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FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS CURSO INTENSIVO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA – CIPAD – TURMA T.C.E./RJ
Curso CIPAD Turma B Julho/2007
Trabalho de Conclusão de Curso
OS CONTROLES TRADICIONAIS EXERCIDOS PELO TRIBUNAL
DE CONTAS NA AVALIAÇÃO DA ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS
Componentes do Grupo de Trabalho:
ALVARO RENAULT DA SILVA MORAES
HELOISA BARBOSA
MARIA CECILIA CAVALCANTE BENITES
OS CONTROLES TRADICIONAIS EXERCIDOS PELO TRIBUNAL
DE CONTAS NA AVALIAÇÃO DA ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS
Por Alvaro Renault da Silva Moraes
Heloisa Barbosa Maria Cecília Cavalcante Benites
Trabalho de conclusão do Curso Intensivo de Pós-Graduação em Administração Pública da Fundação Getulio Vargas em parceria com a Escola de Contas e Gestão do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro – TCE/RJ.
Rio de Janeiro Julho de 2007
MORAES, Álvaro Renault da Silva; BARBOSA, Heloisa; BENITES, Maria Cecília. Resumo: O trabalho trata da eficácia dos instrumentos e recursos utilizados pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro para a fiscalização da atuação das Agências Reguladoras existentes (AGERNESA e AGETRANSP). Palavras chaves: Agências Reguladoras, Controle e Auditoria de Desempenho.
Aos nossos cônjuges, filhos, pais, Familiares e todos aqueles que acreditaram
no nosso projeto, que nos apoiaram nesta jornada, agradecemos a compreensão pelos momentos em que
estivemos distantes e dedicamos este trabalho com muito amor.
Aos companheiros de trabalho pelo apoio que demonstraram neste período, nosso muito
obrigado.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.....................................................................................................................................................................6
2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS, ORIGENS E CARACTERÍSTICAS..............................................................11 2.1. Origem das Agências Reguladoras ...........................................................................................................................11
2.2. As Agências Reguladoras no Brasil ..........................................................................................................................12
2.3. Características das Agências Reguladoras Brasileiras...........................................................................................14
2.4. Competência das Agências Reguladoras .................................................................................................................17
2.5. As Agências Reguladoras do Estado do Rio de Janeiro ........................................................................................18
3. O TCE/RJ E O CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS.........................................................................22
3.1. Uma Reflexão Sobre Avaliar Desempenho.............................................................................................................22
3.2. O Alcance do Controle do TCE/RJ Sobre as Agências Reguladoras .................................................................23
3.3. Possibilidade X Impossibilidade ...............................................................................................................................26
4. AUDITORIA DE NATUREZA OPERACIONAL OU DE DESEMPENHO..........................................................31 4.1. Definição e Alcance da Auditoria Operacional ou de Desempenho...................................................................31
4.3. Indicadores de Desempenho Aplicáveis ao Controle das Agências....................................................................38
5. A EFICÁCIA DOS CONTROLES EXERCIDOS PELO TCE/RJ .............................................................................41
6. CRIAÇÃO DE UM NÚCLEO PARA ESTUDOS EM REGULAÇÃO NO TCE/RJ .............................................47
6.1. A Importância de Um Núcleo de Estudos no Âmbito do TCE/RJ ......................................................................48
7. CONCLUSÃO .....................................................................................................................................................................50
8. BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................................................52
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1. INTRODUÇÃO La societá a le droit de demander compte à tout agent públic de son administration. (“A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público quanto à sua administração”- art. 15 da Declaração do Direito do Homem e do Cidadão. França, 1789)
Uma das grandes discussões que ocuparam o setor público e que levaram os agentes
governamentais a várias reflexões a partir do final da década de 80 e na década de 90 foi o
tamanho do Estado Brasileiro e sua atuação através dos órgãos da Administração Pública, que
o representavam e atuavam em seu nome.
Essas discussões produziram trabalhos de grande repercussão e resultados que
interferiram com certa profundidade no Estado.
A Constituição Federal de 1988 introduziu no âmbito da Administração Pública
princípios importantes, que levariam o Estado a buscar uma forma de melhorar sua atuação e
atender ao interesse público, otimizando recursos e tempo. Princípio s como o da
economicidade e o da eficiência fundamentaram a busca de um Estado que produzisse
resultados melhores na gestão dos recursos disponíveis e na capacitação da máquina
administrativa.
As constantes e seguidas revoluções - tecnológica e administrativa – vêm fazendo com
que as organizações sejam obrigadas a acompanhá-las com a rapidez que as caracterizam.
Essas mudanças e transformações alcançam as pessoas e as empresas, que se sentem
cada vez mais pressionadas a ultrapassarem os limites de sua capacidade para atingir os novos
modelos de organização e produção. E não poderia ser diferente com a Administração
Pública.
Assim, dentre as diversas propostas dirigidas ao Estado Brasileiro nas últimas duas
décadas, principalmente no período em que se adotou um modelo neoliberal (1994-2002),
destacou-se o fenômeno da desestatização com o intuito de reduzir a dimensão e os gastos do
aparelho estatal, gerando um Estado que atue somente nos setores essenciais e ao mesmo
tempo busque a eficiência na prestação dos serviços públicos.
Neste momento surge a idéia das parcerias, que serviriam ao objetivo de diminuição
do tamanho do aparelhamento do Estado, na medida em que se delegam ao setor privado
algumas atividades até então desempenhadas pela Administração.
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Com isso, foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro institutos novos ou foi
dada roupagem nova a institutos já existentes, sempre com o intuito de se encontrar o melhor
caminho para aliviar o Estado de suas inúmeras funções, aumentando a eficiência na
prestação dos serviços públicos e fomentando a iniciativa privada para o desempenho de
atividades de interesse público.
Entretanto, a transferência de muitos serviços públicos para a iniciativa privada
acarretou para o Estado a necessidade de exercer um contínuo controle sobre o exercício da
atividade empresarial, mediante a regulação desses serviços.
Com efeito, o fenômeno da desestatização ensejou que uma grande quantidade de
empresas privadas passasse a exercer atividades antes exploradas somente pelo Poder Público.
Um fato importante a destacar neste processo é que muitos desses serviços públicos eram
monopólios, a demandar uma ação/intervenção ainda mais atenta e efetiva do Poder Estatal.
Uma busca nas melhores doutrinas para o conceito de “regulação” destaca a de Poli
(1999) para quem este termo significa:
“a atividade administrativa desempenhada por pessoa jurídica de direito público consistente no disciplinamento, na regulamentação, na fiscalização e no controle do serviço prestado por outro ente da Administração Pública ou por concessionário, permissionário ou autorizatário do serviço público, à luz de poderes que lhe tenham sido por lei atribuídos para busca da adequação daquele serviço, do respeito às regras fixadoras da política tarifária, da harmonização, do equilíbrio e da composição dos interesses de todos os envolvidos na prestação deste serviço, bem como da aplicação de penalidades pela inobservância das regras condutoras da sua execução.”
Na esteira deste raciocínio, entendemos que regular significa buscar o equilíbrio
dentro de um dado sistema regulado. É a ação do Estado com vistas a equilibrar os interesses
privados com os objetivos do interesse público, de modo que a ponta, ou seja, o usuário do
serviço tenha uma boa prestação daquela atividade a um preço justo.
Diante desta nova realidade no cenário brasileiro, foram criadas as chamadas Agências
Reguladoras, sob a motivação se operacionalizar a regulação estatal para o controle, a
normatização e a fiscalização destes novos organismos, bem como a mediação na busca do
equilíbrio entre Estado, usuários e prestadores das atividades que ensejaram tal regulação.
Uma das características mais relevantes no novo modelo implantado no contexto
brasileiro é a neutralidade e independência do ente regulador em sua relação com o ente
regulado.
Com relação ao usuário dos serviços públicos, Peci/Cavalcanti (2003) reconhecem que
o novo modelo regulatório tenta considerá- lo, mas aborda muito pouco as questões relativas
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ao cidadão, que tem direitos também, direitos que representam as garantias previstas na Lei
Maior brasileira, ou o Estado de Bem-Estar. Os citados autores sustentam que só a atuação
das Agências Reguladoras não é suficiente para garantir a adequada implementação do novo
modelo regulatório brasileiro - daí a relevância da atuação de todos os atores, em especial o
próprio usuário, este atuando de forma intensa e efetiva, a fim de evitar que as agências, ao
invés de regularem, sejam reguladas.
Alexandre Santos de Aragão (2003, p.9) faz o seguinte comentário em relação à
independência das agências reguladoras:
“Entendemos que a independência das Agências Reguladoras deve ser tratada sem preconceitos ou mitificações de antigas concepções jurídicas que, no mundo atual, são insuficientes ou mesmo ingênuas. Com efeito, limitar as formas de atuação e organização estatal àquelas do século XVIII, ao invés de, como afirmado pelos autores mais tradicionais, proteger a sociedade, retira-lhe a possibilidade de regulamentação e atuação efetiva de seus interesses.”
Em torno de tais argumentações, surgem discussões quanto à ampliação da
competência dos Tribunais de Contas para que, além de fiscalizar e julgar as contas dos
dirigentes das agências, atos e fatos administrativos e contábeis que envolvam recursos
públicos, possam também verificar e avaliar a eficiência da atuação destas agências
reguladoras.
Neste passo, pretende-se avaliar, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, o papel do
Tribunal de Contas como órgão constitucionalmente legitimado para atuar no controle das
Agências Reguladoras, não só por pertencerem à estrutura político-administrativa do Estado,
e, portanto sujeitas ao controle legal quanto à conformidade de seus atos, como também por
demandarem uma avaliação no campo operacional, até porque os contratos de concessão são
contratos administrativos, sujeitos à fiscalização dos Tribunais de Contas.
Sabemos que o Tribunal de Contas da União – TCU - criou a Secretaria de
Fiscalização de Desestatização, unidade técnica cuja finalidade é a fiscalização das
desestatizações, da execução dos contratos e da atuação dos entes reguladores, Secretaria esta
composta de analistas especializados nas questões associadas à regulação de serviços
públicos.
No Estado do Rio de Janeiro, o Tribunal de Contas tem utilizado seus instrumentos e
recursos para a fiscalização da atuação das Agências Reguladoras existentes (AGERNESA e
AGETRANSP). Contudo, o TCE/RJ ainda não se inseriu com profundidade nas questões que
envolvem todo o processo e, desta forma, seu esforço mostra-se desassociado de normas e
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estudos para um controle efetivo e uma avaliação próxima da precisão, no que tange à atuação
das Agências Reguladoras do Estado do Rio de Janeiro.
Este contexto ensejou a questão principal desenvolvida no nosso Projeto de Pesquisa:
- Os controles tradicionais exercidos pelo Tribunal de Contas são eficazes para avaliar
a atuação das Agências Reguladoras? Por quê?
Para responder a essa pergunta, cumpre-nos tecer alguns comentários sobre as
agências reguladoras, sua autonomia e poder normativo, com vistas a entender a questão da
regulação, a estrutura e funcionamento dessas agências e suas características principais na
atividade regulatória.
Na etapa seguinte, procederemos a uma reflexão acerca do controle externo, de seus
fundamentos e atuação sobre as agências reguladoras.
Contudo, ao aprofundarmos a questão dos controles exercidos pelo Tribunal de Contas
do Estado do Rio de Janeiro, surgiu a necessidade de darmos um enfoque maior sobre a
atuação da Corte de Contas, razão por que traremos à baila a discussão doutrinária sobre a
possibilidade do controle exercido pelos Tribunais de Contas.
Por oportuno, na ocasião serão também discutidos alguns aspectos sobre a
competência constitucional e legal do TCE no seu controle sobre as Agências Reguladoras,
como esse controle é realizado atualmente, e a relevância da auditoria de desempenho como
meio de prestar contas à sociedade das ações dessas agências.
Com efeito, um trabalho de auditoria de desempenho (ou de natureza operacional)
junto às Agências Reguladoras ensejaria, além da verificação quanto aos aspectos
burocráticos e legais, atingir a própria prestação dos serviços, as políticas públicas e, até
mesmo, o atendimento ao usuário. Mas o estudo não pretende se aprofundar na proposta de
um novo modelo de auditoria, pois demandaria outro tipo de pesquisa e outra linha de estudo.
A realização deste trabalho tem como finalidade buscar um novo modo de pensar o
Controle Externo, servindo como meio de se discutir a importância do exercício da atividade
regulatória do Estado e a participação do TCE/RJ como um ator neste contexto, tentando
dimensionar sua atuação e seus limites. Exercer o controle sobre as agências pressupõe avaliar
diversos aspectos, como a economicidade, a eficiência e a efetividade, além da boa prática da
gestão regulatória e o atendimento das metas estabelecidas nas concessões.
Subsidiariamente, o resultado deste estudo poderá também contribuir para possíveis
mudanças nos procedimentos de auditoria hoje adotados, haja vista a importância de dar à
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sociedade organizada um retorno mais consistente, mais objetivo dos investimentos públicos,
realizados com o dinheiro do cidadão/eleitor/contribuinte.
Assim, nosso trabalho de reflexão e pesquisa poderá representar um passo ou um
convite à discussão, no sentido de buscar idéias para uma efetiva avaliação das Agências
Reguladoras, de forma a contribuir para melhor qualidade dos serviços prestados aos usuários.
Por derradeiro, desejamos mostrar a relevância de se inserir, no âmbito do TCE/RJ e
por intermédio da sua Escola de Contas e Gestão, um núcleo de estudos em regulação, nos
moldes do já existente na Fundação Getúlio Vargas, com vistas a desenvolver estudos e
debates relativos à regulação dos serviços concedidos no Estado do Rio de Janeiro e ao seu
controle, bem como a qualificação do pessoal para tais atividades.
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2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS, ORIGENS E CARACTERÍSTICAS
2.1. Origem das Agências Reguladoras
Conforme nos ensina Moreira Neto, “agências governamentais autônomas, entendidas
como entes fracionários do aparelho administrativo do Estado, não são temas novos no
Direito Administrativo. Ao contrário, neste século foram exaustivamente estudados seus
vários aspectos, políticos, técnicos e jurídicos, notadamente quanto à sua natureza jurídica
de executoras de atividades estatais por outorga legal de competências.” Continua o jurista
esclarecendo que “tampouco é novo o conceito de função reguladora, enquanto exercício de
competência administrativa normativa que sujeita atividades a regras de interesse público,
com a corolária função de controle, voltada à observância dessas prescrições.”
As agências reguladoras brasileiras são de certa forma inspiradas nos institutos do
direito norte-americano, que adotou esse modelo ainda no século XIX. Nos Estados Unidos,
o conceito de agência tem um sentido amplo conforme expressa a Lei de Procedimentos
Administrativos, norma geral que fundamenta a criação das agências específicas no âmbito
federal, as quais alcançam qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja esta ou
não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais.
Trata-se de agências independentes do Poder Executivo, que sobre elas não exerce
controle hierárquico. Têm autonomia para elaborar normas e decidir sobre questões e
divergências, de acordo com a competência a elas atribuída pela lei que as criou.
Essas agências exercem funções “quase judiciais” e funções “quase legislativas”. Nas
palavras de Di Pietro (1999), na função “quase judicial” resolvem determinados conflitos de
interesses, indicando o direito aplicável para solucioná-los. Conforme a mencionada autora,
essa função é aceita sem maiores contestações, uma vez que submetida ao controle pelos
Tribunais, a despeito de ter evoluído a ampliação desse controle.
Na função “quase legislativa” tais agências editam normas, o que tem sido alvo de
objeções, tendo em vista a idéia da indelegabilidade de poder, decorrente do princípio da
separação de poderes, bastante rígido no direito norte-americano: “esse princípio impede que
o Legislativo delegue sua função de legislar a órgãos de outros poderes.”
A idéia de se criarem agências reguladoras está baseada acima de tudo no alto grau de
especialização e de independência nas funções que devem desempenhar, como representantes
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do Estado, no controle das atividades desenvolvidas, a fim de evitar que o poder político e
outros interesses possam interferir em questões específicas.
2.2. As Agências Reguladoras no Brasil
A função reguladora é uma das formas de atuação do Estado para promover sua
intervenção na ordem econômica e social, corrigindo distorções que possam ocorrer nas
relações do mercado com a sociedade.
Nas palavras de Carvalho Filho (2004), o Estado atua de duas formas na ordem
econômica:
“Numa primeira, é ele o agente regulador do sistema econômico. Nessa posição, cria normas, estabelece restrições e faz um diagnóstico social das condições econômicas. É um fiscal da ordem econômica organizada pelos particulares. Pode-se dizer que, sob esse ângulo, temos o Estado Regulador.”
O art. 174 da Constituição Federal Brasileira assim define o Estado Regulador: “Art.174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”
Sobre a matéria, ensina Carvalho Filho (2004) que, como agente normativo, o Estado
cria as regras jurídicas que se destinam à regulamentação da ordem econômica, atuando nas
três formas apresentadas pela Constituição, quais sejam, a de fiscalização, a de incentivo e a
de planejamento.
Na atividade de fiscalização, verifica-se a atuação dos agentes dos setores econômicos,
de forma a evitar formas abusivas de comportamento, que possam causar prejuízos a grupos
menos favorecidos, ou com menos poder. No incentivo, estão configuradas as ações de
governo visando a criar estímulos para o desenvolvimento econômico e social do país, por
meio de incentivos fiscais, aumento de alíquotas de importação e outros recursos do gênero.
Já no planejamento, tem-se um processo mais técnico, onde são estabelecidos objetivos e
metas a serem alcançados pelo governo em um contexto econômico a médio e longo prazo.
Até meados da década de 80, o Estado Brasileiro agia como Estado Empreendedor,
interferindo na economia e no desenvolvimento do país e agindo diretamente no mercado com
o intuito de promover o seu crescimento e assegurar à população o equilíbrio da economia, a
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igualdade entre os cidadãos e um mínimo de satisfação no atendimento das necessidades
essenciais.
Mas esse modelo de Estado Social, que atuava diretamente sobre a economia, a
produção e o crescimento, começou a se tornar inviável por suas dimensões cada vez maiores,
a par do crescimento das demandas sociais, revelando-se incompetente para conduzir políticas
econômicas e fazer parte, também, como ator direto, do processo produtivo.
A grave crise econômica dos anos 80 e início dos anos 90 foi mostrando um Estado
cada vez mais incapaz de conduzir toda a estrutura que compunha a máquina administrativa,
chegando-se à conclusão de que essa crise estava associada à intervenção estatal, e ainda, a
um processo de globalização que interferia de forma indireta nas políticas econômicas.
As empresas estatais, que anteriormente se mostravam fortes e poderosas, foram vendo
seu papel se esgotar na medida em que os padrões burocráticos, bem como sucessivas más
gestões, as tornavam ineficientes e deficitárias.
Bresser Pereira (1997) acrescentou, também os seguintes aspectos:
“Por outro lado, o processo de globalização - uma mudança quantitativa gradual que afinal se transformou, neste final de século, em uma mudança qualitativa da maior importância -, impôs uma pressão adicional para a reforma do Estado. Decorrente de uma grande diminuição dos custos dos transportes e comunicações internacionais, a globalização levou a um enorme aumento do comércio mundial, dos financiamentos internacionais e dos investimentos diretos das empresas multinacionais. Significou, assim, um aumento da competição internacional em níveis jamais pensados e uma reorganização da produção a nível mundial patrocinada pelas empresas multinacionais. O mercado ganhou muito mais espaço a nível mundial, rompeu ou enfraqueceu as barreiras criadas pelos estados nacionais, e transformou a competitividade internacional em condição de sobrevivência para o desenvolvimento econômico de cada país. As conseqüências foram, como acontece sempre quando o mercado prevalece, de um lado, uma melhor alocação dos recursos e o aumento da eficiência da produção; de outro, perda relativa da autonomia do Estado, que viu reduzida sua capacidade de formular políticas macroeconômicas e de isolar sua economia da competição internacional.”
No início da década de 90, o Estado Brasileiro se viu diante da necessidade de enxugar
a máquina administrativa e criar mecanismos que lhe permitissem atuar com competência e
celeridade em áreas onde as demandas se mostravam mais emergentes, e conseqüentemente
aplicar o atendimento às necessidades do cidadão (Estado Mínimo).
Com o esgotamento da capacidade financeira para investimentos em infra-estrutura e
modernização, e ainda, sem condições de atender às novas alternativas tecnológicas e ao
processo de inovação, foi lançado o Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 8031/90),
mediante o qual o passou a delegar a prestação de serviços públicos para o setor privado que
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demonstrasse capacidade para assumi- lo. Contudo, ao retirar-se o Estado da prestação direta
dos serviços públicos, resta- lhe a responsabilidade pelas atividades de regulação e fiscalização
dos mesmos, criando-se, por lei, as Agências Reguladoras.
As Agências Reguladoras no Brasil, por terem se inspirado em sistemas jurídicos
diversos, geram dúvidas acerca da sua real efetividade (Menezes, 2002).
No Brasil, as agências reguladoras se materializaram como autarquias de regime
especial, integrantes da Administração Indireta, dotadas de autonomia administrativa,
ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade, ou seja, reúnem funções
administrativas, normativas e certa independência em relação aos Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário.
Os ensinamentos de Diógenes Gasparini assim as conceituam: “Com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias. Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras. São criadas por lei como autarquias de regime especial. Essa a sua natureza jurídica. Como autarquias de regime especial recebem os privilégios que a lei criadora lhes outorga e os comuns a todas as autarquias, indispensáveis ao atingimento de seus fins. Ainda que não haja uniformidade quanto a privilégios outorgados a essas entidades, pode-se afirmar que em suas leis criadoras são encontráveis: autonomia administrativa em tudo que diga com seus objetivos e atividades, de sorte que suas decisões são definitivas, não cabendo recurso para a Administração Pública Direta, sua criadora; autonomia financeira decorrente de seus próprios recursos e dos advindos de outras fontes; poder de regulamentação; estabilidade de seus dirigentes, garantida por mandato fixo, cujo exercício não é, por certo, absoluto, pois devem observar os princípios que norteiam a Administração Pública, a exemplo dos indicados no art. 37, caput, da Constituição Federa.”
2.3. Características das Agências Reguladoras Brasileiras
Como já visto anteriormente, as agências reguladoras se caracterizam, na forma das
leis que as criaram, pela autonomia administrativa e estabilidade de seus dirigentes, pela
autonomia financeira, com receita própria e poder de aplicá- las, e pelo poder normativo, que
lhes faculta estabelecer regras referentes às matérias de sua competência. Estas características
fazem com que as agências possuam uma autonomia maior do que aquela conferida às
autarquias clássicas, confinadas a uma burocracia que as torna pouco eficientes.
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Hely Lopes Meirelles (1998, 305) sustentava sobre a matéria:
“(...) diante dessa imprecisão conceitual é de se dizer que autarquia de regime especial é toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinente a essas entidades de personalidade pública.”
A doutrina majoritária entende que as agências reguladoras exercem funções típicas de
Estado, já que têm que regular o setor de prestação de serviços públicos e fiscalizá- lo
adequadamente, fato que destaca indubitavelmente a sua autonomia político-administrativa e
econômico-financeira.
Um dos aspectos inerentes à autonomia administrativa das agências é a estabilidade
dos seus dirigentes, nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, cujos nomes são aprovados
pelo Legislativo. Essa estabilidade diferenciada, segundo Oliveira (2007), é caracterizada pelo
exercício de mandato a termo, não coincidente com o mandato do agente político. Quanto a
este fato, o autor cita Celso Antonio Bandeira de Mello, o qual o entende como uma previsão
que contraria o princípio republicano da temporariedade dos mandatos políticos, pois permite
que os governantes derrotados nas urnas continuem a exercer influência sobre o governo
sucessor.
Uma curiosidade pouco comum na Administração, é que o dirigente de uma agência
reguladora não pode sair de seu cargo executivo para assumir, de imediato, a direção de uma
empresa privada que preste aquele mesmo serviço, devendo antes passar por um período de
“quarentena”.
A independência econômico-financeira das agências decorre das receitas próprias que
podem arrecadar diretamente, provenientes das chamadas “taxas de regulação” ou “taxas de
fiscalização” que, por terem esta denominação – “taxas”-, vêm sendo muito contestadas
quanto à sua natureza.
Em suas conclusões, Oliveira (2007) tece as seguintes reflexões: “Como se vê, as características conferidas pelas leis instituidoras das agência s reguladoras geram discussões quanto à juridicidade e legitimidade dessas entidades administrativas. Em contrapartida, verifica-se no tratamento legal das agências a consagração de importantes tendências modernas do Direito Administrativo que procuram superar eventuais rejeições desse modelo jurídico. Às agências, compostas preferencialmente de especialistas do assunto a ser regulado, são destinadas as decisões de caráter técnico (discricionariedade técnica, segundo alguns autores), o que permite um melhor atendimento do princípio da eficiência administrativa (art. 37, caput, da CF). O risco da “captura”, ou seja, de que apenas os interesses dos agentes regulados seriam atendidos na regulação, pode ser afastado pela qualificação
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dos dirigentes das agências, e por meio de mecanismos de controle à disposição do executivo. O grande desafio, no entanto, enfrentado pelas agências reguladoras situa-se na superação do seu aparente déficit democrático. A possibilidade de que agentes públicos tecnocratas e sem responsabilidade política possam, de forma autônoma em relação aos representantes do povo, decidir questões de grande relevância social coloca no centro da discussão, hoje, a legitimidade desse modelo institucional.”
A título de exemplo, a lei que criou a Agência Nacional de Telecomunicações -
ANATEL e a Agência Nacional de Saúde - ANS prevê que estas não possuem um vínculo
com a Administração Direta quanto a seus atos, que não podem ser revogados pelo Chefe do
Executivo, limitando-se este à escolha de seus dirigentes. Ao realizar-se tal escolha, está
formalizada a independência administrativa e política entre agências e Administração Pública.
No entender de Bandeira de Mello, o controle administrativo (ou tutela administrativa,
segundo generalizada lição doutrinária), exerce-se nos limites da lei, não se presume. Existirá
quando, como e na forma prevista em lei. Ou seja, o Princípio da Tutela Administrativa, que
prevê a competência da Administração Direta para rever os atos praticados por qualquer das
entidades da Administração Indireta, não se aplica no caso das Agências Reguladoras.
Outro aspecto que podemos destacar é que compete às Agências Reguladoras o
julgamento, em última instância administrativa, dos recursos contra seus atos, não existindo a
hipótese de recursos hierárquicos dirigidos à Administração Direta. Assim, é de competência
das agências a solução dos conflitos entre as concessionárias e a Administração Pública,
assim como os conflitos entre as diversas concessionárias que atuam dentro de um mesmo
setor.
Apesar dessa independência, as decisões de caráter administrativo de competência das
agências não impedem que as partes que se julgarem prejudicadas (seja concessionário ou
consumidor do serviço prestado), ingressem com ação própria no Poder Judiciário, tendo em
vista a competência deste Poder de analisar a legalidade do ato ou da atividade administrativa,
confirmando-os, se legais, ou anulando-os, se contrários ao Direito. Não lhes cabe,
entretanto, qualquer apreciação de mérito, isto é, de conveniência, oportunidade ou
economicidade da medida (Gasparini, 2006).
Alexandre dos Santos Aragão, todavia, apresenta o seguinte entendimento:
“Em relação ao Poder Judiciário, a independência dos órgãos e entidades dos ordenamentos setoriais não pode, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5º, XXXV, C.F.), adotam a unidade de jurisdição, ser afirmada plenamente. Em tese, sempre será possível o acionamento do Judiciário contra as suas decisões. Todavia, em razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado do seu exercício, prevalece, na dúvida, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até porque,
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pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência, para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do judiciário. O Poder Judiciário acaba, portanto, em razão de uma salutar autolimitação, tendo pouca ingerência material nas decisões das agências, limitando-se, na maioria das vezes, como imposição legal e da participação dos direta ou indiretamente interessados no objeto da regulação.”
Em consonância com esta posição, Caio Tácito (2000) sistematizou as características
comuns aos entes reguladores, ressaltando que são constituídos como autarquias especiais,
afastando-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da política direta do Governo, com
acentuado grau de independência. Gozam de autonomia financeira, administrativa e,
especialmente, de poderes normativos complementares à legislação própria do setor. Dotados
de amplos poderes de fiscalização, operam como instância administrativa final nos litígios
sobre matéria de sua competência. Respondem pelo controle de metas de desempenho
fixadas para as atividades dos prestadores de serviços, segundo diretrizes do governo e em
defesa da comunidade. Por fim, são regidos pelo princípio da especialidade, quanto à matéria
de sua competência, conforme sua natureza.
2.4. Competência das Agências Reguladoras
Oportuno mencionar, de forma breve, que as competências das agências reguladoras
derivam necessariamente da lei, não podendo extrapolar tal circunstância. A propósito, Celso
Antonio Bandeira de Mello sempre frisa que o limite da discricionariedade é a lei, em seu
sentido formal, conforme elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder
Executivo. Desta forma, não cabe às agências agir senão em estrita observância aos
dispositivos legais. Somente em situações excepcionais pode-se admitir o que a doutrina
chama de “auto-atribuição de competência”, mediante medida provisória ou, eventualmente,
nos limites em que for cabível, decreto contendo regulamentos.
As competências conferidas aos entes regulatórios apresentam certas situações quanto
à sua natureza e extensão. A eles cabem as atribuições administrativas relacionadas à
fiscalização dos serviços e do cumprimento dos termos pactuados nos contratos de concessão,
abrangendo desde o controle sobre a fixação de tarifas até a aplicação de sanções de natureza
disciplinar, além das medidas que têm por objeto estabelecer a competitividade como
mecanismo de estímulo à eficiência e inibição do abuso do poder econômico.
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Podemos destacar, também, que as agências reguladoras devem buscar sempre a
melhora e o crescimento dos serviços prestados pelas concessionárias, promovendo a defesa
do mercado e das liberdades econômicas das pessoas vinculadas à prestação de serviços
públicos, garantindo uma fixação de tarifas justa e razoável, na salvaguarda do equilíbrio
econômico-financeiro da empresa concessionária. Tais atribuições dão uma dimensão nova ao
papel do Estado no sentido de melhorar a qualidade de vida das pessoas, visando à eficiência
do processo e considerando a realidade do mercado.
A lei que cria as agências reguladoras consubstancia a delegação de poderes a elas
conferida pelo Poder Concedente, legitimando-as e habilitando-as a adotar procedimentos e
práticas administrativas, estabelecendo normas para o serviço público respectivo.
Tal delegação tem fundamento na Lei de Concessões (Lei Federal nº 8.987, de
13.02.95) que atribuiu encargos ao Poder Concedente, entre eles:
Ø o controle e a fiscalização dos serviços e das obrigações da concessionária;
Ø o zelo que a Administração deve ter para assegurar a adequada prestação de
serviço e o atendimento aos direitos dos usuários;
Ø a implementação de estímulos à qualidade, à produtividade, à preservação do
meio ambiente, à competitividade e à formação de associação de usuários,
dentre outros.
A Lei de Concessões delega ao Poder Concedente competência para exercer a
atividade regulamentar, modificando, quando necessário, as regras de serviços, sempre no
sentido de zelar pela adequada e regular execução do objeto da concessão.
Também é de competência do Poder Concedente editar normas claras e completas
sobre as etapas e instrumentos dos processos fiscalizatórios - interventivo e punitivo -,
definindo meios e prazos para o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório por
parte do concessionário, sempre com observância ao devido processo legal.
2.5. As Agências Reguladoras do Estado do Rio de Janeiro
Inicialmente, os serviços públicos concedidos no nosso Estado eram regulados pela
Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP,
criada pela Lei Estadual nº 2.886, de 13.02.97, cuja finalidade era exercer o poder regulatório,
acompanhando, controlando e fiscalizando as concessões e permissões de serviços públicos.
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Posteriormente, os serviços passaram a ser regulados por novas agências, sendo a
ASEP extinta mediante a Lei Estadual nº 4.555, de 06.06.2005, a qual também criou a
Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos de Transportes Aquaviários,
Ferroviários e Metroviários e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro – AGETRANSP.
A Lei Estadual nº 4.556, igualmente de 06.06.2005, criou a Agência Reguladora de
Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro – AGENERSA.
Assim, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro foram criadas duas Agências
Reguladoras como autarquias especiais, com características marcantes, concentrando
competências regulatórias essenc iais nos setores para as quais foram criadas.
Suas competências se apresentam no artigo 4º das mencionadas leis, que estabelecem:
a) Competências da AGETRANSP:
“Art. 4º - Compete à AGETRANSP, no âmbito de suas atribuições e responsabilidades, observadas as disposições legais e pactuais pertinentes: I - zelar pelo fiel cumprimento da legislação e dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos relativos à esfera de suas atribuições; II - dirimir, como instância administrativa definitiva, conflitos envolvendo o Poder Concedente ou Permitente, os concessionários ou permissionários de serviços públicos concedidos de transporte aquaviário, ferroviário e metroviário e de rodovias e respectivos usuários; III - decidir, como instância administrativa definitiva, em tempo hábil, em obediência aos contratos, os pedidos de revisão de tarifas de serviços públicos concedidos ou permitidos; IV - fiscalizar, diretamente ou mediante delegação, os aspectos técnico, econômico, contábil e financeiro, sempre nos limites estabelecidos em normas legais, regulamentares ou pactuais, os contratos de concessão ou permissão de serviços públicos, aplicando diretamente as sanções cabíveis; V - expedir deliberações e instruções tendo por objeto os contratos submetidos a sua competência, inclusive fixando prazos para cumprimento de obrigações por parte das concessionárias e permissionárias, voluntariamente ou quando instada por conflito de interesses; VI - determinar diligências junto ao Poder Concedente, concessionários, permissionários e usuários dos serviços, podendo para tanto ter amplo acesso aos dados e informações relativos aos contratos de sua competência; VII - promover estudos sobre a qualidade dos serviços públicos concedidos e permitidos com vistas a sua maior eficiência; VIII - contratar serviços técnicos, vistorias, estudos, auditorias ou exames necessários ao exercício das atividades de sua competência com entes públicos ou privados; IX - dar publicidade às suas decisões; X - aprovar seu regimento interno, bem assim a proposta de seu orçamento, a ser incluída no Orçamento Geral do Poder Executivo; XI - receber, por intermédio da Ouvidoria, sugestões e reclamações de usuários de serviços públicos concedidos ou permitidos sob seu controle, para submissão à apreciação do Conselho-Diretor, com vistas à adoção e julgamento das medidas que entender cabíveis; XII – respeitar integralmente os prazos legais quanto à apreciação dos pedidos das concessionárias de retomada de equilíbrio físico-financeiro, reajuste tarifário e revisão contratual;
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XIII – interagir com as autoridades federais, estaduais e municipais responsáveis pela regulamentação e fiscalização dos serviços públicos de transporte, bem como por outras atividades que afetem esses serviços; XIV – deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpretação das normas legais e contratuais, no que se refere a serviços públicos de transporte, fixando a orientação a ser adotada nos casos omissos; XV – estabelecer padrões de serviço adequado, garantindo ao usuário regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas; XVI – exigir, conforme previsto nos contratos de concessão ou permissão, a expansão e a modernização dos serviços delegados, de modo a buscar a sua universalização e melhoria dos padrões de qualidade, ressalvada a competência do Estado quanto à definição das políticas setoriais e seu caráter de intermodalidade; XVII – firmar convênios com agências correlatas de âmbito federal para exercer fiscalização de atividades no território do Estado do Rio de Janeiro; XVIII – resguardar os direitos garantidos pela Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor.” (Lei Estadual nº 4.555, de 06.06.2005)
b) Competências da AGENERSA:
“Art. 4º - Compete à AGENERSA, no âmbito de suas atribuições e responsabilidades, observadas as disposições legais e pactuais pertinentes: I - zelar pelo fiel cumprimento da legislação e dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos relativos à esfera de suas atribuições; II - dirimir, como instância administrativa definitiva, conflitos envolvendo o Poder Concedente ou Permitente, os concessionários ou permissionários de serviços públicos na área de energia e saneamento básico e os respectivos usuários; III - decidir, como instância administrativa definitiva, os pedidos de revisão de tarifas de serviços públicos concedidos ou permitidos, mediante apresentação, quando for o caso, de planilhas de custos laboradas de forma detalhada pelos concessionários ou permissionários; IV - fiscalizar, diretamente ou mediante delegação, os aspectos técnico, econômico, contábil e financeiro, sempre nos limites estabelecidos em normas legais, regulamentares ou pactuais, os contratos de concessão ou permissão de serviços públicos, aplicando diretamente as sanções cabíveis; V - expedir deliberações e instruções tendo por objeto os contratos submetidos a sua competência, inclusive fixando prazos para cumprimento de obrigações por parte das concessionárias e permissionárias, de ofício ou quando instada por conflito de interesses; VI - determinar diligências junto ao Poder Concedente, concessionários, permissionários e usuários dos serviços, podendo para tanto ter amplo acesso aos dados e informações relativos aos contratos de sua competência; VII - promover, com auxílio de entidades públicas e privadas,estudos sobre a qualidade dos serviços públicos concedidos e permitidos com vistas à sua maior eficiência; VIII - contratar serviços técnicos, vistorias, estudos, auditorias ou exames necessários ao exercício das atividades de sua competência com entes públicos ou privados; IX - dar publicidade às suas decisões; X - aprovar seu regimento interno, bem assim a proposta de seu orçamento, a ser incluída no Orçamento Geral do Poder Executivo; XI - receber, por intermédio da Ouvidoria, sugestões e reclamações de usuários de serviços públicos concedidos ou permitidos sob seu controle, para submissão à
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apreciação do Conselho-Diretor, com vistas à adoção e julgamento das medidas que entender cabíveis; XII – respeitar integralmente os prazos legais quanto à apreciação dos pedidos das concessionárias de retomada de equilíbrio físico-financeiro, reajuste tarifário e revisão contratual; XIII - exigir, conforme previsto nos contratos de concessão ou permissão, a expansão e a modernização dos serviços delegados, de modo a buscar a sua universalização e a melhoria dos padrões de qualidade, ressalvada a competência do Estado quanto à definição das políticas setoriais; XIV - estabelecer padrões de serviço adequado, garantindo ao usuário regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas; XV - deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpretação das normas legais e contratuais, no que se refere a serviços públicos de energia e saneamento básico, fixando a orientação a ser adotada nos casos omissos; XVI - interagir com as autoridades federais, estaduais e municipais responsáveis pela regulamentação e fiscalização dos serviços públicos de energia e saneamento básico, bem como por outras atividades que afetem esses serviços; XVII - resguardar os direitos garantidos pela Lei nº 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor.” (Lei Estadual nº 4.556, de 06.06.2005)
Ao longo do nosso trabalho, procederemos a uma análise das atribuições dessas
Agências, comparando-as com as do Tribunal de Contas no seu exercício de Controle Externo
a fim de elidir um eventual conflito de competências.
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3. O TCE/RJ E O CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
3.1. Uma Reflexão Sobre Avaliar Desempenho
Vamos nos permitir, neste momento, uma pausa reflexiva a respeito da atual
Administração Pública, uma administração moderna em que aos gestores não é mais
permitido que usem o dinheiro público na satisfação de seus próprios interesses em
detrimento do interesse da população, ou que ajam de forma irresponsável, sem compromisso
com os resultados de suas ações.
A Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98, introduziu, no artigo 37 da vigente Carta
Magna brasileira, o Princípio da Eficiência, a ser observado pelo administrador público na
condução de todos os seus atos. É nosso entendimento que esse princípio recentemente
introduzido reforça a tese de que, além da eficiência, aos Tribunais de Contas cabe realizar
suas auditorias com o foco voltado também para o resultado dos atos administrativos, e não
apenas na sua conformidade com a lei. Medir a eficácia das ações do Poder Público pode
ainda demandar a transposição de obstáculos e dificuldades, mas é muito importante que se
avalie um programa, suas metas, seus objetivos e seus beneficiários. Da mesma forma, deve
ser avaliado se um ente público está cumprindo a missão para a qual foi instituído, se está
exercendo suas atividades na forma estabelecida na Constituição, se os atos praticados estão
coerentes com suas atribuições.
Um exemplo aparentemente antigo, mas oportuno, o do gestor que mandou construir
uma ponte, respeitando todos os procedimentos legais tais como realização de licitação para
escolha do construtor, preços compatíveis com os de mercado, seleção da proposta mais
vantajosa, mas essa ponte “ligava o nada a lugar nenhum”, ou seja, não trouxe benefício para
a comunidade, e tampouco promoveu o desenvolvimento da região, deixando, assim, de
atender ao interesse público.
Cabe, sim, às Cortes de Contas exigirem do gestor público um mínimo de coerência
em seus atos. A carência de recursos é cada vez maior e a demanda por serviços de qualidade
cresce em uma proporção muito maior do que a capacidade da máquina administrativa em
arrecadar.
Urge, pois, que os atos da Administração estejam diretamente vinculados com os
resultados pretendidos nos projetos, ações e programas de todo governo. As necessidades
básicas da população não permitem mais que o gestor público negligencie aquilo com o que
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ele lida, gere, administra. Sabemos que é impossível comparar a gestão pública com a gestão
privada mas, da mesma forma, não se pode hoje considerar um programa ou projeto de
governo sem se pensar em resultado. Claro está que esse resultado não é o que vai indicar que
“se obteve um grande número de atendimentos, com um mínimo gasto de recursos.” Ao
contrário, os gastos podem (e devem) até ser vultosos, mas os resultados têm que atingir
metas de satisfação do interesse público, de diminuição de carências e de crescimento da
sociedade.
Não há melhor exemplo do que as campanhas de vacinação, em que o custo de
produção da vacina, de sua distribuição, de treinamento de pessoal, de campanha e até de
ajuda para deslocamento de crianças, costuma ser muito alto, valores para alguns
incalculáveis, mas os resultados chegam a ser fantásticos, inclusive com a erradicação de
doenças.
É um exemplo onde se observa o Princípio da Eficiência, e ousamos dizer que se tem a
preocupação com a Eficácia e a Efetividade.
Por que não se ter igual preocupação com todos os tipos de ações, projetos e
programas de interesse público, de benefício da população, estabelecendo-se indicadores
sérios, e metas razoáveis para os valores investidos?
Avaliar desempenho é, também, avaliar a relação investimentos aplicados x metas
atingidas, objetivos estabelecidos x resultados alcançados.
3.2. O Alcance do Controle do TCE/RJ Sobre as Agências Reguladoras
Oportunamente, em tópico próprio, veremos que a auditoria governamental,
atualmente, se apresenta de duas formas básicas - auditoria de conformidade, que analisa os
atos de gestão quanto à sua legalidade, formalidade e regularidade, e auditoria de
desempenho, focada na eficiência, na eficácia, na economicidade da gestão pública e, enfim,
nos resultados de seus atos.
Antes de alguns serviços públicos passarem para as mãos da iniciativa privada, o
controle das empresas estatais prestadoras desses serviços, controle este realizado pelo
TCE/RJ, tinha seu foco basicamente voltado para a análise da conformidade dos atos de
gestão dos respectivos administradores. De fato, era raro a análise sob a ótica do desempenho,
e nos Relatórios não se encontravam determinações ou recomendações dirigidas à questão
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operacional, à eficiência da entidade auditada. Rara também era a análise, sob a ótica da
economicidade, dos atos de gestão sobre os recursos públicos aplicados.
Paulatinamente, o Plenário do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro
começou a acrescentar, nos seus relatórios, recomendações baseadas na análise do
desempenho, como no exame das Contas de Gestão de 1995, em que se recomendou ao
Governo do Estado que fizesse um reexame nos valores lançados como “Dívida Ativa”, e
reavaliasse os valores lançados pelo antigo Departamento do Patrimônio Imobiliário,
referentes aos bens imóveis de propriedade do Estado.
A partir daí, o TCE/RJ passou a introduzir em seus procedimentos de auditoria a
análise do desempenho e uma avaliação mais crítica sobre os programas de governo.
Com a transferências da exploração de alguns serviços públicos para a iniciativa
privada, tais como pedágios e transporte ferroviário, e com a privatização de empresas
estatais, como a Companhia Estadual de Gás - CEG e a Companhia Estadual de Energia
Elétrica - CERJ, introduziu-se no âmbito do Estado do Rio de Janeiro um novo modelo
regulatório, com base nas leis estabelecidas pelo Congresso Nacional, que possibilitou dotar o
Poder Concedente de instrumentos capazes de regulamentar os setores, fiscalizando os
respectivos contratos de concessão e demais aspectos dos serviços concedidos.
O Tribunal de Contas da União (2002), entende, ainda, que a base para a transferência
de serviços públicos ao setor privado esteja definida na Constituição Federal Foi através da
Lei nº 8.987, de 13.02.95, que se delineou um processo mais sistemático de delegação a
concessionários e permissionários, obrigando o Tribunal de Contas da União a modificar a
sua forma de atuação, passando a avaliar tanto o desempenho do poder regulador, quanto à
qualidade dos serviços prestados.
Em seu trabalho, o TCU sustenta:
“Considerando que compete ao Tribunal de Contas da União efetuar a fiscalização de atos e contratos sujeitos à sua jurisdição (arts. 5º e 41 da Lei nº 8.443, de 16/7/92), foi editada a Instrução Normativa TCU nº 10, de 22/11/95, que tratou, inicialmente, da fiscalização, no âmbito da Administração Pública Federal, das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos. Posteriormente, a IN TCU nº 10/1995 foi substituída pela IN TCU nº 27, de 7/12/1998. De acordo com esta última IN, o controle das concessões e permissões é feito em duas etapas: a outorga do ato delegatório e a execução contratual.”
A Constituição de 1988, ao tratar da fiscalização da Administração Pública,
estabeleceu que o Controle Externo, no âmbito da União, compete ao Congresso Nacional,
que o exerce com o auxílio do Tribunal de Contas da União, tendo sido consideravelmente
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ampliadas suas atribuições, tendo em vista a preocupação do constituinte originário em dotar
o Órgão de instrumentos jurídicos adequados para que pudesse cumprir de forma eficiente sua
missão.
Em relação aos mecanismos de controle, o Ministro do TCU Benjamin Zymler (2002)
esclarece o seguinte:
“Para que a Corte de Contas possa desempenhar este mister – verificar a eficiência dos órgãos/entidades – é processo que o Tribunal examine também sua eficácia e sua efetividade. Tudo de acordo com o princípio de interpretação constitucional que busca extrair do texto da Carta Magna a maior eficácia possível. Analisa se os meios de que dispõem estes órgãos/entidades estão sendo utilizados de maneira adequada, se estão sendo atingidos os resultados previamente estabelecidos por lei e se os fins estão em harmonia com as demandas sociais. Fácil é perceber, portanto, que o Tribunal somente pode aferir a obediência ao referido princípio constitucional por parte das agências reguladoras, caso possa examinar os resultados por ela apresentados. Portanto, não pode prescindir a Corte de Contas de fiscalizar, também, a ponta final da atuação das agências: os contratos de concessão e permissão e os atos de autorização de serviços públicos. Aliás, não se está a tratar de poder do Tribunal, mas de verdadeiro dever constitucional que consiste na fiscalização da execução dos contratos de concessão. Evidente que tal controle não deve importar sobreposição de atribuições. Nesse sentido, uma análise superf icial identificaria redundância das esferas de controle, uma vez que uma das atribuições das agências é exatamente fiscalizar os contratos de concessão e de permissão e os atos de autorização de serviços públicos. Entretanto, fica claro que o TCU exerce uma atividade fiscalizatória de segundo grau, que busca identificar se as agências estão bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestação de serviços públicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competência constitucional, atestar a correção da execução destes contratos. Ressalte -se, todavia, que esta ação não visa a controlar a empresa concessionária em si, mas apenas examinar se as agências estão fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados.”
A Constituição do Estado do Rio de Janeiro dispõe sobre o controle dos atos
administrativos nos seus arts. 79, 122, p.u., e 123, inc. IV, in verbis:
“Art. 79 - O controle dos atos administrativos do Estado e dos Municípios será exercido pelo Poder Legislativo, pelo Ministério Público, pela sociedade, pela própria administração e, no que couber, pelo Tribunal de Contas do Estado. (...) Art. 122 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e das entidades da Administração Direta e Indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembléia Legislativa, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, ou pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natu reza pecuniária. (...)
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Art. 123 - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: (...) IV - realizar, por iniciativa da Assembléia Legislativa, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;” (nosso grifo)
A competência do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro está estabelecida na
Lei Complementar nº 63, de 1º de agosto de 1990, que no seu artigo 1º dispõe:
“Art.1º - Ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, órgão de controle externo, compete, na forma estabelecida nesta lei: I – (...) II – exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das unidades dos Poderes do Estado e das demais entidades referidas no inciso anterior.” (grifamos)
É pois de clareza meridiana que, quando se fala em exercer a fiscalização operacional,
cabe ao Tribunal de Contas analisar a eficiência, a eficácia e a economicidade da gestão, e
assim, analisar se os atos dos gestores estão dentro dos limites das funções que a Constituição
lhes atribui.
3.3. Possibilidade X Impossibilidade
Neste ponto é relevante traçar alguns comentários acerca de discussões doutrinárias
sobre a possibilidade ou não das Cortes de Contas exercerem o Controle Externo sobre as
atividades e atos das agências reguladores.
Muito embora esteja relacionado às atribuições da função reguladora controlar as
atividades praticadas pelos concessionários, a própria Lei Federal nº 8.987/95 estabelece a
possibilidade de os usuários o fazerem, buscando a melhor qualidade dos serviços. É do
nosso entendimento que os Órgãos com competência e eficiência, constitucionalmente
habilitados e estruturados para cumprirem essa missão e atenderem aos usuários são os
Tribunais de Contas.
Cabe aqui destacar o que dispõe o art. 7º, inc. V da citada Lei, in verbis: “Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: (...) IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
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V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;”
Considere-se ainda o que estabelece o artigo 124, da Lei Federal nº 8.666/93:
“Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto”.
E, também, o disposto no artigo 113 do mesmo Diploma Legal, a seguir reproduzido:
“Art. 113. (...) § 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. (g. n.)
Nas palavras de Fernandes (2000), é dever do Tribunal de Contas a fiscalização das
Agências Reguladoras, porque aonde quer que vá recurso público, lá deverá estar o
controlador e, mais do que isso, porque é necessário, também, na medida em que se acolheu
no País a idéia da concessão de serviços públicos, sejam considerados os postulados clássicos
do contrato administrativo.
Sobre a matéria, Di Pietro (2000), tem o seguinte entendimento, verbis:
“Não há uma lei única que defina as Agências Reguladoras, elas estão sendo criadas por leis esparsas, cada uma é criada por uma lei específica, mas elas estão obedecendo ao modelo padrão que é de autarquia. E o fato de a lei dizer que a autarquia é de regime especial, não a afasta d a submissão às normas da Constituição, porque se ela é uma autarquia, por mais que seja especial o seu regime, ela está sujeita ao controle das demais auta rquias que é previsto na Constituição Federal, o controle pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, e o controle pelo Poder Judiciário, evidentemente. Eu estou absolutamente convencida de que elas não escapam disso. E como o Tribunal de Contas examina a legalidade das licitações e dos contratos, é evidente que examina também os contratos e as licitações feitas pelas Agências Reguladoras, porque eu vejo a Agência Reguladora exatamente no papel do poder concedente, quando existe Agência Reguladora, porque o Poder Concedente estabelece as normas do contrato – faz a licitação, celebra o contrato, fiscaliza, pune, faz encampação, caducidade etc. Tudo isso é o papel do Poder Concedente. Quando a Agência Reguladora é criada, ela cumpre esse papel, mas ela não deixa de ser uma autarquia. A especialidade dela está apenas na maior independência, só, na minha maneira de ver, nesse papel que ela assume de atribuições do que seria do próprio Poder Concedente.”
Um dos mais ferrenhos críticos da atuação dos Tribunais de Contas é o Professor Luis
Roberto Barroso (1996), que entende que a atuação das Cortes deve se limitar à verificação
sob a ótica da conformidade, nos seguintes termos:
“A função legislativa, ao longo dos anos, tem se caracterizado não apenas pela edição de normas, como também pela missão, elevadíssima, de fiscalização dos atos
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governamentais, nos diferentes níveis, que vão desde sua conveniência política até sua legalidade. É neste domínio que se insere o Tribunal de Contas, instituído pela Constituição como órgão auxiliar do Poder Legislativo, ao qual compete, em controle externo, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos gastos públicos, quanto â legalidade, legitimidade e economicidade (CF 1998, arts. 70 e 71). Não é o papel do Tribunal de Contas, por via de conseqüência, dizer definitivamente o Direito – pois isto incumbe ao Judiciário – nem tampouco substituir-se aos agentes públicos constitucionalmente designados para tomada de decisões políticas e administrativas – que é atribuição dos órgãos do Poder Executivo.”
Cabe aqui assinalar que o ilustre autor reconhece a competência dos Tribunais de
Contas para exercer a fiscalização operacional, o que significa dizer que neste contexto não
está incluída somente a análise de conformidade.
No que se refere especificamente às Agências Reguladoras, além de destacar a
impossibilidade dos Tribunais de Contas em interferir nas atividades administrativas das
agências, Barroso (1999, p. 372-374) manifesta mais uma vez o entendimento de que a
competência do Tribunal de Contas só se legitima na fiscalização da aplicação dos recursos
públicos, verbis:
“O Tribunal de Contas desempenha, nos termos da Constituição, um amplo conjunto de atribuições como órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle externo da Administração Pública na fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Não cabe, todavia, ao Tribunal de Contas: (a) exercer fiscalização que não tenha natureza contábil, financeira ou orçamentária, isto é, que não envolva o emprego de recursos públicos; (b) invadir a esfera de reserva administrativa de agência reguladora de serviços públicos para perquirir o mérito de suas decisões político-administrativas, interferindo com sua atividade-fim.”
Ou seja, no entendimento do citado autor, com seu poder fiscalizador limitado à
utilização dos recursos públicos, não é possível ao Tribunal de Contas “investigar o mérito
das decisões administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as
características especiais de uma Agência Reguladora”.
Pedimos vênia para discordar do autor neste ponto pelas mesmas razões já
manifestadas ao longo deste trabalho. Como dito anteriormente, o próprio professor já havia
reconhecido a competência do Tribunal de Contas para realizar auditoria de natureza
operacional. Assim, nos parece um contra-senso dizer que não se pode exercer fiscalização
que não tenha natureza contábil, financeira ou orçamentária, isto é, que não envolva o
emprego de recursos públicos.
A boa gestão administrativa não está relacionada ao emprego tão-somente de recursos
públicos. A atuação de alguns administradores pode ser temerária e comprometer o Erário,
causando-lhe graves prejuízos. A análise operacional e de desempenho dos órgãos da
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Administração serve justamente para avaliar os atos da gestão pública, cujo foco tem de ser o
interesse do cidadão/eleitor/contribuinte .
Já defendemos aqui que, com a introdução do Princípio Constitucional da Eficiência,
por meio da EC nº 19/98, a palavra “Controle” toma um sentido muito mais abrangente do
que a simples verificação da conformidade. Seria irresponsabilidade das Cortes de Contas, e
até do próprio Poder Legislativo, não proceder a uma verificação mais voltada à
responsabilidade das ações do Administrador Público, preocupando-se com o resultado de sua
gestão e a abrangência de seus atos.
Torna-se importante, porém, trazer à colação o posicionamento de Bugarin (2001, p.
49), defensor da possibilidade de controle sobre o mérito dos atos administrativos:
“(...) no duplo e complementar exame da eficiência e da economicidade dos atos públicos de gestão, não se admite mais considerar o mérito do ato administrativo como empecilho à atuação do Controle Externo, em especial, nas situações em que se possa, diante do universo fático, determinar, racional e fundamentalmente, qual a alternativa que melhor atende o interesse público. Tal constatação, destaca-se, reforça a tese de que a Constituição Federal autoriza e impõe a avaliação pelos Tribunais de Contas do conjunto amplo de questões que se referem ao chamado mérito administrativo.”
Para melhor percebermos a questão do controle sobre o agente regulador, citemos
Zymler (2002) quanto à fiscalização exercida pelo Tribunal de Contas da União:
“A ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao mencionar o novo principio positivado pela Reforma Administrativa via EC nº 19/98, retratou-o sob dois aspectos: “pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente político, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.” Percebe-se, portanto, que o dever de eficiência sempre informou a atuação da Administração Pública e, agora, como princípio, compõe o sistema normativo. Assim, a ação do agente público que não se mostrar eficiente será antijurídica, pois será contrária à própria Constituição Federal. Via de conseqüência, será alvo da fiscalização do Tribunal, a quem cabe controle a legitimidade dos atos dos agentes públicos federais. Para que a Corte de Contas possa desempenhar este mister – verificar a eficiência dos órgãos/entidades – é preciso que o Tribunal examine também sua eficiência e sua efetividade. Tudo de acordo com o princípio de interpretação constitucional que busca extrair do texto da Carta Magna a maior eficácia possível. Analisa se os meios de que dispõem estes órgãos/entidades estão sendo utilizados de maneira adequada, se estão sendo atingidos os resultados previamente estabelecidos por lei e se os fins estão em harmonia com as demandas sociais. Fácil é perceber, portanto, que o Tribunal somente pode aferir a obediência ao referido princípio constitucional por parte das agências reguladoras, caso possa examinar os resultados por ela apresentados. Portanto, não pode prescindir a Corte de Contas de fiscalizar, também, a ponta final da atuação das agências: os contratos de concessão e permissão e os atos de autorização de serviços públicos.
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Aliás, não se trata de poder do Tribunal, mas de verdadeiro dever constitucional que consiste na fiscalização da execução dos contratos concessão. Evidente que tal controle não deve importar sobreposição de atribuições. Nesse sentido, uma análise superficial identificaria redundância das esferas de controle, uma vez que uma das atribuições das agências é exatamente fiscalizar os contratos de concessão e de permissão e os atos de autorização de serviços públicos. Entretanto, fica claro que o TCE exerce uma atividade fiscalizatória de segundo grau, que busca identificar se as agências estão bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestação de serviços públicos. Deve a Corte de Contas no desempenho de sua competência constitucional, atestar a correção da execução deste contratos. Ressalta-se, todavia, que esta ação não visa a controlar a empresa concessionária em si, mas apenas examinar se as agências estão fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados.”
Não nos restam dúvidas de que o alcance da ação fiscalizadora do Tribunal de Contas
encontra-se devidamente delimitado, assim como delimitado está aquilo que a Corte deve
fiscalizar, avaliar, criticar, determinar e recomendar, sem necessariamente interferir na
atividade de regulação, cuja competência cabe naturalmente às Agências Reguladoras.
Mas é necessário que o Tribunal de Contas utilize seus mecanismos de controle
visando a determinar que a Administração Pública, em todos os níveis sujeitos à fiscalização
por parte do Tribunal, atue de acordo com os princípios consagrados pelo ordenamento
constitucional.
Nas palavras de Rodrigues (2005), a autonomia administrativa conferida por lei às
agências é absolutamente indissociável do exercício do controle, e nessa linha ressalta:
“Nesse mister, a atuação do TCU tem especial respaldo constitucional, pois exercita o controle externo, cujo titular é o Congresso Nacional, competindo-lhe efetuar, com absoluta autonomia, por iniciativa própria ou em razão de demanda parlamentar, fiscalizações de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial na União e em todas as entidades da administração direta e indireta, com foco específico na legalidade, legitimidade e economicidade dos atos praticados.”
31
4. AUDITORIA DE NATUREZA OPERACIONAL OU DE DESEMPENHO
Na atualidade, a Auditoria Governamental se apresenta sob dois tipos básicos –
Auditoria de Conformidade (também conhecida como de Regularidade, Tradicional ou
Financeira), e Auditoria de Desempenho (ou Operacional).
Embora dentre os principais teóricos da matéria haja um consenso sobre o significado
mais amplo de “Auditoria de Desempenho”, qual seja – forma de auditoria focada na
eficiência, eficácia e economicidade da gestão pública -, tal não ocorre quanto ao papel a ser
desempenhado pela mesma na mudança da estrutura governamental e dos sistemas contábeis,
a fim de melhorar a performance no Setor Público, e tampouco quanto à sua relação com
outras atividades afins.
4.1. Definição e Alcance da Auditoria Operacional ou de Desempenho
Os chamados “3 E’s” - economicidade (ou economia), eficiência e eficácia - que nas
últimas décadas norteiam as técnicas de auditoria de desempenho e de avaliação da gestão
governamental recomendadas pelas principais EFS - Entidades Fiscalizadoras Superiores, são
os principais objetos de verificação da Auditoria de Desempenho, com os respectivos
conceitos, em síntese:
a) ECONOMICIDADE – reduzir ao mínimo o custo dos recursos utilizados para
desempenhar uma atividade com apropriado nível de qualidade;
b) EFICIÊNCIA – relação entre os produtos (bens e serviços) e os recursos utilizados
para produzi- los;
c) EFICÁCIA – relação entre os resultados reais obtidos e os resultados originalmente
pretendidos.
As Entidades Fiscalizadoras Superiores, na realidade, pertencem a dois grandes
grupos, conforme sua origem - as “Cortes ” de tradição latina, dentre as quais se alinham os
Tribunais de Contas de Portugal e do Brasil, e os “Auditores-Gerais”, onde se incluem os
modelos nórdico e anglo-saxônico.
Os Auditores-Gerais caracterizam-se por serem órgãos singulares, desprovidos de
poderes jurisdicionais e que efetuam o controle financeiro do setor público por meio de
auditorias. Outra importante característica é a sua ligação especial aos Governos, bem como o
fato de terem sido pioneiros no denominado “controle de mérito”.
32
Os Tribunais de Contas, por sua vez, são órgãos colegiados, com funções
jurisdicionais. São, tradicionalmente, mais formalistas e limitados ao controle de
conformidade, embora, nos últimos anos, a grande maioria tenha-se aproximado do modelo
dos Auditores-Gerais, introduzindo as auditorias integradas, que incluem a aud itoria de
gestão.
A propósito, as principais EFS (Entidades Fiscalizadoras Superiores) são:
- INTOSAI (International Organization of Supreme Audit, a entidade fiscalizadora
superior que congrega as principais EFS do mundo ocidental), cujo conceito de Auditoria de
Desempenho abrange tanto a economicidade das atividades da Administração Pública quanto
as políticas de gestão, e ainda:
• a eficiência da utilização de recursos humanos, financeiros e outros, inclusive auditoria da Tecnologia da Informação;
• a avaliação dos resultados e monitoramento de procedimentos adotados pelos auditados para sanar erros identificados;
• a eficácia dos resultados em relação aos objetivos da Organização auditada; • o impacto observado em função do objetivo pretendido.
Ressalve-se, entretanto, que tais conceitos na realidade abrangem algo mais amplo do
que os “3 E’s”, já que se destinam a princípios administrativos bem estruturados, bom
gerenciamento e solução para problemas e deficiências, todos importantes elementos dentre
seus critérios e bases de julgamento, e verdadeiro cerne de seu trabalho.
- A Corte de Contas do Reino Unido (NAO), que sobre Auditoria de Desempenho,
embora acompanhe os conceitos anteriormente citados, propõe o termo “auditoria baseada na
economicidade, ou nos custos” (value-for-money audit), procurando avaliar os “3 E’s” na área
financeiro-orçamentária. O NAO auxilia o Parlamento inglês no sentido da maior eficiência
na utilização dos recursos públicos. Sua missão institucional repousa em "ajudar a nação a
gastar melhor", com especial destaque à questão da modernidade - é sua responsabilidade
promover a modernização do governo, no sentido de otimizar os gastos públicos e melhorar a
qualidade dos serviços prestados aos cidadãos, que pagam impostos.
- O General Accounting Office - GAO -, órgão vinculado ao Congresso Americano,
responsável pelo estudo e avaliação de programas elaborados pelo governo federal. Associa o
conceito de Auditoria de Desempenho aos mesmos “3 E’s” – eficácia, eficiência e
economicidade das organizações governamentais, programas e respectivas atividades.
Quanto aos Programas de Auditoria, são definidos mais detalhadamente como
preocupação com a efetividade, com a obtenção dos resultados desejados, além da
observância às leis e regulamentos aplicáveis.
33
Trata-se de uma entidade independente, que deve defender precipuamente os cidadãos
americanos, inclusive com a competência de efetuar recomendações acerca dos temas
programáticos levados à sua avaliação.
Três pilares sustentam a estrutura do GAO:
1 - accountability - que descreve a natureza do trabalho realizado pelo GAO. A análise das ações governamentais é basicamente prévia, ou seja, é possível fazer uma projeção futura daquilo que o governo deseja implementar, coibindo-se, com isso, possíveis gastos desnecessários e políticas ineficazes. A análise é feita por equipes multidisciplinares, o que permite uma avaliação mais eficiente, incluindo-se auditorias financeiras, revisão de programas, investigações, suporte legal, entre outras.
2 - Integrity – que demonstra uma preocupação com a integridade da imagem do GAO, para garantir a credibilidade do órgão junto ao Congresso e à população, fator que está relacionado à sua independência e desvinculação de partidos políticos.
3 - Reliability - o produto do trabalho realizado pelo GAO deve ser claro, objetivo, tempestivo e relevante, de amplo acesso aos cidadãos, aproximando-os dos programas realizados pelo governo.
- O Tribunal de Contas de Portugal – TCP – exerce não só o controle financeiro,
como também o poder jurisdicional. Esses poderes são originários da necessidade de controle
financeiro das receitas e das despesas públicas e do seu patrimônio, bem como do julgamento
da responsabilidade financeira inerente.
Para tanto, definiu-se por lei a competência material do TCP, com base no conceito de
dinheiro ou valores públicos, em termos tais que não se permite excluir a sua utilização, seja a
que título for e ainda que meramente ocasional, do seu campo de atuação.
A jurisdição do TCP, assim como a dos Tribunais brasileiros, engloba todos os
órgãos/entidades, independentemente da sua natureza jurídica, que tenham a seu cargo a
gestão de dinheiro ou valores públicos.
A rigor, contudo, só as entidades que integram a administração direta se encontram
simultaneamente sujeitas ao poderes de jurisdição e controle financeiro do TCP. As demais
apenas estão sujeitas aos seus poderes de controle financeiro.
O TCP fundamentalmente exerce a fiscalização prévia (quando verifica se os atos,
contratos e outros instrumentos geradores de despesa ou representativos de responsabilidades
financeiras diretas ou indiretas estão conformes com as leis em vigor e se o orçamento
comporta os respectivos encargos), a fiscalização concomitante (quando acompanha a
execução de atos, contratos, orçamentos, programas e projetos e, em geral, a atividade
financeira desenvolvida antes do encerramento da respectiva gestão), e a fiscalização
sucessiva ou a posteriori (exercida depois de terminado o exercício e elaboradas as contas
anuais).
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Assim, conclui-se que, também para o Tribunal de Contas de Portugal, a auditoria (de
qualquer tipo ou natureza) é o meio fundamental da sua ação controladora, consagrada como
método privilegiado do exercício do controle financeiro das entidades sujeitas aos seus
poderes.
Por razões de credibilidade das próprias auditorias e de salvaguarda da
responsabilidade de quem as realizam, as mesmas são efetuadas de acordo com normas
orientadoras que garantam a elevada qualidade técnica e a eficiência das auditorias, normas
estas que encontraram acolhimento no “Manual de Auditoria e de Procedimentos”, aprovado
em janeiro de 1999.
- O Tribunal de Contas da União - TCU, sediado em Brasília, interage há anos com
diversas EFS, sobretudo no que toca ao acolhimento das normas editadas pela INTOSAI e dos
preceitos adotados pelo General Accounting Office - GAO, além de participar dos encontros
periódicos promovidos pela CPLP – Comunidade de Países de Língua Portuguesa.
O trabalho desenvolvido pelo TCU pauta-se no estabelecimento de parcerias com
outras instituições dedicadas ao tema “auditoria de desempenho”, objetivando o
aproveitamento das experiências e conhecimentos já existentes (benchmarking).
Essa política de integração tem por base a constatação de que diversas instituições
desenvolvem trabalhos sobre avaliação de programas e políticas públicas, tanto no Brasil
(como a Fundação Getúlio Vargas; as Universidades de Brasília, Campinas e São Paulo; os
Ministérios da Educação e do Planejamento e Orçamento, a Secretaria Federal de Controle do
Ministério da Fazenda) quanto no exterior (como os Bancos Mundial e Interamericano de
Desenvolvimento, dentre outros), além das entidades da iniciativa privada que já estudam e
desenvolvem, há muito, o tema em questão.
No momento, o TCU trabalha com a proposta de medir seu próprio desempenho, por
meio da utilização dos seguintes parâmetros, elaborados com o intuito de abarcar quatro
critérios distintos:
CRITÉRIOS PARÂMETROS 1 – Foco no Cliente
-Nível de satisfação dos clientes; - nível de atendimento aos mesmos; - total de eventos para orientação pedagógica.
2 - Gestão de Processos
- Tempo médio de tramitação; - total em estoque de processos com prazos vencidos; - total de processos apreciados; - total de processos autuados; - percentual de recomendações acompanhadas; - percentual de recursos públicos fiscalizados.
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3 – Gestão da Informação
Total de indicadores monitorados.
4 – Resultados - valores recuperados aos cofres públicos; - benefícios indiretos resultantes das auditorias.
A partir da enunciação de tais parâmetros, vislumbra-se o entendimento do Órgão
quanto à avaliação efetuada a partir da utilização de duas ferramentas distintas: as medições
de desempenho (simples coleta de números, o que, por si só, já permite comparações dos
resultados alcançados com as metas traçadas) e os indicadores de desempenho (utilizados em
valorações que não podem ser aferidas por simples medição).
Note-se, a propósito, que a EFS brasileira vem discutindo a perspectiva de adotar um
conjunto de parâmetros, entre indicadores e simples medidores de desempenho, que abrangem
suas competências principais: a realização de fiscalizações e o julgamento de processos de
tomadas e prestações de contas.
Na estratégia de capacitação de seu corpo técnico, uma das principais diretrizes
adotadas atualmente pelo TCU fundamenta-se na manutenção de um processo de treinamento
gradual, considerando os diferentes graus de complexidade dos métodos e técnicas aplicáveis
à avaliação de programas públicos.
Mencione-se, por oportuno, a elaboração, no ano de 2000, do “Manual de Auditoria de
Natureza Operacional”, no qual podemos encontrar fundamentos teóricos e, principalmente,
ferramentas práticas para a execução dos trabalhos de auditoria de desempenho.
As contribuições trazidas por esse trabalho devem ser, por seu caráter geral e
relevância prática, disseminadas entre as demais Cortes de Contas de todo o Brasil,
adaptando-se às realidades regionais e servindo de estímulo e espelho para novas iniciativas.
Para concluir este tópico, temos que, em estrito senso, Auditoria de Desempenho
poderia ser conceituada como o “Desempenho de Auditoria”, na medida em que seu objetivo
é exercer julgamento acerca do nível de desempenho da entidade auditada. Uma de suas
principais etapas seria uma avaliação de performance com os indicadores adequados,
integrando tal julgamento o escopo do relatório de auditoria.
Para Pollitt (1999), a distinção entre a Auditoria de Desempenho e a Auditoria
Financeira (de Conformidade) é marcada por determinados valores, quais sejam:
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Auditoria de Desempenho Auditoria Financeira *Ligada à reforma do gerenciamento público;
*Conjunto de regras norteia a verificação de conformidade, com requisitos previamente definidos;
*Controle baseado na saída de processos e nos resultados;
*Ênfase na entrada de processos;
* Mais flexível quanto aos processos, tendo resultados como feedback;
*Rigor no uso adequado do orçamento;
*Valores de eficiência e de efetividade. *Valores de economia e regularidade.
Na esteira deste entendimento, igualmente comuns são as normas de auditoria
propostas pelas mencionadas EFS, evidentemente observadas as necessárias adaptações de
natureza regional, política ou financeira. São elas, em síntese:
1ª - A definição dos objetivos da auditoria em face das competências da respectiva EFS, ou as necessidades das entidades que a justificam;
2ª - A indicação da natureza e do âmbito da auditoria; 3ª - A identificação da natureza jurídica da entidade auditada e da sua missão
institucional, bem como os tipos de operações mais relevantes e as áreas de maior risco, tendo sempre em conta o princípio da materialidade;
4ª - O conhecimento dos principais sistemas, práticas e controles de gestão da entidade auditada e a avaliação preliminar destinada a identificar os pontos fortes e fracos;
5ª - Os métodos e técnicas a utilizar no trabalho de verificação; 6ª - A elaboração de um cronograma dos trabalhos de auditoria; 7ª - A quantificação dos recursos humanos para este fim; 8ª - Os aspectos orçamentários/financeiros. 9ª - A Avaliação dos Resultados.
4.2. Características da Auditoria de Desempenho
A semelhança entre as definições tidas como “oficiais” de Auditoria de Desempenho
reflete, mais do que uma interação entre as principais EFS, a existência de metas comuns
objetivando atingir novos campos de auditoria.
Apesar de terem suas características próprias, entre as principais EFS do mundo
ocidental existe um consenso quanto a alguns aspectos fundamentais do controle da atividade
financeira pública, que lhes permite a interação na adoção de metodologias e critérios.
Podemos citar, dentre outros, os seguintes aspectos:
• tal controle, na sua globalidade, é uma atividade cada vez mais complexa; • existe uma multiplicidade de entidades públicas que desenvolvem a atividade
financeira no seio do Estado, resultantes tanto do processo de descentralização (e, como tais, sujeitas à jurisdição do Tribunal de Contas), quanto da evolução das Tecnologias de Informação e Comunicações, evolução esta que provocou uma
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autêntica revolução econômica e social, provavelmente comparável à revolução industrial;
Trata-se, entretanto, de um consenso apenas em termos gerais, estimulado talvez pela
globalização, já que, mesmo nos modernos países da Europa, ainda é grande a discussão
acerca do controle da gestão pública.
Na Auditoria de Desempenho, as atividades principais são inspeções e avaliações de
programas e organizações, ao passo que, na auditoria tradicional, como já dito, o principal
enfoque é a verificação da conformidade.
Para Michael Barzelay, um dos grandes estudiosos do assunto, a grande distinção
consiste no papel do auditor, em síntese:
1- Auditores Públicos que praticam auditoria de conformidade – seu papel é examinar
a informação apresentada pelo órgão público auditado e relatar eventuais irregularidades, em
face dos critérios/normas aplicáveis, nas transações realizadas ou nos sistemas existentes;
2 – Auditores de Desempenho – seu papel é avaliar, com enfoque pontual, aspectos
selecionados dos programas e organizações. Eles podem julgar se os meios empregados nos
processos produtivos se alinham com as metas estabelecidas ou se foram otimizados de forma
a reduzir as limitações do programa.
Em outras palavras, enquanto o auditor exercita somente a fiscalização na auditoria
tradicional, na Auditoria de Desempenho ele tem a oportunidade de exercer também o
julgamento.
“Auditorias de Desempenho não são um tipo de auditoria – são avaliações”
(Barzelay, 1997)
Com efeito, para esse teórico, diferentemente da auditoria tradicional, a Auditoria de
Desempenho acarreta um julgamento operacional (instrumental).
Observe-se inclusive que, nas duas últimas décadas, o balanço geral dos trabalhos das
EFS aponta para uma instância mais avaliadora.
Entretanto, a auditoria de desempenho não é padronizável, tal qual a auditoria de
conformidade, por meio de check- lists e relatórios sintéticos que constatem o fiel
cumprimento às normas vigentes.
Para cada trabalho de auditoria de desempenho deve haver um planejamento
específico, posto que se devam priorizar as peculiaridades do objeto em questão.
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Ademais, a formulação de estratégias para a implementação e realização da auditoria
de desempenho governamental será norteada pelas respostas da Corte de Contas a duas
questões principais, quais sejam:
Que tipo de valor público a atividade de auditoria de desempenho realizada deseja
gerar para a sociedade?
Assim, é preciso que o Tribunal se debruce sobre as três dimensões do valor público a
ser agregado pelo trabalho de auditoria de desempenho – substantiva, política e operacional -,
levando em consideração o objeto a ser analisado, as variáveis estruturais e o tipo de valor que
se deseja agregar com a efetivação daquela auditoria.
4.3. Indicadores de Desempenho Aplicáveis ao Controle das Agências
Conforme definição utilizada pelo TCU, “um indicador de desempenho é um número,
porcentagem ou razão que mede um aspecto do desempenho, com o objetivo de comparar esta
medida com metas preestabelecidas”.
A utilização de indicadores de desempenho para aferir os resultados alcançados pelos
administradores é uma metodologia relacionada ao conceito de gerenciamento, o qual,
estrategicamente voltado para resultados, tem sido adotado nas administrações públicas de
diversos países, especialmente nos de cultura anglo-saxônica (EUA, Austrália, Reino Unido).
Trata-se da ferramenta administrativa apropriada para um gerenciamento focado em
resultados, que une a missão aos planos de ação que fazem parte do dia-a-dia da organização,
importantes instrumentos de comunicação do seu desempenho, tanto interna como
externamente. Por esse motivo, vislumbrando melhorias, tal estratégia já foi adaptada no setor
privado e é especialmente útil para as organizações do setor público e do terceiro setor, que
normalmente carecem de indicadores quantitativos para justificarem, com resultados
mensuráveis, a sua atuação.
A chave para uma boa definição de indicadores de desempenho é a identificação dos
projetos ou processos principais que garantem o sucesso da gestão em foco. Em seguida, são
identificadas as funções ou atividades que influenciam cada projeto ou processo-chave em
particular, para que se possa verificar como cada uma dessas funções/atividades contribui para
os objetivos estratégicos da organização.
O resultado desse processo é a criação de um determinado número de indicadores (não
mais do que vinte), que possuam quantificadores para medir o grau de atendimento de um
objetivo estratégico, ou de uma meta de desempenho. Para tanto, e visando também a seu
39
aprimoramento à medida que forem sendo utilizados, devem ser expressos em unidades de
medida significativas para aqueles que vão utilizá- los no monitoramento ou para confecção de
planos de ação, com base na informação coletada.
Os indicadores devem, assim, servir de apoio para detectar as causas e os efeitos de
uma ação, e não apenas seus resultados, fazendo-se mister agrupá- los segundo os objetivos
estratégicos, que nada mais são que resultados de metas mais concretas e objetivas, que
servirão de referência para a avaliação do desempenho organizacional.
No processo de definição de metas de desempenho, devem-se priorizar aquelas que
exerçam impactos diretos e maiores sobre os objetivos estratégicos, haja vista que seu
objetivo crucial é o estabelecimento de níveis de desempenho minimamente aceitáveis, tanto a
curto como em médio prazo. É imprescindível, também, que contenham as mesmas medidas
de seus respectivos quantificadores.
Por este motivo, as metas de desempenho devem ser realistas, conquanto desafiadoras,
encorajando o progresso em relação aos níveis históricos de desempenho e afastando os riscos
da desmotivação e da perda de credibilidade. Portanto, uma prática eficiente de se determinar
metas de desempenho é buscar referenciais externos.
O referencial, ou benchmark, garante que a organização mantenha um foco externo
nas melhores práticas, ao invés de basear seus objetivos nas melhorias do ano anterior.
Com o fito de se obterem resultados mais eficientes e efetivos, um indicador e seus
respectivos quantificadores devem possuir as seguintes qualidades:
• Serem compreensíveis e de fácil aplicação; • Proporcionarem uma interpretação uniforme e precisa dos resultados; • Serem compatíveis com o processo de coleta de dados existente; • Oferecerem subsídios para o processo decisório; • Terem uma responsabilidade definida.
Como visto, os indicadores informam o que os atores estão fazendo, como estão se
saindo, se estão promovendo a interação necessária com todos os níveis do ente estatal, com
os seus superiores e seus fiscalizadores. Os indicadores devem, pois, interligar estratégia,
recursos e processos.
Segundo Kátia Calmon, in “A Avaliação de Programas e a Dinâmica da
Aprendizagem Organizacional”, os ind icadores podem ter caráter estratégico ou operacional,
originando-se no nível mais elevado e decompondo-se em indicadores específicos de nível
operacional.
Desta forma, as melhorias localizadas se alinham aos objetivos globais da empresa, o
que propicia a interligação de processos internos e o compromisso da alta administração com
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as demais áreas, assegurando a convergência das metas locais com os fatores de sucesso da
organização.
Vale lembrar, contudo, que de nada adianta dispor-se de um conjunto de dados
isolados mostrando os resultados atingidos por uma instituição, no caso uma Agência
Reguladora, se esses dados não são comparados com aqueles apresentados por instituições de
natureza semelhante (outras agências) no mesmo período de tempo.
Um sistema de indicadores deve combinar medidas de resultados (indicadores de
fatos), conseqüência de esforços passados, e medidas de desempenho futuros (indicadores de
tendências). Por desempenharem um papel fundamental, esses indicadores acabam por
contribuir e influenciar diversos aspectos, tais como:
1 - Estão intimamente ligados ao conceito de “Qualidade” centrada no cliente,
devendo, por isso, ser gerados a partir de suas necessidades e expectativas;
2 - Possibilitam o desdobramento das metas do negócio da empresa, assegurando que
as melhorias em cada unidade contribuam para o propósito global;
3 - Devem estar associados a áreas cujo desempenho causa maior impacto no negócio,
dando suporte à análise crítica dos resultados e à tomada de decisões;
4 - Viabilizam e encorajam a busca da melhoria contínua, estabelecendo a comparação
com referenciais de excelência e contribuindo para possibilidades mais amplas de melhoria.
Assim, os indicadores são usados para controlar e melhorar a qualidade de produtos
(bens/serviços) e processos, além de induzir atitudes nos agentes cujo desempenho está sendo
medido, pois as pessoas tendem a agir por influência da forma como são avaliadas.
Tanto a escolha como a adoção dos indicadores de desempenho adequados obedecem
a determinadas premissas genéricas, quais sejam:
• atenderem à imediata necessidade de obter informações rastreáveis e acessíveis;
• serem realmente importantes e necessários para mostrar a realidade;
• serem simples, diretos e claros;
• os custos para sua obtenção e uso serem razoavelmente baixos;
• serem realmente representativos e suficientemente abrangentes;
• os resultados e as formas de calculá- los serem confiáveis e coerentes;
• ser possível comparar os resultados com valores de mercado;
• estarem alinhados com a missão do ente auditado e com as necessidades do cliente
(interno e externo).
41
5. A EFICÁCIA DOS CONTROLES EXERCIDOS PELO TCE/RJ
A atividade reguladora vem cada vez mais se mostrando importante e essencial para
que todo o processo convirja em um serviço prestado de maneira adequada e que satisfaça a
necessidade do usuário do respectivo serviço, se revertendo em um benefício para protegê- lo,
assegurando que os serviços sejam prestados com qualidade, de forma ininterrupta, baseados
na modicidade das tarifas.
Oliveira (2004) entende que os processos de controle externo contribuem de forma
decisiva para a estabilidade do regime regulatório. Estabilidade que se traduz na autonomia
da agência. Para Oliveira, implica em transparência e accountability da gestão regulatória.
Atualmente o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro vem exercendo seu
papel constitucional de fiscalizar os atos administrativos das agências reguladoras no Estado,
não só voltados para a conformidade e prestação de contas, mas, também, com as atribuições
das agências em acompanhar e fiscalizar o Contrato de Concessão Pública de Serviços e
Obras de Implantação, Ampliação, Manutenção e Operação, buscando fazer uma avaliação
analítica e de desempenho.
O TCE vem adotando, em regra, a auditoria de natureza operacional, prevista em sua
Lei Orgânica, como possibilidade de exercer o controle sobre as atividades-fim e sobre os atos
das agências reguladoras.
Entendemos que os trabalhos realizados hoje pelo Tribunal de Contas do Estado do
Rio de Janeiro ainda não são tão abrangentes a ponto de avaliar questões como a
economicidade na regulação ou a boa prática na gestão regulatória, mas já são capazes de
questionar questões importantes relacionadas ao contrato de concessão.
Em alguns exemplos de auditorias realizadas pelo TCE-RJ, observamos determinações
à agência visando à adoção de medidas principalmente voltadas para sua estruturação e
organização, como no caso da inspeção realizada na extinta ASEP-RJ, em 2004:
(...) I – Adotar as medidas necessárias a fim de que seja adequado o Regimento
Interno da entidade à estrutura organizacional vigente, conforme abordado no
Capítulo I;
II – Atualizar o organograma do Órgão disponibilizado na home page da Internet,
conforme abordado no Capítulo I;
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III – Envidar esforços no sentido de cumprir o estabelecido no Regimento Interno
da ASEP-RJ e na Constituição Federal no tocante ao pleno apoio ao Controle
Externo, conforme abordado na Seção I.4;
IV – Prover a Auditoria de Controle Interno de pessoal necessário para o
cumprimento das suas atribuições regimentais, como abordado na Seção III.4;
V – Criar normas e controles de forma a prever todos os tipos de procedimentos e
prazos a serem cumpridos por todos os agentes nos processos de sua atuação, de
forma a torná-lo um órgão mais dinâmico, eficiente e eficaz, conforme abordado
na Seção III.4
Em auditoria realizada no exercício de 2006, o Relatório de inspeção se aprofundou
mais em outras questões que envolviam mais a parte operacional, de tarifas e de aros de
gestão, contudo sem entrar em questões relacionadas ao poder normativo da agência:
(...) a) Estruture efetivamente o Fundo de Regulação de Serviços Concedidos e
Permitidos do Estado do Rio de Janeiro, em função deste configurar-se como
Fundo Especial, nos termos estabelecidos pelos artigos 71 a 74 da Lei Federal
4320/64, submetendo a respectiva regulamentação à sua Procuradoria Jurídica
(Item 4, fls. 08/13);
b) Adote medidas objetivando a ocupação do cargo de Ouvidor da AGENERSA,
em virtude deste setor caracterizar-se como peça acessória ao exercício da
fiscalização, constituindo-se no elemento de ligação entre as Concessionárias e os
usuários dos serviços (Item 5.4, fls. 20/22);
c) Passe a solicitar rotineiramente os balancetes mensais que deram suportes as
Demonstrações Contábeis, referentes ao encerramento de cada exercício,
devidamente acompanhadas por Relatório e respectivo Parecer de Auditoria
Independente, que permitam o cruzamento de informações com a documentação
mensalmente apresentada pelas Concessionárias, para aferição da pertinência dos
valores mensais repassados, oriundos da cobrança da Taxa de Regulação (Item
7.2, fls.28/30);
d) Adote medidas junto à Procuradoria da AGENERSA, objetivando a reavaliação
do Parecer nº 005-A/98-WD/PGE de 18/02/1999 emitido pela Douta Procuradoria
Geral do Estado- PGE, devendo a Procuradoria da Agência manifestar-se
conclusivamente acerca do assunto. (item 7.3, fls.31/44);
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e) Adote providências no sentido de não permitir que a inadimplência e o próprio
valor da taxa sejam excluídos para fins do cálculo da Taxa de Regulação (item
7.4, fls.44/49);
f) Adote providências, por meio de sua Procuradoria Jurídica, no intuito de fazer
valer na prática a revogação da Deliberação ASEP-RJ/CD 001/98 de 29/06/98
(item 7.5, fls.50/53);
g) Adote providências junto à Prolagos visando à inclusão de rubrica contábil
específica que identifique pagamentos referentes às receitas acessórias (item 8,
fls.55/56);
h) Adote medidas visando auditar/controlar a receita das Concessionárias de
forma mais efetiva, a fim de assegurar o recolhimento do valor preciso e devido
da Taxa de Regulação (item 8, fls.56);
i) Apure as informações referentes aos seguros realizados pela Prolagos, para
verificar se houve descontinuidade na cobertura do seguro previsto no contrato de
concessão (item 8, fls.57/58);
j) Adote medidas efetivas com vistas ao cumprimento pela Concessionária da
obrigação contratual de encaminhar trimestralmente à AGENERSA, ou em nova
periodicidade devidamente autorizada, relatório de impacto ambiental na forma
prevista no § 2º da Cláusula Quadragésima, com vistas à demonstração do
cumprimento do disposto na legislação nacional, estadual e municipal relativa ao
meio ambiente (item 8, fls.58);
Em outras auditorias tivemos a oportunidade de observar que houve uma grande
preocupação dos técnicos do TCE-RJ em conseguir reunir o maior número de informações
possíveis, contudo, sem entrar detalhadamente nas questões operacionais ou de políticas
tarifárias, bem como, detalhes em relação aos contratos de concessão.
É claro que temos que considerar que tanto a AGENERSA quanto a AGETRANSP
ainda não estão devidamente estruturadas e prontas para exercer plenamente a atividade
regulatória, nem tampouco para atender a uma auditoria feita pelo TCE.
É importante ressaltar que o TCE-RJ ainda não dispõe de instrumentos específicos
relacionados ao acompanhamento das agências reguladoras no âmbito do Estado do Rio de
Janeiro, como deliberações ou resoluções onde possam ser estabelecidas normas internas
sobre fiscalização de contratos de concessão, permissão e autorização de serviços públicos, o
que já cria uma dificuldade inicial no trabalho de fiscalização, fazendo com que os técnicos
44
do TCE usem de sua capacidade e experiência para elaborar os programas de auditoria,
métodos de trabalho, em uma discussão de âmbito muito limitado.
Vale, neste momento tentar traçar um paralelo com o que realiza o Tribunal de Contas
da União no controle das Agências Reguladoras.
Tentamos demonstrar ao longo deste trabalho a importância da Administração Pública
ter uma gestão voltada para resultados. Neste diapasão, o TCU vem focando suas auditorias
na busca de responsabilização dos administradores públicos tendo por base seu desempenho,
seguindo de forma próxima o que vêm fazendo entidades de outros países, como GAO (EUA)
ou a NÃO (Reino Unido).
O Tribunal de Contas da União executa auditorias de desempenho ou de performance,
definidas por Gomes (2003) como um
Conjunto de procedimentos técnicos e métodos de investigação utilizados por instituições centrais de controle da administração pública para obtenção, processamento e disseminação de informações relevantes de revisão e avaliação de atividades, projetos, programas, políticas e órgãos governamentais quanto a aspectos de economia, eficiência e efetividade, boas práticas de gestão, equidade, alcance de metas, capacidade de gerenciamento de desempenho, informações de desempenho, entre outros critérios orientados para o resultado da atuação pública.
Para Gomes, essas auditorias abrangem os seguintes aspectos:
- economia regulatória: relacionada aos resultados obtidos com a privatização,
licitação ou concessão dos serviços públicos, visando tanto maximizar os valores angariados
pelo Estado quanto minimizar os custos a serem arcados pelos usuários;
- eficiência regulatória: representando a relação entre os custos e os produtos ou
resultados da regulação, como os custos e resultados das fiscalizações ou mesmo a sinergia
entre esferas governamentais de fiscalização;
- efetividade regulatória: grau com que os objetivos da regulação são alcançados e a
relação entre os resultados desejados e os resultados obtidos da gestão regulatória;
- boa prática de gestão regulatória – avaliação dos sistemas de contabilização,
planejamento, relação com os clientes, festão de recursos humanos;
- boa governança regulatória: avaliação das relações das agências com outras
instituições, apurando a sinergia ou o grau de coordenação obtido quanto à política
regulatória;
- qualidade de serviços avaliados segundo a satisfação do usuário, tanto em relação às
agências quanto às concessionárias;
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- atendimento de metas: extensão na qual a agência ou o concessionário atingiu as
metas.
O Tribunal de Contas da União já de algum tempo vem desenvolvendo atividades e
instrumentos e outras ações de capacitação do corpo técnico do Tribunal com o objetivo de
fazer uma melhor fiscalização nas agência reguladoras de modo a ampliar e melhorar sua
atuação no acompanhamento da função reguladora. Desde 1998 o TCU conta com uma
unidade técnica com a finalidade exclusiva de fiscalizar as desestatizações, aí incluídas as
privatizações, as outorgas da concessão, permissão e autorização de serviços públicos, a
execução dos contratos e a atuação dos entes reguladores, contando com um núcleo de
analistas que têm se especializado nas questões associadas à regulação.
Temos consciência que ainda faltam alguns caminhos a percorrer para que o Tribunal
de Contas do Estado do Rio de Janeiro possa estar devidamente pronto, com possibilidade de
formar equipes altamente profissionais e capacitadas para auditar as agências e o mercado
como se apresenta, acompanhando sua evolução, avaliando ambientes e contribuindo para o
melhor desempenho das agências, sem, contudo, tentar substituí- las.
O Exmo. Sr. Benjamin Zymler, Ministro do Tribunal de Contas da União, na palestra
“O Papel do Tribunal de Contas da União no Controle das Agências Reguladoras”, fez a
seguinte colocação:
(...) o TCU exerce uma atividade fiscalizatória de segundo grau, que busca identificar se as agências estão bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestação de serviços públicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competência constitucional, atestar a correção da execução destes contratos. Ressalte-se, todavia, que esta ação não visa a controlar a empresa concessionária em si, mas apenas examinar se as agências estão fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados.
Não deve o Tribunal substituir as agências. Deverá, apenas, zelar pela atuação pronta e efetiva dos entes reguladores, para assegurar a adequada prestação dos serviços públicos à população. Entretanto, percebendo o Tribunal omissão ou incapacidade da agência, deve agir a fim de evitar maiores transtornos à sociedade. Seja expedindo determinação às concessionárias ou permissionárias, seja cobrando das agências reguladores o correto cumprimento de sues objetivos.
É nosso entendimento que exercer a função de controle externo nas agências
reguladoras significa, além de se analisar questões legais dos atos administrativos e fatos
contábeis, avaliar a atuação na execução dos contratos de concessão de maneira a resguardar
os interesses dos usuários dos serviços públicos concedidos, observado os direitos contratuais
46
das empresas concessionárias. Utilizar os instrumentos de fiscalização para avaliar o
desempenho dessas Autarquias Especiais quanto aos aspectos de economicidade, de eficiência
e de eficácia dos atos praticados.
As experiências do TCU nos levam a refletir que para se atingir um nível de qualidade
no controle externo das Agências Reguladoras, é necessário um corpo técnico de qualidade e
preparado para enfrentar as questões relacionadas a todo o universo que envolve a regulação
dos serviços públicos, aliás, que envolva desde o momento da concessão, análise do
procedimento licitatório, edital, etc., até os aspectos técnicos, econômicos e sociais das
concessões.
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6. CRIAÇÃO DE UM NÚCLEO PARA ESTUDOS EM REGULAÇÃO NO TCE/RJ
No Brasil, as Agências Reguladoras são as responsáveis por garantir que os
serviços públicos concedidos à atividade privada sejam prestados de forma a manter o
equilíbrio das relações entre o Governo, os usuários e as concessionárias.
As demandas são diversas, e para que o contrato de concessão seja prestado de
forma adequada, atendendo ao usuário e ao Estado, é importante que se tenha um domínio
máximo possível sobre todas as questões que envolvem a regulação dos serviços. Um dos
principais objetivos das Agências Reguladoras é assegurar a prestação de serviços adequados,
assim entendidos como aqueles que satisfazem as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade nas
suas tarifas, zelando pelo fiel e rigoroso cumprimento das normas e dos instrumentos de
concessão ou de permissão dos serviços públicos.
Para isso, é importante que as agências estejam preparadas e capacitadas para que
possam contemplar todas essas demandas, garantindo a prestação do serviço em benefício do
usuário. Da mesma forma, é importante que o Tribunal de Contas, para que possa proceder a
auditorias de grande nível, esteja preparado e capacitado, conhecendo as questões que
envolvem a regulação, a fim de compor quadros de excelência na matéria e estudos que
possam contribuir tanto na fiscalização como na orientação das agências na atividade.
A Escola Brasileira de Administração Pública e Empresas da Fundação Getúlio
Vargas, com vistas a apoiar, através da pesquisa, consultoria e ensino, os esforços de
implantação e consolidação das novas agências, criou o seu Núcleo de Estudos da Regulação.
Trata-se de um núcleo de caráter interinstitucional, que conta com a participação de membros
e representantes de várias instituições da FGV e outros envolvidos com o estudo e a prática da
regulação.
Este tipo de atividade se mostra de extrema relevância, pois dá oportunidade de se
promover estudos sistemáticos, debates, intercâmbios com entidades nacionais e
internacionais, desenvolvimento de linhas de pesquisa e capacitação de recursos humanos,
dentre outras atividades. Além disso, o núcleo realiza serviços de consultoria e assistência
técnica para agências reguladoras, bem como a produção acadêmica sobre regulação.
48
6.1. A Importância de Um Núcleo de Estudos no Âmbito do TCE/RJ
Para se conseguir realizar uma auditoria dentro do nível de exigência que a própria
atividade a ser fiscalizada requer, chegamos ao entendimento de que seria de grande valor e
utilidade que fosse implementado dentro do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro
um núcleo com as características do NER/EBAPE/FGV, a fim de desenvolver estudos
voltados diretamente para a atividade regulatória, aprofundados na especificidade da matéria,
no conhecimento dos contratos de concessão, da função de cada agênc ia e outros aspectos
relacionados à regulação.
Com isso, estaria o Tribunal de Contas do Rio de Janeiro definitivamente inserido
no contexto dos serviços públicos concedidos, da relação poder concedente-agência
reguladora-concessionário-cidadão/usuário.
Estaria o TCE/RJ devidamente preparado para o controle da economicidade,
aspecto importante do controle, que deve ser exercido como garantia para o cidadão/usuário.
Para Nagel (1997, p.32), o controle da economicidade destina-se a: “Aferir a relação entre o custo e o benefício das atividades e resultados obtidos pelos administradores na gestão orçamentária, financeira e patrimonial, pelos aspectos da eficiência e eficácia e à luz de critérios ou parâmetros de desempenho.”
Para tanto, entendemos necessário que o TCE/RJ desenvolva estudos voltados à
obtenção dos indicadores adequados para essa aferição e os possa utilizar com a devida
propriedade.
Os mecanismos para se desenvolver o núcleo podem ser estudados e apresentados
pela Escola de Contas e Gestão do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. A ECG
dispõe de pessoal capacitado para implementar esse projeto, que preferencialmente poderia
contar com a parceria da FGV, dotada de experiência na atividade, além de se beneficiar com
todo o “know-how” do TCU, que já vem realizando com sucesso auditorias nas agências
reguladoras da União.
Por intermédio da ECG, poderiam ser promovidos encontros, seminários e projetos
visando às agências e demais atores que participam dessa atividade e que possam contribuir
com o desenvolvimento das questões de regulação.
Acreditamos que, agindo com esse grau de especialização, o Tribunal estará, sem
sombra de dúvidas, capacitado a participar da discussão que envolve a atividade regulatória, a
concessão dos serviços e a análise dos respectivos contratos de concessão, podendo contribuir
de forma construtiva, inclusive no processo político.
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Os estudos desenvolvidos pelo núcleo aqui proposto, atribuiriam ao TCE uma
visão sistêmica, além da capacidade de analisar as políticas públicas adotadas para os serviços
concedidos.
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7. CONCLUSÃO
O novo papel do Estado Brasileiro surgido com o advento da Reforma
Administrativa, modificou o modo de pensar o serviço público e a forma como este serviços
são prestados. Não há mais como fugir que o usuário, o cidadão/eleitor/contribuinte é o maior
objetivo das ações do Estado, buscando o seu bem estar e trabalhando para uma sociedade
mais justa, garantindo a todos o acesso amplo ao atendimento de suas necessidades básicas.
A busca desse Estado menos burocrático e mais prático, voltando sua atenção com
mais ênfase para políticas de crescimento do país e de uma sociedade mais justa, o obrigou a
rever suas funções e, conseqüentemente, diminuir seu tamanho, descentralizando algumas
atividades que poderiam ser executadas pela iniciativa privada, na busca da prestação de
serviços mais eficientes, e economicamente mais viáveis, permitindo acesso a todos, fazendo
com que o estado pudesse ser mais eficiente naquilo que fosse de sua responsabilidade.
Dentro dessa nova realidade, iniciaram-se processos de descentralização de
diversos serviços públicos que poderiam ser prestados por terceiros em nome do Estado, por
sua conta e risco.
No decorrer deste trabalho, expusemos a nova realidade na gestão pública
brasileira, surgida a partir da reforma administrativa dos anos 90, que teve como objetivo a
busca de um Estado mais eficiente, que respondesse de fato às demandas do cidadão. Um
Estado que procura no mercado e na sociedade parcerias que possam suprir seus anseios, e
mais voltado para promoção da capacidade de competição, utilizando-se pouco da burocracia
estatal para executar os serviços sociais e científicos. É o que a reforma administrativa chama
de Estado Social-Liberal, em substituição ao Estado Social Burocrata do século vinte.
Em vários países do mundo o Estado tem deixado alguns serviços públicos para a
atividade empresarial, mais competitiva e que busca resultados, passando, assim, a exercer
uma função reguladora. Essa nova relação entre o setor público e privado, faz com que seja
necessário o fortalecimento da regulação, estabelecendo-se novas regras com o intuito de
eliminar o risco de conversão de monopólios estatais em monopólios privados.
A situação que se nos apresenta em relação às Agências Reguladoras é bastante
especial e de certo ponto, nova para o exercício do controle externo exercido pelo Tribunal de
Contas do Estado do Rio de Janeiro.
É preciso que as estratégias de auditoria de desempenho aplicadas às Agências
Reguladoras objetivem a efetiva melhoria da sua gestão, levando-as a implementarem as
recomendações constantes dos relatórios de auditoria levados a efeito, e a expansão da
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accountability governamental quanto à eficácia e à efetividade das ações, programas e
projetos.
A dimensão política que se traduz no respaldo conferido pelos “clientes” das
informações geradas pelos trabalhos de auditoria de desempenho só se justifica quando sua
importância e relevância são reconhecidas pelos usuários finais, quer sejam os Poderes
Executivo e/ou Legislativo, a sociedade, a mídia, as organizações representativas de classes, e
sobretudo a população em geral, usuária dos serviços concedidos.
Para tanto, deve o TCE/RJ defender sua competência legal para realizar trabalhos
dessa natureza, que busquem a especialização em trabalhos estritamente voltados para a
condução desse tipo de auditoria e recursos humanos suficientes e preparados para tal
finalidade, investindo constantemente em treinamento e capacitação, e na adoção de
metodologias apropriadas.
Desta forma, respondemos a questão principal que foi desenvolvida no Projeto de
Pesquisa: Os controles tradicionais exercidos pelo Tribunal de Contas ainda não são
eficazes para avaliar a atuação das Agências Reguladoras, porque as normas atuais não
enfatizam questões específicas relacionadas à atividade reguladora. A diversidade e a
complexidade dessa área exigem certo grau de especialização que ainda não está
presente nas equipes técnicas do TCE-RJ. É necessário um grande esforço na área de
capacitação de pessoal, bem como serem feitas novas normas que orientem não só o
corpo técnico, mas o próprio jurisdicionado com relação às questões que envolvam suas
atividades, deixando claro que a ação do agente público que não se mostrar eficiente
estará indo de encontro ao que está estabelecido na Constituição da República, cabendo
à Corte de Contas desempenhar sua missão constitucional, verificando a eficiência dos
órgãos.
Por esta razão que entendemos necessário que a discussão seja levada a uma
participação do maior número possível de pessoas, técnicos, responsáveis, e do Corpo
Deliberativo, utilizando-se o nível e capacidade já latentes na Escola de Contas e Gestão do
TCE-RJ, como explicado em tópico próprio.
52
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