin chiết khấu không thuộc các trường hợp nêu trên thì mức chiết khấu tối đa đối với một khách hàng là 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng nhận chiết khấu. Trường hợp bên nhận chiết khấu là chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tại Việt Nam thì mức chiết khấu tối đa đối với một khách hàng bằng 15% vốn tự có của ngân hàng mẹ.

b. Bên nhận chiết khấu

Bên nhận chiết khấu, tái chiết khấu trong quan hệ chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá chính là các tổ chức tín dụng. Chủ thể này muốn thực hiện hoạt động chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá như một nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng, cần phải thỏa mãnh các điều kiện sau đây:

Có giấy phép thành lập và hoạt động ngân hàng do Ngân hàng nhà nước cấp, trong đó ghi rõ nghiệp vụ chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá;

Có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh nghiệp vụ chiết khấu giấy tờ có giá;

Có điều lệ được Ngân hàng nhà nước chuẩn y;

Có người đại diện hợp pháp đủ năng lực và thẩm quyền để kí kết hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá.

Ngoài các điều kiện cơ bản có tính chất pháp lí nêu trên, tổ chức tín dụng cần đảm bảo một số yêu cầu khác nữa như yêu cầu về nguồn vốn, yêu cầu về kĩ thuật nghiệp vụ chiết khấu, khả năng tiếp cận thị trường, hệ thống phương tiện kĩ thuật công nghệ ngân hàng hiện đại, trình độ quản trị ngân hàng tiên tiến và chiến lược khách hàng hợp lí… Những yêu cầu này tuy không mang tính pháp lí và không hề ảnh hưởng đến hiệu lực pháp lí của hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá nhưng lại là những bảo đảm rất cần thiết cho việc thực hiện một cách hiệu quả hoạt động chiết khấu giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng trên thị trường.

2. Hình thức và nội dung của giao dịch chiết khấu giấy tờ có giá

a. Hình thức của giao dịch chiết khấu giấy tờ có giá

Giao dịch chiết khấu giấy tờ có giá được xác lập và thực hiện giữa tổ chức tín dụng với khách hàng thông qua hình thức pháp lí là hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá.

Hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá là thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng với khách hàng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết mua giấy tờ có giá của khách hàng trước hạn thanh toán, với điều kiện khấu trừ ngay một số tiền nhất định tính theo tỉ lệ phần trăm (%) trên mệnh giá của giấy tờ có giá được chiết khấu, tái chiết khấu trong thời gian chiết khấu, tái chiết khấu.

Xét về khía cạnh kinh tế, do hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá được xác lập và thực hiện vì nhu cầu cấp tín dụng cho khách hàng nên nó mang ý nghĩa kinh tế như một hợp đồng tín dụng. Còn nếu xét về khía cạnh pháp lí thì hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá thực chất lại là hợp đồng mua bán giấy tờ có giá, với nội dung thỏa thuận chuyển giao quyền sở hữu giấy tờ có giá từ người bán sang cho người mua theo giá cả thỏa thuận.

Theo quy định hiện hành, hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá phải được lập thành văn bản và có các nội dung phù hợp với pháp luật cũng như phù hợp với hợp đồng mẫu do Hiệp hội ngân hàng ban hành.

b. Nội dung của giao dịch chiết khấu giấy tờ có giá

Về bản chất pháp lí, chiết khấu giấy tờ có giá là một quan hệ pháp luật, do đó nội dung của quan hệ pháp luật này chính là quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào giao dịch.

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chiết khấu

Do bên nhận chiết khấu (tổ chức tín dụng) vừa đóng vai trò là người cấp tín dụng, vừa có tư cách là người mua giấy tờ có giá nên cấu trúc quyền và nghĩa vụ của chủ thể này sẽ bao gồm:

Quyền yêu cầu khách hàng được chiết khấu chuyển giao quyền sơ hữu giấy tờ có giá cho mình theo quy định của pháp luật về chuyển nhượng giấy tờ có giá. Kể từ khi khách hàng làm xong thủ tục này, quyền sở hữu giấy tờ có giá sẽ thuộc về tổ chức tín dụng nhận chiết khấu và do đó tổ chức tín dụng trở thành người thế quyền của khách hàng để tiếp tục theo đuổi quyền chủ nợ đối với người có nghĩa vụ trả tiền theo giấy tờ có giá.

Quyền được khấu trừ khoản lợi tức chiết khấu, lợi tức tái chiết khấu từ mệnh giá của giấy tờ có giá. Quyền năng này được ghi nhận dựa trên cơ sở khoa học là nhằm bù đắp cho tổ chức tín dụng những rủi ro mà họ có thể phải gánh chịu khi chấp nhận mua giấy tờ có giá của khách hàng trước hạn thanh toán.

Quyền được truy đòi khoản nợ ghi trên giấy tờ có giá đối với người xin chiết khấu, nếu giấy tờ có giá không đượQuyền được truy đòi khoản nợ ghi trên giấy tờ có giá đối với người xin chiết khấu, nếu giấy tờ có giá không được thanh toán bởi người mắc nợ vào ngày đáo hạn. Trên thực tế, quyền truy đòi của người mua – bên chiết khấu (với tư cách là người sở hữu mới của giấy tờ có giá) đối với người bán giấy tờ có giá (bên được chiết khấu) chỉ đương nhiên tồn tại theo quy định của pháp luật đối với trường hợp chiết khấu các công cụ chuyển nhượng, bao gồm hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ và séc. Còn đối với trường hợp chiết khấu các loại giấy tờ có giá khác như tín phiếu, trái phiếu, kì phiếu… thì quyền truy đòi của tổ chức tín dụng nhận chiết khấu đối với khách hàng được chiết khấu chỉ phát sinh khi các bên có thỏa thuận trong hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá.

Nghĩa vụ thanh toán số tiền mua giấy tờ có giá cho khách hàng được chiết khấu, sau khi đã khấu trừ phần lợi tức chiết khấu theo thỏa thuận trong hợp đồng chiết khấu. Đây là nghĩa vụ chính yếu của tổ chức tín nhận chiết khấu đối với khách hàng. Nghĩa vụ này được quy định nhằm thỏa mãn nhu cầu về vốn của khách hàng khi tham gia vào giao dịch chiết khấu, tái chiết khấu.

Nghĩa vụ bồi thường các thiệt hại vật chất đã xảy ra cho khách hàng được chiết khấu do hành vi có lỗi của mình gây ra trong khi thực hiện hợp đồng chiết khấu.

Quyền và nghĩa vụ của bên được chiết khấu

Bên được chiết khấu (khách hàng) do vừa có tư cách là người hưởng tín dụng, vừa có tư cách là bán giấy tờ có giá nên cấu trúc quyền và nghĩa vụ pháp lí của chủ thể này bao gồm:

Nghĩa vụ chuyển giao quyền sỡ hữu giấy tờ có giá đực chấp nhận chiết khấu cho tổ chức tín dụng theo phương thức do pháp luật quy định. Đây là nghĩa vụ cơ bản của khách hàng, với tư cách là người bán giấy tờ có giá.

Quyền yêu cầu bên nhận chiết khấu trả tiền muag giấy tờ có giá theo giá cả thỏa thuận trong hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá. Quyền năng này chỉ có thể được bên nhận chiết khấu đáp ứng nếu khách hàng đã làm tròn nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu giấy tờ có giá cho tổ chức tín dụng nhận chiết khấu.

Quyền khiếu nại và khởi kiện đối với bên nhận chiết khấu về các hành vi vi phạm hợp đông của chủ thể này để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.

Nghĩa vụ thực hiện các yêu cần hợp pháp khác của bên nhận chiết khấu liên quan đến giấy tờ có giá được chiết khấu.

3. Thủ tục chiết khấu, tái chiết khấ giấy tờ có giá

Mặc dù về bản chất pháp lí, nghiệp vụ chiết khấu chỉ là quan hệ mua bán giấy tờ có giá nhưng việc mua bán này không hoàn toàn giống như việc mua bán một trái quyền dân sự hay mua bán chứng khoán trên thị trường chứng khoán, bởi lẽ, nghiệp vụ chiết khấu giấy tờ có giá còn là một nghiệp vụ tín dụng. Vì thế, thủ tục chiết khấu các giấy tờ có giá ở tổ chức tín dụng có tính đặc thù, vừa mang dáng dấp của quan hệ mua bán giấy tờ có giá, vừa thể hiện trình tự giống như việc giao kết hợp đồng tín dụng.

Theo quy định hiện hành, thủ tục chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá bao gồm các bước sau đây:

Bước thứ nhất, khách hàng có nhu cầu chiết khấu, tái chiết khấu lập hồ sơ chiết khấu, tái chiết khấu theo mẫu quy định và gửi cho tổ chức tín dụng nơi mình lựa chọn. Hồ sơ chiết khấu, tái chiết khấu bao gồm các tài liệu như

giấy đề nghị chiết khấu, tái chiết khấu; bảng kê giấy tờ có giá kèm theo bản gốc các giấy tờ có giá để nghị chiết khấu, tái chiết khấu; các giấy tờ khác chứng minh năng lực chủ thể của khách hàng là tổ chức, cá nhân đề ngh5i chiết khấu, tái chiết khấu…

Bước thứ hai, tổ chức tín dụng nơi nhận hồ sơ chiết khấu, tái chiết khấu tiến hành thẩm định các điều kiện chiết khấu, tái chiết khấu đối với mỗi giấy tờ có giá do khách hàng đề nghị chiết khấu, tái chiết khấu.

Nếu chấp thuận chiết khấu, tái chiết khấu, tổ chức tín dụng gửi cho khách hàng một văn bản ghi rõ danh mục các giấy tờ có giá được chiết khấu, tái chiết khấu; tổng mệnh giá được chiết khấu, số tiền lợi tức chiết khấu, tái chiết khấu bị khấu trừ, tổng số tiền còn lại khách hàng được hưởng. Trong trường hợp từ chối chiết khấu thì tổ chức tín dụng phải hoàn trả lại cho khách hàng những giấy tờ có giá không được chiết khấu, kèm theo văn bản trả lời có ghi rõ lí do từ chối chiết khấu. Nếu tổ chức tín dụng kho6nh trả lời hoặc trả lời không bằng văn bản thì có thể họ sẽ bị đối kháng bởi khách hàng bằng thủ tục khiếu nại dân sự theo quy định của pháp luật.

Bước thứ ba, trong trường hợp được tổ chức tín dụng chấp nhận chiết khấu, tái chiết khấu, khách hàng làm thủ tục chuyển giao quyền sở hữu các giấy tờ có giá được chấp thuận chiết khấu cho tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật về chuyển nhượng đối với mỗi loại giấy tờ có giá.

Bước thứ tư, trên cơ sở các giấy tờ có giá đã được chuyển giao quyền sở hữu, tổ chức tín dụng thanh toán cho khách hàng số tiền mà họ được hưởng, sau khi đã khấu trừ đi phần lợi tức chiết khấu, tái chiết khấu và các khoản phí dịch vụ (nếu có).

Riêng đối với trường hợp các bên có thỏa thuận chiết khấu, tái chiết khấu với điền khoản cam kết mua lại (hay chiết khấu, tái chiết khấu có thời hạn – theo cách gọi của người soạn luật), khi khách hàng đã thực hiện đúng cam kết mua lại giấy tờ có giá thì tổ chức tín dụng phải làm thủ tục chuyển giao quyền sở hữu giấy tờ có giá cho khách hàng (với tư cách là người mua giấy tờ có giá) theo thủ tục luật định và nhận tiền thanh toán giấy tờ có giá theo giá cả do các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng chiết khấu, tái chiết khấu.

Ngoài các quy định trên đây về thủ tục chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá, pháp luật còn quy định quyền yêu cầu của tổ chức tín dụng đối với người có nghĩa vụ trả tiền theo giấy tờ có giá khi giấy tờ có giá đến hạn thanh toán. Trong trường hợp giấy tờ có giá không được thanh toán bởi người mắc nợ theo giấy tờ có giá thì tổ chức tín dụng có quyền khởi kiện chính người mắc nợ (kể cả những người có nghĩa vụ liên đới với món nợ trên giấy tờ có giá, nếu có) tại

một cơ quan tài phán có thẩm quyền theo luật định. Riêng đối với trường hợp chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá là công cụ chuyển nhượng như hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ và séc, nếu tổ chức tín dụng đã xuất trình hợp lệ (với tư cách là người sở hữu) mà vẫn không được thanh toán bởi người mắc nợ thi do đó tổ chức tín dụng có quyền quay lại truy đòi với khách hàng được chấp nhận chiết khấu, tài chiết khấu (kể cả những người khác đã từng đứng tên sở hữu công cụ chuyển ngượng hoặc đứng tên bảo lãnh trên công cụ chuyển nhượng).

Việc truy đòi như trên đây không phải là thủ tục trong quy trình nghiệp vụ chiết khấu, tái chiết khấu ,à chỉ là hệ quả pháp lí của việc chiết khấu, tái chiết khấu.

4. Các phương thức chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá tại tổ chức tín dụng

Nhằm mục đích thỏa mãn các nhu cầu đa dạng của khách hàng và tổ chức tín dụng trong quan hệ chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá, pháp luật hiện hành đã dự liệu hai phương thức chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá để các bên lựa chọn. Các phương thức này bao gồm:

Chiết khấu, tái chiết khấu toàn bộ thời hạn còn lại của giấy tờ có giá (mua hẳn giấy tờ có giá);

Chiết khấu, tái chiết khấu một phần thời hạn còn lại của giấy tờ có giá (mua có điều khoản cam kết bán lại cho khách hàng sau thời hạn nhất định);

a. Chiết khấu, tái chiết khấu toàn bộ thời hạn

Chiết khấu, tái chiết khấu toàn bộ thời hạn còn lại của giấy tờ có giá là phương thức mua hẳn hay mua đứt giấy tờ có giá theo giá chiết khấu, tái chiết khấu do các bên thỏa thuận. Với phương thức này, khách hàng chuyển giao ngay quyền sở hữu giấy tờ có giá cho tổ chức tín dụng mà không hề cam kết sẽ mua lại chính các giấy tờ có giá đó sau thời hạn nhất định kề từ ngày bán. Khi giấy tờ có giá đến hạn thanh toán, tổ chức tín dụng (với tư cách là người sở hữu mới của giấy tờ có giá) sẽ xuất trình giấy tờ có giá để yêu cầu tổ chức phát hành (hay người có nghĩa vụ trả tiền theo giấy tờ có giá) thanh toán.

Có thể nhận thấy, dấu hiệu cơ bản thể hiện bản chất của phương thức chiết khấu, tái chiết khấu toàn bộ thời hạn của giấy tờ có giá (mua hẳn giấy tờ có giá) là, trong suốt thời gian sở hữu giấy tờ có giá (tính từ khi giấy tờ có giá được khách hàng chuyển giao cho đến khi được thanh toán bởi người mắc nợ theo giấy tờ có giá), tổ chức tín dụng có quyền sở hữu tuyệt đối và trọn vẹn, nghĩa là không hề bị giới hạn về khả năng chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với giấy tờ có giá đã mua của khách hàng. Đây cũng là dấu hiệu

chủ yếu để phân biệt với phương thức chiết khấu, tái chiết khấu có thời hạn (mua có điều khoản cam kết bán lại cho khách hàng sau thời hạn nhất định).

Thực tế cho thấy, phương thức này thường được các bên lựa chọn khi cả hai bên đều không có nhu cầu mua, bán lại các giấy tờ có giá đã chiết khấu, tái chiết khấu. Vì thế, viêc thỏa thuận mua, bán đứt giấy tờ có giá sẽ là sự lựa chọn hợp lí của họ.

b. Chiết khấu, tái chiết khấu có thời hạn

Chiết khấu, tái chiết khấu có thời hạn là thỏa thuận theo đó tổ chức tín dụng cam kết mua giấy tờ có giá của khách hàng theo giá chiết khấu, tái chiết khấu do các bên thỏa thuận và khách hàng cam kết sẽ mua lại giấy tờ có giát từ tổ chức tín dụng trong thời hạn nhất định, trước khi đến hạn thanh toán của giấy tờ có giá.

Với phương thức này, khách hàng cũng phải chuyển giao ngay quyền sở hữu giấy tờ có giá cho tổ chức tín dụng nhưng có cam kết sẽ mua lại chính các giấy tờ có giá đó khi hết thời hạn chiết khấu, tái chiết khấu (tức là thời hạn mà khách hàng cam kết sẽ thực hiện việc mua lại giấy tờ có giá). Do các bên có thỏa thuận mua, bán lại giấy tờ có giá đã chiết khấu, tái chiết khấu nên cả hai bên đều bị ràng buộc với cam kết này.

Về phía khách hàng, họ có bổn phận phải thực hiện cam kết mua lại giấy tờ có giá đã chiết khấu, tái chiết khấu trong thời hạn cam kết mua lại. Pháp luật hiện hành coi việc mua lại là “nghĩa vụ” của khách hàng nhưng mặt khác lại không hề dự liệu khả năng áp dụng chế tài đối với họ trong trường hợp không thực hiện việc mua lại, tức là vi phạm nghĩa vụ.

Về phía tổ chức tín dụng, tuy chủ thể này có ngay quyền sở hữu đối với giấy tờ có giá đã mua và đã được chuyển giao từ khách hàng nhưng họ bị ràng buộc với cam kết bán lại cho khách hàng trong thời hạn chiết khấu, tái chiết khấu nên về nguyên tắc, quyền sở hữu của tổ chức tín dụng này là không tuyệt đối và không trọn vọn, ít ra là trong thời hạn chiết khấu, tái chiết khấu, nghĩa là bị hạn chế về khả năng sử dụng và định đoạt đối với các giấy tờ có giá đã mua. Theo quy định hiện hành, tổ chức tín dụng chỉ có quyền sở hữu hợp pháp đối với giấy tờ có giá đã mua và được hưởng đầy đủ các quyền lợi phát sinh từ giấy tờ có giá khi hết thời hạn cam kết mua lại mà khách hàng không thực hiện nghĩa vụ mua lại các giấy tờ có giá đó. Quy định này có phần chưa hợp lí và tỏ ra mâu thuẫn với quy định chung của Bộ luật dân sự về trường hợp bán có cam kết chuộc lại tài sản (điển mại). Thực chất, tổ chức tín dụng đã có quyền sở hữu đối với giấy tờ có giá mà họ đã mua kể từ thời điểm được khách hàng chuyển giao quyền sở hữu. Tuy

nhiên, quyền sở hữu này bị hạn chế một phần bởi trước đó tổ chức tín dụng đã cam kết bán lại giấy tờ có giá cho khách hàng trong thời hạn mà các bên thỏa thuận.

CHƯƠNG VII

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG

BAO THANH TOÀN CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG

I. KHÁI NIỆM HOẠT ĐỘNG BAO THANH TOÁN CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ KHÁI NIỆM PHÁP LUẬT VỀ BAO THANH TOÁN

1. Khái niệm bao thanh toán và các phương thức bao thanh toán

a. Khái niệm bao thanh toán

Theo các từ điển luật học, thuật ngữ bao thanh toán (factoring) thường được mô tả là việc chuyển nhượng các khoản phải thu thương mại của người bán cho tổ chức bao thanh toán (factor). Khi thực hiện các giao dịch thương mại làm phát sinh các khoản phải thu (ví dụ như các khoản tiền bán hàng chứa đến hạn thanh toán), người bán có thể cải thiện trạng thái ngân quỹ của mình bằng việc đem nhượng bán các khoản phải thu để nhận ngay một khoản tiền mặt đã trừ phần chiết khấu từ tổ chức bao thanh toán. Tổ chức bao thanh toán sau khi nhận các khoản phải thu từ ngườ bán sẽ thực hiện thu nợ đối với người mua. Hoạt động bao thanh toán xét về mặt nội dung là sự mua bán quyền đòi nợ. Hoạt động bao thanh toán không làm ảnh hưởng đến nội dung giao dịch thương mại của người bán và người mua, ngoại trừ quyền đòi nợ và tiếp nhận sự thanh toán được chuyển sang cho tổ chức bao thanh toán. Quyền đòi nợ của tổ chức bao thanh toán được xem là tuyệt đối,

không bị ràng buộc bởi bất cứ điều kiện nào liên quan đến khả năng thanh toán của người mua cũng như quá trình thực hiện giao dịch thương mại giữa người bán và người mua. Đối tượng của quyền đòi nợ phải là toàn bộ giá trị khoản phải thu, việc chỉ chuyển nhượng một phần khoản phải thu thường không được chấp nhận. Xét về mặt hình thức, hoạt động bao thanh toán gắn liền với việc chuyển giao cho tổ chức bao thanh toán các chứng từ thương mại liên quan đến giao dịch giữa người mua và người bán. Các chứng từ này là căn cứ để xác định sự tồn tại pháp lí và giá trị kinh tế của các khoản phải thu. Thông thường, các loại chứng từ này bao gồm: chứng từ hàng hóa (ví dụ: hóa đơn bán hàng, hóa đơn vận tải), chứng từ tài chính (ví dụ: hối phiếu hoặc lệnh phiếu) và có thể cả các sổ sách kế toán có liên quan. Cũng cần lưu ý rằng bao thanh toán là quan hệ giữa người bán và tổ chức bao thanh toán nhưng lại liên quan mật thiết tới người mua nên trong thực tiễn thương mại và pháp lí, thủ tục và trình tự thông báo về nội dung bao thành toán cho người mua luôn được ghi nhận một cách rõ ràng và chặt chẽ.

Công ước của UNIDROIT về bao thanh toán quốc tế năm 1988 (Công ước Ottawa năm 1988) đã mô tả hoạt động bao thanh toán như sau:

Bên bán hàng hóa sẽ chuyển giao cho bên bao thanh toán các khoản phải thu phát sinh từ các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa bên bán và bên mua (con nợ), trừ các hợp đồng nhằm mục đích tiêu dùng cho cá nhân, hộ gia đình;

Bên bao thanh toán sẽ thực hiện ít nhất hai trong số các nghiệp vụ sau: tái trợ chính cho ngườ bán hàng (như cho vay hoặc thanh toán trước cho các khỏa phải thu); quản lí các giấy tờ, sổ sách kế toán liên quan đến khoản phải thu; thực hiện việc thu nợ từ người mua; tiến hành các biện pháp phù hợp để giải quyết các hành vi gian lận của người mua.

Bên mua hàng phải được thông báo chính thức bằng văn bản về việc khoản phải thu đã được bao thanh toán.

Hoạt động bao thanh toán mặc dù đã manh nha từ rất lâu trong lịch sử của nền sản xuất hàng hóa và được pháp luật đề cập nhưng sự phát triển mạnh mẽ của hoạt động này cũng như những thành tựu thể chế hóa nó về mặt pháp lí mới chỉ diễn ra trong vài thập kỉ gần đây. Các quy định về mua bán nợ có thể tìm thấy trong bộ luật Hammurapi nổi tiếng và những người đầu tiên thực hiện việc trao đổi các giấy nợ với mức giá thấp hơn giá trị bề mặt của nó chính là các thương nhân La mã từ bốn ngàn năm trước đây. Công cuộc khai thác châu Mỹ và các cuộc cách mạng công nghiệp là những cột mốc cận đại ghi nhận những ưu điểm nổi bật của việc tài trợ thương mại

thông qua việc ứng tiền trước cho các khoản phải thu chưa đến hạn thanh toán. Nước Mỹ, nơi phát minh ra rất nhiều công cụ tài chính, từ thế kỉ XIX, các hoạt động bao thanh toán đã diễn ra khá sôi động trong ngành dệt may. Tuy nhiên, hoạt động bao thanh toán chỉ trở thành một loại hình dịch vụ tài chính phổ biến ở nhiều quốc gia từ những năm 1960 và cũng trong thời gian này, Hiệp hội bao thanh toán quốc tế đã được thành lập. Kể từ đó, hoạt động bao thanh toán phát triển khá nhanh. Thống kê của Hiệp hội bao thanh toán quốc tế cho thấy vào năm 2004, doanh số hoạt động bao thanh toán trên thế giới là khoảng 860 tỉ USD. Đồng thời với quá trình này, nhiều nỗ lực nhằm tập hợp và thống nhất các nguyên tắc, tập quán, luật lệ chung cho hoạt động bao thanh toán đã được thực hiện. Công ước Ottawa nêu trên, Luật mẫu của Uncitral về chuyển nhượng các khoản phải thu, các quy định chung của Hiệp hội bao thanh toán quốc tế ngày càng có ảnh hưởng sâu rộng đến mọi khía cạnh pháp lí của quan hệ bao thanh toán. Nguyên nhân cơ bản cho sự phát triển mạnh mẽ này là sự gia tăng các giao dịch kinh tế và xu hướng đa dạng hóa hoạt động tài chính diễn ra trong thời gian qua. Chính nó đã tạo ra môi trường và điều kiện để thúc đẩy quá trình ứng dụng những ích lợi của bao thanh toán trong hoạt động kinh tế. Các lợi ích chính của bao thanh toán có thể tóm tắt là: thứ nhất, nó giúp cho người bán cải thiện được tính thanh khoản cho tài sản của mình và hạn chế những rủi ro, tiết kiệm thời gian cho việc thu nợ từ người mua; thứ hai, các tổ chức tài chính, tín dụng có khả năng đa dạng hóa các sản phẩm, dịch vụ của mình.

Hiện nay ở Việt Nam, hoạt động bao thanh toán còn mới mẻ, có rất ít tổ chức tín dụng ở Việt Nam triển khai nghiệp vụ này. Theo Quyết định của Thống đốc Ngân hàng nhà nước Việt Nam số 1096/2004/QĐ-NHnn ngày 6/9/2004 ban hành Quy chế hoạt động bao thanh toán của tổ chức tín dụng, khái niệm về bao thanh toán được định nghĩa chính thức như sau:

Bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng cho bên bán hàng tháng thông qua việc mua lại các khoản phải thu phát sinh từ việc mua, bán hàng hóa đã được bên bán hàng và bên mua hàng thỏa thuận trong hợp đồng mua, bán hàng hóa.

Như vậy, hoạt động bao thanh toán ở Việt Nam có một số vấn đề đặc biệt sau đây:

Thứ nhất, bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng ngắn hạn của tổ chức tín dụng. Khi thực hiện quan hệ bao thanh toán, tổ chức tín dụng ứng trước cho khách hàng của mình một khoản tiền nhất định thấp hơn giá trị thực tế của các khoản phải thu. Phần chênh lệch này chính là phần phí và lãi tín dụng. Thông thường chỉ những khoản phải thu có thời hạn không quá 180 ngày

mới được chấp nhận bao thanh toán. Từ đặc điểm này có thể rút ra hai nhận xét sau: một là so với Công ước Ottawa năm 1988, hoạt động bao thanh toán ở Việt Nam bắt buộc phải gắn với chức năng tài trợ tín dụng, các nghiệp vụ quản lí sổ sách, quản lí thu nợ không được coi là chức năng độc lập trong bao thanh toán; hai là với tính chất là nội dung của cấp tín dụng, tổ chức thực hiện hoạt động bao thanh toán phải tuân thủ các điều kiện, thủ tục và các hạn chế để bảo đảm an toàn được quy định trong Luật các tổ chức tín dụng.

Thứ hai, hoạt động bao thanh toán dựa trên quan hệ về mua bán quyền tài sản là quyền đòi nợ. Đây là dấu hiệu để phân biệt hoạt động bao thanh toán với các hình thức cấp tín dụng khác. Do quyền đòi nợ là một loại tài sản được xác định từ giao dịch thương mại cụ thể nên khi thực hiện hoạt động bao thanh toán, tổ chức bao thanh toán phải tiến hành phân tích toàn diện và trực tiếp các giao dịch làm phát sinh khoản phải thu, tình hình tài chính và hoạt động của cả bên bán và bên mua hàng. Điều này khách với chiết khấu thương phiếu, do đặc tính trừu tượng của thương phiếu, các bên chuyển nhượng thương phiếu không cần thiết phải quan tâm tới khoản nợ ghi trên thương phiếu phát sinh từ giao dịch kinh tế nào và về mặt pháp lí khoản nợ ghi trên thương phiếu cũng không phụ thuộc vào hợp đồng mua bán. Do sự khác biệt này mà dẫn đến hệ quả là khi thực hiện việc cấp tín dụng dưới hình thức bao thanh toán, bên bán hàng phải chuyển giao toàn bộ chứng từ và các giấy tờ khác liên quan đến giao dịch mua, bán để xác lập và chuyển quyền đòi nợ cho bên bao thanh toán.

b. Các phương thức bao thanh toán

Trong thực tế, hoạt động bao thanh toán có thể thực hiện theo nhiều phương thức khác nhau. Nếu căn cứ vào mối quan hệ giữa các bên của hợp đồng bao thanh toán với bên mua hàng, hoạt động bao thanh toán có thể tiến hành theo hai hình thức: bao thanh toán đóng và bao thanh toán mở. Trong bao thanh toán đóng, tổ chức bao thanh toán chỉ cấp tín dụng cho người bán hàng còn người bán vẫn chịu trách nhiệm thu nợ từ người mua cho tổ chức bao thanh toán. Ngược lại, trong bao thanh toán mở, tổ chức bao thanh toán sẽ thực hiện trách nhiệm thu nợ từ phía người mua. Nếu căn cứ vào vị trí của tổ chức bao thanh toán trong quan hệ tố tụng, học thuyết của hệ thống common law (hệ pháp luật Anh-Mỹ) còn chia bao thanh toán thành hai dạng: tổ chức bao thanh toán có thể độc lập tiến hành việc kiện người mua hàng và người bán hàng hoặc tổ chức bao thanh toán chỉ có thể kiện với tư cách đồng nguyên đơn.

Pháp luật hiện hành của Việt Nam ghi nhận những phương thức sau đây:

Bao thanh toán có quyền truy đòi và bao thanh toán không có quyền truy đòi. Trong bao thanh toán có quyền truy đòi, tổ chức bao thanh toán có quyền đòi lại số tiền đã ứng trước cho bên bán khi bên mua hàng không có khả năng hoàn thành nghĩa vụ thanh toán khoản phải thu. Ngược lại, trong bao thanh toán không có quyền truy đòi, tổ chức bao thanh toán phải gánh chịu mọi rủi ro khi bên mua hàng không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thanh toán.

Bao thanh toán theo hạn mức và bao thanh toán từng lần. Trong bao thanh toán theo hạn mức, các bên sẽ thỏa thuận duy trì một hạn mức tín dụng để thực hiện bao thanh toán trong một khoảng thời gian nhất định. Trong thời gian đó, nghiệp vụ bao thanh toán được tự động thực hiện mà không cần thiết phải kí kết các hợp đồng bao thanh toán theo từng thương vụ. Thực chất, tổ chức bao thanh toán đã thực hiện việc quản lí toàn diện các khoản phải thu của khách hàng. Ngược lại, trong bao thanh toán từng lần, các bên sẽ thực hiện các thủ tục và kí hợp đồng bao thanh toán đối với các khoản phải thu theo từng lần phát sinh.

Bao thanh toán xuất khẩu và bao thanh toán trong nước. Bao thanh toán trong nước là việc bao thanh toán dựa trên hợp đồng mua bán mà các bên mua hàng và bán hàng là người cư trú; còn bao thanh toán xuất khẩu là dựa trên hợp đồng xuất nhập khẩu.

2. Khái niệm pháp luật về bao thanh toán

Pháp luật về bao thanh toán là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức tín dụng cung ứng tín dụng cho bên bán hàng hóa thông qua việc mua lại các khoản phải thu thuộc quyền đòi nợ của bên bán hàng đối với bên mua hàng.

Vai trò của pháp luật đối với hoạt động bao thanh toán là rất rõ ràng. Bởi vì, trong hoạt động bao thanh toán phát sinh rất nhiều mối quan hệ pháp lí giữa các bên hợp đồng và với bên thứ ba cũng như ẩn chứa nhiều rủi ro. Điều đó thể hiện ở chỗ việc chuyển nhượng các khoản phải thu không chỉ liên quan đến quyền và nghĩa vụ giữa tổ chức bao thanh toán với bên bán hàng mà còn ảnh hưởng đến nghĩa vụ thanh toán của người mua. Bên cạnh đó, mức độ và tính chất rủi ro trong hoạt động bao thanh toán khá phức tạp. Tổ chức bao thanh toán không chỉ quan tâm tới các rủi ro thuộc về người bán (ví dụ: không thực hiện nghĩa vụ giao hàng, giấy tờ chứng từ về khoản phải thu không hoàn hảo) mà còn phải xem xét tới các rủi ro về khả năng thanh toán của người mua (ví dụ: phá sản, có hành vi lừa đảo, gian lận). Như vậy, điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ bao thanh toán là rất cần thiết. Tùy thuộc vào các điều kiện về môi

trường pháp lí, kinh tế, xã hội cũng hư thực tiễn của hoạt động bao thanh toán, các quy định pháp luật về bào thanh toán của các quốc gia cũng được thể hiện khá đa dạng về phạm vi, đối tượng và mức độ điều chỉnh. Khái quát lại, có thể nhận thấy cấu trúc phổ biến của pháp luật về bao thanh toán có một số khía cạnh sau:

Về mặt nội dung, pháp luật về bao thanh toán thường được thiết kế để giải quyết các vấn đề liên quan đến khoản phải thu và quá trình chuyển nhượng chúng, cụ thể:

Các quy định thiết yếu phải có đó là các quy định về tính chất pháp lí của các khoản phải thu và những giới hạn cho sự chuyển nhượng chúng. Chẳng hạn, theo pháp luật về chuyển nhượng các khoản phải thu của hệ thống common law, có ít nhất 3 giới hạn cần phải giải quyết để xem xét liệu một khoản phải thu có thể được chuyển nhượng cho tổ chức bao thanh toán hay không? Một là việc chuyển nhượng có cần được sự ưng thuận trước của bên mua hàng không và nếu không có sự ưng thuận đó, bên bán hàng có thể yêu cầu tòa án tuyên cho mình quyền chuyển nhượng hay không? Hai là việc chuyển nhượng quyền nhận khoản phải thu gắn với việc thực hiện nghĩa vụ tương ứng như thế nào? Ba là các khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng có mục đích phục vụ cá nhân có thể trở thành đối tượng được chuyển nhượng không?

Các quy định về thủ tục và trách nhiệm phát sinh giữa các bên đóng vai trò quan trọng đối với việc thực hiện quan hệ bao thanh toán. Mặc dù pháp luật của các nước đưa ra nhiều phương án khác nhau nhưng nhìn chung đều có xu hướng quy định thủ tục đơn giản cho việc thực hiện bao thanh toán. Chẳng hạn, về trách nhiệm thông báo việc chuyển nhượng cho bên mua hàng. Luật hợp đồng năm 1999 của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa cho phép việc chuyển nhượng các quyền hợp đồng được độc lập, không nhất thiết phải có sự chấp thuận của người mua. Tương tự, Luật số 52/91 của Cộng hòa Italy cho phép việc thông báo có thể chỉ cần đăng trên Gazzetta Ufficinle – dạng ấn phẩm chính thức của Nhà nước thay vì phải thực hiện việc thông báo trực tiếp cho người mua theo Điều 2160 Bộ dân luật.

Về cấu trúc hình thức của pháp luật về bao thanh toán, theo nghiên cứu của Công ty tài chính quốc tế (IFC), phần lớn các nước trên thế giới không thiết kế văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng và trực tiếp quan hệ bao thanh toán. Bộ phận pháp luật quy định về bao thanh toán được tập hợp từ các quy định trong luật về hợp đồng, luật phá sản, luật thương mại – dân sự. Ví dụ: các nội dung về dạng giao dịch bảo đảm tại Điều 9 Luật thương mại thống nhất Hoa Kì (UCC) sẽ được áp dụng cho các quan hệ bao thanh toán. Tuy nhiên, xu hướng cơ bản này không loại trừ việc một số quốc gia, nhất là các nước có nền

kinh tế chuyển đổi và hệ thống pháp luật còn đang trong quá trình xây dựng, hoàn thiện, ban hành những quy định riêng áp dụng cho bao thanh toán.

Sau gần hai mươi năm vận hành cơ chế thị trường, pháp luật về bao thanh toán ở Việt Nam mới đề cập hoạt động bao thanh toán.

Về mặt nội dung, pháp luật hiện hành về bao thanh toán của Việt Nam đề cập hai nhóm quan hệ: nhóm quan hệ về quản lí nhà nước đối với hoạt động bao thanh toán và nhóm quan hệ kinh doanh bao thanh toán của tổ chức tín dụng với khách hàng. Nhiều nội dung quy định trong nhóm thứ hai khá gần với Công ước Ottawa năm 1988.

Về mặt hình thức, các quy định về bao thanh toán được tập trung vào văn bản quy phạm pháp luật là Quyết định của Thống đốc Ngân hàng nhà nước số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 6/9/2004 ban hành Quy chế hoạt động bao thanh toán của các tổ chức tín dụng.

II. PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BAO THANH TOÁN

1. Chủ thể của quan hệ bao thanh toán

a. Bên bao thanh toán

Bên bao thanh toán là tổ chức tín dụng được cấp phép để tiến hành cấp tín dụng cho khách hàng của mình dưới hình thức mua lại các khoản phải thu thương mại.

Pháp luật hiện hành quy định về bên bao thanh toán như sau:

Thứ nhất, loại hình tổ chức tín dụng được quyền hoạt động bao thanh toán là: ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính mới được quyền thực hiện hành vi bao thanh toán. Trên thế giới, do không bị hạn chế bởi quan niệm bao thanh toán là cấp tín dụng nên hình thức pháp lí của bên bao thanh toán rất đa dạng. Thực tế, bên bao thanh toán có thể được tổ chức như là một bộ phận trong ngân hàng hoặc doanh nghiệp độc lập chỉ hoạt động trong lĩnh vực bao thanh toán hoặc cho phép các tổ chức tài chính có thể thực hiện kết hợp hoạt động bao thanh toán với các sản phẩm tài chính khác như cho thuê tài chính.

Thứ hai, bên bao thanh toán phải được Ngân hàng nhà nước Việt Nam cho phép thực hiện hoạt động bao thanh toán. Về bản chất pháp lí, nghiệp vụ bao thanh toán là nghiệp vụ kinh doanh có điều kiện. Các điều kiện mà tổ chức bao thanh toán cần phải đáp ứng được bao gồm: điều kiện về thị

trường được thể hiện bởi việc xác định nhu cầu về hoạt động bao thanh toán; điều kiện về hiệu quả tín dụng thể hiện bằng tỉ lệ nợ quá hạn trên tổng dư nợ cho vay tại thời điểm cuối tháng cuối tháng của 3 tháng gần nhất dưới 5%; điều kiện về tuân thủ pháp luật thể hiện ở việc không vi phạm các quy định về an toàn hoạt động ngân hàng, không có hành vi vi phạm trong lĩnh vực tài chính ngân hàng; điều kiện về ngoại hối trong trường hợp tiến hành hoạt động bao thanh toán xuất nhập khẩu. Trong pháp luật về bao thanh toán của nhiều nước, vấn đề điều kiện gia nhập thị trường bao thanh toán và thủ tục xin phép không được đặt ra. Các tổ chức muốn hoạt động bao thanh toán chỉ cần làm thủ tục thông báo cho cơ quan có thẩm quyền là đủ. Ví dụ, ở Hoa Kì và Canada,tổ chức bao thanh toán là ngân hàng hoặc do ngân hàng thành lập chỉ phải làm thủ tục thông báo cho Cục dự trữ liên bang và Bộ tài chính liên bang.

Thứ ba, bên bao thanh toán phải tuân thủ các nguyên tắc để bao đảm an toàn hoạt động cấp tín dụng dưới hình thức bao thanh toán. Về khía cạnh giới hạn hoạt động, tổ chức bao thanh toán phải duy trì tổ số dư bao thanh toán cho một khách hàng không vượt quá 15% vốn tự có và tổng số dư bao thanh toán không được vượt quá vốn tự có của tổ chức bao thanh toán. Về khía cạnh bảo đảm, tổ chức bao thanh toán có thể thỏa thuận với khách hàng để áp dụng các biên pháp bảo đảm sau đây: kí quỹ, cầm cố, thế chấp tài sản, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và các biện pháp khác theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, trong trường hợp nhu cầu bao thanh toán của khách hàng vượt quá các tỉ lệ an toàn, tổ chức bao thanh toán có thể thực hiện việc cấp tín dụng bao thanh toán theo phương thức đồng tài trợ.

b. Bên được bao thanh toán

Bên được bao thanh toán là bên bán hàng có các khoản phải thu phát sinh và đã được thỏa thuận theo hợp đồng mua, bán hàng hóa với bên mua.

Pháp luật hiện hành quy định về bên được bao thanh toán như sau:

Thứ nhất, về tư cách pháp lí của bên được bao thanh toán, chỉ có các tổ chức kinh tế Việt Nam và tổ chức kinh tế nước ngoài cung ứng hàng hóa và được thụ hưởng các khoản phải thu mới có thể trở thàn bên được bao thanh toán. Ý nghĩa của quy định này là nhằm xác lập tính chất thương mại của các khoản phải thu là đối tượng của hoạt động bao thanh toán. Ý nghĩa của quy định này là nhằm xác lập tính chất thương mại của các khoản phải thu là đối tượng của hoạt động bao thanh toán. Bên cạnh đó, tùy thuộc vào hình thức của bao thanh toán, tư cách pháp lí của bên được bao thanh toán cũng xác định gắn với các tiêu chí pháp lí nhất định. Ví dụ: trong bao thanh toán

trong nước, tổ chức kinh tế được bao thanh toán được xác định gắn với tiêu chí là người cư trú theo quy định về quản lí ngoại hối.

Thứ hai, về quyền sở hữu và quyền chuyển nhượng các khoản phải thu của bên được bao thanh toán, pháp luật hiện hành không có quy định trực tiếp nào đề cập vấn đề này, tuy nhiên, căn cứ vào quy định về khái niệm bao thanh toán và quy định về quyền, nghĩa vụ của bên được bao thanh toán có thể rút ra mốt số khía cạnh pháp lí sau: một là bên được bao thanh toán phải là bên bán hàng trong hợp đồng mua, bán hàng hóa; hai là bên được bao thanh toán phải là chủ sở hữu hợp pháp của các khoản phải thu và được quyền chuyển nhượng các khoản phải thu này, không bị giới hạn bởi hợp đồng mua, bán hàng hóa cũng như bởi pháp luật;ba là bên được bao thanh toán chua chuyển nhượng các khoản phải thu này cho bất kì ai trước đó.

2. Đối tượng của quan hệ bao thanh toán

Dưới góc độ pháp lí, đối tượng của quan hệ bao thanh toán là các khoản phải thu thương mại. Khoản phải thu được xác định là khoản tiền bên bán hàng được phép thu từ bên mua hàng theo hợp đồng mua, bán nhưng người mua chưa đến hạn phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Theo công ước Ottawa năm 1988, các khoản phải thu từ hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ trừ các hợp đồng có tính chất tiêu dùng cá nhân, gia đình thì đều có thể trở thành đối tượng của hoạt động bao thanh toán. Theo pháp luật Việt Nam, các khoản phải thu là đối tượng của hoạt động bao thanh toán được điều chỉnh theo các nội dung sau đây:

Một là về tính chất thương mại của các khoản phải thu, theo pháp luật hiện hành có phạm vi hẹp. Các khoản phải thu phát sinh từ các hoạt động thương mại như cung ứng dịch vụ, cho thuê tài sản sẽ không trở thành đối tượng được bao thanh toán. Các khoản phải thu được bao thanh toán phải phát sinh từ quan hệ mua bán hàng hóa và đã được các bên thỏa thuận trong hợp đồng mua bán. Do đó, các khoản phải thu được xác định gắn liền với việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đòng mua bán hàng hóa, trong đó nghĩa vụ giao hàng hóa và chuyển quyền sở hữu hàng hóa của bên bán hàng cho bên mua có ý nghĩa quan trọng. Hệ quả là khi vi phạm nghĩa vụ này, bên bán hàng sẽ phải gánh chịu trách nhiệm bồi hoàn các khoản phải thu đã được bao thanh toán ngay cả trong trường hợp là bao thanh toán có quyền truy đòi và tương tư, bên mua hàng có khả năng từ chối thanh toán cho tổ chức bao thanh toán.

Hai là về tính thời hạn của các khoản phải thu, do mục đích của quan hệ bao thanh toán là hình thức tài trợ vốn lưu động cho bên được bao thanh toán nên pháp luật quy định chỉ có các khoản phải thu có thời hạn thanh toán còn lại

không quá 180 ngày mới đủ điều kiện là đối tượng được bao thanh toán. Trên thực tế, tổ chức bao thanh toán thường chỉ chấp nhận bao thanh toán cho các khoản phải thu còn thời hạn trong vòng 90 ngày. Ngoài ra, các khoản phải thu đã quá hạn thanh toán theo hợp đồng mua bán hàng cũng không thuộc đối tượng được bao thanh toán.

Ba là về tính hợp pháp của các khoản phải thu, các khoàn phải thu phải phát sinh từ những giao dịch mua, bán hàng hóa hợp pháp. Đặc tính này bảo đảm rằng việc chuyển nhượng các khoản phải thu là có căn cứ pháp luật, hạn chế rủi ro liên quan đến quá trình thực hiện hợp đồng mua, bán và thanh toán. Hệ quả là các khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng mua, bán hàng hóa bị pháp luật cầm hoặc từ các giao dịch thỏa thuận bất hợp pháp hoặc giao dịch đang có tranh chấp không thuộc đối tượng được bao thanh toán.

Bốn là về tính độc lập của các khoản phải thu, do quyền lợi của bên bao thanh toán chỉ có thể được bảo đảm bởi nghĩa vụ thanh toán của người mua hàng nên thông thường bên bao thanh toán được xác lập quyền tối cao (ưu tiên) trong việc thu nhận các khoản phải thu. Để thực hiện mục đích này, pháp luật Việt Nam quy định hai điều kiện: các khoản phải thu không thuộc đối tượng của bất kì giao dịch nào khác và các khoản phải thu phải được xác định chắc chắn tại thời điểm hợp đồng bao thanh toán được kí kết. Như vậy, các khoản phải thu đã được gán nợ, cầm cố, thế chấp hoặc các khoản phải thu phát sinh từ cách quan hệ bán hàng kí gửi sẽ không thuộc đối tượng được bao thanh toán.

3. Hợp đồng bao thanh toán

a. Định nghĩa và các điều khoản chủ yếu

Nội dung quan hệ pháp luật về bao thanh toán là các quyền và nghĩa vụ của các bên. Dưới góc độ pháp lí, các quyền và nghĩa vụ này được thể hiện và thực hiện dựa trên hợp đồng bao thanh toán được các bên giao kết phù hợp với quy định pháp luật.

Hợp đồng bao thanh toán là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng được phép bao thanh toán và tổ chức kinh tế là bên bán hàng về việc mua lại các khoản phải thu phát sinh từ việc mua, bán hàng hóa đã được bên bán hàng và bên mua hàng thỏa thuận trong hợp đồng mua, bán hàng hóa.

Nội dung thỏa thuận trong hợp đồng bao thanh toán là sự phản ánh ý chí thống nhất giữa các bên về mọi nội dung của hợp đồng. Hợp đồng được coi là sự thỏa thuận nhất trí của các bên nếu khi tiến hành giao kết hợp đồng các bên tự do, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí và trung thực. Xét về tính

chất thỏa thuận, họp đồng bao thanh toán có đặc điểm của loại hợp đồng song vụ vì các bên đều có nghĩa vụ với nhau và có sự tương ứng giữa quyền và nghĩa vụ.

Sự thỏa thuận trong hợp đồng bao thanh toán bắt buộc phải được thể hiện bằng văn bản. Các loại văn bản như đơn đề nghị bao thanh toán, biên bản chấp nhận bao thanh toán, hợp đồng bao thanh toán, các phụ lục của hợp đồng là những căn cứ trực tiếp, mặc dù không phải là duy nhất, để chứng minh cho sự tồn tại của thỏa thuận bao thanh toán. Trên thực tế, các tổ chức bao thanh toán có xu hướng thiết kế sẵn mẫu hợp đồng bao thanh toán áp dụng cho phần lớn các giao dịch. Trong trường hợp này, quy định về hợp đồng mẫu trong Bộ luật dân sự cần được tham chiếu để bảo đảm quyền và nghĩa vụ của các bên hợp đồng.

Khi xây dựng hoặc phân tích hợp đồng bao thanh toán, bên cạnh việc xem xét các điều khoản tùy nghi và thường lệ, cần quan tâm đặc biệt tới một số điều khoản chủ yếu dưới đây:

Điều khoản về chủ thể hợp đồng: Do chủ thể của quan hệ bao thanh toán chỉ có thể là tổ chức kinh tế nên hợp đồng bao thanh toán phải phản ánh được đầy đủ các yếu tố để xác định được tư cách pháp lí của các bên (ví dụ: đăng kí kinh doanh). Bên cạnh đó, phải xác định đúng thẩm quyền của người đại diện (đại diện đương nhiên hay ủy quyền). Điều khoản về chủ thể một mặt bảo đảm hiệu lực của hợp đồng bao thanh toán, mặt khác, nó là căn cứ để xác định cơ quan tài phán và luật áp dụng.

Điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên: Điều khoản này là cơ sở để các bên thực hiện hợp đồng. Nội dung của quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động bao thanh toán được phép luật quy định khá chi tiết (cụ thể xem phần II mục 3.2 Chương này).

Điều khoản về nội dung của cấp tín dụng bao thanh toán: Các điều khoản này phản ánh các yếu tố cơ bản của quan hệ tín dụng ngân hàng, bao gồm giá trị của các khoản phải thu, lãi và phí bao thanh toán, giá mua các khoản phải thu, phương thức giải ngân, các biện pháp bảo đảm tín dụng.

Điều khoản về thủ tục chuyển giao các khoản phải thu: Khi chuyển giao khoản phải thu các bên phải thỏa thuận rõ ràng và cụ thể về các loại và phương thức chuyển giao hợp đồng mua bán hàng hóa, chứng từ bán hàng và các chứng từ khác có liên quan đến việc giao hàng và việc yêu cầu thanh toán của bên bán hàng đối với bên mua hàng. Tùy thuộc vào tính chất và phương thức giao dịch trong hợp đồng mua, bán; các chứng

từ bán hàng rất đa dạng. Thông thường, chúng bao gồm hóa đơn thương mại, hóa đơn vận chuyển, bảo hiểm hàng hóa, chứng nhận xuất xứ, chứng nhận chất lượng. Thêm vào đó, trong hợp đồng cũng cần phải có điều khoản về trách nhiệm thông báo cho các bên thức ba có liên quan.

b. Quyền và nghĩa vụ của các bên

Quyền và nghĩa vụ của tổ chức bao thanh toán

Trong quan hệ bao thanh toán, tổ chức bao thanh toán thực hiện hai nhóm công việc: tài trợ tín dụng ứng trước cho khách hàng và thu nợ từ người mua. Để thực hiện các công việc này, tổ chức bao thanh toán có các quyền và nghĩa vụ được pháp luật quy định. Tổ chức bao thanh toán có quyền đánh giá và lựa chọn các khoản phải thu để bao thanh toán. Theo đó, tổ chức bao thanh toán có quyền yêu cầu bên bán hàng cung cấp các thông tin và tài liệu liên quan đến khoản phải thu, khả năng tài chính và tình hình hoạt động của bên bán hàng; yêu cầu bên bán hàng chuyển giao toàn bộ bản gốc hợp đồng mua bán, chứng từ hàng hóa, quyền, lợi ích và các giấy tờ có liên quan đến khoản phải thu được bao thanh toán.

Tổ chức bao thanh toán có quyền thực hiện việc thu hồi nợ thông qua việc đòi nợ đối với bên mua hàng theo giá trị khoản phải thu được bao thanh toán. Ngoài ra, pháp luật cũng cho phép tổ chức bao thanh toán được hưởng các quyền và lợi ích khác mà người bán hàng được hưởng theo quy định tại hợp đồng mua bán. Việc thu hồi nợ còn có thể thực hiện thông qua việc tổ chức bao thanh toán có quyền chuyển nhượng quyền đòi nợ, trừ phi các bên có thỏa thuận khác.

Nghĩa vụ cơ bản của tổ chức bao thanh toán là thanh toán cho bên được bao thanh toán thoe giá mua khoản phải thu, phối hợp với bên được bao thanh toán để thông báo cho bên mua hàng, gánh chịu rủi ro tín dụng nếu bên mua hàng không có khả năng hoàn thành nghĩa vụ thanh toán khoản phải thu (trường hợp bao thanh toán không có quyền truy đòi).

Quyền và nghĩa vụ của bên được bao thanh toán

Với tư cách khách hàng được cấp tín dụng của tổ chức tín dụng, bên được bao thanh toán có quyền và nghĩa vụ sau:

Quyền nhận tiền thanh toán khoản phải thu theo giá đã thỏa thuận trong hợp đồng bao thanh toán.

Nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên được bao thanh toán là phải cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực thông tin, tài liệu báo cáo theo yêu cầu của tổ chức bao thanh toán; cũng bên bao thanh toán thông báo cho bên mua hàng.

Nghĩa vụ chuyển giao đầy đủ và đúng hạn các tài liệu giấy tờ liên quan đến khoản phải thu đã được thỏa thuận trong hợp đồng bao thanh toán.

c. Giao kết và thực hiện hợp đồng bao thanh toán

Giao kết hợp đồng bao thanh toán

Giao kết hợp đồng bao thanh toán là quá trình các bên bày tỏ ý chí và kí kết hợp đồng. Quá trình giao kết hợp đồng thường được tiến hành theo trình tự sau:

Thứ nhất, bên bán hàng đề nghị đơn vị bao thanh toán thực hiện bao thanh toán các khoản phải thu. Về bản chất pháp lí, hành vi này của bên bán hàng được xem là đề nghị giao kết hợp đồng. Bởi vậy, bên bán hàng phải thể hiện rõ ý chí và các căn cứ của sự đề nghị, phải chịu sự ràng buộc về nội dung đề nghị của mình. Thông thường, nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng bao thanh toán phải thể hiện rõ ràng, đầy đủ và toàn diện các khía cạnh pháp lí và kinh tế của các khoản phải thu cũng như tư cách pháp lí của các bên trong giao dịch mua bán hàng hóa.

Thứ hai, tổ chức bao thanh toán xem xét đề nghị bao thanh toán. Do bao thanh toán là hoạt động cấp tín dụng ẩn chứa nhiều rủi ro nên tổ chức bao thanh toán phải thực hiện phân tích các khoản phải thu, tình hình hoạt động và khả năng tài chính của bên bán hàng và bên mua hàng.

Thứ ba, tổ chức bao thanh toán và bên bán hàng thỏa thuận và kí kết hợp đồng bao thanh toán. Đây là thời điểm các bên tiến hành đàm phán để soạn thảo mọi nội dung của hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên cuối cùng kí vào văn bản.

Thực hiện hợp đồng bao thanh toán

Cũng tương tư như việc thực hiện các loại hợp đồng khác, nguyên tắc cho quá trình thực hiện hợp đồng bao thanh toán là thực hiện đúng, phù hợp các thỏa thuận trên cơ sở trung thực, hợp tác, bảo đảm lợi ích và tin cậy lẫn nhau, không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và của người khác. Dựa trên nguyên tắc chung này, quá trình thực hiện hợp đồng bao thanh toán bao gồm những nội dung sau:

Thứ nhất, cả hai bên chủ thể hợp đồng phải cùng kí văn bản thông báo về hợp đồng bao thanh toán cho bên mua hàng và các bên liên quan. Nội dung của thông báo này tối thiểu phải đề cập hai vấn đề: Thông báo rõ ràng việc chuyển giao quyền đòi nợ cho bên bao thanh toán và hướng dẫn bên mua hàng thủ tục thanh toán cho bên bao thanh toán. Không giống như Công ước Ottawa năm 1988 hay Luật mẫu Uncitral, pháp luật hiện hành không đưa ra các tiêu chuẩn hình thức cho thông báo như ngôn ngữ soạn thảo để bên mua hàng có thể hiểu được và cũng không đặt vấn đề để phân biệt thông báo chuyển nhượng với hướng dẫn thanh toán.

Thứ hai, bên mua hàng gửi văn bản cho bên bán hàng và tổ chức bao thanh toán xác nhận về việc đã nhận được thông báo và cam kết về việc thực hiện thanh toán cho bên bao thanh toán. Trong trường hợp từ chối thanh toán, phải thông báo ngay bằng văn bản và nêu rõ lí do từ chối. Thông thường, lí do xác đáng nhất trong trường hợp này là việc chỉ ra bên bán có hành vi vi phạm hợp đồng. Nếu thông báo đã được đưa ra hợp thức mà bên bao thanh toán vẫn cố tình cấp tín dụng cho bên bán hàng thì bên mua hàng sẽ được miễn trách nhiệm thanh toán cho bên bao thanh toán.

Thứ ba, bên bán hàng chuyển giao bản gốc hợp đồng mua bán hàng, chứng từ bán hàng và các chứng từ khác liên quan đến các khoản phải thu cho bên bao thanh toán.

Thứ tư, tổ chức bao thanh toán chuyển tiền ứng trước cho bên bán hàng theo thỏa thuận.

Thứ năm, tổ chức bao thanh toán tiến hành theo dõi, thu nợ từ bên mua hàng. Tất toán tiền với bên bán hàng theo thỏa thuận trong hợp đồng bao thanh toán.

CHƯƠNG VIII

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG

CHO THUÊ TÀI CHÍNH

I. KHÁI NIỆM CHO THUÊ TÀI CHÍNH VÀ KHÁI NIỆM PHÁP LUẬT CHO THUÊ TÀI CHÍNH

1. Bản chất của hoạt động cho thuê tài chính

Theo định nghĩa của Ủy ban về chuẩn mực kế toán quốc tế, cho thuê tài chính “là loại cho thuê có khả năng chuyển dịch về căn bản tất cả những rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản. Quyền sở hữu đó cuối cùng có thể được chuyển giao hoặc không được chuyển giao”.

Rủi ro được đề cập trong định nghĩa là khả năng hao mòn vô hình do máy móc để không, do lạc hậu kĩ thuật và do những hệ quả của các biến động về điều kiện kinh tế. Lợi ích được đề cập ở đây bao gồm khả năng hoạt động đem lại lợi nhuận trong suốt thời gian sinh lời của tài sản và chênh lệch do việc bán tài sản khi hết thời hạn thuê. Sự chuyển giao của quyền sở hữu tài sản (nếu có) là sự chuyển giao từ bên cho thuê sang bên thuê.

IAS 17 phân biệt cho thuê tài sản (lease) thành hai loại: chi thuê tài chính (finance lease) và cho thuê vận hành (operating lease). Theo IAS 17, việc phân biệt hai loại cho thuê phải dựa vào bản chất của giao dịch chứ không dựa vào hình thức của hợp đồng cho thuê. Tiêu chí chủ yếu IAS 17 dùng để phân biệt hai loại cho thuê tài sản này là có sự “chuyển dịch về cơ bản các rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản thuê”. Nếu giao dịch cho thuê thỏa mãn

tiêu chí trên là cho thuê vận hành (Điểm 5 và 6). Ngoài ra, để giúp cho việc nhận diện cho thuê tài chính được dễ dàng, IAS 17 đã đưa ra tám ví dụ về các tiêu chí mà nếu rơi vào một trong tám tiêu chí được dự liệu thì giao dịch cho thuê tà sản được coi là cho thuê tài chính (Điểm 8, 9).

Cho thuê tài chính là một dạng của cho thuê tài sản. Cho thuê tài sản là loại dịch vụ có lịch sử lâu đời. Các nhà khảo cổ đã tìm thấy phiến đất sét có khắc chữ ở thành phố cổ của người Sumerian (gần vịnh Ba Tư) ghi nhận giao dịch cho thuê tài sản đầu tiên được thực hiện vào năm 2010 trước công nguyên. Năm mươi năm sau đó, vua xứ Babylon lần đầu tiên đã ban hành đạo luật cho thuê tài sản trong Bộ luật nổi tiếng của Hammurabi. Nền văn minh cổ đại Ai Cập, Hy Lạp và La Mã đã chứng kiến nhiều giao dịch cho thuê bất động sản và tài sản cá nhân. Tuy nhiên, mãi đến thế kỉ XVIII, những hoạt động có dáng dấp cho thuê tài chính mới xuất hiện ở Mỹ, chủ yếu là để tài trợ vốn cho ngành vận tải bằng xe ngựa, sang đến thế kỉ XIX, chủ yếu để tài trợ vốn cho ngành đường sắt.

Trong Chiến tranh thế giới lần thứ hai, hoạt động cho thuê tài chính trở nên khá phổ biến và cho đến những năm 1950, ngành công nghiệp cho thuê tài chính đã chính thức ra đời và trở thành hình thức tài trợ vốn thông dụng cho sản xuất và tiêu dùng thông qua việc mua máy móc, thiết bị, phương tiện vận tải và các thiết bị gia dụng để cho thuê. Nhu cầu lớn về dịch vụ cho thuê tài chính trong giai đoạn này đã kéo theo sự gia tăng về số lượng các công ty tài chính cung cấp dịch vụ cho thuê tài chính, đồng thời buộc các công ty tài chính phải mở rộng phạm vi tìm kiếm nguồn vốn nhàn rỗi không những từ ngân hàng mà còn từ cả công chúng đầu tư bằng cách phát hành giấy nhận nợ (notes) và tín phiếu (debentures).

Quá trình hình thành và phát triển của hoạt động cho thuê tài chính đã cho thấy loại hình dịch vụ này là hình thức tài trợ vốn rất thích hợp với các doanh nghiệp nhỏ có mức thu nhập thấp và không có khả năng khai thác lợi thế của việc trích khấu hao tài sản cố định. Cho thuê tài chính đã trở thành giải pháp giúp một số lượng lớn các doanh nhân, giàu ý tưởng kinh doanh nhưng nghèo về vốn, có thể thỏa mãn nhu cầu về tài chính để tiến hành hoạt động kinh doanh, mở rộng năng lực sản xuất nhằm tăng lợi nhuận. Bởi vì, cho thuê tài chính giúp các doanh nghiệp kịp thời hiện đại hóa sản xuất, theo kịp tốc độ phát triển của công nghệ mới kể cả khi doanh nghiệp thiếu vốn: giá trị tài sản thuê có thể được tài trợ 100% mà nhiều khi doanh nghiệp không cần có tài sản thế chấp.

Đối với công ty cho thuê tài chính, thông qua cho thuê tài chính, một mặt, mở rộng hoạt động kinh doanh bằng cách tài trợ vốn trung hạn, dài hạn cho khách

hàng của mình; mặt khác, làm tăng khả năng vay vốn của khách hàng. Các công ty cho thuê tài chính còn có thể giảm thiểu chi phí giao dịch nếu có kế hoạch sử dụng một cách khôn khéo nguồn tiền mặt thu định kì từ hoạt động cho thuê trong suốt giai đoạn cho thuê (giải thiết rằng người đi thuê sẽ chi trả tiền thuê đúng hạn). Rủi ro đối với bên cho thuê trong các giao dịch này cũng được giảm thiểu vì quyền sở hữu tài sản sẽ không được chuyển giao cho bên thuê cho tới khi thời hạn thuê đã kết thúc. Nói cách khác, tài sản cho thuê chính là tài sản kí quỹ và bên cho thuê có thể lấy lại tài sản đó trong trường hợp người đi thuê không thanh toán tiền thuê theo cam kết hoặc bị vỡ nợ.

Ngày nay, tham gia vào ngành công nghiệp cho thuê tài chính không chỉ có các công ty cho thuê tài chính mà còn có cả các ngân hàng, công ty bảo hiểm, công ty tài chính và các công ty cung ứng máy móc, thiết bị phục vụ sản xuất và đời sống.

Ở Việt Nam, hoạt động cho thuê tài chính lần đầu tiên được Ngân hàng nhà nước cho phép áp dụng thí điểm dướ cái tên “tín dụng thuê mua” vào năm 1995, khá muộn so với sự xuất hiện của hoạt động này ở nhiều nước trên thế giới. Thuật ngữ “tín dụng thuê mua” sau đó đã nhanh chóng được thay thế bằng thuật ngữ “cho thuê tài chính”. Hiện này, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 (khoản 11 Điều 20) và Nghị định của Chính phủ số 16/2001/NĐ-CP ngày 02/5/2001 về tổ chức và hoạt động của công ty cho thuê tài chính có đưa ra định nghĩa về “cho thuê tài chính”. Điều 1 Nghị định số 16/2001/NĐ-CP (đã được sửa đổi, bổ sung tại khoản 1 Điều 1 Nghị định số 65/2005/NĐ-CP ngày 19/5/2005) định nghĩa về loại giao dịch này rất chi tiết:

“Cho thuê tài chính là hoạt động tín dụng trung hạn và dài hạn thông qua việc cho thuê máy móc, thiết bị, phương tiện vận chuyển và các động sản khác trên cơ sở hợp đồng cho thuê giữa bên cho thiê với bên thuê. Bên cho thuê cam kết mua máy móc thiết bị, phương tiện vận chuyển và các động sản khác theo yêu cầu của bên thuê và nắm giữ quyền sở hữu đối với các tài sản cho thuê. Bên thuê sử dụng tài sản thuê và thanh toán tiền thuê trong suốt thời hạn thuê đã được hai bên thỏa thuận.

Một giao dịch cho thuê tàu chính phải thỏa mãn một trong những điều kiện sau đây:

Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được chuyển quyền sở hữu tài sản thuê hoặc tiếp tục thuê theo sự thỏa thuận của hai bên;

Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được quyền ưu tiên mua lại tài sản thuê theo giá danh nghĩa thấp hơn giá trị thực tế của tài sản thuê tại thời điểm mua lại;

Thời hạn cho thiê một loại tài sản ít nhấ phải bằng 60% thời gian cần thiết để khấu hao tài sản thuê;

Tổng số tiền thuê một loại tài sản quy định tại hợp đồng cho thuê tài chính, ít nhất phải tương đương với giá trị của tài sản đó tại thời điểm kí hợp đòng”.

Nói một cách ngắn gọn, cho thuê tài chính là việc cấp một khoản tín dụng trung hạn hoặc dài hạn thông qua việc cho thuê máy móc, thiết bị và các động sản khác.

Như vậy, cho thuê tài chính vừa mang tính chất của hoạt động tín dụng lại vừa mang tính chất của hoạt động cho thuê tài sản thông thường. Tính chất tín dụng của cho thuê tài chính thể hiện ở việc tài trợ vốn cần thiết để giúp cho các giao dịch mua tài sản cho thuê được thực hiện. Tính chất cho thuê thể hiện ở chỗ bên thuê chỉ có quyền khai thác giá trị sử dụng tài sản chứ không có quyền sở hữu tài sản. Chính sự tách rời giữa quyền sử dụng và quyền sở hữu tài sản trong các giao dịch này cho thấy cho thuê tài chính có một số dấu hiệu giống với cho thuê tài sản thông thường.

Thực chất trong các giao dịch cho thuê tài chính, bên cho thuê tài trợ vốn cho bên thuê bằng cách bỏ tiền mua tài sản mà bên thuê yêu cầu. Công ty cho thuê tài chính giành quyền khai thác giá trị sử dụng tài sản đó cho bên thuê nhưng vẫn giữa lại quyền sở hữu đối với tài sản cho thuê. Ở đây, bên thuê hưởng quyền sử dụng tài sản thuê cũng giống như người đi vay nhận được một khoản tín dụng tương đương với giá trị của tài sản và cũng phải hoàn trả cả gốc (tiền đầu tư để mua tài sản; các chi phí hợp lí khác) và lãi đối với khoản tín dụng đó. Tuy nhiên, khác với các quan hệ tín dụng thông thường trong quan hệ cho thuê tài chính, bên thuê không nhận tiền mà nhận tài sản thuê. Thoạt nhìn, đối tượng được thuê trong các giao dịch này dường như là các tài sản hữu hình nhưng xét về bản chất, cho thuê tài chính là cho thuê phần vốn bỏ ra để trang trải cho chi phí đã đầu tư để mua được tài sản thuê. Theo nghĩa đó, tiền thuê thường được xác định sao cho có thể bù đắp giá trị tài sản ở thời điểm kí kết hợp đồng và chứa đựng cả lãi từ tiền thuê mà bên thuê phải trả. Ở Việt Nam pháp luật cũng quy định: tiền thuê là giá mua các tài sản cho thuê, các chi phí hợp lí và lãi cho thuê mà bên thuê phải trả cho bên cho thuê theo hợp đồng cho thuê (khoản 2 Điều 1 Nghị định số 65/2005/NĐ-CP).

Trong các giao dịch cho thuê tài chính, các giao dịch phụ như đặt tiền kí cược, thế chấp hoặc bảo lãnh đối với nguồn vốn được tài trợ thường không phải là yếu tố bắt buộc. Tuy nhiên, cho thuê tài chính vẫn được coi là những giao dịch có bảo đảm và tài sản đảm bảo chính là tài sản cho thuê. Sơ dĩ có điều đó vì

một mặt, quyền sở hữu tài sản đó vẫn thuộc về bên cho thuê, mặc dù tổng số thu của bên cho thuê về tiền thiê tài sản đã đủ để thu hồi vốn (số tiền bỏ ra để mua sắm tài sản) và cả lãi điểm a khoản 1 Điều 1 Nghị định số 65/2005/NĐ-CP). Mặt khác, mọi giao dịch cho thuê tài chính đều phải được đăng kí tại trung tâm đăng kí giao dịch bảo đảm. Vì vậy ngay cả khi bên thuê vi phạm pháp luật dẫn đến tài sản thuê bị cơ quan có thẩm quyền thu giữ, tài sản đó vẫn được hoàn trả lại cho bên cho thuê để tiếp tục cho thuê.

2. Các đặc trưng và ưu thế của cho thuê tài chính

Các đặc trưng của cho thuê tài chính giúp ta phân biệt loại giao này với các loại giao dịch khác mà qua đó bên có nhu cầu sử dụng tài sản cũng có thể giành được tài sản cần sử dụng. Xét ở góc độ lập pháp, việc phân biệt các loại giao dịch này giúp cho nhà làm luật có thể xây dựng các quy chế pháp lí thích hợp điều chỉnh từng loại giao dịch.

Để có được máy móc, thiết bị phục vụ cho nhu cầu kinh doanh hoặc sinh hoạt, ngoài việc tham gia vào giao dịch cho thuê tài chính, người có nhu cầu sử dụng máy móc, thiết bị có thể có được tài sản đó bằng những cách khác nhau như mua tài sản bằng vốn tín dụng hoặc bằng vốn tự có, hoặc thuê tài sản. Trong mục này, chúng ta sẽ xem xét sự giống nhau và khác nhau giữa các giao dịch này cũng như các ưu thế của cho thuê tài chính.

Nghiên cứu về bản chất của cho thuê tài chính cho thấy hoạt động này vừa mang dáng dấp của giao dịch cho vay vừa mang dáng dấp của giao dịch cho thuê tài sản, tuy nhiên cho thuê tài chính có những điểm khác biệt với cả hai loại giao dịch này.

Cho thuê tài chính và cho vay để mua tài sản đều là hai hoạt động tài trợ vốn nhưng chúng có những điểm không tương đồng. Điểm khác biệt cơ bản giữa hai hoạt động này là ở quyền sở hữu tài sản được hình thành từ nguồn vốn tài trợ. Trong hoạt động cho thuê tài chính, công ty cho thuê giữ lại quyền sở hữu tài sản cho thuê và thu tiền trích khấu hao tài sản cho thuê. Khi hết thời hạn hợp đồng, bên thuê có quyền lựa chọn giữa việc tiếp tục thuê hoặc mua lại tài sản theo giá trị còn lại của tài sản. Trong hoạt động cho vay, bên đi vay không những có quyền sử dụng mà cả quyền sở hữu tài sản hình thành từ vốn vay và có quyền giữ lại tiền trích khấu hao tài sản đó; còn bên cho vay có quyền đòi lại cả gốc và lãi vốn cho vay.

Hoạt động cho thuê tài chính còn có những lợi thế nhất định so với hoạt động cho vay để mua tài sản. Thứ nhất, đối với cho thuê tài chính, tài sản thuê thường cũng chính là tài sản đảm bảo cho giao dịch cho thuê tài chính; trong khi đối với cho vay, người đi vay thường phải có tài sản thế chấp vốn vay. Thứ

hai, trong cho thuê tài chính, kết thúc hợp đồng thuê, bên thuê nếu muốn, có thể chuyển giao lại tài sản đã thuê cho bên cho thuê cùng tất cả những rủi ro do sự lỗi thời (hao mòn vô hình) của tài sản thuê đem lại. Ngược lại, ở các giao dịch cho vay để mua máy móc, thiết bị, người đi vay, với tư cách là chủ sở hữu tài sản hình thành từ vốn vay, phải tự mình gánh chịu tất cả rủi ro do sự mất giá của máy móc, thiết bị đó. Thứ ba, trong các giao kết cho thuê tài chính, vấn đề đặt cọc, bảo lãnh thường được đưa vào điều khoản tùy nghi mà hai bên có thể thỏa thuận. Bên cho thuê có thể yêu cầu một khoản tiền đặt cọc nhỏ hoặc thậm chí không yêu cầu tiền đặt cọc nhưng sẽ tài trợ toàn bộ chi phí để mua được tài sản đó cho khách hàng của mình thuê. Khoản tiền này dự tính sẽ được bên thuê trả dần trong suốt thời hạn hiệu lực của hợp đồng. Bên thuê thường lựa chọn mua tài sản với giá bằng giá trị còn lại của tài sản khi kết thúc hợp đồng thuê. Trong khi đó, khi kí kết hợp đồng tín dụng, bên vay thường phải có tài sản làm đảm bảo nợ hoặc phải có bảo lãnh của bên thứ ba.

Cho thuê tài chính (finance lease) khác với cho thuê tài sản thực (true lease). Trong quan hệ cho thuê tài chính, tổng số tiền bên đồng ý trả cho bên cho thuê trong suốt thời hạn thuê ít nhất phải bằng hoặc lớn hơn giá trị của tài sản thuê, tức là tối thiểu phải tương đương với vốn đầu tư vào tài sản, bên thuê có quyền lựa chọn hoặc có nghĩa vụ mua lại tài sản thuê khi đến hạn hợp đồng. Trường hợp mua lại tài sản thuê, giá mua thường tương đương hoặc nhỏ hơn giá trị còn lại của tài sản. Trong quan hệ cho thuê tài sản thực, bên thuê không phải trả tổng số tiền thuê tương đương hoặc vượt quá giá trị của tài sản thuê. Tiền thuê thường được xác định căn cứ vào nhiều yếu tố như công suất của máy, nhu cầu thị trường đối với sản phẩm sản xuất ra… Ngoài ra, quyền lựa chọn hoặc nghĩa vụ mua lại tài sản thuê không được đặt ra trong loại giao dịch này.

Cuối cùng, thuê tài chính hiển nhiên là có lợi thế hơn so với mua tài sản bằng vốn tự có của người tiêu dùng. Lợi thế này đem lại cho cả bên cho thuê và bên thuê. Đối với bên cho thuê (công ty cho thuê tài chính), cho thuê tài chính là cách thức tài trợ vốn tương đối hấp dẫn, có khả năng thuyết phục được người tiêu dùng thuê tài sản mà họ không muốn hoặc không có khả năng mua bằng tiền mặt. Hơn nữa, công ty cho thuê tài chính còn có quyền lấy lại tài sản bất cứ lúc nào trong suốt thời hạn hợp đồng nếu bên thuê không có khả năng trả nợ từng theo hợp đồng. Vì vậy, về nguyên tắc, bên cho thuê ít phải gánh chịu rủi ro. Ngoài ra bên cho thuê còn có lợi thế về phương diện thuế khi cho thuê tài sản thay vì bán tài sản đó. Đối với bên thuê, việc thuê tài sản trong khoảng thời gian thỏa thuận không đòi hỏi một khoản tiền mặt lớn tại thời điểm kí kết hợp đồng và chuyển giao tài sản (có thể chỉ cần một khoản tiền đặt cọc nhỏ hoặc thậm chí không cần tùy theo sự thỏa thuận của các bên) như trường hợp đi mua

tài sản. Khi hết hạn hợp đồng, nếu muốn, bên thuê có thể trả lại tài sản thuê cho công ty cho thuê tài chính và thuê tài sản mới

3. Khái niệm pháp luật cho thuê tài chính

Điều kiện cần để thiết lập giao dịch cho thuê tài chính là sự tồn tại của bên cho thuê tài chính (bên cung) và bên có nhu cầu thuê tài chính (bên cầu). Trong điều kiện có thị trường tài chính hoạt động, để cung và cầu gặp nhau không phải là vấn đề khó. Vì vậy vấn đề còn lại là bên cho thuê và bên thuê phải có phương tiện nhằm xác lập mối quan hệ giữa các bên, tức là để làm hình thành giao dịch cho thuê tài chính. Nói cách khác, hai bên chủ thể phải có những cam kết, giao kèo nhất định về việc thuê máy móc, thiết bị hoặc các loại tài sản khác, tức là có hợp đồng.

Như vậy, điều kiện cần và đủ để hình thành giao dịch cho thuê tài chính là sự tồn tại của các chủ thể (công ty cho thuê tài chình và bên có nhu cầu sử dụng tài sản thuê) và có phương tiện thực hiện giao dịch (hợp đồng). Đây là các giao dịch có chứa các yếu tố như quyền tài sản, quan hệ hợp đồng giữa bên cho thuê và bên thuê. Chính các yếu tố này quyết định các bộ phận cấu thành của pháp luật điều chỉnh cho thuê tài chính. Nhìn chung, các quốc gia đều sử dụng các chế định về quyền sở hữu, về hợp đồng, về bảo vệ người tiêu dùng để điều chỉnh các giao dịch cho thuê tài chính. Vấn đề quyền sở hữu tài sàn và hợp đồng thường được quy định trong bộ luật dân sự. Riêng vấn đề bảo vệ người tiêu dùng (mà trong trường hợp này là bên thuê) là vấn đề các nước phát triển thường chú trọng và thường có đạo luật riêng gọi là Luật bảo vệ người tiêu dùng (consumer protection law) hoặc có các điều khoản bảo vệ người tiêu dùng trong các đạo luật có liên quan…

Thông thường, để thực hiện nghiệp vụ cho thuê tài chính cần có ba bên: bên thuê, bên cung ứng hàng hóa và bên cho thuê. Bên thuê là người có quyền sử dụng tài sản thuê và có nghĩa vụ thanh toán tiền thuê, nộp tiền bảo hiểm đối với tài sản thuê và thanh toán mọi chi phí bảo dưỡng tài sản thuê. Bên cho thuê là công ty cho thuê tài chính, là người sẽ thanh toán toàn bộ chi phí mua tài sản theo thỏa thuận giữa bên thuê và nhà cung ứng, là chủ sở hữu tài sản thuê. Bên cung ứng là bên cung cấp tài sản theo hợp đồng mua bán máy móc, thiết bị đã kí với bên cho thuê. Tuy nhiên, bên cung ứng tài sản (bên bán) không phải là bên chủ thể bắt buộc phải có với tư cách là một bên chủ thể của quan hệ cho thuê tài chính. Bởi vì, trong một số trường hợp, bên cho thuê có thể đồng thời là bên cung ứng nếu cho thuê tài sản của mình.

Như vậy, trong giao dịch trên, bên thuê tài sản chính là người trực tiếp sử dụng tài ản, tức người tiêu dùng. Để bảo vệ người tiêu dùng một cách triệt để, cần

phải có quy chế pháp lí điều chỉnh thích hợp đối với các giao dịch tay ba nói trên.

Vậy pháp luật cho thuê tài chính là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình quản lí nhà nước về cho thuê tài chính và các quan hệ hình thành trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ cho thuê tài chính.

Theo nghĩa đó, pháp luật cho thuê tài chính bao gồm bộ phận pháp luật điều chỉnh các chủ thể tham gia vào giao dịch cho thuê tài chính và bộ phận pháp luật điều chỉnh hình thức pháp lí của các giao dịch cho thuê tài chính, tức điều chỉnh hợp đồng cho thuê tài chính.

Pháp luật cho thiê tài chính ở Việt Nam ra đời khá muộn. Mãi tới năm 1995, lần đầu tiên chúng ta mới có nền tảng pháp lí tối thiểu điều chỉnh hoạt động cho thuê tài chính (lúc đó, còn được gọi là “tín dụng thuê mua”) khi Ngân hàng nhà nước Việt Nam ban hành Quyết định số 149/QĐ-NH ngày 27/05/1995 về thể lệ tín dụng thuê mua. Sau năm tháng áp dụng thí điểm thể lệ tín dụng thuê mua, ngày 09/10/1995, Chính phủ đã ra Nghị định số 64-CP ban hành quy chế tạm thời về tổ chức và hoạt động của công ty cho thuê tài chính tại Việt Nam. Hiện nay, các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động cho thuê tài chình có thể tìm thấy trong Luật các tổ chức tín dụng; Nghị định của Chính phủ số 16/2001/NĐ-CP; Nghị định của Chính phủ số 65/2005/NĐ-CP ngày 19/05/2005 (quy định về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 16/2001/NĐ-CP); Nghị định của Chính phủ số 95/2008/NĐ-CP ngày 25/08/2008 (sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 16/2001/NĐ-CP) và các văn bản hướng dẫn thi hành các văn bản nói trên.

II. PHÁP LUẬT VỀ CHO THUÊ TÀI CHÍNH

1. Công ty cho thuê tài chính

Ngày nay, trên thế giới, dịch vụ cho thuê tài chính khá phổ biến và các tổ chức kinh doanh dịch vụ này cũng rất đa dạng. Nếu trước đây chỉ có các công ty tài chính hoạt động cho thuê tài chính hiện nay, ngoài công ty tài chính còn có cả các ngân hàng, công ty bảo hiểm, các công ty môi giới thực hiện các giao dịch này. Thậm chí, có cả các công ty cho thuê tài chính độc lập được thành lập để kinh doanh dịch vụ nói trên.

Ở Việt Nam, dịch vụ cho thuê tài chính do các công ty cho thuê tài chính và ngân hàng cung cấp. Tuy nhiên, trường hợp ngân hàng muốn hoạt động cho thuê tài chính phải thành lập công ty cho thuê tài chính độc lập và công ty cho

thuê tài chính trực thuộc ngân hàng được trực tiếp cấp dịch vụ cho thuê tài chính.

a. Thành lập công ty cho thuê tài chính

Trong hệ thống các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, công ty cho thuê tài chính thuộc nhóm các tổ chức tín dụng phi ngân hàng và là pháp nhân Việt Nam. Trước đây, công ty cho thuê tài chính có thể được thành lập dưới các hình thức công ty thuộc sở hữu nhà nước, công ty cổ phần, công ty con của các tổ chức tín dụng, công ty liên doanh và công ty 100% vốn nước ngoài. Để đảm bảo sự thống nhất với Luật doanh nghiệp, pháp luật hiện hành về cho thuê tài chính không còn phân biệt các loại hình công ty cho thuê tài chính được phép thành lập và hoạt động dựa vào hình thức sở hữu như trước mà sự phân biệt này được thực hiện dựa vào hình thức góp vốn thành lập công ty. Cụ thể là các sáng lập viên có thể thành lập công ty cho thuê tài chính theo một trong hai hình thức: 1) Công ty cho thuê tài chính trách nhiệm hữu hạn (bao gồm cả loại công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và loại công ty trách nhiệm hữu hạn từ hai thành viên trở lên); và 2) Công ty cho thuê tài chính cổ phần.

Các tổ chức tín dụng nước ngoài muốn vào Việt Nam kinh doanh dịch vụ cho thuê tài chính cũng có hai sự lựa chọn. Một là kí kết hợp đồng liên doanh với một hoặc nhiều tổ chức tín dụng hoặc doanh nghiệp Việt Nam để thành lập công ty cho thuê tài chính liên doanh dưới dạng công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. Hai là bỏ toàn bộ nguồn vốn cần thiết để thành lập công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài dưới dạng công ty trách nhiệm hữu hạn. Ngoài ra, các công ty cho thuê tài chính còn có thể mở chi nhánh, văn phòng đại diện trong nước và nước ngoài nếu được Ngân hàng nhà nước chấp thuận.

Như vậy, bất kể nguồn vốn đầu tư để thành lập công ty cho thuê tài chính là của nhà đầu tư nước ngoài hay nhà đầu tư trong nước, hình thức hoạt động của công ty cho thuê tài chính cũng sẽ rơi vào một trong hai hình thức: công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần. Chính vì vậy, các công ty cho thuê tài chính sẽ phải chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư song song với các quy định có tính chuyên ngành của pháp luật về cho thuê tài chính.

Nhìn chung ở các nước phát triển trước đây, thủ tục thành lập các định chế tài chính (financial institutions) tương đối đơn giản. Do diễn biến xấu của thị trường tài chính, các chính phủ đã thắt chặt hơn quy chế thành lập các định chế tài chính này va việc đưa ra các điệu kiện tiên quyết để được thành

lập các định chế tài chính đã được luật hóa ở nhiều nước. Ví dụ ở Mỹ, từ cuối thế kỉ XVIII đến trước cuộc khủng hoảng thị trường tài chính năm 1929, được coi là kỉ nguyên tự do của các định chế tài chính. Các sáng lập viên của các định chế tài chính chỉ cần có mức vốn tối thiểu theo quy định của pháp luật là được chính quyền bang chuẩn y điều lệ hoạt động. Sau cuộc khủng hoảng thị trường tài chính nói trên, yêu cầu về thành lập các định chế tài chính ở Mỹ trở nên chặt chẽ hơn. Ngoài yêu cầu về mức vốn tối thiểu, các yêu cầu khác về khả năng quản lí, về nhu cầu của thị trường… đã được đặt ra. Ngoài ra, các sáng lập viên còn phải đệ đơn cùng nhiều văn bản khác để xin được chuẩn y điều lệ hoạt động. Ở Nhật, để thành lập các định chế tài chính cần phải có giấy phép thành lập do Thủ tướng Chính phủ cấp.

Pháp luật Việt Nam cũng đề ra các điều kiện mà các tổ chức muốn hoạt động cho thuê tài chính phải thỏa mãn. Các điều kiện này chủ yếu liên quan tới khả năng về vốn, về phương án kinh doanh khả thi của công ty cho thuê tài chính tương lai; liên quan tới năng lực tài chính, uy tín và trình độ chuyên môn của các thành viên sáng lập và người quản trị, điều hành. Đối với bên nước ngoài trong các công ty liên doanh hoặc công ty 100% vốn nước ngoài muốn hoạt động cho thuê tài chính còn phải thỏa mãn thêm hai điều kiện: 1) Được cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật nước nguyên xứ cho phép hoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam; 2) Có tổng tài sản trên 10 tỉ đô la Mỹ vào cuối năm trước thời điểm nộp đơn, trừ khi hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và nước nguyên xứ (nếu có) có quy định khác. Điều kiện thứ hai mới được đưa vào áp dụng từ cuối năm 2008, khi Nghị định số 95/2008/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định 16/2001/NĐ-CP có hiệu lực. Quy định mới này cho thấy quan điểm của các nhà làm luật đã có sự thay đổi. Trước đây, các thành viên sáng lập công ty cho thuê tài chính không phân biệt đến từ trong hay ngoài nước đều phải thỏa mãn yêu cầu chung về vốn pháp định. Hiện nay, các tổ chức tín dụng nước ngoài muốn vào Việt Nam kinh doanh dịch vụ cho thuê tài chính còn phải thỏa mãn thêm điều kiện về năng lực tài chính ở thời điểm trước khi nộp đơn. Quy định này nhằm tăng cường khả năng đảm bảo an toàn trong kinh doanh của các công ty cho thuê tài chính có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

Hội đủ các điều kiện nói trên, chủ thể có nguyện vọng kinh doanh dịch vụ cho thuê tài chính phải gửi hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động tới Ngân hàng nhà nước. Để tạo điều kiện thuận lợi cho công tác thẩm định hồ sơ và cấp phép của Ngân hàng nhà nước, hồ sơ nói trên phải đảm bào cung cấp đầy đủ những thông tin cần thiết, thể hiện dưới hình thức văn bản như: đơn xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động; dự thảo điều lệ hoạt

động; các giấy tờ thể hiện phương án hoạt động và lợi ích kinh tế của công ty; giấy tờ chứng minh năng lực, trình độ chuyên môn của những người sáng lập và của đội ngũ cán bộ lãnh đạo công ty; giấy tờ chứng minh năng lực tài chính và phương án góp vốn của các thành viên hay cổ đông của công ty; minh chứng về sự chấp thuận của cơ quan quản lí nhà nước ở địa phương nơi đặt trụ sở của công ty cho thuê tài chính. Riêng đối với bên nước ngoài muốn xin giấy phép thành lập và hoạt động dưới hình thức công ty cho thuê tài chính liên doanh hay công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài, trong hồ sơ xin cấp phép còn phải có thêm minh chứng về sự tồn tại và phương thức hoạt động của mình ở nước ngoài; về sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền ở nước ngoài cho phép bên nước ngoài đó được hoạt động tại Việt Nam; về tình hình tài chính và tình hình kinh doanh của bên nước ngoài trong những năm liền kề; phải có dự thảo hợp đồng liên doanh, nếu dự định thành lập công ty cho thuê tài chính liên doanh.

Nếu hồ sơ xin cấp giấy phép của các đối tượng nói trên được Ngân hàng nhà nước chấp thuận, công ty cho thuê tài chính phải nộp lệ phí cấp phép theo quy định của pháp luật về phí và lệ phí và phải hoàn tất một số yêu cầu theo quy định của pháp luật trước khi bước vào hoạt động. Ví dụ: công ty phải có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, có điều lệ được Ngân hàng nhà nước chuẩn y, có đủ vốn pháp định, phần vốn góp bằng tiền phải gửi vào tài khoản phong tỏa tại Ngân hàng nhà nước; công ty phải có trụ sở hoạt động phù hợp với yêu cầu kinh doanh…

b. Quản trị công ty cho thuê tài chính

Tương tự như các tổ chức tín dụng khác, công ty cho thuê tài chính nằm dưới sự quản lí và điều hành của hội đồng quản trị, tổng giám đốc (hoặc giám đốc) và ban kiểm soát.

Hội đồng quản trị

Hội đồng quản trị là cơ quan quản lí cao nhất của công ty cho thuê tài chính, có toàn quyền thay mặt công ty để ra quyết định và thực hiện hầu hết các quyền, nghĩa vụ của công ty trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông (đối với công ty cho thuê tài chính cổ phần) hoặc thuộc chủ sở hữu (đối với công ty cho thuê tài chính trách nhiệm hữu hạn một thành viên) và có quyền sử dụng con dấu của công ty để thực hiện nhiệm vụ của mình. Hội đồng quản trị có ít nhất 3 thành viên với nhiệm kì từ 3 đến 5 năm (theo quy định tại điều lệ của công ty cho thuê tài chính). Các thành viên hội đồng quản trị có thể được bầu lại với số nhiệm kì không hạn chế nhưng cũng có thể bị miễn nhiệm, bãi nhiệm

bất kì lúc nào theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền bầu, bổ nhiệm hoặc chỉ định.

Để đảm bảo cho hội đồng quản trị thực hiện tốt chức năng của mình, pháp luật yêu cầu các thành viên hội đồng quản trị phải là người có uy tín, có đạo đức nghề nghiệp và có kiến thức về hoạt động tài chính, ngân hàng. Bên cạnh đó, pháp luật còn có quy định ràng buộc trách nhiệm của hội đồng quản trị bằng quy định cấm chủ tịch và các thành viên hội đồng quản trị ủy quyền cho những người không phải là thành viên hội đồng quản trị thực hiện quyền hạn và nhiệm vụ của mình. Ngoài ra, với tư cách là tổ chức tín dụng, theo Luật các tổ chức tín dụng, chủ tịch hội đồng quản trị của công ty cho thuê tài chính còn không được phép tham gia vào hội đồng quản trị của tổ chức tín dụng khác hoặc tham gia điều hành tổ chức tín dụng khác trừ khi tổ chức tín dụng đó là công ty con của công ty cho thuê tài chính. Quy định này nhằm ngăn chặn việc ra các quyết định thiếu khách quan, có thể làm tổn hạn tới lợi ích của công ty cho thuê tài chính hoặc lợi ích của bên thứ bà có liên quan.

Tổng giám đốc (giám đốc)

Tổng giám độc (giám đốc) của công ty cho thuê tài chính là người đại diện theo pháp luật của công ty, là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty và chịu trách nhiệm trước hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực thi các nhiệm vụ và quyền hạn của mình. Pháp luật quy định một số tiêu chuẩn mà ứng cử viên của chức vụ tổng giám đốc (giám đốc) phải thỏa mãn, đó là: 1) Tiêu chuẩn về trình độ chuyên môn và năng lực điều hành, quản lí công ty cho thuê tài chính; 2) Tiêu chuẩn về sức khỏe, về đạo đức nói chung và đạo đức nghề nghiệp nói riêng; về mức độ hiểu biết pháp luật và ý thức chấp hành pháp luật; 3) Tiêu chuẩn về nơi cư trú trong suốt thời gian đương nhiệm.

Tổng giám đốc (giám đốc) có thể được bổ nhiệm từ một trong số thành viên của hội đồng quản trị hoặc có thể được thuê từ bên ngoài với nhiệm kì không quá 5 năm. Tuy nhiên, người giữ chức vụ này có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kì không hạn chế. Để đảm bảo tránh xung đột lợi ích giữa các tổ chức tín dụng, pháp luật quy định tổng giám đốc (giám đốc) của công ty cho thuê tài chính không được đồng thời là tổng giám đốc (giám đốc) hoặc chủ tịch hội đồng quản trị của tổ chức tín dụng khác trừ khi tổ chức tín dụng khác đó là công ty con của công ty cho thuê tài chính.

Ban kiểm soát

Ban kiểm soát là cơ quan có trách nhiệm kiểm tra hoạt động tài chính của công ty cho thuê tài chính; giám sát việc chấp hành chế độ tài chính; thực hiện kiểm toán nội bộ nhằm đánh giá kết quả kinh doanh và tình hình tài chính của công ty, Ban kiểm soát có tối thiểu là 3 thành viên trong đó có một trưởng ban và ít nhất là một nửa số thành viên là chuyên trách. Nhiệm kì của ban kiểm soát và các thành viên từ 3 đến 5 năm (tùy theo quy định tại điều lệ công ty). Thành viên ban kiểm soát có thể được bầu lại với nhiệm kì không hạn chế. Để đảm bảo các thành viên ban kiểm soát thực hiện tốt nhiệm vụ của mình, pháp luật quy định các thành viên phải thỏa mã các yêu cầu về trình độ chuyên môn và đạo đức nghề nghiệp.

c. Tài chính

Vốn pháp định

Đủ vốn là vấn đề trung tâm, vấn đề mấu chốt trong hoạt động của các tổ chức tín dụng nói chung và công ty cho thuê tài chính nói riêng, vì có đủ vốn sẽ cho phép các công ty này có khả năng trang trải được những khoản lỗ phát sinh đột xuất và những rủi ro vốn có trong lĩnh vực kinh doanh tiền tệ. Với lí do này, mặc dù ở nhiều nước, yêu cầu về mức vốn tối thiểu (minimum capital requirement) phải có khi thành lập công ty nói chung đã bị bãi bỏ nhưng yêu cầu đó vẫn được duy trì đối với các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực tài chính – ngân hàng.

Pháp luật Việt Nam cũng có quy định về mức vốn pháp định của công ty cho thuê tài chính. Trước đây, mức vốn 50 tỉ VND áp dụng đối với công ty cho thuê tài chính cổ phần và công ty cho thuê tài chính trực thuộc tổ chức tín dụng; và 5 triệu USD áp dụng với công ty cho thuê tài chính liên doanh và công ty cho thuê tài chính 100% vốn đầu tư nước ngoài. Từ khi Nghị định của Chính phủ số 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006 có hiệu lực, các công ty cho thuê tài chính thành lập và hoạt động tại Việt Nam phải đáp ứng yêu cầu mới về vốn pháp định là 100 tỉ VND hoặc 150 tỉ VND tùy thuộc vào thời điểm các công ty này được cấp phép thành lập và hoạt động. Các công ty cho thuê tài chính đang hoạt động hoặc được thành lập và hoạt động sau ngày Nghị định 141/2006 có hiệu lực nhưng trước ngày 31/12/2008 phải bảo đảm có đủ ngay số vốn điều lệ thực góp hoặc được cấp tương đương với mức vốn pháp định là 100 tỉ đồng. Các công ty cho thuê tài chính được cấp phép thành lập và hoạt động sau ngày 31/12/2008 buộc phải có đủ ngay số vốn điều lệ

thực góp hoặc được cấp tương đương với mức vốn pháp định là 150 tỉ VND.

Vốn điều lệ

Vốn điều lệ của công ty cho thuê tài chính có thể được góp dưới hình thức tiền mặt hay hiện vật. Tùy theo loại hình công ty cho tuê tài chính mà vốn điều lệ của công ty đó được hình thành từ nguồn tương ứng. Ví dụ: Công ty cho thuê tài chính cổ phần sẽ có vốn điều lệ hình thành từ việc phát hành cổ phiếu; còn vốn điều lệ của công ty cho thuê tài chính liên doanh do các bên liên doanh tham gia góp theo tỉ lệ hai bên thỏa thuận nhưng phần vốn góp của bên nước ngoài không được thấp hơn giới hạn luật định, thường là tỉ lệ phần trăm xác định của vốn điều lệ của công ty cho thuê tài chính.

Đối với các công ty cho thuê tài chính có vốn đầu tư nước ngoài, việc chuyển nhượng phần vốn góp phải tuân thủ những điều kiện pháp định về tỉ lệ chuyển nhượng và về nghĩa vụ thuế phát sinh từ việc chuyển nhượng vốn.

Vốn huy động

Trong quá trình hoạt động của mình, với tư cách là các tổ chức tín dụng phi ngân hàng, công ty cho thuê tài chính được phép huy động thêm vốn phục vụ nhu cầu kinh doanh. Nguồn vốn huy động gồm: nhận tiền gửi có kì hạn từ một năm trở lên; phát hành trái phiếu, chứng chỉ tiền gửi và các giấy tờ có giá khác có kì hạn từ một năm trở lên để huy động vốn từ trong và ngoài nước; vay vốn của các tổ chức tài chình, tín dụng trong và ngoài nước; và tiếp nhận các nguồn vốn khác theo quy định của Ngân hàng nhà nước. Trường hợp phát hành các giấy tờ có giá để huy động vốn, các công ty này phải được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép. Tùy thuộc vào loại giấy tờ có giá được phát hành mà cần có sự chấp thuận của Ngân hàng nhà nước hoặc cả Ngân hàng nhà nước và Ủy ban chứng khoán nhà nước.

d. Nghiệp vụ kinh doanh của công ty cho thuê tài chính

Nghiệp vụ kinh doanh chủ yếu của các công ty cho thuê tài chính là cho thuê tài chính và cung cấp các dịch vụ có liên quan tới cho thuê tài chính. Ngoài các phương diện hoạt động chủ yếu trên, các công ty cho thuê tài chính còn được phép hoạt động ngoại hối. Quy định này chủ yếu nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của các công ty cho thuê tài chính có vốn đầu tư nước ngoài. Các công ty này được thực hiện hoạt động

ngoại hối theo quy định tại giấy phép hoạt động hoạt động do Ngân hàng nhà nước cấp. Các công ty cho thuê tài chính khác cũng có thể hoạt động ngoại hối nếu được Ngân hàng nhà nước cấp giấy phép hoạt động ngoại hối.

Các hình thức cho thuê tài chính

Các giao dịch cho thuê tài chính có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức khác nhau. Việc áp dụng những hình thức nào là do pháp luật của từng nước quy định. Thực tiễn hoạt động cho thuê tài chính ở các nước trên thế giới cho thấy các hình thức cho thuê tài chính thường được sử dụng gồm có bán và thuê lại (sale and lease back), cho thuê bắc cầu (leveraged lease) và cho thuê hợp đồng vốn (equity lease).

Bán và thuê lại là một hình thức cho thuê tài chính được bên thuê ưa chuộng. Theo hình thức này, bên cần dùng tài sản thuê sẽ lựa chọn và mua thiết bị, sau đó bán cho công ty cho thuê tài chính để rồi thuê lại trong một thời gian dài. Hình thức này rất có ích cho các doanh nghiệp đặc biệt là trong trường hợp các doanh nghiệp đã mua tài sản nhưng lại thiếu vốn lưu động, khi đó, doanh nghiệp có thể bán cho công ty cho thuê tài chính rồi thuê lại. Như vậy, cùng lúc, doanh nghiệp vẫn có máy móc để sử dụng mà vẫn có vốn lưu động để kinh doanh, và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp không bị xáo trộn. Hình thức này cho phép các doanh nghiệp có thể sử dụng máy móc, thiết bị mới ngay cả khi nguồn vốn eo hẹp.

Cho thuê tài chính bắc cầu là hình thức cho thuê thường được sử dụng để tài trợ vốn cho các dự án đòi hỏi nguồn vốn lớn như dự án khai thác khoáng sản, tài nguyên thiên nhiên, hoặc mua sắm máy bay, tàu thủy… Trong giao dịch cho thuê bắc cầu có ba bên tham gia: bên cho thuê, bên thuê và bên tài trợ vốn dài hạn. Chính sự có mặt của bên tài trợ vốn trong giao dịch cho bên thuê làm cho giao dịch này mang tính bắc cầu. Mỗi thanh viên trong giao dịch cho thuê bắc cầu đều có thể là một tập đoàn của các công ty có chung lợi ích và cùng chung trách nhiệm.

Bên cho thuê được hợp thành bởi ít nhất là hai định chế tài chính (có thể là ngân hàng hoặc công ty tài chính). Hai định chế tài chính này cùng nhau thành lập một công ty hợp danh để trực tiếp tham gia vào giao dịch cho thuê tài chính. Công ty hợp danh này sẽ phải bỏ ra từ 20% đến 40% giá trị tài sản cần mua và phần còn lại sẽ đi vay của nhà tài trợ vốn dài hạn. Và đặc tính này, bên cho thuê còn được gọi là thành viên hợp danh vốn trong giao dịch cho thuê bắc cầu.

Nhà tài trợ vốn dài hạn là nhà đầu tư thực sự trong giao dịch cho thuê bắc cầu và còn được gọi là thành viên cho vay. Nhà tài trợ này sẽ cấp một khoản tín dụng tương đương với phần vốn còn lại cần có (khoảng từ 60% đến 80% giá trị tài sản cần mua) để mua tài sản. Thông thường, nhà tài trợ là một tập đoàn các ngân hàng, các công ty bảo hiểm hoặc các quy hưu trí. Nhà tài trợ vốn sẽ phải lưu ý về vấn đề an toàn của vốn cho vay và phải điều tra uy tín của bên thuê trước khi quyết định đầu tư. Nhìn chung, luật pháp các nước thường quy định điều kiện cho vay áp dụng trong trường hợp cho thuê bắc cầu này tương tự như điều kiện cho vay dài hạn.

Bên thuê sẽ lựa chọn máy móc, thiết bị cần thuê và có quyền sử dụng tài sản trên cơ sở trả tiền thuê.

Cho thuê hợp vốn là hình thức cho thuê tài chính vừa có điểm giống vừa có điểm khác hình thức cho thuê bắc cầu. Giống ở chỗ bên cho thuê phải do ít nhất hai định chế tài chính hợp thành và cùng hợp tác để cung cấp dịch vụ cho thuê tài chính. Khác ở chỗ trong giao dịch cho thuê hợp vốn không có thành viên cho vay, tức không có nhà tài trợ vốn mà chi phí để mua tài sản hoàn toàn do bên thuê bỏ ra. Hình thức cho thuê hợp vốn thường được sử dụng khi nhu cầu về vốn đầu tư cho tài sản thuê lớn, một định chế tài chính không đủ khả năng tài trợ nên phải liên kết với một hoặc nhiều định chế tài chính khác. Tuy nhiên, cần phải thấy rằng nhu cầu về vốn ở đây chưa lớn đến mức cần phải sử dụng hình thức cho thuê bắc cầu.

Ở Việt Nam, công ty cho thuê tài chính được cho thuê theo những hình thức sau:

Thứ nhất, các công ty cho thuê tài chính được phép cho thuê tài chính theo hình thức tài trợ vốn để mua máy móc, thiết bị hoặc phương tiện vận chuyển hoặc các động sản khác theo yêu cầu của bên thuê và nắm giữ quyền sở hữu đối với tài sản thuê; bên thuê sử dụng tài sản thuê và thanh toán tiền thuê trong suốt thời hạn thuê đã cam kết trong hợp đồng. Hình thức này thường được gọi là cho thuê tài chính thông thường.

Thứ hai, công ty cho thuê tài chính được phép mua tài sản và cho thuê lại. Theo hình thức này, các công ty cho thuê tài chính mua lại máy móc, thiết bị, phương tiện vận tải và các động sản thuộc sở hữu của bên thuê và cho chính bên thuê thuê lại tài sản đó dưới hình thức cho thuê tài chính thông thường để bên thuê tiếp tục sử dụng phục vụ hoạt động của mình. Trong giao dịch này, bên có nhu cầu sử dụng tài sản hay bên thuê

đồng thời là bên cung ứng tài sản và được gọi là bên bán và thuê lại; còn công ty cho thuê tài chính được gọi là bên mua và cho thuê lại. Mỗi giao dịch mua và cho thuê lại thường được thực hiện thông qua hai loại hợp đồng. Một là hợp đồng mua tài sản được kí kết giữa bên công ty cho thuê tài chính với bên thuê về việc mua bán tài sản thuê. Hai là hợp đồng cho thuê tài chính giữa công ty cho thuê tài chính và bên thuê. Tuy nhiên, hợp đồng mua tài sản chỉ có hiệu lực khi hợp đồng cho thuê tài chính có hiệu lực.

Thứ ba, công ty cho thuê tài chính được phép cho thuê hợp vốn. Đây là hoạt động cho thuê tài chính của một nhóm công ty cho thuê tài chính (tối thiểu là hai công ty) đối với bên thuê, trong đó có một công ty cho thuê tài chính đứng ra làm đầu mối. Công ty đầu mối này sẽ do các thành viên cho thuê hợp vốn lựa chọn và giao trách nhiệm làm đầu mối cho thuê hợp vốn. Các bên cho thuê hợp vốn sẽ phải kí kết hợp đồng hợp vốn để cam kết thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình trong quá trình cho thuê hợp vốn. Giữa các bên cho thuê hợp vốn và bên thuê cũng cần kí kết hợp đồng cho thuê hợp vốn. Tuy nhiên, các bên có thể thỏa thuận để kí kết một hợp đồng chung cho cả việc hợp vốn và cho thuê hợp vốn nhưng hợp đồng chung này phải chứa đựng đầy đủ các yêu cầu về nội dung của hai hợp đồng được thay thế.

Hình thức cho thuê hợp vốn được phép sử dụng trong bốn trường hợp: 1) Khi nhu cầu thuê của một khách hàng vượt quá tỉ lệ luật định về vốn tự có của công ty cho thuê tài chính; 2) Khi khách hàng có nhu cầu thuê tài chính từ nhiều nguồn; 3) Khi khả năng tài chính, nguồn vốn và tài sản của công ty cho thuê tài chính không đáp ứng được nhu cầu cho thuê tài chính; 4) Khi bản thân công ty cho thuê tài chính có nhu cầu phân tán rủi ro.

Các dịch vụ có liên quan tới cho thuê tài chính

Song song với hoạt động cho thuê tài chính nói trên, các công ty cho thuê tài chính còn được cung cấp một số dịch vụ khác. Một là dịch vụ tư vấn cho khách hàng về những vấn đề có liên quan tới dịch cho thuê tài chính. Hai là thực hiện dịch vụ ủy thác, quản lí tài sản và bảo lãnh liên quan đến hoạt động cho thuê tài chính. Ba là thực hiện nghiệp vụ cho thuê vận hành. Bốn là được bán các khoản phải thư từ hợp đồng cho thuê tài chính.

Ngoài ra, đối với những công ty cho thuê tài chính có mức vốn điều lệ tương đương với mức vốn pháp định áp dụng đối với công ty tài chính

thì còn được phép thực hiện thêm một vài nghiệp vụ tín dụng như: cho vay ngắn hạn bổ sung vốn lưu động cho bên thuê và thực hiện hoạt động bao thanh toán đối với bên thuê.

Các quy định đảm bảo an toàn trong hoạt động kinh doanh của công ty cho thuê tài chính

Tương tự như các tổ chức tín dụng khác, công ty cho thuê tài chính phải duy trì tỉ lệ bảo đảm an toàn mà Luật các tổ chức tín dụng áp đặt đối với tất cả các tổ chức tín dụng. Bên cạnh đó, do hoạt động kinh doanh đặc thù của các công ty này mà các công ty còn phải tuân thủ những giới hạn pháp định đặc biệt áp dụng riêng với hoạt động cho thuê tài chính thể hiện ở các mặt sau:

Thứ nhất, các công ty cho thuê tài chính phải tuân thủ giới hạn cho thuê tài chính đối với một khách hàng. Trừ những trường hợp pháp luật quy định, các công ty này không được phép có tổng dự nợ cho thuê tài chính đối với một khách hàng vượt quá một tỉ lệ phần trăm nhất định trên vốn tự có của mình. Tuy nhiên, để tránh những bế tắc trong trường hợp một khách hàng có nhu cầu thuê vượt quá giới hạn này, pháp luật cho phép các công ty cho thuê tài chính được cho thuê hợp vốn (tức là hai hay nhiều công ty có thể cùng cho thuê đối với một khách hàng). Trường hợp khả năng hợp vốn của các công ty cho thuê tài chính chưa đủ để đáp ứng nhu cầu thuê của một khách hàng và nếu khách hàng thuê để thực hiện các dự án trọng điểm của Nhà nước, thì Thủ tướng Chính phủ sẽ quyết định tổng dư nợ cho thuê tài chính tối đa đối với từng trường hợp cụ thể.

Thứ hai, luật pháp cấm các công ty cho thuê tài chính cho thuê đối với người nội bộ công ty như thành viên của hội đồng quản trị, của ban kiểm soát, tổng giám đốc, phó tổng giám đốc và thân nhân của những người nói trên. Công ty cho thuê tài chính cũng không được tham gia vào những giao dịch cho thuê tài chính mà bên thuê là người thẩm định, xét duyệt cho thuê tài chính. Pháp luật còn cấm các công ty cho thuê tài chính tham gia vào các giao dịch cho thuê tài chính mà người bảo lãnh là các đối tượng nói trên.

Thứ ba, các công ty cho thuê tài chính không được cho thuê tài chính với các điều kiện ưu đãi khi bên thuê là những đối tượng đặc biệt như tổ chức kiểm toán, kiểm toán vien đang kiểm toán tại công ty mình, kế toán trưởng, thanh tra viên, các cổ đông lớn của công ty cho thuê tài chính và các doanh nghiệp có cổ đông lớn đồng thời là thành viên của

hội đồng quản trị, của ban kiểm soát, là tổng giám đốc, phó tổng giám đốc (và thân nhân của những người này) của công ty cho thuê tài chính. Tổng dư nợ đối với các đối tượng này cũng không được vượt quá tỉ lệ nhất định về vốn tự có của công ty cho thuê tài chính.

Ngoài ra, công ty cho thuê tài chính không được mua, đầu tư vào tài sản cố định của mình vượt quá 50% vốn tự có, trong đó tài sản cố định của công ty được hiểu không bao gồm các tài sản sử dụng để cho thuê tài chính hoặc cho thuê vận hành. Công ty cho thuê tài chính còn phải trích quỹ dự phòng rủi ro và hạch toán vào chi phí hoạt động theo quy định của pháp luật.

2. Bên thuê tài chính

Bên thuê tài chính là tổ chức, cá nhân, có nhu cầu sử dụng tài sản theo phương thức cho thuê tài chính.

Thực tiễn pháp lí ở các nước cho thấy thuật ngữ “người tiêu dùng” trong pháp luật bảo vệ người tiêu dùng thường được sử dụng theo nghĩa rộng, không phải chỉ là những người “ăn” và “uống” hàng hóa đã mua mà bao gồm tất cả tổ chức, cá nhân có thu nhận (acquire) hàng hóa, dịch vụ, tiền vốn, thậm chí cả đất đai thông qua việc mua bán, vay mượn hoặc thuê mướn. Theo cách hiểu này, các khách hàng vay vốn ngân hàng, hoặc thuê tài chính đều là người tiêu dùng. Các quốc gia thường có đạo luật riêng về bảo vệ người tiêu dùng, đồng thời các điều khoản bảo vệ người tiêu dùng cũng được quy định trong từng đạo luật điều chỉnh từng lĩnh vực đặc thù, ví dụ luật tín dụng cho người tiêu dùng (consumer credit act), luật hành nghề thương mại (trade practices act) và luật bán hàng (sale of goods act)… Ở các nước thừa nhận tiền lệ pháp (common law countries), các biện pháp pháp lí nhằm bảo vệ người tiêu dùng còn có thể tìm thấy trong các phán quyết của tòa án.

Nhìn chung để bảo vệ người tiêu dùng hay bên thuê trong các giao dịch cho thuê tài chính, luật pháp các nước thường khai thác các biện pháp khá giống nhau. Ở Úc, đạo luật bán hàng và đạo luật hành nghề thương mại đều có các điều khoản bảo vệ lợi ích của bên thuê trong các quan hệ cho thuê tài chính. Ví dụ:

Thứ nhất, pháp luật có những điều khoản quy định các điều kiện mặc nhiên được áp dụng hay nghĩa vụ bảo hành trong cho thuê tài chính. Điều kiện mặc nhiên này được áp dụng trong hai trường hợp:

Trường hợp 1: Khi bên thuê nói rõ hoặc bằng ngụ ý với bên bán về yêu cầu đặc biệt mà hàng hóa phải thỏa mãn thì có nghĩa là bên thuê đã tin cậy vào kĩ năng

và lời khuyên của bên bán (bên cung ứng) về hàng hóa bất kể bên bán có phải là nhà sản xuất hay không. Trong tình huống này, pháp luật sẽ đương nhiên coi hàng hóa do bên cung ứng bán ra phải phù hợp với yêu cầu của bên thuê (điều kiện ngụ ý của pháp luật). Điều đó có nghĩa là bên bán có nghĩa vụ bảo hành về việc hàng hóa đó thỏa mãn yêu cầu của bên thuê. Vì vậy, nếu bên bán cung cấp hàng hóa không phù hợp với yêu cầu đó, bên bán sẽ phải chịu trách nhiệm. Tuy nhiên, nếu hàng hóa bán có nhãn hiệu độc quyền (patent) hoặc thương hiệu (trade name), điều kiện mặc nhiên trên sẽ không được áp dụng.

Trường hợp 2: Nếu hàng hóa được mua theo sự mô tả của bên bán mà bên bán chính là nhà cung cấp hàng hóa đó thì bất kể bên bán có là nhà sản xuất hay không, pháp luật sẽ đương nhiên coi hàng hóa đem bán phải là hàng hóa có chất lượng thương mại (merchantable), có thể bán được (điều kiện ngụ ý) và bên bán phải bảo hành đối với chất lượng hàng hóa. Tuy nhiên, điều kiện mặc nhiên này sẽ không áp dụng nếu bên thuê đã xem hàng hóa, vì trong trường hợp đó bên thuê đương nhiên bị coi là phải tự phát hiện được những khiếm khuyết của hàng hóa trong quá trình xem xét.

Những điều khoản này bảo vệ được bên thuê ngay cả khi hàng hóa mua là những hàng hóa có nhãn hiệu độc quyền hoặc có thương hiệu mà bên thuê mua theo mô tả của bên bán.

Thứ hai, điều khoản yêu cầu cho thuê tài chính phải được tiến hành theo những thủ tục đặc biệt nhằm giúp khách hàng có được thông tin đầy đủ về bản chất và hệ quả của bản hợp đồng sắp kí kết. Ví dụ: trước khi kí kết hợp đồng, bên thuê phải được thông báo về thời hạn dự kiến của hợp đồng cho thuê tài chính. Đến khi giao kết, hợp đồng phải được kí bằng văn bản, phải quy định rõ giá bằng tiền mặt của hàng hóa, tiền thuê định kì phải trả và phí bảo hiểm.

Thứ ba, điều khoản yêu cầu bên thuê tài chính phải đặt cọc một mức tối thiểu tùy thuộc vào bản chất và giá trị của hàng hóa thuê. Mục đích của quy định này là giảm bớt khả năng bên thuê được cấp tín dụng quá dễ dàng, để tránh rủi ro cho bên thuê do thực hiện những cam kết tài chính vượt khả năng của mình.

Thứ tư, điều khoản cấm nhà cung ứng thực hiện những giao dịch bất bình đẳng với khách hàng.

Thứ năm, điều khoản quy định trách nhiệm của nhà sản xuất đối với người tiêu dùng, cũng tương tự như trách nhiệm áp đặt với nhà cung ứng.

Ngoài các điều khoản quy định trong luật thực định, các biện pháp bảo vệ người tiêu dùng còn được tìm thấy trong các phán quyết của tòa án Úc. Ví dụ: khi bên cung ứng hàng hóa cố ý đưa thông tin sai lệch và người tiêu dùng đã

quyết định sử dụng hàng hóa vì tin vào thông tin đó, người tiêu dùng có quyền kiện nhà cung ứng và đòi bồi thường thiệt hại; hoặc khi nhà sản xuất, mặc dù không phải là nhà cung ứng trực tiếp cho người tiêu dùng, có sơ suất trong quá trình sản xuất và gây tổn hại cho người tiêu dùng. Nhà sản xuất phải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại đó.

Để bảo vệ quyền lợi của bên thuê với tư cách là người tiêu dùng, pháp luật cho thuê tài chính của Việt Nam có một số điều khoản nhằm bảo vệ người tiêu dùng, ví dụ, điều khoản quy định giới hạn về lãi suất cho thuê tài chính. Công ty cho thuê tài chính không được áp đặt lãi suất quá cao mà phải dựa trên cơ sở mức lãi suất cho vay cơ bản và biên độ do Thống đốc Ngân hàng nhà nước quy định (trường hợp cho thuê bằng nội tệ); hoặc dựa trên lãi suất thị trường quốc tế và cung cầu vốn tín dụng bằng ngoại tệ ở trong nước và các chi phí khác có liên quan (trường hợp cho thuê bằng ngoại tệ). Quy định này giúp bên thuê không bị bên cho thuê áp dụng lãi suất quá cao.

Pháp luật cho thuê tài chính của nước ta không quy định kí cược và bảo lãnh là điều khoản bắt buộc trong hợp đồng cho thuê tài chính mà để cho các bên tự thỏa thuận. Ở mức độ nào đó, quy định này tạo điều kiện giúp các doanh nghiệp có thể dễ dàng kí kết hợp đồng cho thuê tài chính, giải quyết khó khăn về vốn trong quá trình hoạt động đồng thời mở rộng khả năng kinh doanh cho các công ty cho thuê tài chính. Những quy định như vậy, trong nhiều trường hợp, không mang lại sự an toàn cho bên thuê, không có khả năng giúp bên thuê tránh khỏi các giao dịch vượt quá khả năng của mình.

3. Hợp đồng cho thuê tài chính

a. Khái niệm và đặc điểm hợp đồng cho thuê tài chính

Hợp đồng cho thuê tài chính là phương tiện thực hiện giao dịch cho thuê tài chính. Đây là yếu tốc quan trọng thể hiện mối quan hệ giữa công ty cho thuê tài chính và khách hàng, là hình thức pháp lí của quan hệ cho thuê tài chính.

Chủ thể tham gia giao dịch cho thuê tài chính bao gồm hai bên: bên cho thuê và bên thuê. Phổ biến ở các nước, bên cho thuê là các tổ chức cung cấp dịch vụ cho thuê tài chính, còn bên thuê là các tổ chức và cá nhân có nhu cầu thuê tài sản cho mục đích kinh doanh và sinh hoạt. Ở Việt Nam, chỉ có các công ty cho thuê tài chính được trực tiếp cung cấp dịch vụ này, vì vậy, bên cho thuê bao giờ cũng là các công ty cho thuê tài chính; bên thuê là các tổ chức và cá nhân hoạt động tại Việt Nam, trực tiếp sử dụng tài sản thuê phục vụ nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Như vậy, trong khi ở các nước cho thuê tài chính được phép vươn tới phục vụ cho cả mục đích sinh hoạt và

tổng khối lượng thu nhập từ cho thuê tài chính vì mục đích này chiếm tỉ trọng khá lớn trong toàn bộ thu nhập của ngành công cho thuê tài chính, luật pháp Việt Nam không thừa nhận việc cho thuê tài chính phục vụ cho sinh hoạt.

Đối tượng của hợp đồng cho thuê tài chính là tài sản. Tài sản trong cho thuê tài chính thường có giá trị lớn và có thời hạn sử dụng lâu dài. Các tài sản này có thể là máy móc, thiết bị, phương tiện vận chuyển và các động sản khác.

Về thời hạn hợp đồng, thông thường các nước quy định hợp đồng cho thuê tài chính có thời hạn từ 3 đến 7 năm và không được hủy ngang. Tuy nhiên, các hợp đồng thuê máy móc phục vụ nông nghiệp có thể có thời hạn dài hơn, tới 10 năm. Pháp luật Việt Nam không quy định cụ thể là bao nhiêu năm mà chỉ quy định chung chung là hợp đồng cho thuê tài chính phải là hợp đồng trng hạn hoặc dài hạn và các bên không được hủy bỏ hợp đồng trước thời hạn.

Trong thực tiễn các bên kí kết hợp đồng thường dựa vào khả năng tài chính của mình và vào thời gian khấu hao cần thiết đối với tài sản thuê theo quy định của Bộ tài chính để xác định thời hạn hợp đồng. Thời hạn tối thiểu thường là một năm và thời hạn tối đa không quá thời hạn cần thiết theo quy định của pháp luật để khấu hao tài sản thuê.

Vậy, hợp đồng cho thuê tài chính là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên cho thuê và bên thuê về việc cho thuê một hoặc một số máy móc, thiết bị, phương tiện vận chuyển và động sản khác theo quy định của pháp luật và phù hợp với quyền và nghĩa vụ của các bên.

Về mặt hình thức, hợp đồng cho thuê tài chính là văn bản ghi nhận sự cam kết của các bên kí kết hợp đồng. Về mặt nội dung, hợp đồng chứa đựng các điều khoản như điều khoản chủ yếu, điều khoản thường lệ và có thể cả điều khoản tùy nghi. Các điều khoản này xác định quyền và nghĩa vụ của các bên kí kết hợp đồng và phải phù hợp với quy định của Ngân hàng nhà nước.

b. Quyền và nghĩa vụ của các bên

Quyền và nghĩa vụ của bên cho thuê

Bên cho thuê có quyền yêu cầu bên thuê cung cấp toàn bộ giấy tờ có liên quan tới tình hình hoạt động kinh doanh và tới tài sản thuê; có quyền mua hoặc nhập khẩu tài sản theo yêu cầu của bên thuê; có quyền sở hữu tài sản thuê, kiểm tra việc quản lí, sử dụng tài sản thuê cũng như thu hồi tài sản thuê; có quyền được bên thuê bồi thường thiệt hại tài sản

do lỗi của bên thuê và được phép chuyển nhượng các quyền và nghĩa vụ của mình trong hợp đồng cho thuê tài chính.

Nghĩa vụ của bên thuê là mua hàng hóa theo yêu cầu của bên thuê. Nghĩa vụ này có liên quan tới việc cấp tín dụng, kí hợp đồng mua hàng hóa với nhà cung cấp hoặc nhà sản xuất và thanh toán theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng mua hàng. Bên cho thuê cần phải hoàn tất các nghĩa vụ trên để tạo điều kiện cho nhà cung cấp hoặc nhà sản xuất giao hàng cho bên thuê theo thỏa thuận trong hợp đồng. Khác với pháp luật của một số nước, pháp luật của Việt Nam quy định bên cho thuê không chịu trách nhiệm về việc tài sản cho thuê không được giao hoặc giao không đúng với các điều kiện do bên thuê thỏa thuận với bên cung ứng. Như vậy, vai trò của bên cho thuê chỉ dừng lại ở việc tài trợ, đầu tư vốn cho việc mua sắm tài sản thuê và không chịu trách nhiệm đối với việc vận chuyển hàng hóa cũng như giao hàng. Nhà cung cấp hoặc nhà sản xuất sẽ trực tiếp vận chuyển và bàn giao tài sản cho bên thuê, với vai trò là người đại diện của bên cho thuê đứng ra nhận hàng.

Bên cho thuê còn có nghĩa vụ đăng kí quyền sở hữu, làm thủ tục mua bảo hiểm đối với tài sản thuê, tuy nhiên lại không có nghĩa vụ nộp phí bảo hiểm. Nghĩa vụ đó thuộc về bên thuê. Pháp luật không quy định bên nào là người được bảo hiểm nhưng căn cứ vào thực tiễn của ngành công nghiệp cho thuê tài chính trên thế giới, bên thuê là bên được bảo hiểm.

Quyền và nghĩa vụ của bên thuê

Bên thuê có quyền lựa chọn, thỏa thuận với bên cung ứng về đặc tính kĩ thuật, chủng loại giá cả, cách thức và thời hạn giao nhận, lắp đặt và bảo hành tài sản cho thuê; trực tiếp nhận tài sản thuê từ nhà cung ứng; quyết định mua tài sản hoặc thuê tiếp tài sản khi mãn hạn hợp đồng; có quyền được bồi thường thiệt hại nếu bên cho thuê vi phạm hợp đồng.

Nghĩa vụ cơ bản của bên thuê là thanh toán tiền thuê theo thỏa thuận trong hợp đồng và thanh toán các khoản tiền khác có liên quan đến thuế, lệ phí, bảo hiểm và phí nhập khẩu (nếu là hàng nhập khẩu). Bên thuê còn có nghĩa vụ sử dụng tài sản thuê theo đúng những thỏa thuận trong hợp đồng, không được sử dụng vào mục đích khác như cho thuê lại, hoặc dùng để đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ khác. Bên thuê còn phải chịu mọi rủi ro về mất mát, hư hỏng đối với tài sản thuê và mọi hậu quả do tài sản này gây ra (trong quá trình sử dụng) cho bên thứ ba. Bên thuê cũng có trách nhiệm cung cấp các tài liệu về tình hình hoạt động kinh doanh, về các vấn đề liên quan đến tài sản thuê khi bên cho thuê yêu

cầu; chịu trách nhiệm về sự lựa chọn, thỏa thuận với nhà cung ứng về các vấn đề có liên quan tới tài sản thuê.

Nghĩa vụ của cả hai bên

Hai bên có nghĩa vụ thi hành đầy đủ các điều khoản của hợp đồng cho thuê tài chính. Nếu có tranh chấp, hai bên cùng nhau thương lượng giải quyết trên tinh thần hợp tác. Trường hợp hai bên không tự giải quyết được tranh chấp thì có quyền yêu cầu các cơ quan tài phán giải quyết. Trong quá trình thực hiện các bên không được đơn phương hủy bỏ hợp đồng trừ trường hợp luật định.

c. Trình tự kí kết hợp đồng

Tùy thuộc vào từng hình thức cho thuê tài chính mà trình tự kí kết hợp đồng có thể có đôi chút khác biệt. Phần dưới đây sẽ giới thiệu về các bước tiến hàng trong giao kết hợp đồng cho thuê tài chính thông thường.

Kí biên bản thỏa thuận về việc mua tài sản

Biên bản thỏa thuận mua tài sản cũng giống như hợp đồng mua bán hàng hóa thông thường nhưng khác ở phương thức thanh toán. Ở đây bên có nhu cầu sử dụng tài sản (bên thuê) không có nghĩa vụ thanh toán tiền mua tài sản mà nghĩa vụ đó là của bên cho thuê (công ty cho thuê tài chính).

Ở bước này, bên cho nhu cầu thuê tài sản sẽ lựa chọn thiết bị phù hợp với yêu cầu của mình về mẫu mã, chủng loại và các chỉ tiêu kĩ thuật đồng thời quyết định ngày giao hàng, điều kiện bảo dưỡng và phương thức thanh toán, rồi kí biên bản thỏa thuận về mua hàng hóa với bên cung ứng.

Đề nghị công ty cho thuê tài chính tài trợ vốn

Sau khi có biên bản thỏa thuận về mua hàng, bên thuê sẻ gửi hồ sơ xin thuê thiết bị tới công ty cho thuê tài chính. Hồ sơ gồm đơn xin thuê tài chính, báo cáo tài chính của bên thuê, phương án sử dụng tài sản thuê và có thể có các văn bản khác theo yêu cầu của bên cho thuê.

Công ty cho thuê tài chính sẽ xem xét hồ sơ xin thuê do bên có nhu cầu thuê gửi đến. Nếu hồ sơ được bên cho thuê chấp thuận, hai bên sẽ đàm phán và kí kết hợp đồng cho thuê tài chính.

Kí kết hợp đồng cho thuê tài chính

Sau khi bên cho thuê chấp thuận hồ sơ xin thuê tài chính của bên có nhu cầu và nếu bên thuê chấp nhận các điều kiện của bên cho thuê thì hai bên sẽ kí kết hợp đồng cho thuê tài chính.

Phân biệt quy trình kí kết hợp đồng cho thuê tài chính và quy trình cho thuê tài chính.

Quy trình kí kết hợp đồng cho thuê tài chính không đồng nghĩa với quy trình cho thuê tài chính. Quy trình cho thuê tài chính chứa đựng các bước của quy trình kí kết hợp đồng cho thuê tài chính nhưng để hoàn tất quy trình cho thuê tài chính, các bên trong giao dịch cho thuê tài chính cần phải hoàn tất một số bước tiếp theo. Thứ nhất, bên cho thuê căn cứ vào các thỏa thuận giữa bên thuê và bên cung ứng thiết bị, sẽ kí hợp đồng mua bán hàng hóa với bên cung ứng. Thứ hai, sau khi hợp đồng mua bán hàng hóa được kí kết, bên cung ứng sẽ giao hàng, lắp đặt, và kí hợp đồng bảo dưỡng với bên thuê. Thứ ba, sau khi nhận được văn bản thông báo về việc chấp nhận thiết bị từ bên thuê, với tư cách là nhà tài trợ, bên cho thuê sẽ thanh toán tiền mua tài sản theo sự thỏa thuận của bên thuê với bên cung ứng. Cuối cùng, bên thuê sẽ trả tiền thuê gồm cả gốc và lãi theo từng kì do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng cho thuê tài chính, cho tới khi mãn hạn hợp đồng.

d. Đình chỉ và chấm dứt hợp đồng

Về nguyên tắc, hợp đồng cho thuê tài chính là hợp đồng không hủy ngang, chỉ chấm dứt hiệu lực theo thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng. Tuy nhiên, pháp luật có quy định trong một số trường hợp cụ thể, mỗi bên tham gia kí kết hợp đồng đều có quyền chấm dứt hợp đồng cho thuê trước thời hạn. Đó là trường hợp do lỗi của một trong hai bên kí kết hợp đồng, hoặc do các yếu tố khách quan. Lỗi có thể có khi một trong hai bên vi phạm các điều thỏa thuận trong hợp đồng hay vi phạm pháp luật; nguyên nhân khách quan có thể là do bên thuê hay bên bảo lãnh cho bên thuê bị phá sản, giải thể, hoặc do tài sản bị mất mát, hư hỏng không thể phục hồi được. Ngoài ra, hợp đồng có thể chấm dứt hiệu lực trước thời hạn nếu bên cho thuê đồng ý để bên thuê thanh toán toàn bộ tiền thuê trước thời hạn.

Trường hợp hợp đồng chấm dứt do lỗi của bên thuê, bên thuê phải thực thi các nghĩa vụ phát sinh và chịu các chế tài theo quy định của pháp luật. Trường hợp hợp đồng chấm dứt trước thời hạn do bên thuê bị phá sản, giải thể, hợp đồng sẽ được xử lí theo quy định của pháp luật về phá sản, giải thể.

4. Trình tự, thủ tục thu hồi và xử lí tài sản cho thuê .

Việc thu hồi tài sản cho thuê trong quá trình thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính được tiến hành khi bên thuê không thanh toán được số tiền thuê còn lại sau khi công ty cho thuê tài chính đã có thông báo tuyên bố chấm dứt hợp đồng cho thuê trước thời hạn. Bên cho thuê tài chính có thể sử dụng quyền hạn này trong bốn trường hợp: một là khi bên thuê không trả tiền thuê theo thỏa thuận trong hợp đồng cho thuê tài chính; hai là khi bên thuê vi phạm các điều khoản của hợp đồng cho thuê tài chính; ba là khi bên thuê bị giải thể, phá sản; bốn là khi người bảo lãnh bị giải thể, phá sản và bên cho thuê không chấp thuận đề nghị chấm dứt bảo lãnh hoặc đề nghị người bảo lãnh khác thay thế của bên thuê.

Nếu một trong bốn tình huống trên xảy ra, một mặt, bên cho thuê có quyền thu hồi tài sản cho thuê mà không cần chờ phán quyết của tóa án. Mặt khác, bên cho thuê có quyền yêu cầu bên thuê phải thanh toán ngay toàn bộ tiền thuê chưa trả theo hợp đồng.

Tuy nhiên, trước khi thu hồi tài sản cho thuê, bên cho thuê phải thông báo bằng văn bản cho bên thuê và cho các cơ quan hữu quan theo quy định của pháp luật. Thông báo phải nêu rõ lí do thu hồi tài sản; loại tài sản thu hồi; phương thức, thời gian, địa điểm thu hồi tài sản. Trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu thu hồi tài sản, bên thuê có nghĩa vụ giao tài sản thuê và các giấy tờ liên quan cho bên cho thuê. Việc thu hồi tài sản thuê được thực hiện tại nơi có tài sản cho thuê với sự có mặt của bên thuê và đại diện của cơ quan có thẩm quyền (như ủy ban nhân dân địa phương và cơ quan công an địa phương) hoặc với sự có mặt của người chứng kiến nếu thiếu đại diện của cơ quan có thẩm quyền.

Bên cho thuê phải xử lí tài sản cho thuê đã thu hồi trong vòng 60 ngày, kể từ ngày thu hồi tài sản. Việc xử lí được tiến hành dưới các hình thức: bán tài sản; cho thuê tiếp tài sản; trực tiếp sử dụng tài sản thu hồi phục vụ nhu cầu kinh doanh của bên cho thuê; tái xuất tài sản cho thuê và các hình thức xử lí khác phù hợp với quy định của pháp luật.

CHƯƠNG IX

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG

DỊCH VỤ THANH TOÁN

I. KHÁI NIỆM DỊCH VỤ THANH TOÁN VÀ CHẾ ĐỘ ĐỘ DỊCH VỤ THANH TOÁN

1. Khái niệm dịch vụ thanh toán

Lịch sử ra đời và phát triển của sản xuất lưu thông hàng hóa gắn liền với sự ra đời và phát triển của tiền tệ và lưu thông tiền tệ. Tiền tệ ra đời với vai trò trung gian trao đổi giữa các loại hàng hóa khác nhau làm cho việc lưu thông và ytao đổi hàng hóa ngày càng phát triển.

Quá trình phát sinh và phát triển của các quan hệ thanh toán tiền tệ phục vụ các giao dịch dân sự và thương mại gắn liền với quá trình phát sinh và phát triển của các hình thức tiền tệ trong nền kinh tệ. Các quan hệ thanh toán được thực hiện dưới hai hình thức là thanh toán trực tiếp bằng tiền mặt và thanh toán qua các trung gian thanh toán.

Thanh toán trực tiếp bằng tiền mặt là hình thức thanh toán mà người có nghĩa vụ chi trả (người mua hàng hóa, người nhận cung ứng dịch vụ…) sử dụng tiền mặt để chi trả cho người thụ hưởng (người bán hàng hóa, người cung ứng dịch

vụ…). Hình thức thanh toán trực tiếp bằng tiền mặt ra đời gắn liền với sự xuất hiện của tiền tệ trong đời sống xã hội.

Thanh toán qua các trung gian thanh toán là việc chi trả không tiến hành trực tiếp giữa người chi trả với người thụ hưởng mà thông qua việc ủy nhiệm cho các tổ chức trung gian thực hiện (ngân hàng, kho bạc nhà nước v.v..).

Trong việc thanh toán qua trung gian thanh toán, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán theo yêu cầu của người chi trả thực hiện việc chi trả hộ hoặc theo yêu cầu của người thụ hưởng thu hộ số tiền mà người thụ hưởng được hưởng, việc chi trả hộ hoặc thu hộ tiền như vậy mang tính chất là một loại dịch vụ. Ở đây trong quan hệ thanh toán, phương tiện thanh toán là tiền mặt và các phương tiện thanh toán không dùng tiền mặt được sử dụng nhằm thực hiện giao dịch thanh toán. Giao dịch thanh toán được hiểu đó là việc thực hiện nghĩa vụ trả tiền hoặc chuyển tiền giữa tổ chức, cá nhân.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán là Ngân hàng nhà nước Việt Nam, ngân hàng, tổ chức khác làm dịch vụ thanh toán. Người sử dụng dịch vụ thanh toán là tổ chức, cá nhân thực hiện giao dịch thanh toán qua các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán.

Ngày nay ở các quốc gia, các hình thức dịch vụ thanh toán phát triển rất đa dạng. Việc pháp luật quy định các hình thức dịch vụ thanh toán tùy thuộc vào khả năng cung ứng dịch vụ của các tổ chức có chức năng cung ứng dịch vụ thanh toán trong từng thời kì. Hiện nay, ở nước ta theo quy định của pháp luật, dịch vụ thanh toán là việc cung ứng phương tiện thanh toán, thực hiện giao dịch thanh toán trong nước và quốc tế, thực hiện việc thu hộ, chi hộ và các loại dịch vụ khác do Ngân hàng nhà nước quy định của các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán theo yêu cầu của người sử dụng dịch vụ thanh toán.

Dịch vụ thanh toán trong nước là dịch vụ mà giao dịch thanh toán được xác lập, thực hiện và kết thúc trên lãnh thổ Việt Nam trừ trường hợp có liên quan đến tài khoản mở tại nước ngoài hoặc có doanh nghiệp chế xuất tham gia.

Dịch vụ thanh toán quốc tế là dịch vụ mà giao dịch được xác lập hoặc thực hiện hoặc kết thúc ở nước ngoài hoặc giao dịch thanh toán có liên quan đến tài khoản tại nước ngoài, là giao dịch thanh toán có doanh nghiệp chế xuất tham gia.

Đối với dịch vụ thanh toán trong nước thực hiện bằng các thể thức thanh toán như: séc, ủy nhiệm chi, ủy nhiệm thu, thư tín dụng và thể ngân hàng. Còn đối với dịch vụ thanh toán quốc tế thực hiện bằng các thể thức thanh toán như:

thanh toán bằng thư tín dụng, bằng séc thanh toán quốc tế, ủy nhiệm chi quốc tế, ủy nhiệm thu quốc tế, bằng thẻ quốc tế và các thể thức thanh toán khác.

Dịch vụ thu hộ là dịch vụ thanh toán mà tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán mà tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán thực hiện theo yêu cầu của người thụ hưởng nhằm đạt tới sự trả tiền ngay hoặc chấp nhận trả tiền vào một thời điểm nhất định trong tương lai của người trả tiền. Dịch vụ thu hộ gồm việc nhận, xử lí, gửi chứng từ đi nhờ thu theo yêu cầu của người sử dụng dịch vụ thanh toán. Các thể thức thu hộ như: Thu hộ séc, thu hộ thương phiếu, thực hiện nhờ thu hoặc ủy nhiệm thu và các thể thức thu hộ khác theo thỏa thuận không trái pháp luật.

Dịch vụ chi hộ là dịch vụ thanh toán mà tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán theo yêu cầu của người có nghĩa vụ trả tiền thực hiện chi trả cho người thụ hưởng. Các thể thức chi hộ bao gồm: Đại lí thanh toán thẻ, séc và các hình thức đại lí, ủy thác hoặc chi hộ khác theo sự thỏa thuận của các bên nhưng không trái pháp luật.

Hoạt động dịch vụ thanh toán của các tổ chức đóng vai trò trung gian thanh toán phân biệt với các hoạt động ủy thác thanh toán khác ở các dấu hiệu sau:

Thứ nhất, hoạt động dịch vụ thanh toán của các tổ chức đóng vai trò triung gian thanh toán gắn với chức năng hoạt động được quy định trong giấp phép thành lập và giấy phép hoạt động. Các trung gian thanh toán là chủ thể tham gia thường xuyên trong các quan hệ thanh toán qua trung gian thanh toán.

Thứ hai, các hình thức thực hiện dịch vụ thanh toán được pháp luật quy định cụ thể. Ví dụ: thanh toán bằng ủy nhiệm chi, thanh toán bằng séc v.v..

Thứ ba, hoạt động dịch vụ thanh toán của các tổ chức đóng vai trò trung gian thanh toán chịu sự điều chỉnh của pháp Luật ngân hàng và quản lí nhà nước của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Việc thực hiện dịch vụ thanh toán của các trung gian thanh toán có thể sử dụng tiền tiền mặt hoặc không sử dụng tiền mặt.

Dịch vụ thanh toán không sử dụng tiền mặt chỉ có thể thực hiện khi hình thức của tiền tệ có sự thay đổi lớn, đó là sự xuất hiện của đồng tiền ghi sổ. Đồng tiền ghi sổ là đồng tiền được thể hiện bằng số liệu kế toán ghi nhận một số tiền cụ thể của người sở hữu. Đồng tiền ghi sổ tồn tại dưới dạng phi vật chất hiện hữu.

Trong điều kiện khoa học kĩ thuật phát triển, đồng tiền ghi sổ được ghi nhận bằng nhiều phương tiện.

Sự phát triển cao của hình thức đồng tiền ghi sổ được thể hiện ở hình thức “tiền điện tử”. Đồng tiền điện tử là đồng tiền được ghi nhận bằng các kĩ thuật vi tính, từ tính, điện tử, điện tín, cho phép thực hiện sự trao đổi vốn mà không cần sự hỗ trợ của giấy tờ. Đồng tiền điện tử không phải là hình thức tiền tệ mới mà nó chỉ là công cụ lưu thông đồng tiền ghi sổ.

Trong thanh toán qua trung gian thanh toán, đồng tiền ghi sổ thể hiện ở số dư trên các tài khoản của chủ tài khoản mở tại trung gian thanh toán.

Với sự hiện diện của đồng tiền ghi sổ, các tổ chức đóng vai trò trung gian thanh toán có thể thực hiện các ủy nhiệm thanh toán bằng nghiệp vụ kế toán mà không cần sử dụng tiền mặt.

2. Khái niệm chế độ dịch vụ thanh toán

Trong nền kinh tế thị trường, thanh toán qua trung gian chủ yếu là thanh toán không dùng tiền mặt nên có vai trò to lớn. Việc thanh toán không dùng tiền mặt không những phục vụ cho quá trình tái sản xuất xã hội mà việc thanh toán này có ảnh hưởng trực tiếp đến sản xuất của xã hội. Mặt khác, thanh toán không dùng tiền mặt tạo điều kiện cho các trung gian thực hiện được các dịch vụ trả tiền với khối lượng lớn một cách nhanh chóng và chính xác.

Đồng thời, thông qua việc mở rộng thanh toán không dùng tiền mặt, các ngân hàng có điều kiện tập trung được lượng vốn nhàn rỗi trong nền kinh tế làm nguồn vốn tín dụng ngắn hạn.

Không giống như thanh toán trực tiếp bằng tiền mặt, việc thanh toán qua trung gian liên quan tới việc phải chấp nhận các rủi ro trong thanh toán như chứng từ dùng để thanh toán không hợp lệ, hoặc do bên thanh toán không có khả năng thực hiện nghĩa vụ (số dư trên tài khoản không đủ để thanh toán…). Hiện tượng mất khả năng thanh toán và rủi ro trong thanh toán không chỉ xảy ra ở các bên thanh toán mà có thể xảy ra ở các tổ chức đóng vai trò trung gian thanh toán. Do đó, pháp luật cần quy định trách nhiệm, quyền hạn của các chủ thể tham gia quan hệ thanh toán qua trung gian thanh toán vừa để bảo vệ quyền lợi cho chính họ vừa bảo đảm sự vận hành an toàn của nền kinh tế.

Sự điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ thanh toán qua trung gian thanh toán tạo môi trường và chuẩn mực pháp lí đảm bảo cho các quan hệ thanh toán được thực hiện trong vòng trật tự phù hợp với lợi ích của Nhà nước và lợi ích của xã hội.

Việc Nhà nước ban hành các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ thanh toán qua trung gian tạo thành chế độ dịch vụ thanh toán qua trung gian thanh toán.

Chế độ dịch vụ thanh toán lả tập hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình các trung gian thanh toán thực hiện hoạt động dịch vụ thanh toán và các quy phạm pháp luật quy định hình thức, phương thức thanh toán qua trung gian thanh toán, các quy phạm pháp luật quy định các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dịch vụ thanh toán.

Cụ thể, chế độ dịch vụ thanh toán gồm các nhóm quy phạm pháp luật sau:

Nhóm I: Các quy phạm pháp luật quy định các chủ thể tham gia quan hệ dịch vụ thanh toán.

Theo quy định của pháp luật, chủ thể tham gia quan hệ dịch vụ thanh toán gồm: Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán và người sử dụng dịch vụ thanh toán.

Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán bao gồm:

Ngân hàng nhà nước;

Kho bạc nhà nước;

Các ngân hàng thành và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng, bao gồm: ngân hàng thương mại, ngân hàng phát triển, ngân hàng đầu tư, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác và các loại hình ngân hàng khác;

Quỹ tín dụng nhân dân trung ương;

Các tổ chức tín dụng không phải là ngân hàng được Ngân hàng nhà nước cho phép làm dịch vụ thanh toán;

Các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng được Ngân hàng nhà nước cho phép làm dịch vụ thanh toán.

Theo nguyên tắc chung, các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán có nghĩa vụ thực hiện đúng, kịp thời các ủy nhiệm của khách hàng đồng thời giúp người trả tiền và người nhận tiền thực hiện việc giám sát các điều kiện thanh toán đã được thỏa thuận.

Trong số các trung gian thực hiện dịch vụ thanh toán thì Ngân hàng nhà nước, Kho bạc Nhà nước là hai chủ thể cung cấp các dịch vụ thanh toán không thuần túy mang tính chất kinh doanh.

Ngân hàng nhà nước cung cấp các dịch vụ thanh toán, tổ chức thanh toán giữa các ngân hàng (thanh toán liên ngân hàng) với tư cách là cơ quan quản lí nhà nước và là ngân hàng trung ương nhằm thực hiện chức năng quản lí nhà nước

đối với hệ thống các trung gian thanh toán, bảo đảm an toàn hoạt động ngân hàng và thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia.

Kho bạc nhà nước với chức năng chủ yếu là quản lí quỹ ngân hàng nhà nước, cung cấp các dịch vụ thanh toán nhằm mục đích phân phối và sử dụng vốn ngân sách nhà nước.

Người sử dụng dịch vụ thanh toán là tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ chi trả hoặc thụ hưởng các khoản thanh toán gọi là chủ thể các bên thanh toán, bao gồm:

Người trả tiền là người mua hàng, người nhận dịch vụ, người đóng thuế, người trả nợ hoặc người chuyển nhượng quyền sở hữu một khoản tiền. Khi thanh toán qua trung gian thanh toán, người trả tiền phải chấp hành những thủ tục theo các quy định của pháp luật về thanh toán qua các trung gian thanh toán như: trình tự, thủ tục lập và nộp các chứng từ thanh toán vào các trung gian thanh toán, xác định những điều kiện chi trả tiền của mình và những điều kiện ấy phải phù hợp với những cam kết hoặc theo quy định của pháp luật.

Tuy nhiên, người trả tiền có quyền khước từ hoặc khiếu nại về số tiền đã trả nếu các chủ thể khác vi phạm những cam kết hay những quy định của pháp luật.

Người nhận tiền (người hưởng thanh toán) là người được hưởng một khoản tiền do đã giao hàng hay cung ứng dịch vụ hoặc do luật định hoặc do thiện chí của người khác.

Nhóm II: Các quy phạm pháp luật quy định về chứng từ thanh toán, hình thức, phương tiện thanh toán và trật tự cung ứng các phương tiện thanh toán.

Chứng từ thanh toán qua trung gian thanh toán là tài liệu chứng minh một sự kiện kinh tế, được dùng làm căn cứ để thực hiện việc thanh toán và ghi vào sổ sách kế toán của trung gian thanh toán.

Chứng từ thanh toán là cơ sở để thực hiện giao dịch thanh toán. Chứng từ thanh toán có thể được lập dưới hình thức chứng từ giấy, chứng từ điện tử hoặc các hình thức khác. Loại chứng từ, các yếu tố của chứng từ, việc lập, kiểm soát, luân chuyển, bảo quản lưu trữ chứng từ, trách nhiệm của người sử dụng và cung ứng dịch vụ thanh toán thực hiện theo quy định của Ngân hàng nhà nước và các quy định của pháp luật có liên quan đến chứng từ thanh toán.

Để các trung gian thực hiện hoạt động thanh toán đòi hỏi phải có nhiều loại chứng từ thanh toán, trong đó các lện thu và lệnh chi có vai trò quan trọng nhất.

Lệnh thu (do bên thụ hưởng lập), lệnh chi (do bên chi trả lập) là ủy nhiệm thanh toán đối với trung gian thanh toán (tổ chức quản lí tài khoản) để thực hiện việc thanh toán. Lệnh thu, lệnh chi phải lập trên mẫu in sẵn do các trung gian thanh toán cung cấp. Ngoài ra, để thực hiện việc thanh toán qua trung gian thanh toán, các bên thanh toán còn phải cung cấp các chứng từ thanh toán khác tùy theo yêu cầu của hình thức thanh toán mà các bên áp dụng.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, các phương tiện thanh toán bao gồm:

Tiền mặt: Là tiền giấy và tiền kim loại do Ngân hàng nhà nước phát hành, dùng làm phương tiện thanh toán trên lãnh thổ Việt Nam.

Séc: Là lệnh trả tiền của chủ tài khoản, được lập theo quy định của pháp luật, yêu cầu tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán trích một số tiền từ tài khoản thanh toán của mình để trả cho người thụ hưởng và có tên ghi trên séc hoặc trả cho người cầm séc.

Ủy nhiệm chi hoặc lệnh chi: Là phương tiện thanh toán mà người trả tiền lập lệnh thanh toán theo mẫu do tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán quy định, gửi cho tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán nơi mình mở tài khoản yêu cầu tổ chức đó trích một số tiền nhất định trên tài khoản của mình để trả cho người thụ hưởng.

Ủy nhiệm thu hoặc nhờ thu: Là phương tiện thanh toán mà người thụ hưởng lập lệnh thanh toán theo mẫu do tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán quy định gửi cho tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán ủy thác thu hộ mình một số tiền nhất định.

Thẻ ngân hàng: Là phương tiện thanh toán do tổ chức cung ứng dịch vụ thnah toán phát hành và cấp cho người sử dụng dịch vụ thanh toán để sử dụng theo hợp đồng kí kết giữa tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán và người sử dụng dịch vụ thanh toán.

Các phương tiện thanh toán khác như hối phiếu, lệnh phiếu.. theo quy định của pháp luật có liên quan.

Tùy theo việc sử dụng loại phương tiện thanh toán, pháp luật có các quy định cụ thể về trật tự cung ứng phương tiện thanh toán. Ví dụ: đối với việc cung ứng phương tiện thanh toán bằng tiền mặt, các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán có nghĩa vụ đáp ứng đầy đủ kịp thời các yêu cầu gửi và rút tiền mặt của người sử dụng dịch vụ thanh toán trong phạm vi số dư trên tài khoản và hạn mức thấu chi đã thỏa thuận của chủ tài khoản phù hợp với quy định của pháp luật. Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán được thỏa thuận với người sử dụng dịch vụ thanh toán về việc báo trước khi rút tiền mặt số lượng lớn.

Nhóm III: Các quy phạm pháp luật quy định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thanh toán qua trung gian.

Quan hệ dịch vụ thanh toán về bản chất là quan hệ pháp luâtQuan hệ dịch vụ thanh toán về bản chất là quan hệ pháp luật. Trong trường hợp quan hệ dịch vụ thanh toán phát sinh phù hợp với yêu cầu của pháp luật thì các quyền, nghĩa vụ của các bên được Nhà nước bảo đảm thực hiện. Các quyền và nghĩa vụ này được ghi nhận trong các văn bản pháp luật của Nhà nước và các văn bản thỏa thuận giữa các bên về sự dụng dịch vụ thanh toán.

Trong cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, do hệ thống ngân hàng được tổ chức theo mô hình ngân hàng một cấp nên hoạt động thanh toán qua ngân hàng bị chi phối bởi phương thức quản lí hành chính. Đến này, các văn bản pháp luật về thanh toán qua trung gian đã từng bước được hoàn thiện và xác định quan hệ thanh toán qua các tổ chức dó chức năng trung gian thanh toán là quan hệ dịch vụ. Do đó, trong quan hệ dịch vụ thanh toán các bên bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ.

Trong lĩnh vực thanh toán qua tổ chức trung gian, Ngân hàng nhà nước Việt Nam tham gia với hai tư cách là cơ quan quản lí nhà nước về hoạt động thanh toán và là chủ thể cung ứng các dịch vụ thanh toán. Khi Ngân hàng nhà nước Việt Nam thực hiện chức năng quản lí nhà nước thì quan hệ xã hội giữa các bên là quan hệ quản lí nhà nước.

II. CHẾ ĐỘ MỞ VÀ SỬ DỤNG TÀI KHOẢN THANH TOÁN

1. Khái niệm tài khoản và các tổ chức quản lí tài khoả n

Tài khoản là công cụ để ghi chép, phản ánh vốn tiền tệ của chủ tài khoản. Tài khoản được sử dụng trong thanh toán gọi là tài khoản thanh toán. Tài khoản thanh toán là tài khoản do người sử dụng dịch vụ thanh toán mở tại các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán để thực hiện giao dịch thanh toán theo quy định của Ngân hàng nhà nước.

Chủ tài khoản là người đứng tên mở tài khoản. Đối với tài khoản của cá nhân, chủ tài khoản là cá nhân đứng tên mở tài khoản. Đối với tài khoản là tổ chức, chủ tài khoản là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền của tổ chức mở tài khoản.

Tùy thuộc vào công dụng trong thanh toán, tài khoản được phân chia làm các loại:

Tài khoản bên trả tiền là nơi ghi chép số tiền phải trả;

Tài khoản bên nhận tiền là nơi ghi chép số tiền nhận được. Tùy theo yêu cầu của người nhận tiền, số tiền được trả sẽ đưa vào tài khoản thích hợp của người nhận tiền;

Tài khoản trung gian là những tài khoản do các trung gian thanh toán lập ra để ghi nhận tạm thời số tiền chi trả trước khi chuyển đến cho người nhận.

Để thực hiện việc thanh toán qua trung gian thanh toán thì ít nhất một bên thanh toán phải có tài khoản tại trung tâm thanh toán. Về bản chất pháp lí, quan hệ giữa bên thanh toán trong việc mở và sử dụng tài khoản (chủ tài khoản) với trung gian quản lí tài khoản là quan hệ pháp luật.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, việc mở và quản lí tài khoản thực hiện như sau:

Ngân hàng nhà nước mở tài khoản thanh toán cho các tổ chức tín dụng trong nước, các tổ chức khác được làm dịch vụ thanh toán và các ngân hàng nước ngoài, tổ chức tiền tệ, ngân hàng quốc tế.

Ngân hàng nhà nước được mở tài khoản thanh toán tại ngân hàng nước ngoài, tổ chức tiền tệ, ngân hàng quốc tế.

Các tổ chức tín dụng là ngân hàng mở tài khoản thanh toán cho các tổ chức tín dụng khác, tổ chức khác và cá nhân. Ngân hàng thương mại nhà nước mở tài khoản thanh toán cho kho bạc nhà nước ở huyện, thị xã không phải là tỉnh lị.

Tổ chức tín dụng mở tài khoản tại Ngân hàng nhà nước và các ngân hàng. Tổ chức tín dụng là ngân hàng được mở tài khoản thanh toán tại ngân hàng nước ngoài khi được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế.

Kho bạc nhà nước mở tài khoản thanh toán tại Ngân hàng nhà nước. Ở huyện, thị xã không phải là tỉnh lị, kho bạc nhà nước mở tài khoản thanh toán tại ngân hàng thương mại nhà nước.

Các tổ chức khác được làm dịch vụ thanh toán mở tài khoản thanh toán cho người sử dụng thanh toán theo quy định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Người sử dụng dịch vụ thanh toán có quyền chọn ngân hàng, các tổ chức khác được làm dịch vụ thanh toán để mở tài khoản thanh toán (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác).

Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán được mở tài khoản theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân sau đây (người sử dụng dịch vụ thanh toán) nếu pháp luật không có quy định khác:

Tổ chức tín dụng nước ngoài hoạt động tại nước ngoài.

Các tổ chức Việt Nam và các tổ chức nước ngoài hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam.

Các nhân là công dân Việt Nam có đủ năng lực pháp lực dân sự và năng lực hành vi dân sự.

Theo quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước, kho bạc nhà nước thực hiện việc mở và quản lí tài khoản của các đơn vị dự toán ngân sách. Tuy vậy, về bản chất pháp lí quan hệ quản lí và sử dụng tài khoản giữa kho bạc nhà nước với các đơn vị dự toán ngân sách là quan hệ quản lí nhà nước.

2. Nội dung chế độ mở và sử dụng tài khoản

a. Mở và sử dụng tài khoản tại ngân hàng

Thủ tục mở tài khoản tại ngân hàng

Đối với khách hàng là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, đoàn thể, đơn vị vũ trnag phải gửi cho ngân hàng nơi mở tài khoản những giấy tờ sau:

Giấy đăng kí mở tài khoản do chủ tài khoản kí tên, đóng dấu trong đó ghi rõ các nội dung sau:

Tên đơn vị;

Học và tên chủ tài khoản;

Địa chỉ giao dịch của đơn vị;

Số, ngày, tháng, năm, nơi cấp chứng minh nhân dân của chủ tài khoản;

Tên ngân hàng nơi mở tài khoản

Bản đăng kí mẫu dấu và chữ kí để giao dịch với ngân hàng nơi mở tài khoản gồm:

Chữ kí của chủ tài khoản và những người được ủy quyền kí thay chủ tài khoản trên các giấy tờ thanh toán giao dịch với ngân hàng (chữ kí thứ nhất);

Chữ kí của kế toán trưởng và của những người được ủy quyền kí thay kế toán trưởng (chữ kí thứ hai);

Mẫu dấu của đơn vị.

Các văn bản chứng minh tư cách pháp nhân của đơn vị như quyết định thành lập đơn vị, giấy phép thành lập doanh nghiệp, quyết định bổ nhiệm tổng giám đốc, giám đốc, thủ trưởng đơn vị…(nếu là bản sao phải có chứng nhân của công chứng nhà nước);

Đối với khách hàng là cá nhân do người xin mở tài khoản lập và kí tên, trong đó ghi rõ:

Họ và tên chủ tài khoản;

Địa chỉ giao dịch của chủ tài khoản;

Số, ngày, tháng, năm, nơi cấp chứng minh nhân dân của chủ tài khoản;

Tên ngân hàng nơi mở tài khoản;

Bản đăng kí mẫu chữ kí của chủ tài khoản để giao dịch với ngân hàng nơi mở tài khoản.

Khi nhận được giấy tờ đăng kí mở tài khoản của khách hàng, ngân hàng có trách nhiệm giải quyết việc mở tài khoản của khách hàng ngay trong ngày làm việc. Nếu chấp nhận việc mở tài khoản, ngân hàng thông báo cho khách hàng biết số hiệu tài khoản, ngày bắt đầu có giá trị pháp lí của tài khoản.

Sử dụng tài khoản và ủy quyền sử dụng tài khoản tại ngân hàng.

Đối với chủ tài khoản

Chủ tài khoản có quyền sử dụng số tiền trên tài khoản thanh toán thông qua các lệnh thanh toán phù hợp với quy định của Ngân hàng nhà nước và pháp luật khác có liên quan.

Chủ tài khoản có quyền sử dụng số tiền trên tài khoản (số dư) th6ong qua các lệnh thanh toán phù hớp với quy định của Ngân hàng nhà nước và pháp luật khác có liên quan và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về nội dung các khoản chi;

Chủ tài khoản chịu trách nhiệm về việc chi trả vượt quá số dư trên tài khoản và chịu phạt theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp có

thỏa thuận thấu chi với tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán; phải chịu trách nhiệm về những sai sót và bị lợi dụng các giấy tờ thanh toán qua ngân hàng.

Chủ tài khoản phải tuân theo những quy định và hướng dẫn của tổ chức cung ứng dịch vụ về việc lập các chứng từ thanh toán, phương thức nộp tiền, lĩnh tiền ở ngân hàng;

Trong quá trình sử dụng tài khoản, chủ tài khoản phải tự theo dõi số dự trên tài khoản và nếu có chênh lệch với số dư ngân hàng thông báo phải báo ngay cho tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán biết để cùng nhau đối chiếu, điều chỉnh lại số liệu cho khớp. Chủ tài khoản phải trả phí dịch vụ thanh toán khi phát lệnh ủy nhiệm thanh toán.

Chủ tài khoản có nghĩa vụ tuân thủ các quy định pháp luật về sử dụng tài khoản thanh toán.

Chủ tài khoản được ủy quyền cho người khác bằng văn bản sử dụng tài khoản theo quy định của pháp luật. Người được ủy quyền có quyền hạn và nghĩa vụ như chủ tài khoản trong phạm vi được ủy quyền và không được ủy quyền lại cho người thức ba.

Đối với trường hợp nhiều người cùng là chủ tài khoản (đồng chủ tài khoản), mọi giao dịch thanh toán trên tài khoản chỉ được thực hiện khi có sự chấp thuận của tất cả những người là đồng chủ tài khoản. Đồng chủ tài khoản được ủy quyền cho người khác sử dụng tài khoản trong phạm vi quyền và nghĩa vụ của mình. Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản theo quy định của pháp luật. Trường hợp một đồng chủ tài khoản bị chết, bị tuyên bố mất tích hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì quyền sử dụng tài khoản và nghĩa vụ phát sinh từ việc sử dụng tài khoản của người đó được thực hiện theo quy định của pháp luật.

Đối với tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán

Trong phạm vi số dư trên tài khoản của chủ tài khoản, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán có trách nhiệm thực hiện đầy đủ các ủy nhiệm chi trả cho người thụ hưởng ngay trong ngày nhận được chứng từ thanh toán và phải bảo đảm thanh toán nhanh chóng, chính xác, kịp thời. Đối với trường hợp chủ tài khoản vi phạm kỉ luật chi trả hoặc có quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền buộc chủ tài khoản phải thanh toán thì ngân hàng được quyền trích tài khoản của khách hàng để thực hiện việc thanh toán;

Khi phát sinh các nghiệp vụ giao dịch trên tài khoản, ngân hàng phải thông báo đầy đủ cho chủ tài khoản.

Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán đóng tài khoản thanh toán khi:

Chủ tài khoản yêu cầu.

Cá nhân có tài khoản bị chết, mất tích hoặc mất năng lực hành vi dân sự.

Tổ chức có tài khoản chấm dứt hoạt động theo quy định của pháp luật.

Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán có quyền quyết định việc đóng tài khoản khi chủ tài khoản vi phạm phát luật trong thanh toán hoặc vi phạm thỏa thuận với tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán hoặc khi tài khoản có số dư thấp và không hoạt động trong một thời hạn nhất định theo quy định của tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán.

b. Thủ tục mở và sử dụng tài khoản tại kho bạc nhà nước

Đối tượng mở tài khoản tại kho bạc nhà nước

Đối tượng mở tài khoản tại kho bạc nhà nước bao gồm tất cả các đơn vị sử dụng kinh phí từ ngân sách nhà nước. Các đơn vị, cá nhân khác mở tài khoản tại kho bạc nhà nước theo quy định của cơ quan có thẩm quyền hoặc theo quyết định của tổng giám đốc kho bạc nhà nước.

Tùy theo yêu cầu quản lí và phương thức cấp phát kinh phí ngân sách, các đối tượng mở tài khoản tại kho bạc theo các hình thức sau:

Tài khoản hạn mức kinh phí là hình thức tài khoản áp dụng cho các đơn vị hưởng kinh phí của ngân sách nhà nước theo phương thức cấp phát bằng hạn mức.

Tài khoản tiền gửi của đơn vị dự toán là hình thức tài khoản áp dụng cho các đơn vị được ngân sách nhà nước cấp kinh phí bằng “lệnh chi tiền”, các đơn vị thuộc lực lượng vũ trang, các ban quản lí công trình xây dựng cơ bản được ngân sách nhà nước cấp phát kinh phí.

Tài khoản tiền gửi khác của các đơn vị sự nghiệp có thu, các đơn vị thuộc lực lượng vũ trang (không thuộc nguồn vốn của ngân sách nhà nước cấp), tiền gửi cho đơn vị, cá nhân khác theo quy định của cơ quan có thẩm quyền hoặc theo quyết định của tổng giám đốc kho bạc nhà nước.

Thủ tục mở tài khoản tại kho bạc nhà nước

Các đơn vị xin mở tài khoản phải gửi cho kho bạc nhà nước nơi mở tài khoản các giấy tờ, tài liệu tương tự các giấy tờ, tài liệu mà tổ chức, cá nhân phải thực hiện khi mở tài khoản tại ngân hàng.

Do vị trí pháp lí đặc biệt của một số cơ quan, tổ chức nên pháp luật có một số quy định áp dụng riêng về thủ tục mở tài khoản như sau:

Các cơ quan văn phòng chính phủ, Văn phòng quốc hội, Văn phòng Chủ tịch nước, các cơ quan Đảng cộng sản Việt Nam, các tổ chức chính trị - xã hội không phải gửi giấy chứng thực tính hợp pháp của việc thành lập.

Các bộ, các cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, các cấp ủy Đảng cộng sản Việt Nam, đoàn thể cấp trung ương, ủy ban nhân dân cấp tỉnh, huyện không phải gửi bản sao quyết định bổ nhiệm chủ tài khoản và người được ủy quyền;

Các đơn vị lực lưỡng vũ trang nhân dân chỉ phải gửi giấy giới thiệu của đơn vị cấp trên của đơn vị đó để giới thiệu chủ tài khoản thay cho quyết định bổ nhiệm.

Sử dụng tài khoản tại kho bạc nhà nước

Khác với hoạt động quản lí tài khoản của các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán nhằm mục đích kinh doanh, hoạt động quản lí tài khoản của kho bạc nhà nước là hoạt động mang tính quản lí nhà nước và với tư cách là cơ quan quản lí nhà nước. Do đó, chủ tài khoản có tài khoản tại kho bạc nhà nước chịu sự quản lí nhà nước của kho bạc nhà nước trong quá trình sử dụng vốn ngân sách nhà nước có trên tài khoản của mình.

III. CÁC PHƯƠNG TIỆN THANH TOÁN

1. Các phương tiện thanh toán trong nước

a. Thanh toán bằng séc

Chế độ thanh toán bằng séc hiện hành được thực hiện theo quy định của Luật công cụ chuyển nhượng và các quy định cụ thể trong Quyết định của Thống đốc Ngân hàng nhà nước số 30/2006/QĐ-NHNN ngày 11/7/2006 về việc ban hành quy chế cung ứng và sử dụng séc.

Khái niệm

Séc là giấy tờ có giá do người kí phát lập, ra lệnh cho người bị kí phát là ngân hàng hoặc tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán được phép của Ngân hàng nhà nước Việt Nam trích một số tiền nhất định từ tài khoản của mình để thanh toán cho người thụ hưởng.

Theo pháp luật hiện hành, tờ séc phải có các nội dung sau: Mặt trước séc có từ “Séc” được in phía trên séc; số tiền xác định; tên người bị kí phát; tên của người thụ hưởng; địa điểm thanh toán; ngày kí phát; tên và chữ kí của người kí phát. Mặt sau của séc được sử dụng để ghi các nội dung chuyển nhượng séc. Séc thiếu một trong các nội dung quy định trên thì không có giá trị, trừ trường hợp địa điểm thanh toán không ghi trên séc thì séc được thanh toán tại địa điểm kinh doanh của người bị kí phát. Ngoài các nội dung quy định trên, tổ chức cung ứng séc có thể đưa thêm những nội dung khác mà không làm phát sinh thêm nghĩa vụ pháp lí của các bên như: Số hiệu tài khoản mà người kí phát được sử dụng để kí phát séc, địa chỉ của người kí phát, địa chỉ của người bị kí phát và các nội dung khác. Trường hợp séc được thanh toán qua Trung tâm thanh toán bù trừ séc thì trên séc phải có thêm các nội dung theo quy định của Trung tâm thanh toán bù trừ séc.

Séc được người kí phát phát hành để thanh toán trong các giao dịch mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, cho vay giữa các tổ chức, cá nhân; giao dịch cho vay của tổ chức tín dụng với tổ chức, cá nhân; giao dịch thanh toán và giao dịch tặng cho theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, khi séc đã được kí phát thì quan hệ trong thanh toán séc sẽ độc lập, không phụ thuộc vào giao dịch là cơ sở để phát hành séc.

Quan hệ thanh toán bằng séc là quan hệ khá phức tạp có nhiều loại chủ thể tham gia với tư cách khác nhau được pháp luật điều chỉnh bao gồm các quan hệ giữa các tổ chức, cá nhân trong việc cung ứng, phát hành, bảo lãnh, chuyển nhượng, cầm cố, nhờ thu, thanh toán, truy đòi, khởi kiện về séc.

Các quan hệ phát sinh trong thanh toán bằng séc được điều chỉnh bằng Luật công cụ chuyển nhượng và pháp luật có liên quan. Trong quan hệ thanh toán bằng séc có yếu tố nước ngoài, nếu có điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó. Các bên tham gia quan hệ thanh toán séc được thỏa thuận áp dụng các tập quán thương mại quốc tế theo quy định của Chính phủ. Trường hợp séc được phát hành ở Việt Nam nhưng được bảo lãnh, chuyển nhượng, cầm cố, nhờ thu, thanh toán, truy đòi, khởi

kiện ở một nước khác thì séc phải được phát hành theo quy định của Luật công cụ chuyển nhượng. Nếu séc được phát hành ở nước khác nhưng được bảo lãnh, chuyển nhượng, cầm cố, nhờ thu, thanh toán, truy đòi, khởi kiện ở Việt Nam thì việc bảo lãnh, chuyển nhượng, cầm cố, nhờ thu, thanh toán, truy đòi, khởi kiện được thực hiện theo quy định của Luật công cụ chuyển nhượng.

Chủ thể tham gia quan hệ thanh toán bằng séc

Tham gia quan hệ thanh toán bằng séc có thể có các loại chủ thể sau:

Người kí phát là người lập và kí phát hành séc.

Người bị kí phát là người có trách nhiệm thanh toán số tiền ghi trên séc theo lệnh của người kí phát.

Người thụ hưởng là người sở hữu séc với tư cách của một trong những người sau đây: Người được nhận thanh toán số tiền ghi trên séc theo chỉ định của người kí phát; hoặc là người nhận chuyển nhượng séc theo các hình thức chuyển nhượng quy định của Luật công cụ chuyển nhượng; hoặc là người cầm giữ séc mà tờ séc có ghi trả cho người cầm giữ.

Người có liên quan là người tham gia vào quan hệ thanh toán séc bằng cách kí tên trên séc với tư cách là người kí phát, người chuyển nhượng, người bảo chi hoặc người bảo lãnh…

Người thu hộ là ngân hàng hay tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán khác được phép của Ngân hàng nhà nước Việt Nam là dịch vụ thu hộ séc.

Trung tâm thanh toán bù trừ séc là Ngân hàng nhà nước Việt Nam hoặc tổ chức khác được Ngân hàng nhà nước Việt Nam cấp phép để tổ chức, chủ trì việc trao đổi, thanh toán bù trừ séc, quyết toán các nghĩa vụ tài chính phát sinh từ việc thanh toán bù trừ séc cho các thành viên là ngân hàng, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán được phép của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Các chủ thể tham gia quan hệ thanh toán séc trên đây có thể chi thành các nhóm chính sau:

Nhóm chủ thể thực hiện dịch vụ thanh toán là các tổ chức cung ứng séc và tham gia vào quá trình thanh toán, thu hộ séc, với tư cách là người bị kí phát, người thu hộ, người có liên quan, bao gồm: Ngân

hàng nhà nước Việt Nam; kho bạc nhà nước; ngân hàng thương mại, ngân hàng phát triển, ngân hàng đầu tư, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác và các loại hình ngân hàng khác; quỹ tín dụng nhân dân; tổ chức khác không phải là tổ chức tín dụng được Ngân hàng nhà nước Việt Nam cho phép cung ứng, thanh toán hoặc thu hộ séc.

Các tổ chức, cá nhân sử dụng séc là liên quan đến việc sử dụng séc, bao gồm: người kí phát, người chuyển nhượng, người được chuyển nhượng, người bảo lãnh, người được bảo lãnh, người thụ hưởng, người đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền của những người trên và những người khác có liên quan đến sử dụng séc.

Những nội dung pháp lí chủ yếu trong quan hệ thanh toán séc

Thứ nhất, cung ứng séc

Ngân hàng nhà nước Việt Nam cung ứng séc trắng cho các tổ chức tín dụng và các tổ chức khác có tài khoản tại Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Các ngân hàng, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán khác cung ứng séc trắng cho tổ chức, cá nhân sử dụng tài khoản để kí phát séc.

Tổ chức cung ứng séc được tổ chức việc in séc trắng hoặc lựa chọn nơi in để kí hợp đồng in séc trắng trên cơ sở tự chịu trách nhiệm về việc bảo đảm những yếu tố kĩ thuật và yếu tố chống giả của séc trắng do mình cung ứng cho người sử dụng. Trước khi séc trắng được in và cung ứng để sử dụng các tổ chức cung ứng séc phải đăng kí mẫu séc trắng tại Ngân hàng nhà nước Việt Nam và thông báo cho các bên liên quan về mẫu séc trắng của mình.

Tổ chức cung ứng séc quy định điều kiện, thủ tục đối với việc bảo quản, sử dụng séc do mình cung ứng như: Số lượng séc trắng cung ứng cho khách hàng trên cơ sở bảo đảm phù hợp với nhu cầu và độ tin cậy trong thanh toán của từng đối tượng cụ thể; phân định trách nhiệm của các bên liên quan trong lưu trữ, bảo quản, luân chuyển séc trắng và séc trong quá trình xử lí thanh toán trong nội bộ tổ chức cung ứng séc trắng. Quy định về trách nhiệm trong việc bảo quản séc trắng và những yêu cầu trong việc sử dụng séc đối với người được cung ứng séc trắng…

Theo quy định của pháp luật thủ tục cung ứng séc trắng thực hiện như sau: Khi có nhu cầu sử dụng séc, chủ tài khoản hoặc người được chủ tài khoản ủy quyền lập giấy đề nghị cung ứng séc nộp cho tổ chức cung ứng séc. Tổ chức cung ứng séc có trách nhiệm kiểm tra điều kiện của

người đề nghị cung ứng séc. Trước khi giao séc cho khách hàng, tổ chức cung ứng séc trắng phải chịu trách nhiệm in, dập chữ hoặc ghi sẵn nội dung của các yếu tố: Số séc, tên người bị kí phát, tên người kí phát séc, địa điểm thanh toán, các yếu tố trên giải từ MICR (nếu có) và các nội dung khác trên tờ séc trắng nếu thấy cần thiết và để thuận tiện cho người sử dụng séc.

Tổ chức cung ứng séc phải mở sổ theo dõi tên, địa chỉ, số hiệu tài khoản của người được cung ứng séc, số lượng và kí hiệu (số series, số séc) của các tờ séc cung ứng cho người được cung ứng séc và yêu cầu người được cung ứng séc phải kí nhận vào sổ theo dõi.

Người được cung ứng séc phải kiểm đếm số lượng tở séc, tính chính xác của các yếu tố trên tờ séc trắng được cung ứng, nếu thấy có sai sót phải báo ngay để đổi lấy tờ séc khác. Sau khi đã nhận séc trắng từ tổ chức cung ứng séc, nếu xảy ra sai sót hoặc để séc bị lợi dụng thì chủ tài khoản phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về các thiệt hại xảy ra.

Thứ hai, kí phát séc

Kí phát séc là việc người kí phát kí và chuyển giao séc lần đầu cho người thụ hưởng.

Người kí phát séc phải là tổ chức, cá nhân có tài khoản tại ngân hàng, tổ chức cung ứng dịch vụ than toán được phép của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Khi kí phát séc, người kí phát phải bảo đảm có đủ khả năng thanh toán để chi trả toàn bộ số tiền ghi trên séc cho người thụ hưởng tại thời điểm séc được xuất trình để thanh toán trong thời hạn xuất trình. Khả năng thanh toán có thể là số dư trên tài khoản thanh toán mà người kí phát có quyền sử dụng; hoặc số dư trên tài khoản thanh toán cộng với hạn mức thấu chi mà người kí phát được phép sử dụng theo thỏa thuận với người bị kí phát. Trường hợp tờ séc bị từ chối thanh toán do séc đó không đủ khả năng thanh toán, người kí phát phải hoàn trả không điều kiện số tiền bị truy đòi trên séc.

Trong trường hợp tờ séc được lập không đúng quy định do lỗi của người kí phát khiến người thụ hưởng bị từ chối thanh toán, người thụ hưởng có quyền yêu cầu người kí phát lập tờ séc khác thay thế. Người kí phát có nghĩa vụ đáp ứng yêu cầu này của người thụ hưởng ngay trong ngày được yêu cầu hoặc ngày làm việc tiếp theo sau ngày được yêu cầu đó.

Việc kí phát séc phải theo quy định sau:

Tờ séc phải được lập trên mẫu séc trắng do người bị kí phát cung ứng, nếu séc được lập trên tờ séc trắng không phải do người bị kí phát cung ứng thì người bị kí phát có quyền từ chối thanh toán tờ séc đó.

Những yếu tố trên tờ séc phải được in hoặc ghi rõ ràng bằng bút mực hoặc bút bi, không viết bằng bút chì hoặc các loại mực đỏ, không sửa chữa, tẩy xóa. Chữ viết trên séc phải viết bằng tiếng Việt, trừ trường hợp quan hệ séc có yếu tố nước ngoài thì séc có thể được lập bằng tiếng nước ngoài theo thỏa thuận của các bên.

Chữ kí của người kí phát phải là chữ kí bằng tay trực tiếp trên tờ séc bằng bút mực hoặc bút bi theo chữ kí mẫu đã đăng kí tại người bị kí phát, kèm theo họ tên của người kí và dấu (đối với những séc do người đại diện của tổ chức kí). Người có liên quan chỉ có nghĩa vụ khi trên séc hoặc tờ phụ đính kèm có chữ kí của người có liên quan hoặc của người được người có liên quan ủy quyền với tư cách là người kí phát, người chuyển nhượng hoặc người bảo lãnh. Khi trên séc có chữ kí giả mạo hoặc chữ kí của người không được ủy quyền thì chữ kí đó không có giá trị; chữ kí của người có liên quan khác trên séc vẫn có giá trị.

Số tiền thanh toán trên séc phải được ghi bằng số và bằng chữ. Số tiền được ghi bằng số và bằng chữ và phải khớp nhau, nếu số tiền ghi bằng số khác với số tiền ghi bằng chữ thì séc không có giá trị thanh toán. Số tiền bằng chữ phải viết rõ nghĩa, chữ đầu của số tiền bằng chữ phải viết hoa và sát đầu dòng đầu tiên, không được viết cách dòng, cách quãng giữa các chữ, không được viết thêm chữ vào giữa hai chữ viết liền nhau trên séc. Số tiền thanh toán trên séc được ghi trả bằng ngoại tệ phải theo quy định của pháp luật về quản lí ngoại hối cụ thể: Séc ghi trả bằng ngoại tệ được thanh toán bằng ngoại tệ khi người thụ hưởng cuối cùng được phép thu ngoại tệ theo quy định của pháp luật về quản lí ngoại hối. Séc ghi trả bằng ngoại tệ nhưng người thụ hưởng cuối cùng là người không được phép thu ngoại tệ thì số tiền trên séc được thanh toán bằng đồng Việt Nam theo tỷ giá hối đoái do Ngân hàng nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm thanh toán hoặc theo tỉ giá kinh doanh ngoại tệ của ngân hàng thực hiện việc thanh toán công bố tại thời điểm thanh toán, trong trường hợp ngân hàng thực hiện việc thanh toán.

Séc được kí phát để ra lệnh cho người bị kí phát thanh toán cho một người xác định và không cho phép chuyển nhượng séc bằng cách ghi rõ tên của người thụ hưởng và kèm theo một trong các cụm từ “không chuyển nhượng”, “không trả theo lệnh”.

Séc được kí phát cho một người xác định và cho phép chuyển nhượng bằng cách ghi rõ tên của người thụ hưởng và không có cụm từ “không chuyển nhượng”.

Séc được kí phát cho người cầm giữ séc bằng cách ghi cụm từ “trả cho người cầm giữ séc” hoặc không ghi tên người thụ hưởng.

Séc có thể được kí phát ra lệnh cho người bị kí phát thanh toán số tiền ghi trên séc cho chính người kí phát. Séc không được kí phát để ra lệnh cho chính người kí phát thực hiện thanh toán séc, trừ trường hợp kí phát để trả tiền tiền từ đơn vị này sang đơn vị khác của người kí phát.

Để chỉ định số tiền trên tờ séc không được thanh toán bằng tiền mặt mà phải thanh toán bằng chuyển khoản vào tài khoản của người thụ hưởng, người kí phát hoặc người chuyển nhượng ghi hoặc đóng dấu thêm cụm từ “trả vào tài khoản” ở mặt trước của tờ séc ngay dưới chữ “séc”. Cụm từ này có hiệu lực với bất kì người nào thụ hưởng tờ séc. Trong trường hợp này, người bị kí phát chỉ được chuyển số tiền ghi trên séc đó vào tài khoản của người thụ hưởng mà không được phép trả bằng tiền mặt, kể cả trường hợp cụm từ “trả vào tài khoản” bị gạch bỏ. Trường hợp séc không ghi cụm từ “trả vào tài khoản” thì người bị kí phát thanh toán séc cho người thụ hưởng bằng tiền mặt nếu người thụ hưởng yêu cầu.

Để chỉ định số tiền trên séc chỉ được thanh toán cho ngân hàng hoặc cho người thụ hưởng có tài khoản tại ngân hàng bị kí phát: người kí phát hoặc người chuyển nhượng gạch trên séc hai gạch chéo song song.

Để chỉ định số tiền ghi trên séc chỉ được thanh toán cho một ngân hàng cụ thể hoặc cho người thụ hưởng có tài khoản tại ngân hàng đó, người kí phát hoặc người chuyển nhượng séc gạch trên séc hai gạch chéo song song và ghi tên ngân hàng được chỉ định giũa hai gạch chéo. Séc có ghi tên hai ngân hàng giữa hai gạch chéo không có giá trị thanh toán trừ trường hợp một trong hai ngân hàng có tên giữa hai gạch chéo đó là ngân hàng thu hộ.

Trường hợp người kí phát séc là người được chủ tài khoản ủy quyền thì chủ tài khoản phải làm đầy đủ thủ tục thông báo, đăng kí chữ kí mẫu, quy đ8ịnh ahn5 mức với người bị kí phát.

Thứ ba, chuyển nhượng, nhờ thu séc

Chuyển nhượng là việc người thụ hưởng chuyển giao quyền sở hữu séc cho người nhận chuyển nhượng theo một trong các hình thức “kí chuyển nhượng” hoặc “chuyển giao”

Séc không được chuyển nhượng nếu trên séc có ghi cụm từ “không được chuyển nhượng”, “cấm chuyển nhượng”, “không trả theo lệnh” hoặc cụm từ khác có ý nghĩa tương tự.

Về nguyên tắc chuyển nhượng:

Việc chuyển nhượng séc là chuyển nhượng toàn bộ số tiền ghi trên séc. Việc chuyển nhượng một phần số tiền ghi trên séc là không có giá trị.

Việc chuyển nhượng séc cho hai người trở lên không có giá trị.

Việc chuyển nhượng séc bằng kí chuyển nhượng phải là không điều kiện. Người chuyển nhượng không được ghi thêm trên séc bất kì điều kiện nào. Mọi điều kiện kèm theo việc kí chuyển nhượng không có giá trị.

Việc chuyển nhượng séc là sự chuyển nhượng tất cả các quyền phát sinh từ séc

Séc quá hạn thanh toán hoặc đã bị từ chối thanh toán thì không được chuyển nhượng.

Người thụ hưởng có thể chuyển nhượng séc cho người kí phát hoặc người chuyển nhượng.

Chuyển nhượng bằng kí chuyển nhượng là việc người thụ hưởng chuyển quyền sở hữu séc cho người nhận chuyển nhượng bằng cách kí vào mặt sau séc và chuyển giao séc cho người nhận chuyển nhượng. Việc chuyển nhượng bằng kí chuyển nhượng được áp dụng đối với tất cả các loại séc, trừ séc không được chuyển nhượng.

Việc chuyển nhượng bằng kí chuyển nhượng phải được người thụ hưởng viết, kí trên mặt sau của tờ séc. Người chuyển nhượng có thể kí chuyển nhượng theo một trong hai hình thức là: Kí chuyển nhượng để trống hoặc kí chuyển nhượng đầy đủ.

Kí chuyển nhượng để trống là việc người chuyển nhượng kí vào mặt sau của tờ séc và chuyển giao séc cho người nhận chuyển nhượng. Việc kí chuyển nhượng cho người cầm giữ séc là kí chuyển nhượng để trống.

Kí chuyển nhượng đầy đủ là việc người chuyển nhượng kí vào mặt sau của tờ séc và phải ghi đầy đủ tên của người được chuyển nhượng, ngày chuyển nhượng.

Người kí chuyển nhượng có nghĩa vụ bảo đảm séc đã chuyển nhượng sẽ được thanh toán. Khi séc này bị từ chối thanh toán một phần hoặc toàn bộ, người kí chuyển nhượng có nghĩa vụ thanh toán số tiền bị từ chối thanh toán của tờ séc đã chuyển nhượng.

Người kí chuyển nhượng có thể không cho chuyển nhượng tiếp séc bằng cách ghi thêm cụm từ “không chuyển nhượng”, “cấm chuyển nhượng” hoặc cụm từ khác có ý nghĩa tương tự trong nội dung kí chuyển nhượng trên tờ séc; trường hợp tờ séc được tiếp tục chuyển nhượng thì người kí chuyển nhượng này không có nghĩa vụ thanh toán đối với người nhận chuyển nhượng sau đó.

Tờ séc được kí chuyển nhượng thì phải bảo đảm tính liên tục của dãy chữ kí chuyển nhượng. Trường hợp người đứng tên chuyển nhượng trong bất kì một giao dịch chuyển nhượng nào mà không phải là tên của người đã được chuyển nhượng trong giao dịch chuyển nhượng liền trước thì dãy chữ kí chuyển nhượng đó là không liên tục. Người thụ hưởng tờ séc đã qua kí chuyển nhượng là người cuối cùng được chuyển nhượng trong dãy chữ kí chuyển nhượng liên tục. Người bị kí phát, khi thanh toán tờ séc đã qua chuyển nhượng bằng kí chuyển nhượng, có trách nhiệm kiểm tra tính liên tục của dãy chữ kí chuyển nhượng để bảo đảm số tiền trên séc được chi trả đúng người thụ hưởng.

Chuyển nhượng bằng chuyển giao là việc người thụ hưởng chuyển quyền sở hữu séc cho người nhận chuyển nhượng bằng cách chuyển giao séc cho người nhận chuyển nhượng.

Việc chuyển nhượng bằng chuyển giao được áp dụng đối với các loại séc sau đây: Séc được kí phát trả cho người cầm giữ; séc chỉ có một chuyển nhượng bằng kí chuyển nhượng để trống; séc có chuyển nhượng cuối cùng là kí chuyển nhượng để trống.

Người nhận chuyển nhượng séc bằng hình thức chuyển giao hoặc kí chuyển nhượng để trống có các quyền sau đây:

Điền vào chỗ trống tên của mình hoặc tên của người khác;

Tiếp tục kí chuyển nhượng để trống séc bằng cách kí trên séc;

Tiếp tục chuyển nhượng séc cho người khác bằng chuyển giao;

Kí chuyển nhượng đầy đủ séc.

Để được thanh toán số tiền trên séc, người thụ hưởng séc có thể chuyển giao séc để nhờ thu bằng kí chuyển nhượng để nhờ thu tờ séc đó cho một tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán (người thu hộ) để nhờ thu theo thỏa thuận giữa hai bên. Người thu hộ được quyền quyết định việc chi trả ngay cho người kí chuyển nhượng để nhờ thu, hoặc chi trả sau khi có kết quả thanh toán của tờ séc từ người bị kí phát, trên cơ sở tự chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của tờ séc và khả năng truy đòi số tiền trên séc trong trường hợp séc không được thanh toán.

Trong trường hợp không thể trực tiếp xuất trình tại địa điểm thanh toán theo quy định, người thu hộ có quyền chuyển giao tiếp séc đó cho người thu hộ khác là tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán mà mình có quan hệ đại lí theo thỏa thuận giữa hai bên để người thu hộ này xuất trình tờ séc.

Người thu hộ chỉ có quyền thay mặt cho người chuyển giao để xuất trình séc, nhận số tiền ghi trên séc, chuyển giao séc cho người thu hộ khác nhờ thu séc, truy đòi số tiền ghi trên séc đối với người kí phát và người chuyển giao séc nếu người thu hộ đã thanh toán trước số tiền ghi trên séc cho người thụ hưởng và séc được nhờ thu bị người kí phát từ chối thanh toán.

Thứ tư, bảo đảm thanh toán séc

Bảo đảm thanh toán séc là biện pháp duy trì khả năng cho người thụ hưởng được thanh toán số tiền ghi trên séc.

Bảo đảm thanh toán séc bao gồm hai hình thức là bao chi và bảo lãnh séc.

Bảo chi séc là việc người bị kí phát bảo đảm thanh toán cho tờ séc khi tờ séc được xuất trình để thanh toán torng thời hạn xuất trình theo quy định.

Để thực hiện bao chi séc thì cần phải có những điều kiện: Tờ séc đã được điền đầy đủ, rõ ràng các yếu tố theo quy định; người kí phát có đủ tiền trên tài khoản để đảm bảo khả năng thanh toán cho tờ séc, hoặc nếu không đủ tiền trên tài khoản nhưng được người bị kí phát chấp thuận cho người kí phát thấu chi đến một hạn mức nhất định để bảo đảm khả năng thanh toán cho số tiền ghi trên tờ séc; người kí phát yêu cầu được bảo chi tờ séc đó.

Người bị kí phát được từ chối bảo chi séc nếu tờ séc không đáp ứng một trong những điều kiện quy định trên.

Thủ tục bảo chi séc: Trường hợp sử dụng tài khoản tiền gửi để bảo đảm thanh toán séc: Người kí phát séc lập và nộp vào người bị kí phát “Ủy nhiệm chi và tờ séc đã ghi đầy đủ các yếu tố có đủ chữ kí và dấu (nếu có) ở mặt trước của tờ séc. Người bị kí phát kiểm soát đối chiếu và kiểm tra các điều kiện để thực hiện bảo chi tờ séc theo quy định, nếu đủ điều kiện thì ghi ngày, tháng, năm và kí tên đóng dấu của người bị kí phát, kèm theo cụm từ “Bảo chi” lên mặt trước của tờ séc. Giao tờ séc đã làm xong thủ tục bảo chi cho khách hàng.

Khi đã bảo chi séc, người bị kí phát chỉ chịu trách nhiệm bảo đảm khả năng thanh toán số tiền ghi trên séc đến hết thời hạn xuất trình của tờ séc. Sau thời hạn xuất trình mà tờ séc đó vẫn chưa được xuất trình đòi thanh toán, người kí phát có quyền yêu cầu người bị kí phát chấm dứt việc tạm giữ hoặc phong tỏa số tiền dùng để bảo đảm khả năng thanh toán cho tờ séc đó.

Bảo lãnh séc là việc người thứ 3 (sau đây gọi là người bảo lãnh) cam kết với người nhận bảo lãnh sẽ thanh toán toàn bộ hay một phần số tiền ghi trên séc khi người được bảo lãnh không thanh toán hoa75c không thanh toán đầy đủ tờ séc.

Để bảo lãnh cho tờ séc người bảo lãnh ghi cụm từ “bảo lãnh”, số tiền bảo lãnh, tên, địa chỉ, chữ kí của người bảo lãnh và tên người được bảo lãnh trên mặt trước tờ séc hoặc trên văn bản đính kèm. Trường hợp bảo lãnh không ghi tên người được bảo lãnh thì việc bảo lãnh được coi là bảo lãnh cho người kí phát.

Người bảo lãnh sau khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được tiếp nhận quyền người được bảo lãnh đối với những người có liên quan đến séc, xử lí tài sản đảm bảo của người được bảo lãnh và có quyền yêu cầu người được bảo lãnh, người kí phát và những người có trách nhiệm với người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán số tiền bảo lãnh đã thanh toán.

Thứ năm, xuất trình và thanh toán séc

Việc xuất trình séc để thanh toán được coi là hợp lệ khi séc được người thu hưởng hoặc người được người thụ hưởng ủy quyền, người thu hộ xuất trình séc đúng địa điểm, đúng thời hạn theo quy định. Nếu tờ séc được xuất trình trong vòng 30 ngày kể từ ngày kí phát (tính cả ngày nghỉ lễ và ngày nghỉ cuối tuần; nếu ngày cuối cùng trùng trùng vào ngày nghỉ thì ngày cuối cùng của thời hạn là ngày làm việc tiếp theo sau ngày nghỉ đó, không tính thời gian diễn ra sự kiện bất khả

kháng hoặc trở ngại khách quan) và người kí phát có đủ khả năng thanh toán để chi trả số tiền ghi trên séc thì người bị kí phát có trách nhiệm thanh toán cho người thụ hưởng hoặc người được người thụ hưởng ủy quyền ngay trong ngày xuất trình hoặc ngày làm việc tiếp theo sau ngày xuất trình đó. Người bị kí phát không tuân thủ quy định này phải bồi thường thiệt hại cho người thụ hưởng, tối đa bằng tiền lãi của số tiền ghi trên séc tính từ ngày séc được xuất trình để thanh toán theo mức lãi suất phạt chậm trả séc do Ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định áp dụng tại thời điểm xuất trình séc.

Nếu tờ séc được xuất trình sau thời hạn xuất trình để thanh toán nhưng chưa quá 06 tháng kể từ ngày kí phát thì người bị kí phát vẫn có thể thanh toán nếu người bị kí phát không nhận được thông báo đình chỉ thanh toán đối với tờ séc đó và người kí phát có đủ khả năng để thanh toán. Người thụ hưởng có thể xuất trình séc để thanh toán theo hình thức thư bảo đảm qua mạng bưu chính công cộng. Việc xác định thời điểm xuất trình séc để thanh toán được tính theo ngày trên dấu bưu điện nơi gửi.

Trường hợp séc được xuất trình để thanh toán trước ngày ghi là ngày kí phát trên séc thì việc thanh toán chỉ được thực hiện kể từ ngày kí phát ghi trên séc.

Trường hợp khoản tiền mà người kí phát được sử dụng để kí phát séc không đủ để thanh toán toàn bộ số tiền ghi trên séc, nếu người thụ hưởng yêu cầu được thanh toán một phần số tiền ghi trên séc thì người bị kí phát có nghĩa vụ thanh toán theo yêu cầu của người thụ hưởng trong phạm vi khoản tiền mà người kí phát hiện có và được sử dụng để thanh toán séc. Khi thanh toán một phần số tiền ghi trên séc, người bị kí phát phải ghi rõ số tiền đã được thanh toán trên séc và trả lại séc cho người thụ hưởng hoặc người được người thụ hưởng ủy quyền. Người thụ hưởng hoặc người được người thụ hưởng ủy quyền phải lập văn bản biên nhận về việc thanh toán đó và giao cho người bị kí phát. Văn bản biên nhận trong trường hợp này được coi là văn bản chứng minh việc người bị kí phát đã thanh toán một phần số tiền ghi trên séc.

Trường hợp séc được xuất trình để thanh toán sau khi người kí phát tuyên bố phá sản, giải thể, chết, mất tích hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì séc vẫn có hiệu lực thanh toán theo quy định trên.

Việc tiếp nhận và kiểm tra séc tại người bị kí phát thực hiện như sau:

Khi nhận được các liên bảng kê nộp séc cùng với các tờ séc do người thụ hưởng hoặc người thu hộ nộp vào, người bị kí phát phải kiểm tra các yếu tố trên tờ séc để bảo đảm:

Người yêu cần được thanh toán là người thụ hưởng hợp pháp của tờ séc đó theo quy định;

Tờ séc được lập trên mẫu séc trắng do mình cung ứng và được điền đầy đủ các yếu tố theo quy định;

Tờ séc còn trong thời hạn xuất trình để thanh toán;

Chữ kí và dấu (nếu có) của người kí phát séc hoặc người được ủy quyền kí phát séc khớp đúng với mẫu đã đăng kí tại người bị kí phát;

Không kí phát séc vượt quá thẩm quyền quy định tại văn bản đại diện kí phát séc;

Tính liên tục của dãy chữ kí chuyển nhượng (nếu séc đã qua chuyển nhượng) trên tờ séc;

Đối chiếu đảm bảo khớp đúng số séc, số tiền trên tờ séc với số tiền được kê trên bảng kê nộp séc;

Cộng lại tổng số tiền trên bảng kê nộp séc, số tiền bằng chữ phải khớp đúng với số tiền bằng số;

Các yếu tố khác theo quy định có liên quan.

Khi phát hiện có sai sót trong bảng kê hoặc séc thiếu một trong các điều kiện nêu trên thì người bị kí phát phải yêu cầu lập lại bảng kê nộp séc khác thay thế phù hợp với các tờ séc đủ điều kiện; nếu không có gì sai sót thì người bị kí phát kí xác nhận về việc nhận séc theo yêu cầu của người thu hộ hoặc người thụ hưởng;

Trường hợp tờ séc không ghi cụm từ “trả vào tài khoản” thì người bị kí phát có thể thanh toán bằng tiền mặt theo đề nghị của người thụ hưởng. Người lĩnh tiền mặt phải ghi rõ họ tên, số chứng minh nhân dân của mình vào phần quy định dùng cho lĩnh tiền mặt ở mặt sau tờ séc.

Trường hợp vi phạm quy định về việc kiểm soát séc gây thất thoát tài sản thì người vi phạm phải chịu trách nhiệm bồi hoàn.

Đối với tờ séc đã qua kiểm tra theo quy định trên thì người bị kí phát kiểm tra khả năng thanh toán của tờ séc và xử lí chính xác, an toàn; sử

dụng tài khoản kế toán để hạch toán các giao dịch thanh toán và giữ bí mật về số dư trên tài khoản thanh toán của khách hàng theo đúng quy định của pháp luật và xử lí theo quy trình, thủ tục quy định.

Nếu số dư trên tài khoản tiền gửi thanh toán của người kí phát séc, hoặc số dư cộng với hạn mức thấu chi trên tài khoản tiền gửi thanh toán của người kí phát séc (trường hợp người kí phát được phép thấu chi) đủ để thanh toán toàn bộ số tiền ghi trên séc thì người bị kí phát ghi ngày, tháng, năm thanh toán, kí tên trên các tờ séc và các liên bảng kê rồi xử lí theo quy định.

Trường hợp khoản tiền mà người kí phát được sử dụng tại người bị kí phát không đủ để chi trả cho toàn bộ số tiền ghi trên séc, người bị kí phát thông bao cho người kí phát về việc tờ séc không đủ khả năng thanh toán. Thông báo này nêu rõ số séc, ngày kí phát, số tiền ghi trên séc, số tiền thiếu khả năng thanh toán, người thụ hưởng của tờ séc ngay trong ngày xuất trình hoặc ngày làm việc tiếp theo sau ngày xuất trình tờ séc đó. Việc thông báo này có thể bằng điện thoại, điện tín hoặc một phương tiện thông tin thích hợp khác. Người bị kí phát có quyền thu phí dịch vụ này đối với người kí phát. Đồng thời, thông báo về việc tờ séc không đủ khả năng thanh toán cho người xuất trình séc (bao gồm người thụ hưởng hoặc người thu hộ) ngay trong ngày xuất trình hoặc ngày làm việc tiếp theo sau ngày xuất trình tờ séc đó bằng phương thức thông tin theo thỏa thuận giữa hai bên.

Người thụ hưởng có quyền yêu cầu hoặc thông người thu hộ yêu cầu người bị kí phát tiến hành một trong hai phương thức sau:

Lập giấy xác nhận từ chối thanh toán đối với toàn bộ số tiền ghi trên séc và trả lại tờ séc cho mình

Thanh toán một phần số tiền ghi trên tờ séc tối đa bằng khoản tiền người kí phát được sử dụng tại người bị kí phát và lập giấy xác nhận từ chối thanh toán đối với phần tiền còn lại chưa được thanh toán trên séc.

Người bị kí phát sẽ phải lập giấy xác nhận từ chối thanh toán và chuyển giấy xác nhận từ chối thanh toán kèm tờ séc và các chứng từ thanh toán khác cho người thụ hưởng hoặc người thu hộ. Đồng thời phải lập thông báo về việc tờ séc bị từ chối thanh toán, nêu rõ số séc, ngày kí phát séc, tên, địa chỉ người thụ hưởng tờ séc, số tiền ghi trên tờ séc, số tiền bị từ chối thanh toán gửi cho người kí phát để yêu cầu người đó thực hiện nghĩa vụ trả tiền đối với số tiền bị từ chối thanh

toán của tờ séc, kèm theo lời thông báo về những hậu quả có thể xảy ra nếu người đó không thực hiện nghĩa vụ trả tiền đối với số tiền bị từ chối thanh toán đó.

Khi thanh toán một phần số tiền ghi trên séc, người bị kí phát yêu cầu người thụ hưởng hoặc người thu hộ làm giấy biên nhận để lưu chứng từ đồng thời phải mở sổ theo dõi các tờ séc được thanh toán một phần.

Trường hợp có nhiều tờ séc nộp vào cùng một thời điểm để đòi tiền từ một người kí phát mà khả năng chi trả của người kí phát không đủ để thanh toán tất cả các tờ séc đó thì thứ tự thanh toán séc được xác định theo ngày kí phát, tờ séc có ngày kí phát trước sẽ được thanh toán trước và nếu các tờ séc có cùng ngày kí phát thì tờ séc có số thứ tự nhỏ sẽ được thanh toán trước.

Người thu hộ séc có quyền quy định mức phí dịch vụ thu hộ séc đối với người thụ hưởng. Trong trường hợp tờ séc bị từ chối thanh toán không do lỗi của người thu hộ, người thu hộ không có nghĩa vụ phải hoàn trả phí thu hộ cho người thụ hưởng.

Trường hợp tờ séc bị từ chối thanh toán do lỗi của người thu hộ, người thu hộ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho người thụ hưởng theo thỏa thuận giữa hai bên. Trường hợp không thỏa thuận được thì xử lí theo quy định của pháp luật.

Thủ tục giao, nhận và kiểm tra séc tại người thu hộ cũng tương tự như đối với người bị kí phát. Nếu không có gì sai sót thì người thu hộ kí xác nhận về việc nhận nhờ thu theo yêu cầu của người thụ hưởng, ghi vào sổ theo dõi séc gửi đi (dùng làm cơ sở để tra cứu xử lí các trường hợp gửi séc bị thất lạc, chậm trễ) và gửi các tờ séc, bảng kê séc tới địa điểm xuất trình trong thời gian, phương thức thỏa thuận với người thụ hưởng và phù hợp với các quy định hiện hành của người bị kí phát.

Việc giao nhận séc trực tiếp giữa người thu hộ và người bị kí phát phải ghi sổ theo dõi giao nhận chứng từ và có kí nhận. Trường hợp người thu hộ và người bị kí phát không giao nhận séc trực tiếp được cho nhau thì có thể áp dụng các biện pháp giao nhận khác nhưng phải đảm bảo séc được giao cho người bị kí phát một cách nhanh chóng, đầy đủ, chính xác và an toàn.

Tổng giám đốc (giám đốc) của tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán chịu trách nhiệm quy định và hướng dẫn về việc thanh toán séc giữa các chi nhánh, đơn vị trực thuộc của tổ chức đó phù hợp với quy định

hiện hành của pháp luật, đồng thời thông báo và phổ biến cho khách hàng của mình thực hiện; tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán có quyền thỏa thuận với tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán khác trên cùng địa bàn hoặc khác địa bàn tỉnh thành phố về việc tổ chức thanh toán séc cho cho các khách hàng của hai bên, quy định về quy trình nghiệp vụ, thẩm quyền và trách nhiệm của các bên liên quan trên cơ sở tự chịu trách nhiệm về việc bảo đảm an toàn trong quá trình thanh toán séc đồng thời thông báo và phổ biến cho khách hàng của mình thực hiện;

Séc thanh toán qua trung tâm thanh toán bù trừ thực hiện như sau: Đối với các trung tâm thanh toán bù trừ của Ngân hàng nhà nước Việt Nam việc thanh toán séc qua trung tâm thanh toán bù trừ được áp dụng quy trình thanh toán bù trừ do Ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định. Đối với trung tâm thanh toán bù trừ là tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán được Ngân hàng nhà nước Việt Nam cấp giấy phép hoạt động, séc thanh toán qua trung tâm giữa các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán thành viên thực hiện theo thỏa thuận giữa trung tâm đó và các thành viên.

Đình chỉ thanh toán séc: Người kí phát có quyền yêu cầu đình chỉ thanh toán séc mà mình đã kí bằng việc thông báo bằng văn bản cho người bị kí phát yêu cầu đình chỉ thanh toán séc khi séc này được xuất trình yêu cầu thanh toán. Thông báo đình chỉ thanh toán chỉ có hiệu lưc sau thời hạn là ba mươi ngày, kể từ ngày kí phát. Người kí phát có nghĩa vụ thanh toán số tiền ghi trên séc sau khi séc bị người bị kí phát từ chối thanh toán theo thông báo đình chỉ thanh toán của mình.

Từ chối thanh toán séc: Séc được coi là bị từ chối thanh toán nếu sau thời hạn quy định một ngày mà người thụ hưởng chưa nhận được đủ số tiền ghi trên séc. Khi từ chối thanh toán séc, người bị kí phát, trung tâm thanh toán bù trừ séc phải lập giấy xác nhận từ chối thanh toán, ghi rõ số séc, số tiền từ chối. lí do từ chối, ngày tháng xuất trình, tên, địa chỉ của người kí phát séc, kí tên và giao cho người xuất trình séc.

Xử lí đối với một số trường hợp xảy ra trong quá trình thanh toán séc

Thứ nhất, truy đòi do séc không được thanh toán

Trong trường hợp séc bị từ chối thanh toán toàn bộ hay một phần số tiền ghi trên séc, người thụ hưởng có quyền truy đòi số tiền mình được hưởng hợp pháp. Đối tượng, số tiền, cách thức và thủ tục truy đòi thực hiện theo quy định sau:

Người thụ hưởng có quyền truy đòi số tiền đối với những người sau đây: Người kí phát, người bảo lãnh, người chuyển nhượng trước mình trong trường hợp séc bị từ chối thanh toán một phần hoặc toàn bộ; người kí phát, người chuyển nhượng, người bảo lãnh trong trường hợp người bị kí phát bị tuyên bố phá sản, giải thể, chết hoặc mất tích.

Người chuyển nhượng đã trả tiền cho người thụ hưởng được quyền truy đòi đối với người kí phát hoặc người chuyển nhượng trước mình.

Trong trường hợp séc bị từ chối thanh toán, người thụ hưởng phải thông báo bằng văn bản cho người kí phát, người chuyển nhượng cho mình, người bảo lãnh cho những người này về việc từ chối đó trong thời hạn bốn ngày làm việc, kể từ ngay bị từ chối.

Trong thời hạn bốn ngày làm việc kể từ ngày nhận được thông báo, mỗi người chuyển nhượng phải thông báo bằng văn bản cho người chuyển nhượng cho mình về việc séc bị từ chối, kèm theo tên và địa chỉ của người đã thông báo cho mình. Việc thông báo này được thực hiện cho đến khi người kí phát nhận được thông báo về việc séc bị từ chối thanh toán.

Trong thời hạn thông báo quy định trên, nếu việc thông báo không thực hiện được do sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan gây ra thì thời gian diễn ra sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan không tính vào thời hạn thông báo.

Người kí phát, người chuyển nhượng chịu trách nhiệm liên đới thanh toán cho người thụ hưởng toàn bộ số tiền ghi trên séc. Người bảo lãnh chịu trách nhiệm liên đới thanh toán cho người thụ hưởng số tiền đã cam kết bảo lãnh.

Người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán các khoản tiền sau đây: Số tiền không được thanh toán; chi phí truy đòi, các chi phí hợp lí có liên quan khác; tiền lãi trên số tiền chậm trả kể từ ngày séc được xuất trình và bị từ chối thanh toán theo quy định của Ngân hàng nhà nước Việt Nam cụ thể: “Lãi suất phạt chậ trả séc bằng 200% lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm áp dụng. Số tiền phạt chậm trả được trả cho người thụ hưởng tờ séc.

Thứ hai, trường hợp làm mất séc, hoặc séc bị hư hỏng

Nếu người kí phát làm mất tờ séc trắng thì người làm mất séc thông báo ngay bằng văn bản hoặc các hình thức khác theo thỏa thuận cho người bị kí phát;

Nếu người làm mất séc là người thụ hưởng thì người làm mất séc thông báo ngay bằng văn bản hoặc các hình thức khác theo thỏa thuận cho người bị kí phát đồng thời trực tiếp hoặc thông qua những người chuyển nhượng séc trước mình thông báo cho người kí phát để yêu cầu người kí phát ra thông báo đình chỉ thanh toán đối với tờ séc đã mất cho người bị kí phát. Người thụ hưởng phải thông báo rõ trường hợp bị mất séc và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính trung thực của việc thông báo.

Trường hợp người bị mất séc không phải là người thụ hưởng thì phải thông báo ngay cho người thụ hưởng để người thụ hưởng làm các thủ tục đã quy định ở trên.

Người làm mất séc sau khi có thông báo mất séc có quyền yêu cầu người kí phát kí phát lại tờ séc có cùng nội dung với tờ séc đã mất với cam kết bằng văn bản sẽ trả thay cho người bị kí phát hoặc người kí phát nếu tờ séc đã được thông báo mất lại được người thụ hưởng hợp pháp xuất trình để yêu cầu thanh toán. Người kí phát có nghĩa vụ kí phát tờ séc mới có cùng nội dung với tờ séc đã bị mất theo yêu cầu của người thụ hưởng bị mất séc.

Người bị kí phát khi nhận được thông báo về việc tờ séc bị mất, phải kiểm tra ngay các thông tin về tờ séc bị mất, vào sổ theo dõi séc đã được thông báo mất. Người bị kí phát không được thanh toán tờ séc đã được báo mất. Khi tờ séc đã được báo mất được xuất trình đòi thanh toán, người kí phát có trách nhiệm lập biên bản giữ lại tờ séc đó và thông báo cho người ra thông báo mất séc đến giải quyết.

Người bị kí phát không chịu trách nhiệm về các thiệt hại do việc lợi dụng tờ séc bị mất gây ra, nếu trước khi nhận được thông báo mất séc, tờ séc đó đã được xuất trình và thanh toán đúng quy định của pháp luật. Nếu sau khi có thông báo mất séc mà người kí phát vẫn thanh toán cho tờ séc đó thì người bị kí phát chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho người thụ hưởng.

Người bị kí phát có trách nhiệm lưu giữ thông tin về séc bị báo mất và thông báo bằng văn bản cho Trung tâm thông tin tín dụng của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Khi tờ séc bị hư hỏng, người thụ hưởng có quyền yêu cầu người kí phát kí phát lại tờ séc có cùng nội dung để thay thế. Người kí phát séc có nghĩa vụ kí phát lại tờ séc sau khi nhận được tờ séc bị hư hỏng nếu tờ

séc còn đủ thông tin hoặc có bằng chứng xác định người có tờ séc bị hư hỏng là người thụ hưởng hợp pháp tờ séc bị hư hỏng.

Thứ ba, xử lí đối với trường hợp kí phát séc không đủ khả năng thanh toán

Vi phạm lần thứ nhất: Trường hợp tờ séc được xuất trình trong thời hạn thanh toán nhưng khoản tiền mà người kí phát được sử dụng để kí phát séc tại người bị kí phát không đủ để chi trả toàn bộ số tiền trên tờ séc thì sau khi lập giấy xác nhận từ chối thanh toán theo quy định, người bị kí phát có trách nhiệm gửi thông báo tới người kí phát để yêu cầu người đó thực hiện nghĩa vụ trả số tiền ghi trên séc; sau khi trực tiếp trả tiền cho người thụ hưởng, người kí phát thông báo cho người bị kí phát về việc đã thực hiện nghĩa vụ trả tiền đồng thời gửi kèm theo tờ séc đã được thanh toán. Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày gửi thông báo từ chối thanh toán tới người kí phát, nếu người bị kí phát không nhận được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ trả tiền kèm tờ séc đã được thanh toán thì người bị kí phát có trách nhiệm đình chỉ ngay và vĩnh viễn quyền kí phát séc của người vị phạm đồng thời thông báo cho Trung tâm thông tin tín dụng của Ngân hàng nhà nước Việt Nam về người vi phạm và hình thức xử lí.

Tùy từng mức độ vi phạm, người kí phát sẽ bị xử lí theo quy định của pháp luật hiện hàng về xử lí vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng.

Người bị kí phát có trách nhiệm lưu giữ thông tin về người kí phát séc không đủ khả năng thanh toán vào hồ sơ lưu của mình.

Vi phạm lần thứ hai: Người kí phát tái phạm cách lần thứ nhất dưới 12 thnag1, nếu trong thời hạn 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được thông báo của người bị kí phát, người kí phát thanh toán ngay cho người thụ hưởng và gửi thông báo cho người bị kí phát về việc đã thực hiện nghĩa vụ trả tiền kèm tờ séc đã được thanh toán thì người bị kí phát tạm thời đình chỉ thanh toán séc trong vòng 6 tháng đồng thời thông báo cho Trung tâm thông tín dụng của Ngân hàng nhà nước Việt Nam về người vi phạm.

Nếu trong vòng 5 ngày làm việc kể từ ngày gửi thông báo từ chối thanh toán đến người kí phát, người bị kí phát không nhận được thông báo thanh toán tờ séc kí phát không đủ khả năng thanh toán kèm tờ séc đã thanh toán của người kí phát thì người bị kí phát đình chỉ ngay và vĩnh

viễn quyền kí phát séc của người vi phạm và xử lí theo các biện pháp quy định.

Vi phạm lần thứ ba: Trong 12 tháng nếu người kí phát vi phạm 3 lần thì người bị kí phát đình chỉ ngay và vĩnh viễn quyền kí phát séc của người vi phạm và xử lí theo các biện pháp quy định.

Các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán có trách nhiệm tra cứu thông tin về người đề nghị được cung ứng séc trắng lần đầu trước khi quyết định cung ứng séc trắng cho người đó. Trung tâm thông tin tín dụng của Ngân hàng nhà nước Việt Nam có trách nhiệm cung cấp những thông tin đã lưu trữ nói trên cho các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán ngay trong ngày nhận được yêu cầu hoặc trong này làm việc tiếp theo sau ngay đó.

Thứ tư, khởi kiện và giải quyết tranh chấp về séc

Sau khi gửi thông báo về việc séc bị từ chối thanh toán toàn bộ hoặc một phần số tiền ghi trên séc, người thụ hưởng có quyền khởi kiện tại Tòa án đối với một, một số hoặc tất cả những người có liên quan để yêu cầu thanh toán số tiền gồm: Số tiền không được thanh toán; chi phí truy đòi, các chi phí hợp lí có liên quan khác; tiền lãi trên số tiền chậm trả kể từ ngày séc bị từ chối thanh toán theo quy định của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Hồ sơ khởi kiện phải có đơn kiện, tờ séc bị từ chối thanh toán, thông báo về việc séc bị từ chối thanh toán.

Người thụ hưởng không xuất trình séc để thanh toán trong thời hạn quy định hoặc không gửi thông báo về việc bị từ chối thanh toán trong thời hạn quy định thì mất quyền khởi kiện đối với những người có liên quan trừ người kí phát.

Người có liên quan bị khởi kiện theo quy định được quyền khởi kiện người chuyển nhượng trước mình, người kí phát hoặc người bảo lãnh cho những người này về số tiền mình đã thanh toán, chi trả, kể từ ngày người có liên quan này hoàn thành nghĩa vụ thanh toán séc.

Người thụ hưởng có quyền khởi kiện người kí phát, người bảo lãnh, người chuyển nhượng số tiền quy định trong thời hạn ba năm, kể từ ngày séc bị từ chối thanh toán.

Người có liên quan bị khởi kiện theo quy định có quyền khởi kiện người kí phát, người chuyển nhượng trước mình, người bảo lãnh trong thời hạn

hai năm kể từ ngay người có liên quan này hoàn thành nghĩa vụ thanh toán séc.

Trường hợp người thụ hưởng không xuất trình séc để thanh toán đúng hạn theo quy định hoặc không gửi thông báo về việc séc bị từ chối thanh toán trong thời hạn quy định thì chỉ có quyền khởi kiện người kí phát trong thời hạn hai năm, kể từ ngày kí phát séc.

Trong thời hiệu khởi kiện theo quy định trên, nếu xảy ra sự kiến bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan ảnh hưởng tới việc thực hiện quyền khởi kiện của người thụ hưởng và người có liên quan thì thời gian diễn ra sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan không tính vào thời hiệu khởi kiện.

Tranh chấp về séc có thể được giải quyết tại tòa án hoặc trọng tài thương mại.

Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về séc. Tòa án nhân dân giải quyết tranh chấp về séc một cách độc lập với các giao dịch cơ sở phát hành séc và chỉ dựa trên hồ sơ khởi kiện theo quy định. Trình tự và thủ tục giải quyết tranh chấp về séc tại tòa án được thực hiện theo quy định cũa Bộ luật tố tụng dân sự.

Trong tài thương mại có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về séc, nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Thỏa thuận trọng tài và trình tự, thủ tục tố tụng trọng tài thực hiện theo quy định của pháp luật về trọng tài.

b. Thanh toán ủy nhiệm chi – chuyển tiền

Khái niệm

Thanh toán bằng ủy nhiệm chi là hình thức ủy nhiệm thanh toán qua ngân hàng, kho bạc nhà nước theo đó chủ tài khoản yêu cầu ngân hàng, kho bạc phục vụ mình trích tài khoản tiền gửi thanh toán của mình để trả cho người thụ hưởng thông qua giấy ủy nhiệm chi.

Ủy nhiệm chi là lệnh chi tiền của chủ tài khoản được lập theo mẫu in sẵn của ngân hàng, kho bạc nhà nước yêu cầu ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ mình (nơi mở tài khoản) trích tài khoản của mình để trả cho người thụ hưởng.

Ủy nhiệm chi – chuyển tiền bao gồm ủy nhiệm chi, séc chuyển tiền.

Ủy nhiện chi – chuyển tiền dùng để trả tiền mua bán hàng hóa, dịch vụ cho người thụ hưởng, dùng để chuyển tiền cầm tay (séc chuyển tiền) và chuyển tiền mặt giữa các tỉnh, thành phố qua ngân hàng đối với các đơn vị, cá nhân có yêu cầu thông qua thể thức chuyển tiền nhanh bằng điện đến địa chỉ người lĩnh tiền.

Chủ thể, quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia quan hệ thanh toán bằng ủy nhiệm chi – chuyển tiền

Chủ thể

Bên trả tiền: Người mua hàng hóa, dịch vụ, người chuyển tiền;

Ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên trả tiền;

Ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên thụ hưởng.

Quyền và các nghĩa vụ của các chủ thể thanh toán ủy nhiệm chi – chuyển tiền:

Bên trả tiền có nghĩa vụ lập giấy ủy nhiệm chi theo quy định của ngân hàng, nộp vào ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ mình (nơi mở tài khoản) để trích tài khoản của mình trả cho bên thụ hưởng. Khi lập giấy ủy nhiệm chi phải ghi rõ ràng, đầy đủ, chính xác các yếu tố khớp đúng với nội dung giữa các liên ủy nhiệm chi và kí tên đóng dấu trên tất cả các liên ủy nhiệm chi;

Ngân hàng và kho bạc phục vụ bên trả tiền có trách nhiệm kiểm tra tính hợp lệ, hợp pháp của giấy ủy nhiệm chi, số dư tài khoản tiền gửi của khách hàng trước khi thực hiện việc thanh toán, có quyền trả lại giấy tờ ủy nhiệm chi cho khách hàng khi phát hiện có sai sót, số dư tài khoản tiền gửi của khách hàng không đủ để thanh toán.

Ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên trả tiền có trách nhiệm thanh toán ngay đối với giấy ủy nhiệm chi hợp lệ. Nếu do thiếu sót chủ quan của mình gây thiệt hại cho khách hàng thì ngân hàng, kho bạc nhà nước phải chịu trách nhiệm bồi thường;

Ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên thụ hưởng khi nhận được chứng từ thanh toán cho ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên trả tiền chuyển đến, sau khi kiểm soát chứng từ nếu đủ điều kiện thanh toán phải tiến hành ghi nhận số tiền ghi trong chứng từ thanh toán vào tài khoản bên thụ hưởng;

Đối với séc chuyển tiền, khi nhận được ủy nhiệm chi hoặc giấy nộp tiền, giấy nộp ngân phiếu thanh toán của khách hàng nộp vào, sau khi đối chiếu, kiểm tra kĩ lưỡng nếu đủ điều kiện thì ngân hàng, kho bạc nhà nước làm thủ tục cấp séc chuyển tiền cho khách hàng. Ngân hàng và kho bạc phải trực tiếp viết séc chuyển tiền với đầy đủ các yếu tố, kí hiệu mật, kí tên đóng dấu ngân hàng, kho bạc nhà nước vào chỗ quy định trên tờ séc.

Ngân hàng và kho bạc nhà nước khi nhân được séc chuyển tiền do khách hàng trực tiếp nộp vào, kiểm tra các yếu tố của tờ séc nếu thấy đủ và đúng thì mới thanh toán cho người cầm séc.

c. Thanh toán bằng ủy nhiệm thu

Khái niệm

Thanh toán bằng ủy nhiệm thu là hình thức thanh toán qua ngân hàng, kho bạc nhà nước trong đó đơn vị bán (đơn vị thụ hưởng) yêu cầu ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ mình thu hộ số tiền về hàng hóa đã chuyển giao, dịch vụ đạ cung ứng cho người khác.

Ủy nhiệm thu là lệnh thu, tiền của chủ tiền khoản (người thụ hưởng) lập theo mẫu in sẵn của ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ mình thu hộ số tiền theo các chứng từ về việc đã chuyển giao hàng hóa, đã cung ứng dịch vụ cho người khác.

Ủy nhiệm thu dùng để trả tiền mua hàng hóa hoặc nhận cung ứng dịch vụ, trả tiền điện, tiền nhà, tiền nước, cước phí bưu điện…

Chủ thể, quyền và nghĩa vụ chủ thể tham gia quan hệ thanh toán ủy nhiệm thu

Chủ thể

Bên thụ hưởng là bên bán hàng, cung ứng dịch vụ;

Ngân hàng phục vụ bên thụ hưởng là ngân hàng bên thụ hưởng có tài khoản;

Bên trả tiền là bên mua, bên nhận dịch vụ;

Ngân hàng phục vụ bên trả tiền là ngân hàng bên mua có tài khoản.

Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể thanh toán ủy nhiệm thu

Bên thụ hưởng có nghĩa vụ lập giấy ủy nhiệm thu kèm theo hóa đơn, chứng từ giao nhận cung cấp dịch vụ nộp vào ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ mình hay hộp trực tiếp vào ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên trả tiền. Trên giấy ủy nhiệm thu, bên thụ hưởng phải ghi đầy đủ các yếu tố quy định, kí tên đóng dấu đơn vị. Đồng thời, bên thụ hưởng có trách nhiệm theo dõi việc thanh toán các giấy ủy nhiệm thu đã gửi để phối hợp với ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên trả tiền đôn đốc việc thanh toán kịp thời;

Ngân hàng phục vụ bên thụ hưởng có nghĩa vụ:

Tiếp nhận và kiểm soát giấy ủy nhiệm thu và các giấy tờ liên quan đến ủy nhiệm thu. Sau đó ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên thụ hưởng kí tên đóng dấu ghi vào sổ theo dõi nhận giấy ủy nhiệm thu gửi đi.

Khi nhận được chứng từ thanh toán giấy ủy nhiệm thu do ngân hàng, kho bạc nhà nước bên trả tiền chuyển đến thì thực hiện việc chuyển tiền vào tài khoản cho người thụ hưởng.

Ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên trả tiền: khi nhận được giấy ủy nhiệm thu và các chứng từ kèm theo về việc giao hàng hóa và cung ứng dịch vụ do ngân hàng, kho bạc nhà nước bên thụ hưởng gửi đến hoặc do chính bên thụ hưởng trực tiếp đến nộp, ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên trả tiền kiểm tra thủ tục lập giấy ủy nhiệm thu, kiểm tra việc thỏa thuận của bên trả tiền và bên nhận tiền bằng giấy ủy nhiệm thu. Nếu thấy đủ điều kiện thanh toán thì ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên trả tiền làm thủ tục trích tài khoản tiền gửi của bên trả tiền để chuyển đến ngân hàng, kho bạc nhà nước phục vụ bên thụ hưởng để thanh toán cho bên thụ hưởng.

d. Thanh toán bằng thư tín dụng

Khái niệm

Thanh toán bằng thư tín dụng là hình thức ủy nhiệm thanh toán qua ngân hàng theo đó việc thanh toán được tiến hành từ một khoản tiền được bên mua lưu kí trước ở ngân hàng phục vụ mình để trả cho bên bán theo các chứng từ của bên bán về số lượng hàng hóa đã giao dịch, dịch vụ đã cung ứng và theo các điều kiện sử dụng thư tín dụng.

Thư tín dụng là lệnh cùa người có nghĩa vụ chi trả, lệnh cho ngân hàng phục vụ mình trích số tiền ghi trên thư tín dụng từ tài khoản tiền gửi ra một tài khoản riêng gọi là “tiền gửi thư tín dụng”.

Mở thư tín dụng là điều kiện bắt buộc để áp dụng hình thức thanh toán này. Thanh toán bằng thu tín dụng được áp dụng khi bên thanh toán đòi hỏi phải có đủ điều kiện để chi trả ngay, phù hợp với tổng số tiền hàng đã giao theo hợp đồng hoặc đơn đặt hàng đã kí.

Chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ thanh toán bằng thư tín dụng

Chủ thể tham gia quan hệ thanh toán bằng thư tín dụng gồm:

Bên trả tiền;

Người thụ hưởng;

Ngân hàng phục vụ bên trả tiền;

Ngân hàng phục vụ người thụ hưởng;

Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể thanh toán bằng thư tín dụng:

Bên trả tiền: Khi có nhu cầu thanh toán bằng thư tín dụng phải lập giấy mở thư tín dụng ghi đầy đủ tất cả các yếu tố quy định và nộp vào ngân hàng nơi mình mở tài khoản.

Ngân hàng phục vụ bên trả tiền nhận mở thư tín dụng cho khách hàng, đồng thời có trách nhiệm kiểm tra tính hợp lệ của thư tín dụng. Sau khi đồng ý cho mở thư tín dụng, ngân hàng phải có trách nhiệm gửi ngay thông báo về thư tín dụng cho ngân hàng phục vụ người thụ hưởng để báo cho người thụ hưởng biết.

Khi nhận được giấy báo về thanh toán từ thư tín dụng của ngân hàng phục vụ bên thụ hưởng gửi đến, sau khi kiểm tra thủ tục lập chứng từ, nội dung chứng từ nếu đúng thì ngân hàng phục vụ bên trả tiền tiến hành thanh toán từ tài khoản tiền gửi thư tín dụng.

Sau khi thực hiện việc thanh toán, nếu trên tài khoản thư tín dụng đã hết tiền hoặc còn tiền, ngân hàng làm thủ tục tất toán tài khoản tiền gửi thư tín dụng và chuyển số tiền còn lại vào tài khoản tiền gửi của chủ tài khoản.

Bên thụ hưởng sau khi nhận được giấy mời thư tín dụng của bên trả tiền do ngân hàng phục vụ mình gửi đến, bên thụ hưởng phải đối chiếu với hợp đồng và đơn đặt hàng đã kí. Căn cứ vào hóa đơn, chứng từ giao hàng bên thụ hưởng lập bảng kê hóa đơn, chứng từ giao hàng gửi đến ngân hàng phục vụ mình để thanh toán tiền hàng.

Ngân hàng phục vụ bên thụ hưởng khi nhận được giấy mở thư tín dụng do ngân hàng phục vụ bên trả tiền gửi đến, tiến hành kiểm tra thủ tục lập giấy mở thư tín dụng, sau đó thông báo cho bên thụ hưởng biết để làm căn cứ giao hàng.

Khi nhận được giấy báo thanh toán do bên thụ hưởng nộp vào (bảng kê hóa đơn, chứng từ giao hàng), ngân hàng kiểm tra các thủ tục, xem xét thời gian hiệu lực của thư tín dụng, số tiền bên thụ hưởng đề nghị thanh toán trong phạm vi số tiền mở thư tín dụng, nếu đúng thì ngân hàng phục vụ bên được hưởng tiếp nhận số tiền thanh toán từ tài khoản thư tín dụng do ngân hàng phục vụ bên trả tiền chuyển đến theo các chứng từ thanh toán.

e. Thanh toán bằng thẻ ngân hàng

Khái niệm

Thẻ ngân hàng là công cụ thanh toán do ngân hàng phát hành thẻ cấp cho khách hàng sử dụng theo hợp đồng kí kết giữa ngân hàng phát hành thẻ và chủ thẻ (Điều 2 Quy chế phát hành, sử dụng và thanh toán thẻ ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định của Thống đốc Ngân hàng nhà nước số 371/1999/QĐ-NHNN1 ngày 19/10/1999).

Với vai trò là công cụ để thực hiện thanh toán, thẻ ngân hàng có thể được sử dụng để rút tiền mặt hoặc thực hiện thông qua nghiệp vụ kế toán của ngân hàng.

Căn cứ vào nguồn vốn của chủ thẻ, thẻ ngân hàng được phân chia làm hai loại: thẻ thanh toán và thẻ tín dụng.

Thẻ thanh toán là loại thẻ được chủ thể sử dụng để thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ, rút tiền mặt trong phạm vi số dư trên tài khoản tiền gửi của mình tại ngân hàng phát hành thẻ.

Thẻ tín dụng là loại thẻ cho phép chủ thẻ thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ, rút tiền mặt trong hạn mức tín dụng được ngân hàng phát hành thẻ chấp nhận theo hợp đồng.

Căn cứ vào phạm vi lãnh thổ sử dụng thẻ trong thanh toán, thẻ ngân hàng được phân chi làm hai loại: thẻ nội địa và thẻ quốc tế.

Thẻ nội địa là thẻ do ngân hàng phát hành thẻ tại Việt Nam phát hành, được sử dụng và thanh toán tại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

Thẻ quốc tế là thẻ do ngân hàng phát thẻ tại Việt Nam phát hành, được sử dụng, thanh toán trong và ngoài lãnh thổ Việt Nam hoặc thẻ được phát hành ở nước ngoài nhưng sử dụng, thanh toán tại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

Quan hệ thanh toán bằng thẻ ngân hàng phát sinh trên cơ sở hợp đồng phát hành và sử dụng thẻ thanh toán giữa ngân hàng phát hành thẻ và người có đủ điều kiện sử dụng thẻ thanh toán.

Ngân hàng phát hành thẻ là ngân hàng được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ phát hành thẻ, cấp thẻ cho các chủ thể là cá nhân sử dụng, chịu trách nhiệm thanh toán và cung cấp các dịch vụ liên quan đến việc sử dụng thẻ. Người được ngân hàng phát hành thẻ cấp thẻ để sử dụng gọi là chủ thẻ. Chủ thẻ gồm có chủ thẻ chính và chủ thẻ phụ.

Chủ thẻ chính là người đứng tên xin được cấp thẻ và được ngân hàng phát hành thẻ cấp thẻ để sử dụng. Chủ thẻ phụ là nhười được cấp thẻ theo đề nghị của chủ thẻ chính.

Ngoài ngân hàng phát hành thẻ để thực hiện thanh toán bằng thẻ ngân hàng cần có sự tham gia của ngân hàng thanh toán thẻ. Đó là ngân hàng thực hiện dịch vụ thanh toán thẻ theo hợp đồng hoặc là tổ chức có tư cách thành viên của tổ chức thẻ quốc tế thực hiện dịch vụ thanh toán theo thỏa ước kí kết với tổ chức thẻ quốc tế thực hiện dịch vụ thanh toán theo thỏa ước kí kết với tổ chức thẻ quốc tế đó. Ngân hàng thanh toán thẻ đóng vai trò là người trực tiếp kí kết hợp đồng với đơn vị chấp nhận thẻ để tiếp nhận và xử lí các giao dịch thẻ tại đơn vị chấp nhận thẻ. Tùy thuộc quan hệ thanh toán mà đơn vị chấp nhận thẻ có thể thực hiện kí kết hợp đồng trực tiếp với ngân hàng phát hành thẻ hoặc với ngân hàng thanh toán thẻ để chấp nhận thanh toán bằng thẻ khi cung ứng hàng hóa, dịch vụ.

Trình tự thanh toán bằng thẻ ngân hàng

Để sử dụng công cụ thanh toán là thẻ ngân hàng, cá nhân phải lập hồ sơ xin phát hành thẻ và kí hợp đồng sử dụng thẻ với ngân hàng được phép phát hành thẻ ngân hàng. Hợp đồng sử dụng thẻ ghi nhận nội dung thỏa thuận của các bên theo mẫu do ngân hàng phát hành thẻ quy định. Tùy thuộc vào loại thẻ được phát hành mà chủ thể sử dụng cho nhu cầu thanh toán với bên cung ứng hàng hóa, dịch vụ. Việc thanh toán thẻ được thực hiện theo hợp đồng kí kết giữa người cung ứng hàng hóa, dịch vụ với ngân hàng phát hành thẻ hoặc với ngân hàng thanh toán thẻ.

2. Dịch vụ thanh toán quốc tế

a. Điều kiện thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế đối với ngân hàng và các tổ chức khác không phải là ngân hàng

Đối với ngân hàng phải là ngân hàng được phép hoạt động ngoại hối và có điều kiện vật chất, đội ngũ cán bộ có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ để quan lí, thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế.

Đối với các tổ chức khác không phải là ngân hàng phải được Ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế nếu đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau:

Được phép hoạt động ngoại hối theo quy định của pháp luật.

Dịch vụ thanh toán quốc tế là cần thiết và có liên quan chặt chẽ đến hoạt động chính.

Đáp ứng các điều kiện vật chất phù hợp với dịch vụ thanh toán quốc tế.

Có đội ngũ cán bộ có trình độ chuyên môn nghiệp vụ để quản lí và thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế.

b. Các phương tiện thanh toán quốc tế

Thanh toán bằng thư tín dụng (L/C) là phương tiện thanh toán chủ yếu trong quan hệ thương mại quốc tế.

Việc mở, phát hành, sửa đổi, thông báo, xác nhận, kiểm tra chứng từ thanh toán và quyền nghĩa vụ… của các bên liên quan trong thanh toán thư tín dụng thực hiện theo quy tắc chung về tín dụng chứng từ do Phòng thương mại quốc tế (ICC) ban hành, do các bên tham gia thanh toán thỏa thuận áp dụng theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam.

Ngoài hình thức thanh toán bằng thư tín dụng, trong thanh toán quốc tế còn sử dụng các hình thức như: thanh toán bằng séc thanh toán quốc tế, bằng lệnh chi hoặc ủy nhiệm chi quốc tế, nhờ thu hoặc ủy nhiệm thu quốc tế, bằng thẻ quốc tế và các hình thức thanh toán khác. Trình tự, thủ tục thanh toán quốc tế thực hiện theo tập quán, thông lệ quốc tế và thỏa thuận của các bên không trái pháp luật Việt Nam.

IV. XỬ LÍ VI PHẠM PHÁP LUẬT THANH TOÁN

Trong nền kinh tế thị trường, mối quan hệ mua bán, thanh toán giữa các đơn vị kinh tế ngày càng phức tạp và phong phú. Quá trình sản xuất ở trong từng đơn vị vừa mang tính cá thể lại vừa mang tính xã hội. Do đó, để một khâu thanh toán nào

đó bị ách tắc sẽ ảnh hưởng không phải đối với một doanh nghiệp mà nó còn mang tính phản ứng dây chuyền đến nhiều đơn vị kinh tế khác.

Việc thanh toán qua trung gian thanh toán liên quan tới việc chấp nhận rủi ro trong thanh toán như chứng từ giả, không có hoặc không đủ số dự trên tài khoản để thực hiện việc thanh toán. Do vậy, có thể phát sinh tranh chấp trong quan hệ thanh toán giữa các chủ thể.

Theo quy định của pháp luật khi tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán thực hiện thanh toán nếu phát hiện có vi phạm thì xử lí như sau:

Nếu chủ tài khoản lập chứng từ thanh toán không đúng quy định thì tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán không thực hiện thanh toán, chuyển chứng từ đó cho người lập chứng từ lập lại; nếu phát hiện chứng từ thanh toán là chứng từ giả thì phải có biện pháp ngăn chặn kịp thời và yêu cầu các cơ quan bảo vệ pháp luật can thiệp để xử lí.

Trong trường hợp chủ tài khoản không đủ tiền trên tài khoản tiền gửi để thanh toán hoặc tiền vay để thanh toán thì xử lí như sau:

Phạt việc sử dụng, phát hành chứng từ thanh toán quá số dư;

Chuyển nợ quá hạn và phạt chậm trả;

Nếu tái phạm thanh toán quá số dư, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán phát hiện phải đình chỉ không cho phép sử dụng các hình thức thanh toán có thể dẫn đến tái phạm mà chỉ cho phép áp dụng các hình thức thanh toán có sự kiểm soát về khả năng trả tiền của người có nghĩa vụ chi trả khi trả tiền.

Ngoài các biện pháp xử lí trên, chủ tài khoản còn có thể bị truy cứu trách nhiệm pháp lí dưới các hình thức khác theo quy định của pháp luật.

Đối với các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán nếu vi phạm các quy định của pháp luật về dịch vụ thanh toán gây thiệt hại cho khách hàng phải chịu trách nhiệm vật chất.

Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán vi phạm có thể bị Ngân hàng nhà nước đình chỉ hoặc thu hồi giấy phép hoạt động thanh toán.

Tổ chức, cá nhân vị phạm các quy định của pháp luật về dịch vụ thanh toán tùy theo mức độ vi phạm sẽ bị xử lí kỉ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự.

Người sử dụng dịch vụ thanh toán vi phạm có thể bị Ngân hàng nhà nước, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán đình chỉ tạm thời hoặc vĩnh viễn quyền sử dụng dịch vụ thanh toán theo quy định của pháp luật.

CHƯƠNG X

PHÁP LUẬT VỀ NGOẠI HỐI

I. TỔNG QUAN VỀ NGOẠI HỐI VÀ HOẠT ĐỘNG NGOẠI HỐI

1. Khái niệm ngoại hối

Trong nền kinh tế hiện đại, mỗi quốc gia đều có nhu cầu sử dụng ngoại hối để nhập khẩu hàng hóa hay can thiệp vào thị trường hàng hóa, thị trường tiền tệ, điều hòa cán cân thanh toán quốc tế… Do ảnh hưởng lớn của ngoại hối đối với đời sống kinh tế - xã hội nên chính phủ của mỗi quốc gia đều tìm cách chọn lựa cho mình những chính sách thích hợp trong việc quản lí ngoại hối và điều tiết hoạt động ngoại hối.

Cho đến nay, các công trình nghiên cứu chưa đưa ra định nghĩa chính thức về ngoại hối. Tuy nhiên, hầu hết các nghiên cứu về ngoại hối đều thống nhất quan điểm cho rằng ngoại hối là danh từ dùng để chỉ các phương tiện dùng tring thanh toán quốc tế như ngoại tệ, vàng tiêu chuẩn quốc tế và các giấy tờ có giá ghi bằng ngoại tệ.

Trong pháp luật thực định, nhà soạn luật chọn giải pháp định nghĩa về ngoại hối bằng cách liệt kê các tài sản được coi là ngoại hối. Theo cách định nghĩa này, ngoại hối bao gồm:

a. Đồng tiền của quốc gia, lãnh thổ khác, đồng tiền chung châu Âu và các đồng tiền chung khác dùng trong thanh toán quốc tế và khu vực (gọi là ngoại tệ);

b. Phương tiện thanh toán bằng ngoại tệ, gồm séc, thẻ thanh toán, hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, chứng chỉ tiền gửi và các phương tiện thanh toán khác;

c. Các loại giấy tờ có giá bằng ngoại tệ, gồm trái phiếu chính phủ, trái phiếu công ty, kì phiếu, cổ phiếu và các loại giấy tờ có giá khác;

d. Vàng thuộc dự trữ ngoại hối Nhà nước, trên tài khoản ở nước ngoài của người cư trú; vàng dưới dạng khối, thỏi, hạt, miếng trong trường hợp mang vào và mang ra khỏi lãnh thổ Việt Nam;

e. Đồng tiền của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp chuyển vào và chuyển ra khỏi lãnh thổ Việt Nam hoặc được sử dụng trong thanh toán quốc tế.

Định nghĩa trên có thể xem là ví dụ cho thấy nội hàn của khái niệm ngoại hối có thể được hiểu không hoàn toàn giống nhau trong pháp luật của các nước. Nói cách khác, danh từ ngoại hối dường như chỉ mang tính chất “ước lệ” và thiên về ý nghĩa pháp lí nhiều hơn là ý nghĩa kinh tế, mặc dù bản thân ngoại hối là danh từ kinh tế. Trong các công trình nghiên cứu, người ta chủ trương tìm hiểu về những tác động hay ảnh hưởng của ngoại hối đối với đời sống kinh tế - xã hội và thiết lập cơ chế quản lí, sử dụng chúng vào mục đích tăng trưởng kinh tế, ổn định xã hội, chứ không chủ trương xây dựng định nghĩa hoàn chỉnh về ngoại hối và chỉ ra các đặc điểm của ngoại hối. Điều này dẫn tới hệ quả là không có sự giống nhau hoàn toàn trong hệ thống pháp luật của các nước về những tài sản là ngoại hối và mục đích quản lí nhà nước đối với mỗi loại ngoại hối. Mặt khác, việc định ra chế độ quản lí ngoại hối như thế nào còn phụ thuộc vào thái độ của nhà cầm quyền đối với ngoại hối, chính sách tiền tệ và chính sách tỉ giá hối đoái của nước đó trong từng thời kì.

2. Khái niệm hoạt động ngoại hối và sự hình thành thị trường ngoại hối

a. Khái niệm hoạt động ngoại hối

Hoạt động ngoại hối là thuật ngữ có thể được hiểu và tiếp cận từ nhiều góc độ khác nhau.

Xét từ góc độ khoa học pháp lí, hoạt động ngoại hối được hiểu là tổng hợp các hành vi pháp lí do các chủ thể khác nhau thực hiện trong quá trình chiếm hữu, sử dụng và định đoạt các tài sản được coi là ngoại hối. Các hành vi pháp lí này có thể có tính chất là hành vi dân sự hay hành vi thương mại, tùy thuộc vào việc người thực hiện chúng vì nhu cầu dân sự hay thương mại.

Xét từ góc độ pháp luật thực định, hoạt động ngoại hối được quan niệm là “hoạt động của người cư trú, người không cư trú trong giao dịch vãng lai, giao dịch vốn, sử dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam, hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối và các giao dịch khác liên quan đến ngoại hối”.

Từ các định nghĩa trên đây, có thể hình dung hoạt động ngoại hối như là quá trình hoạt động kinh tế - pháp lí của các chủ thể, thông qua việc xác lập và thực hiện các giao dịch khác nhau về ngoại hối. Cụ thể hơn, có thể phân biệt hoạt động ngoại hối với các loại hình hoạt động kinh tế khác ở những đặc trưng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, chủ thể của hoạt động ngoại hối là người cư trú và người không cư trú, trực tiếp tham gia vào các giao dịch vãng lai, giao dịch vốn, sử dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam, hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối và các giao dịch khác liên quan đến ngoại hối. Để thực hiện các hành vi pháp lí này, mọi chủ thể là người cư trú và người không cư trú đều phải hội đủ các điều kiện chung là có năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Ngoài ra, tùy thuộc vào tính chất và đặc điểm của từng loại hình hoạt động ngoại hối mà pháp luật đòi hỏi các chủ thể thực hiện hoạt động đó phải thỏa mãn một số điều kiện riêng khác nữa. Chẳng hạn, đối với hoạt động kinh doanh ngoại hối, chủ thể thực hiện hoạt động này phải thỏa mãn điều kiện về giấy phép kinh doanh ngoại hối, điều kiện về đăng kí kinh doanh…

Thứ hai, đối tượng của hoạt động ngoại hối chính là các loại ngoại hối được phép lưu thông trên lãnh thổ Việt Nam và các dịch vụ về ngoại hối. Do ngoại hối và dịch vụ ngoại hối là những tài sản, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt nên các hành vi pháp lí liên quan đến những hàng hóa, dịch vụ này thường được pháp luật quy định hết sức chặt chẽ. Ví dụ: công dân muốn chuyển ngoại tệ ra nước ngoài khi xuất cảnh, nếu số lượng ngoại tệ muốn chuyển ra nước ngoài nhiều hơn mức tối đa mà chính phủ cho phép tại thời điểm xuất cảnh thì công dân đó bắt buộc phải xin giấy phép của chính phủ (hoặc cơ quan đại diện cho chính phủ) về việc mang ngoại tệ ra nước ngoài. Hoặc, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú trên lãnh thổ Việt Nam đều không được phép thực hiện bằng ngoại tệ, trừ các trường hợp đặc biệt được quy định tại Điều 29 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối. Việc pháp luật có những quy định chặt chẽ đối với hoạt động ngoại hối chính là nhằm đảm bảo sự phát triển bình thường, ổn định của nền kinh tế và đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể có liên quan đến hoạt động ngoại hối.

Thứ ba, nội dung của hoạt động ngoại hối bao gồm các giao dịch vãng lai, giao dịch vốn, các hành vi sử dụng ngoại hối hay cung ứng dịch vụ về ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam. Những hành vi pháp lí này luôn gắn với đối tượng là ngoại hối và các dịch vụ ngoại hối. Vì vậy, nếu muốn biết họt động nào đó có phải là hoạt động ngoại hối hay không, ngoài việc xác định chủ thể thực hiện hoạt động đó là ai và đối tượng của hoạt động đó là gì thì cần

xác định xem hoạt động đó được cấu thành bởi những hành vi pháp lí nào: là giao dịch vãng lai, giao dịch vốn, hành vi sử dụng ngoại hối hay hành vi cung ứng dịch vụ ngoại hối. Nói cách khác nội dung của hoạt động ngoại hối là một trong những dấu hiệu quan trọng để nhận biết hoạt động nào đó có phải là hoạt động ngoại hối hay không.

b. Sự hình thành thị trường ngoại hối

Thị trường ngoại hối là nơi diễn ra các giao dịch ngoại hối. Loại thị trường này được hình thành từ chính các hoạt động ngoại hối của các chủ thể là người cư trú và người không cư trú. Sự tồn tại của hoạt động ngoại hối trong đời sống kinh tế - xã hội chính là biểu hiện cụ thể của sự tồn tại thị trường ngoại hối. Hoạt động ngoại hối diễn ra như thế nào thì thị trường ngoại hối tồn tại trong trạng thái như vậy.Chỉ có thể nhận biết và đánh giá được hiện trạng của thị trường ngoại hối thông qua những biểu hiện cụ thể của hoạt động ngoại hối.

Trên thực tế, do hoạt động ngoại hối thường diễn ra trong phạm vi quốc tế nên thị trường ngoại hối cũng luôn luôn được xem là một trong số các loại hình thị trường mang tính quốc tế sâu sắc nhất. Đặc điểm này của thị trường ngoại hối do bản chất kinh tế của ngoại hối quyết định, vì ngoại hối vốn dĩ là phương tiện thanh toán quốc tế.

Ngày nay, thị trường ngoại hối tồn tại một cách phổ biến trong bất kì nền kinh tế nào, không phân biệt về thể chế chính trị hay trình độ phát triển kinh tế, tình trạng xã hội. Thị trường ngoại hối có thể được phân biệt với các loại thị trường khác nhờ những đặc điểm chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, thị trường ngoại hối (điển hình là thị trường hối đoái) hoạt động liên tục suốt 24/24 giờ trên phạm vi toàn cầu với lưu lượng khổng lồ các ngoại tệ được luân chuyển qua thị trường. Sở dĩ thị trường hối đoái (với ý nghĩa là hình thái tồn tại cụ thể của thị trường ngoại hối) hoạt động liên tục như vậy là vì có sự khác nhau về múi giờ giữa các quốc gia tùy theo vị trí địa lí. Chẳng hạn, khi thị trường hối đoái ở một quốc gia phương Đông đóng cửa vào thời điểm cuối ngày giao dịch thì cũng là lúc thị trường hối đoái ở một quốc gia phương Tây bắt đầu mở của cho ngày giao dịch mới.

Thứ hai, đối tượng chủ yếu được mua bán trên thị trường ngoại hối là các khoản tiền gửi ghi bằng ngoại tệ tại các ngân hàng, ngoại tệ hiện hữu và các loại tài sản khác (kim loại quý, phương tiện thanh toán quốc tế…) có thể chuyển đổi thành ngoại tệ mạnh.

Thứ ba, thị trường ngoại hối ở một quốc gia bao giờ cũng chịu ảnh hưởng sâu sắc của tình hình kinh tế, chính trị, xã hội trong nước và quốc tế.

Những dấu hiệu trên đây của thị trường ngoại hối cho thấy rằng sự lưu thông của ngoại hối trên thị trường tự thân nó đã chứa đựng những ảnh hưởng sâu sắc, lớn lao đối với nền kinh tế - xã hội của quốc gia như hoạt động xuất nhập khẩu, việc điều hành tỉ giá hối đoái và sức mua cùa đồng tiền nội địa. Vì thế, chính phủ mỗi quốc gia đều phải tiến hành kiểm soát hay can thiệp đối với quá trình lưu thông ngoại hối, với mục tiêu bình ổn giá cả, kiểm chế lạm phát và duy trì sự tăng trưởng kinh tế đất nước.

Ở Việt Nam, Nhà nước thực hiện việc kiểm soát hoạt động ngoại hối trên thị trường thông qua các cơ quan chức năng là Chính phủ và Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Theo quy định hiện hành, Ngân hàng nhà nước Việt Nam tham gia vào hoạt động ngoại hối trên thị trường ngoại hối trong nước và quốc tế với hai tư cách:

Là người tổ chức, quản lí, điều hành thị trường ngoại hối trong nước;

Là người trực tiếp tham gia giao dịch mua, bán ngoại hối trên thị trường trong nước và quốc tế nhằm thực thi chính sách tiền tệ quốc gia.

II. PHÁP LUẬT VỀ NGOẠI HỐI

1. Pháp luật điều chỉnh hoạt động quản lí nhà nước về ngoại hối

a. Các chủ thể có thẩm quyền quản lí nhà nước về ngoại hối

Quản lí nhà nước về kinh tế nói chung và quản lí nhà nước về ngoại hối nói riêng là hoạt động mang tính chức năng thuộc thẩm quyền của các cơ quan hành pháp. Theo dự liệu tại Điều 40 Pháp lệnh số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13/12/2005 về ngoại hối, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lí ngoại hối ở Việt Nam bao gồm:

Chính phủ là cơ quan hành pháp có thẩm quyền chung, chịu trách nhiệm trước Quốc hội trong việc thực hiện vai trò thống nhất quản lí nhà nước về ngoại hối và hoạt động ngoại hối trên toàn lãnh thổ Việt Nam. Để thực hiện có hiệu quả hoạt động này, Chính phủ phân cấp cho Ngân hàng nhà nước và một số Bộ liên quan trực tiếp thực hiện các hành vi quản lí nhà nước về ngoại hối và hoạt động ngoại hối.

Ngân hàng nhà nước Việt Nam là cơ quan chức năng của Chính phủ, được Chính phủ trao quyền hạn trực tiếp tiến hành các hoạt động quản lí

nhà nước về ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam. Trong khi thực hiện thẩm quyền này, Ngân hàng nhà nước chịu trách nhiệm trước Quốc hội và Chính phủ. Ngoài ra, với vai trò là ngân hàng trung ương, Ngân hàng nhà nước Việt Nam còn có thẩm quyền thực hiện các nghiệp vụ ngoại hối bằng cách than gia trực tiếp vào các giao dịch ngoại hối, thông qua đó nhằm thực hiện việc điều hành chính sách tiền tệ quốc gia theo nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội.

Theo quy định tại Điều 37 Luật Ngân hàng nhà nước, thẩm quyền quản lí nhà nước về ngoại hối của Ngân hàng nhà nước Việt Nam được dự liệu với những nhiệm vụ và quyền hạn cụ thể sau đây:

Xây dựng các dự án luật, pháp lệnh và các dự án khác về quản lí ngoại hối; ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về quản lí ngoại hối theo thẩm quyền;

Cấp, thu hồi giấy phép hoạt động ngoại hối;

Tổ chức, điều hành thị trường ngoại tệ liên ngân hàng và thị trường ngoại hối trong nước;

Kiểm tra, thanh tra việc thực hiện các quy định của pháp luật về quản lí ngoại hối; kiểm soát việc xuất, nhập khẩu ngoại hối;

Kiểm tra hoạt động ngoại hối của các tổ chức tín dụng;

Thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn khác về quản lí ngoại hối theo quy định của pháp luật.

Ngoài ra, theo Điều 38 của luật nói trên, Ngân hàng nhà nước còn được trao thẩm quyền quản lí dự trữ ngoại hối nhà nước để trực tiếp thực thi chính sách tiền tệ quốc gia, điều hòa cán cân thanh toán quốc tế… Trong khi thực hiện thẩm quyền này, Ngân hàng nhà nước có nhiệm vụ phải báo cáo với Chính phủ và Ủy ban thường vụ Quốc hội về tình hình biến động của dự trữ ngoại hối nhà nước. Việc sử dụng dự trữ ngoại hối nhà nước cho các nhu cầu đột xuất, cấp bách của Nhà nước sẽ do Thủ tướng Chính phủ quyết định. Bộ tài chính là cơ quan được giao quyền kiểm tra việc quản lí dự trữ ngoại hối nhà nước do Ngân hàng nhà nước thực hiện theo quy định của Chính phủ.

Các bộ, cơ quan ngang bộ thuộc Chính phủ, ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có thẩm quyền quản lí ngoại hối và hoạt động ngoại hối trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn được pháp luật quy định.

b. Đối tượng quản lí nhà nước về ngoại hối

Quản lí nhà nước về ngoại hối là sự tác động của Nhà nước bằng những phương thức khác nhau đến hành vi xử sự của những chủ thể có ngoại hối hay có hoạt động ngoại hối. Vì vậy, đối tượng quản lí nhà nước về ngoại hối không phải chính bản thân ngoại hối mà là các tổ chức, cá nhân có ngoại hối hay có hoạt động ngoại hối.

Theo quy định tại Điều 2 Pháp lệnh ngoại hối, đối tượng chịu sự quản lí nhà nước về ngoại hối bao gồm:

Các tổ chức, cá nhân là người cư trú, người không cư trú có hoạt động ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam;

Các đối tượng khác có liên quan đến hoạt động ngoại hối.

Như vậy, có hai dấu hiệu cơ bản để xác định tổ chức hay cá nhân nào đó là đối tượng chịu sự quản lí nhà nước về ngoại hối. Hai dấu hiệu đó là:

Tổ chức, cá nhân phải là người cư trú, người không cư trú theo quy định của pháp luật Việt Nam

Có hoạt động ngoại hối tại Việt Nam.

c. Nội dung quản lí nhà nước về ngoại hối

Như trên đã đề cập, Nhà nước thực hiện việc quản lí ngoại hối và hoạt động ngoại hối bằng phương thực chủ yếu là sử dụng pháp luật để quy định thẩm quyền của các cơ quan nhà nước trong quản lí ngoại hối; quy định những hành vi pháp lí cụ thể mà các chủ thể có hoạt động ngoại hối phải thực hiện; quy định các chế tài áp dụng đối với người vi phạm pháp luật về ngoại hối. Vì vậy, nghiên cừ nội dung quản lí nhà nước về ngoại hối có nghĩa là nghiên cứu các vấn đề cơ bản sau đây:

Các chủ thể và phạm vi thẩm quyền của các chủ thể đó trong hoạt động quản lí nhà nước về ngoại hối;

Chế độ thông tin, báo cáo liên quan đến hoạt động ngoại hối;

Thanh tra, kiểm tra và kiểm soát đối với hoạt động ngoại hối;

Chế tài đối với các hành vi vi phạm pháp luật về ngoại hối.

2. Pháp luật điều chỉnh hoạt động ngoại hối

a. Pháp luật điều chỉnh đối với giao dịch vãng lai

Giao dịch vãng lai là giao dịch giữa người cư trú với người không cư trú không vì mục đích chuyển vốn. Các giao dịch vãng lai chủ yếu bao gồm việc thanh toán và chuyển tiền giữa người cư trú và người không cư trú nhưng không vì mục đích chuyển vốn để đầu tư. Trên nguyên tắc, các giao dịch này được tự do thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam, miễn sao phù hợp với các quy định của pháp luật hiện hành về kiểm soát ngoại hối.

Theo quy định tại các Điều 6, 7, 8, 9 của Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối, các giao dịch vãng lai bao gồm:

Thanh toán và chuyển tiền liên quan đến xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa và dịch vụ

Đối với giao dịch này, người cư trú là tổ chức, cá nhân có nguồn thu ngoại tệ từ việc xuất khẩu hàng hóa, dịch vụ hoặc các nguồn thu vãng lai khác ở nước ngoài phải chuyển vào tài khoản ngoại tệ mở tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, phù hợp với thời hạn thanh toán của hợp đồng hoặc các chứng từ thanh toán. Trong trường hợp người cư trú có nguồn thu ngoại tệ từ xuất khẩu hàng hóa, dịch vụ và có nhu cầu muốn giữ lại một phần số ngoại tệ đó ở nước ngoài thì phải được Ngân hàng nhà nước Việt Nam cho phép và phải chuyển vào tài khoản ngoại tệ mở ở ngân hàng nước ngoài. Số ngoại tệ còn lại phải chuyển về nước và được chuyển vào tài khoản ngoại tệ đã mở tại các tổ chức tín dụng trong nước.

Về nguyên tắc, mọi giao dịch thanh toán và chuyển tiền liên quan đến xuất nhập khẩu hàng hóa, dịch vụ phải được thực hiện bằng hình thức chuyển khoản qua tổ chức tín dụng, trừ một số trường hợp thanh toán trực tiếp bằng ngoại tệ tiền mặt được Ngân hàng nhà nước Việt Nm xem xét, chấp nhận.

Chuyển tiền một chiều từ nước ngoài vào Việt Nam

Đối với khoản ngoại tệ có đoực do chuyển tiền một chiều từ nước ngoài vào Việt Nam, người cư trú là tổ chức phải chuyển vào tài khoản ngoại tệ mở tại các tổ chức tín dụng hoặc bán cho tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối tại Việt Nam. Riêng đối với người cư trú là cá nhân, họ có quyền rộng rãi hơn trong việc lựa chọn các hình thức; mở tài khoản ngoại tệ; gửi tiết kiệm bằng ngoại tệ; rút tiền mặt để cất giữ; mang theo người; bán cho tổ chức tín dụng để đổi lấy đồng Việt Nam hoặc ngoại tệ khác; sử dụng cho các mục đích hợp pháp khác theo quy định của pháp luật.

Chuyển tiền một chiều từ Việt Nam ra nước ngoài

Người cư trú là tổ chức được chuyển tiền một chiều từ Việt Nam ra nước ngoài để phục vụ mục đích tài trợ, viện trợ hoặc các mục đích khác theo quy định của Ngân hàng nhà nước. Người cư trú là cá nhân Việt Nam được mua, chuyển ngoại tệ ra nước ngoài thông qua các tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để sử dụng cho các mục đích như học tập, chữa bệnh ở nước ngoài; đi công tác, du lịch, thăm viếng ở nước ngoài; trả các loại phí, lệ phí cho nước ngoài; trợ cấp cho thân nhân đang ở nước ngoài; chuyển tiền thừa kế cho người hưởng thừa kế đang ở nước ngoài; các mục đích chuyển tiền cho nhu cầu hợp pháp khác…

Đối với người không cư trú, người cư trú là tổ chức, cá nhân nước ngoài, nếu có nguồn thu hợp pháp về ngoại tệ hoặc đồng Việt Nam thì có thể chuyển đổi thành ngoại tệ và chuyển ra nước ngoài theo các hình thức chuyển tiền hợp pháp. Trong trường hợp việc chuyển tiền của người cư trú và người không cư trú được thực hiện thông qua tổ chức tín dụng thì các tổ chức này có trách nhiệm xem xét các chứng từ, giấy tờ do người chuyển tiền xuất trình để thực hiện việc bán, chuyển, xác nhận theo yêu cầu của khách hàng.

Mang ngoại tệ tiền mặt, đồng Việt Nam bằng tiền mặt và vàng khi xuất, nhập cảnh

Người cư trú và người không cư trú là cá nhân khi xuất, nhập cảnh được phép mang theo người số lượng ngoại tệ hoặc đồng Việt Nam bằng tiền mặt theo mức quy định của Ngân hàng nhà nước trong từng thời kì, phù hợp với chính sách quản lí ngoại hối của Nhà nước.

b. Pháp luật điều chỉnh đối với giao dịch vốn

Giao dịch vốn là giao dịch chuyển vốn giữa người cư trú và người không cư trú với mục đích tái đầu tư.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, giao dịch vốn bao gồm các hình thức sau đây:

Đầu tư trực tiếp;

Đầu tư gián tiếp vào các giấy tờ có giá;

Vay và trả nợ nước ngoài;

Cho vay và thu hồi nợ nước ngoài;

Các hình thức đầu tư khác.

Giao dịch đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam bằng vốn ngoại tệ

Giao dịch đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam bằng ngoại tệ được hiểu là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn ngoại tệ bằng tiền mặt hoặc các tài sản khác trị giá được bằng ngoại tệ nhằm thực hiện các hoạt động đầu tư tại Việt Nam và trực tiếp quản lí hoạt động đầu tư theo quy định của Luật đầu tư.

Chủ thể tham gia giao dịch đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam bằng ngoại tệ bao gồm người cư trú và người không cư trú. Các chủ thể này có thể tham gia giao dịch đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam với tư cách là người nhận đầu tư hoặc người đầu tư. Để thực hiện các hoạt động đầu tư bằng ngoại tệ vào Việt Nam, người cư trú và người không cư trú phải tuân thủ các quy định sau đây về quản lí ngoại hối:

Khi chuyển vốn đầu tư bằng ngoại tệ vào Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài phải chuyển vốn thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp bằng ngoại tệ mở tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối tại Việt Nam.

Trong quá trình tiếp nhận và quản lí, sử dụng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng ngoại tệ, người cư trú là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và bên nước ngoài tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh phải mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp bằng ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép để thực hiện các giao dịch thu, chi ngoại tệ liên quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp.

Khi chuyển vốn ra nước ngoài dưới dạng vốn điều lệ, vốn đầu tư trực tiếp, vốn vay, lãi và chi phí vay nước ngoài, các khoản thu nhập hợp pháp khác từ quá trình đầu tư, nhà đầu tư và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải thực hiện chuyển vốn thông qua tài khoản đầu tư trực tiếp bằng ngoại tệ đã mở tại tổ chức tín dụng. Trong trường hợp có nguồn thu là tiền Việt Nam thì người cư trú, người không cư trú có quyền chuyển đổi thành ngoại tệ bằng cách mua ngoại tệ tạo các tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để chuyển số ngoại tệ đó ra nước ngoài thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp.

Giao dịch đầu tư của Việt Nam ra nước ngoài bằng ngoại tệ

Theo quy định tại Điều 16 Nghị định của Chính phủ số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối, người cư trú là tổ chức, cá nhân có quyền chuyển vốn bằng ngoại tệ để

đầu tư ra nước ngoài bằng hình thức trực tiếp và gián tiếp, nếu thỏa mãn các điều kiện do pháp luật quy định. Các điều kiện này được quy định khác nhau giữa trường hợp đầu tư trực tiếp và trường hợp đầu tư gián tiếp bằng ngoại tệ ra nước ngoài.

Theo quy định của pháp luật, người cư trú là tổ chức, cá nhân có quyền sử dụng các nguồn vốn ngoại tệ tự có trên tài khoản tiền gửi ngoại tệ, nguồn vốn ngoại tệ mua từ các tổ chức tín dụng, nguồn vốn ngoại tệ vay từ tổ chức, cá nhân để đầu tư ra nước ngoài dưới hình thức trực tiếp hoặc gián tiếp (thông qua hình thức mua chứng khoán và các giấy tờ có giá phát hành ở nước ngoài). Khi chuyển vốn ngoại tệ ra nước ngoài để thực hiện việc đầu tư, người cư trú là tổ chức, cá nhân phải mở tài khoản vốn đầu tư ra nước ngoài bằng ngoại tệ tại một tổ chức tín dụng được phép, đồng thời phải đăng kí tài khoản vốn đầu tư ra nước ngoài với Ngân hàng nhà nước. Việc chuyển vốn đầu tư ra nước ngoài chỉ được thực hiện sau khi đã được Ngân hàng nhà nước Việt Nam xác nhận.

Trong quá trình thực hiện đầu tư, mọi giao dịch chuyển ngoại tệ và thu, chi ngoại tệ đều phải thực hiện thông qua tài khoản này. Riêng đối với người cư trú là tổ chức tín dụng thì việc chuyển vốn ra nước ngoài hoặc chuyển vốn từ nước ngoài về Việt Nam được thực hiện theo quy định riêng của Ngân hàng nhà nước Việt Nam.

Khi kết thúc năm tài chính hoặc khi chấm dứt hoạt động đầu tư ở nước ngoài, nhà đầu tư Việt Nam phải chuyển toàn bộ lợi nhuận, các khoản thu nhập hợp pháp khác hoặc vốn đầu tư về Việt Nam thông qua tài khoản vốn đầu tư trực tiếp ra nước ngoài bằng ngoại tệ. Trường hợp nhà đầu tư Việt Nam muốn sử dụng lợi nhuận có được ở nước ngoài để tái đầu tư hoặc muốn kéo dài thời hạn đầu tư ở nước ngoài thì phải được cơ quan có thẩm quyền cho phép và phải đăng kí với Ngân hàng nhà nước.

Giao dịch vay, cho vay nước ngoài bằng ngoại tệ

Giao dịch vay, cho vay nước ngoài bằng ngoại tệ được hiểu là sự thỏa thuận giữa Chính phủ, người cư trú là tổ chức, cá nhân Việt Nam với Chính phủ, người không cư trú là tổ chức, cá nhân nước ngoài thông qua việc kí kết và thực hiện hợp đồng tín dụng quốc tế.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, Chính phủ hoặc người cư trú là tổ chức, cá nhân Việt Nam được kí kết các hợp đồng tín dụng với bên nước ngoài gồm chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế, người không cư trú là tổ chức, cá nhân nước ngoài với tư cách là người đi vay hoặc người cho vay để thỏa mãn các nhu cầu khác nhau của mình.

Đối với giao dịch vay, cho vay nước ngoài của Chính phủ, Bộ tài chính sẽ là cơ quan đại diện cho Chính phủ trong việc đàm phán với bên nước ngoài về số vốn, thời hạn cho vay, lãi suất vay và phương thức hoàn trả vốn vay.

Đối với các giao dịch vay, cho vay nước ngoài của người cư trú là tổ chức kinh tế (bao gồm cả các tổ chức tín dụng), việc kí kết và thực hiện hợp đồng tín dụng với bên nước ngoài phải tuân thủ các quy định về điện vay, điều kiện cho vay, đăng kí khoản vay, mở và sử dụng tài khoản vốn vay, trả nợ, thu hồi nợ, rút vốn và chuyển tiền, báo cáo tình hình vay và cho vay, xác nhận đăng kí với Ngân hàng nhà nước Việt Nam. Riêng đối với trường hợp cho vay nước ngoài của người cư trú là tổ chức kinh tế, về nguyên tắc chỉ được thực hiện sau khi đã được Thủ tướng Chính phủ cho phép. Khi thực hiện hoạt động này, người cư trú là tổ chức kinh tế phải mở tài khoản cho vay, thu hồi nợ nước ngoài bằng ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép và thực hiện việc chuyển tiền, thu hồi nợ cho vay thông qua tài khoản này theo quy định của Ngân hàng nhà nước.

Đối với các giao dịch vay, trả nợ nước ngoài của người cư trú là cá nhân, việc kí kết và thực hiện hợp đồng tín dụng chỉ được thực hiện sau khi đã có sự cho phép của Thống đốc Ngân hàng nhà nước đồng thời đáp ứng được các điều kiện về vay, trả nợ nước ngoài theo quy định của Ngân hàng nhà nước. Khi thực hiện các giao dịch này, người cư trú là cá nhân cũng phải thực hiện việc đăng kí khoản vay, mở và sử dụng tài khoản vốn vay, trả nợ nước ngoài, báo cáo tình hình thực hiện khoản vay theo quy định của Ngân hàng nhà nước. Trong trường hợp cần ngoại tệ để trả nợ nước ngoài, người cư trú là cá nhân được quyền mua ngoại tệ tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối tại Việt Nam, trên cơ sở xuất trình các chứng từ hợp lệ chứng minh nhu cầu mua ngoại tệ.

Giao dịch đầu tư gián tiếp nước ngoài vào Việt Nam

Đầu tư gián tiếp nước ngoài vào Việt Nam là việc người không cư trú mua bán chứng khoán, các giấy tờ có giá và góp vốn, mua cổ phần dưới mọi hình thức theo quy định của pháp luật Việt Nam mà không trực tiếp tham gia quản lí hoạt động của doanh nghiệp nhận vốn đầu tư.

Việc đầu tư gián tiếp bằng ngoại tệ vào Việt Nam được thực hiện bằng cách người không cư trú, với tư cách là nhà đầu tư nước ngoài dùng vốn ngoại tệ của mình để mua các giấy tờ có giá (ví dụ, cổ phiếu hay trái

phiếu ngoại tệ…) do những tỏ chức được phép phát hành tại Việt Nam. Theo quy định hiện hành, để thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp vào Việt Nam, người không cư trú là nhà đầu tư nước ngoài phải mở tài khoản vốn đầu tư gián tiếp bằng đồng Việt Nam tại tổ chức tín dụng được phép. Khoản vốn đầu tư bằng ngoại tệ phải được chuyển thành đồng Việt Nam thông qua hình thức bán ngoại tệ cho các tổ chức tín dụng đang hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Mọi giao dịch liên quan đến hoạt động đầu tư gián tiếp phải được thực hiện thông qua tài khoản vốn đầu tư gián tiếp bằng đồng Việt Nam. Trong trường hợp có nguồn thu nhập hợp pháp bằng đồng Việt Nam từ hoạt động đầu tư gián tiếp, nhà đầu tư nước ngoài được phép chuyển đổi thành ngoại tệ để chuyển ra nước ngoài bằng cách mua ngoại tệ tại các tổ chức tín dụng được phép kinh doanh ngoại tệ hoạt động tại Việt Nam.

Điều kiện, thủ tục và những quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào các giấy tờ có giá do pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán quy định.

Giao dịch phát hành chứng khoán trong và ngoài nước

Pháp luật hiện hành về chứng khoán ở Việt Nam cho phép người cư trú là tổ chức được phát hành chứng khoán bằng ngoại tệ ở nước ngoài để huy động vốn cho các hoạt động của mình. Ngược lại, pháp luật cũng cho phép người không cư trú là tổ chức được phát hành chứng khoán bằng đồng Việt Nam trên lãnh thổ Việt Nam.

Khi thực hiện hoạt động phát hành chứng khoán, ngoài việc tuân thủ các quy định về điều kiện phát hành chứng khoán và thủ tục phát hành chứng khoán do pháp luật chứng khoán quy định, người cư trú và người không cư trú tổ chức phát hành còn phải mở tài khoản vốn phát hành chứng khoán bằng ngoại tệ (đối với tổ chức phát hành là người cư trú) hoặc bằng đồng Việt Nam (đối với tổ chức phát hành là người không cư trú) tại tổ chức tín dụng được phép. Mọi giao dịch liên quan đến việc phát hành chứng khoán đều phải được thực hiện thông qua tài khoản này.

Đối với nguồn vốn thu được từ phát hành chứng khoán bằng đồng Việt Nam trên lãnh thổ Việt Nam, tổ chức phát hành là người không cư trú được phép chuyển đổi thành ngoại tệ để chuyển ra nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam.

c. Pháp luật điều chỉnh đối với hành vi sử dụng ngoại hối trên lãnh thổ Việt Nam

Theo pháp luật hiện hành, ngoài quy định về hạn chế sử dụng ngoại hối trong các giao dịch thanh toán, niêm yết, quảng cáo trên lãnh thổ Việt Nam như dự liệu tại Điều 29 Nghị định của Chính phủ số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối, người cư trú và người không cư trú có quyền sử dụng ngoại hối của mình trên lãnh thổ Việt Nam theo nguyên tắc sau đây:

Người cư trú và người không cư trú được mở tài khoản tiền gửi ngoại tệ tại các tổ chức tín dụng được phép để thực hiện các giao dịch hợp pháp của mình trên lãnh thổ Việt Nam như tiếp nhận ngoại tệ từ nước ngoài chuyển vào hoặc từ các nguồn thu ngoại tệ ở trong nước; chuyển ngoại tệ để bán cho các tổ chức tín dụng được phép; chi trả bằng ngoại tệ cho các giao dịch hợp pháp của mình thông qua tổ chức tín dụng, rút ngoại tệ tiền mặt để chi tiêu cho nhu cầu cá nhân…

Người cư trú là tổ chức, cá nhân có quyền mở và sử dụng tài khoản ngoại tệ của mình ở nước ngoài để thỏa mãn các nhu cầu chính đáng, hợp pháp của mình theo quy định của pháp luật. Khi chấm dứt hoạt động hoặc hết thời hạn ở nước ngoài, các tổ chức cá nhân là chủ tài khoản phải đóng tài khoản ngoại tệ ở nước ngoài và chuyển toàn bộ số dư ngoại tệ về nước.

Riêng đối với người cư trú là tổ chức kinh tế có chi nhánh, văn phòng đại diện ở nước ngoài hoặc có nhu cầu mở tài khoản ngoại tệ ở nước ngoài, phải tuân thủ các quy định của Ngân hàng nhà nước Việt Nam về điều kiện, hồ sơ, thủ tục cấp và thu hồi giấy phép mở và sử dụng tài khoản ngoại tệ ở nước ngoài.

Người cư trú, người không cư trú là cá nhân có ngoại tệ tiền mặt được quyền cất giữ, mang theo người, cho tặng, thừa kế, bán cho các tổ chức tín dụng được phép, chuyển, mang ngoại tệ tiền mặt ra nước ngoài phục vụ cho các nhu cầu và mục đích hợp pháp của mình. Người cư trú là cá nhân có ngoại tệ tiền mặt được gửi tiết kiệm ngoại tệ tại các tổ chức tín dụng được phép và được nhận tiền vốn gốc, tiền lãi bằng ngoại tệ.

Người không cư trú là tổ chức, cá nhân được mở và sử dụng tài khoản đồng Việt Nam tại tổ chức tín dụng được phép để thực hiện các giao dịch thu, chi theo quy định của pháp luật.

Người cư trú là cá nhân nước ngoài mở và sử dụng tài khoản đồng Việt Nam để thực hiện các giao dịch thu, chi và giao dịch đầu tư gián tiếp theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Người cư trú và người không cư trú là cá nhân được sử dụng thẻ thanh toán quốc tế để giao dịch với khách hàng thông qua các tổ chức tín dụng được phép và các đơn vị chấp nhận thẻ. Các đơn vị chấp nhận thẻ chỉ được nhận thanh toán bằng đồng Việt Nam từ ngân hàng thanh toán thẻ.

d. Pháp luật điều chỉnh hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối

Cung ứng dịch vụ ngoại hối là hoạt động cần thiết trong đời sống kinh tế - xã hội nhằm thỏa mãn nhu cầu sử dụng ngoại hối đa dạng của tổ chức, cá nhân trong hoạt động dân sự và thương mại. Ở các nước trên thế giới, hoạt động này thường được thực hiện bởi các tổ chức chuyên nghiệp là ngân hàng. Còn ở Việt Nam, hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối hiện nay có thể được thực hiện bởi các tổ chức chuyên nghiệp là ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng. Ngoài ra, các tổ chức khác nếu thỏa mãn điều kiện do pháp luật quy định thì cũng được phép cung ứng dịch vụ ngoại hối nhưng chỉ đóng vai trò là những tổ chức hỗ trợ cho hoạt động của tổ chức tín dụng.

Hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối của các ngân hàng

Cung ứng dịch vụ ngoại hối trên thị trường lâu nay luôn được xem là nội dung quan trọng trong cấu trúc nghiệp vụ kinh doanh của các ngân hàng. Để cung ứng dịch vụ ngoại hối đến tay khách hàng với chất lượng tốt nhất, các ngân hàng phải kí kết và thực hiện các hợp đồng dịch vụ ngoại hối. Hợp đồng này có thể do từng ngân hàng quy định mẫu hoặc tuân theo mẫu chung về hợp đồng do Hiệp hội ngân hàng quy định. Đôi khi, trong trường hợp Hiệp hội ngân hàng chưa quy định, một số mẫu hợp đồng dịch vụ ngoại hối có thể được các ngân hàng vận dụng theo nguyên mẫu đã được sử dụng thường xuyên trong tập quán và thông lệ quốc tế. Việc sử dụng các mẫu hợp đồng này có thể thích hợp trong bối cảnh tự do hóa dịch vụ ngân hàng và hội nhập quốc tế, vì nó cho phép các bên có thể tránh được những rủi ro trong giao dịch bởi sự khác biệt về khung khổ pháp lí giữa các quốc gia.

Theo quy định hiện hành, khi đáp ứng các điều kiện do Ngân hàng nhà nước quy định, các tổ chức tín dụng là ngân hàng được phép cung ứng các dịch vụ ngoại hối sau đây:

Cung cấp các giao dịch hối đoái dưới hình thức giao dịch giao ngay, giao dịch kì hạn, giao dịch hoán đổi, giao dịch quyền lựa chọn, giao dịch hợp đồng tương lai và các giao dịch hối đoái khác theo thông lệ quốc tế;

Huy động vốn, cho vay và bảo lãnh bằng ngoại tệ dưới các hình thức theo quy định của pháp luật;

Phát hành và làm đại lí phát hành thẻ thanh toán quốc tế trên lãnh thổ Việt Nam;

Cung cấp các dịch vụ chuyển tiền, thanh toán trong nước và quốc tế cho người cư trú và người không cư trú, thực hiện các nghiệp vụ nhận và chi trả ngoại tệ;

Chiết khấu, tái chiết khấu các giấy tờ có giá bằng ngoại tệ;

Ủy nhiệm cho tổ chức kinh tế và tổ chức tín dụng khác làm đại lí cung ứng một số dịch vụ ngoại hối, bao gồm dịch vụ đổi ngoại tệ, dịch vụ nhận và chi trả ngoại tệ…

Cung cấp dịch vụ ủy thác và quản lí tài sản bằng ngoại hối

Cung cấp các dịch vụ ngân hàng đầu tư bằng ngoại hối (ví dụ, mua, bán, sáp nhập, bảo lãnh và đại lí phát hành chứng khoán bằng ngoại tệ…);

Cung cấp các dịch vụ tư vấn cho khách hàng về ngoại hối;

Thực hiện các hoạt động ngoại hối khác theo thông lệ quốc tế và phù hợp với pháp luật Việt Nam.

Trong quá trình cung cấp các dịch vụ ngoại hối, mỗi ngân hàng phải niêm yết công khai bảng giá dịch vụ ngoại hối tại hội sở chính hoặc văn phòng giao dịch của chi nhánh, sở giao dịch để khách hàng tham khảo. Việc dành cho khách hàng những lựa chọn tốt nhất về giá cả và chất lượng dịch vụ ngoại hối chính là cách để mỗi ngân hàng nâng cao uy tín và khẳng định thương hiệu của mình trên thương trường.

Hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối của các tổ chức tín dụng phi ngân hàng

Nếu các tổ chức tín dụng là ngân hàng được pháp luật cho phép cung ứng hệ thống dịch vụ ngoại hối đa dạng cho mọi đối tượng khách hàng trên thị trường thì các tổ chức tín dụng phi ngân hàng lại chỉ được pháp luật cho phép cung ứng một số dịch vụ ngoại hối quan trọng, phù hợp với tính chất, đặc điểm và quy mô hoạt động của mỗi loại hình tổ chức tín dụng phi ngân hàng. Việc giới hạn phạm vi các dịch vụ ngoại hối được phép cung ứng bởi các tổ chức tín dụng phi ngân hàng là quy định cần thiết và phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm đảm bảo sự an toàn

trong hoạt động kinh doanh của các tổ chức này, đồng thời cũng giúp cho khách hàng có được những quyết định hợp lí cho mình khi phải lựa chọn giữa dịch vụ ngoại hối do ngân hàng và do tổ chức tín dụng phi ngân hàng cung cấp.

Hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối của các tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng

Đối với các tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng, việc pháp luật cho phép các tổ chức này được cung ứng một số dịch vụ ngoại hối trên thị trường, bên cạnh các tổ chức chuyên nghiệp như tổ chức tín dụng đã là một sự đổi mới lớn trong tư duy của các nhà soạn luật. Tuy nhiên, theo quy định hiện hành, hầu hết các dịch vụ ngoại hối được phép thực hiện bởi các tổ chức này đều là những dịch vụ ít quan trọng, không quá phức tạp về quy trình nghiệp vụ và chủ yếu được thực hiện với tư cách là bên đại lí được ủy quyền của tổ chức tín dụng.

Trong trường hợp tổ chức kinh tế làm dịch vụ ngoại hối cho khách hàng với tư cách là đại lí được ủy quyền của tổ chức tín dụng, họ phải tiến hành đăng kí với Ngân hàng nhà nước về hoạt động này. Riêng đối với trường hợp tổ chức kinh tế muốn trực tiếp cung ứng dịch vụ ngoại hối cho khách hàng với tư cách của chính mình thì phải thỏa mãn một số điều kiện do Ngân hàng nhà nước quy định và phải được cơ quan này cấp giấy phép.