FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO

Tárek Moysés Moussallem1,2.

1. Introducción

Hablar sobre “Fuentes del derecho tributario” en una obra en homenaje

al Profesor PAULO DE BARROS CARVALHO nos permite rendirle

dos honrarías. La primera es una forma de agradecimiento y

reconocimiento de un discípulo a su maestro por todas las enseñanzas

hasta el presente momento.

La segunda porque nos torna posible mostrar otra faceta del

pensamiento del Profesor Titular de la PUC/SP y de la USP: la del

jusfilósofo y teórico general del derecho.

El lector más atento de sus obras sobre derecho tributario percibe en la

primera línea de sus escritos no tratarse de sólo un “Tributarista”.

A pesar del brillo con que transita en los temas de derecho tributario, se

percibe, en la base de sus alegaciones, su fuerte y sólido conocimiento

de Filosofía y Teoría General del Derecho.

Al escribir sobre “fuentes del derecho tributario” PAULO DE BARROS

CARVALHO demuestra de manera sin igual la necesidad de ese eterno

retorno a la Teoría General y a la Lógica Jurídica para, firme en esos

supuestos, alzar vuelo a la rama especializada del derecho tributario.

1 Profesor de la Universidad Federal del Espíritu Santo- UFES; Maestría y Doctorado por la Pontificia

Universidad Católica de São Paulo. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los

Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

Me gustaría señalar que el presente artículo es una compilación del libro

Fuentes del derecho tributario publicado en el año 2001 y por lo tanto

intenté preservar las ideas originales contenidas en él.

2. Sobre el concepto de derecho

Meditar sobre el tema “fuentes del derecho” requiere la definición de

los conceptos de “fuentes” y de “derecho”.

Definir un concepto no es tarea fácil, principalmente cuando la palabra

posee incontables significados como es el caso de la palabra “derecho”.

En virtud de eso, la mejor pregunta a hacerse no es aquella referente al

“concepto de derecho”, pero sí, relativa a los sentidos adquiridos por la

palabra “derecho” de acuerdo con su uso por la comunidad lingüística.

El conocimiento es un hecho complejo surgido de la interacción entre

por lo menos cuatro elementos: (1) sujeto(s), (2) objeto, (3) percepción

y (4) proposición. El sujeto, por medio de la percepción en su sentido

amplio (tacto, olfato, paladar, imaginación, recuerdo, experiencia

previa, etc), traba contacto con el objeto para, a partir de ahí, emitir

proposiciones. En la proposición (lenguaje) el conocimiento adquiere su

plenitud.

Si preguntáramos al biólogo, dónde está él dentro del proceso de

conocimiento, él responderá que está en (1), también con cierta

facilidad responderá que la ballena está en (2) y que la Biología está en

(4). Vamos a poner entre paréntesis la cuestión de la percepción por no

ser importante para el presente trabajo. Hagamos la misma pregunta a

un sociólogo y tendremos la respuesta: el sociólogo está en (1), la

sociedad está en (2) y la Sociología está en (4).

Preguntemos al jurista donde está el “derecho” en ese proceso de

conocimiento y podremos ver, también con cierta facilidad, el estado de

perplejidad en que se encontrará!

Eso ocurre porque la palabra “derecho” está en (1), (2), (3) y (4)!

Se usa la palabra “derecho” tanto para significar al cientista (1), como

para hacer referencia al objeto (2), como para apuntar al sentido (3) y

finalmente para denotar (4) las proposiciones sobre el objeto.

Simple análisis de las expresiones comunes demuestran muy bien el

problema y la situación se complica cuando empleamos la palabra

derecho para designar, al mismo tiempo, el objeto de estudios (2) y el

estudio del objeto (4) (CARLOS SANTIAGO NINO). Sin contar todas

las variables internas la (2) y (4) como derecho subjetivo, derecho

objetivo, derecho adquirido, derecho liquido y cierto, etc.

Eso nos permite distinguir de plano entre derecho positivo y Ciencia del

Derecho. Entonces, la Ciencia del Derecho estaría en (4) y el derecho

positivo estaría en (2). Aquí está nada más y nada menos que la clásica

distinción realizada por KELSEN entre rechtssatz y rechtsnorm y que

LOURIVAL VILANOVA denomina proposición normativa (rechtssatz)

y norma jurídica (rechtsnorm).

Derecho positivo y Ciencia del Derecho son dos hechos dependientes

del lenguaje con las siguientes características: (a) derecho positivo - (1)

es puesto en lenguaje en su función prescriptiva; (2) sus enunciados son

válidos o no válidos; (3) la lógica aplicable es la Lógica Deóntica; (4)

está exento de contradicción en el plano sintáctico pero pasible de

incoherencia en los planos semántico y pragmático; (5) es dotado de

unidad; (b) Ciencia del Derecho (1) es vertida en lenguaje en su función

descriptiva; (2) sus enunciados son verdaderos o falsos; (3) la lógica

aplicable es la Alética o Apofántica; (4) debe ser exento de

contradicción en todos los planos y, finalmente, (5) es también dotado

de unidad.

La Ciencia del Derecho es un lenguaje de sobre nivel en relación al

lenguaje del derecho positivo y por esa razón son irreductibles entre sí.

Eso nos permite afirmar que la Ciencia del Derecho (doctrina) como

metalenguaje en relación al lenguaje del derecho positivo no lo altera,

no lo innova!

No se ha de confundir de un lado el juego de lenguaje de la Ciencia del

Derecho y el del juego de lenguaje del derecho positivo. Sin posibilidad

de alteración recíproca. En sentido estricto, el cientista no crea normas

jurídicas, solamente proposiciones jurídicas sobre enunciados

prescriptivos (datos inmediatos) provenidos de actos de habla de los

agentes competentes. Al decir que el jurista “crea” normas jurídicas

como producto de la interpretación, se debe también afirmar que lo

hace sólo para fines epistemológicos, en sentido lógico-trascendental

para hablar con HUSSERL, no en sentido normativo positivo. De lo

contrario, se establece reprobable confusión de planos lingüísticos.

Decir que la doctrina es “fuente del derecho (positivo)” significa

instalar reprobable miscelánea entre los planos de la Ciencia del

Derecho y del derecho positivo. Y atento a tal discernimiento, PAULO

DE BARROS CARVALHO enseña: la doctrina por lo menos es fuente

de la Ciencia del Derecho pues ella es la Ciencia. Fuente de la Ciencia

del Derecho es el cientista y los métodos empleados por él.

Pero vale la observación adoptada por PAULO DE BARROS

CARVALHO con apoyo en KELSEN y LOURIVAL VILANOVA: El

cientista del derecho sólo crea el derecho en sentido lógico-

trascendental y no en sentido jurídico-positivo.

3. La metáfora: fuentes

La locución “fuentes del derecho” demuestra una impropiedad: ¿Cuál es

el sentido de la palabra “derecho”? Nos apresuramos al decir que nos

referimos al sistema del derecho positivo. Sin embargo nada impediría

que inquiriéramos sobre las fuentes de la Ciencia del Derecho, sobre

fuentes del derecho internacional, fuentes del derecho subjetivo, acerca

de las fuentes del derecho objetivo, etc.

También, el sentido metafórico que adquiere la palabra “fuentes” en la

Ciencia del Derecho favorece incuestionablemente a su plurivocidad

significativa.

De la cópula entre las palabras “fuente” y “derecho”, no es difícil

constatar que el origen del “derecho” se altera de acuerdo con la ciencia

que lo investiga.

Sólo para ejemplificar: el sociólogo no entrevé otro origen para el

“derecho” que no sea la propia sociedad, o mejor, el hecho social, entre

ellos la costumbre. Para la Historia, el “derecho” no es sino fruto de

conquistas a lo largo del tiempo. Así, se dice que son productos

históricos la democracia, la libertad, la igualdad, etc. Por su parte la

Psicología vislumbra en la mente humana la fuerza motriz para la

creación del “derecho”, es campo fértil a sus investigaciones los

motivos psicológicos que llevaron al legislador a producir una ley

(reducir la criminalidad, disminuir la evasión, mitigar los delitos de

tránsito, etc.), o un juez al proferir una sentencia “x”, en virtud de tal o

cual doctrinario, citado en una petición, haberlo influenciado. Del punto

de vista político, se preguntaría que fuente debería-haber determinado

ordenamiento o que fuente sería la más conveniente.

Como si no bastase, en el interior de la Dogmática Jurídica (Ciencia del

Derecho en sentido estricto) la expresión “fuentes del derecho” es

anfibológica, lo que requerirá minuciosa inserción en las estructuras

diacrónicas del sistema del derecho positivo, para detectar allí lo que se

entendiera sobre “fuentes del derecho”.

Pero antes de adentrarnos en el examen minucioso de las “fuentes del

derecho”, nos resta una observación: siendo el sistema del derecho

positivo dotado de unidad, su proceso de producción es homogéneo, o

sea, tanto para normas tributarias, como para normas procesales,

penales, etc, la estructura de producción es siempre la misma.

El proceso de creación normativa es único porque es regido por un

núcleo normativo originario, es decir, un conjunto de normas que

instituyen los órganos básicos y los procedimientos de producción

normativa en el interior del sistema.

De eso resulta ineludible que el tratamiento de las “fuentes del derecho”

esté impregnado de una cierta formalidad, tornando clara nuestra opción

por el examen del plano sintáctico del sistema del derecho positivo.

De ese modo, el concepto de “fuentes” a ser estudiado, se encuentra

intrínsecamente ligado al concepto de derecho anteriormente

establecido como el conjunto de normas jurídicas válidas en un dado

tiempo y espacio.

El objetivo de la investigación es cómo el sistema del derecho positivo,

como sistema auto-referente que es, se mueve, por entre sus estructuras,

para la producción de sus unidades.

Dada la focalización estructural a ser empleada, pretenderemos describir

la fenomenología del proceso de creación normativa, del punto de vista

de la Dogmática Jurídica, para posteriormente traerla a los lindes del

derecho tributario.

Nunca está de más recordar que el estudio acerca de las “fuentes del

derecho” a ser realizado es de capital importancia para cualquier

embestida dogmática sobre el derecho positivo, puesto que, a partir de

su examen minucioso, el jurista estará munido de ingente arsenal para el

deslinde de la gran mayoría de los temas (cualquier transformación del

sistema del derecho positivo) hoy aún obscuros tanto en la Ciencia del

Derecho como en la práctica forense.

4. El derecho positivo regula su propia creación

Es usual la distinción entre regla de estructura y regla de

comportamiento. NORBERTO BOBBIO, idealizador de la clasificación

referida, reconoce que el ordenamiento, al lado de regular el

comportamiento de las personas, prescribe también el modo de

producción normativa. Esta última es denominada norma de estructura

(normas para producción de otras normas) y aquella, norma de

conducta.

Tomando como punto de partida la brillante clasificación llevada a cabo

por el jurista italiano, buscaremos ampliarla para que pueda ser aplicada

a los lindes del presente trabajo. Eso porque somos llevados a entrever

normas de estructuras que no se refieren al modo de producción

normativa, pero sí a la forma de revisión de otras normas del conjunto.

Así es que clasificaremos a las normas en (1) norma de producción

jurídica, (2) normas de revisión sistémica y (3) norma de conducta.

Cabe de pronto resaltar que toda norma jurídica tiene como vector

semántico la conducta humana. Se dirige a la conducta humana como

objetivo final (norma de conducta), orientada a la conducta humana con

la finalidad de pautar la producción normativa (norma de producción

normativa), o se dirige inmediatamente a una norma para mediatamente

regular la conducta humana (norma de revisión sistémica).

Para clasificar las unidades del derecho positivo en normas de

conductas, normas de producción normativa y norma de revisión

sistémica, tengamos en mente el efecto del acto de aplicación de una

norma: (1) cuando la aplicación de la norma N1 tuviera como efecto

inmediato y mediato regular una conducta C, denominaremos a N1

como norma de conducta; y (2) cuando la aplicación de una norma N1

tuviera como objetivo regular una conducta C para inmediatamente

producir una norma N2, denominaremos a N1 como norma de

producción normativa; (3) cuando la aplicación de una norma N1

tuviera como objetivo principal, no una conducta humana, sino la

modificación o extinción de una norma N2, estaremos delante de una

revisión del sistema del derecho positivo y pasaremos a designarla

como norma de revisión sistémica (DANIEL MENDONCA). En esta, el

efecto inmediato es la norma N2, la conducta es el efecto mediato.

La norma de producción normativa N1 es quien regula la producción de

una norma N2 a ser aplicada en el momento de producción de ésta. Se

aplica la norma de conducta o la norma de revisión sistémica

solamente al aplicarse norma de producción normativa.

Resáltese que nada obsta a que la norma producida por la aplicación de

la norma de producción normativa sea norma innovadora en el sistema

(norma de expansión sistémica), es decir, que no recaiga sobre ninguna

norma anterior. Pero puede ser también norma de revisión sistémica

(norma revocatoria) que siempre opere sobre norma anterior

preexistente (pre-válida).

Son las normas de producción normativa y las normas de revisión

sistémica que otorgan el carácter de auto-referencia al sistema del

derecho positivo, funcionando como reglas gramaticales del sistema

lingüístico del derecho positivo que, de la misma forma que los demás

sistemas lingüísticos, posee reglas de formación y transformación de

enunciados.

Es notable la importancia de las normas de producción normativa como

responsables por el establecimiento de “reglas” para jugarse el juego

lingüístico del derecho positivo. Una “jugada” (creación, expulsión o

transformación de normas) en el juego del derecho positivo sólo será

permitida sólo y cuando ellas fueran observadas.

En suma: jugar el juego de lenguaje del derecho positivo es aplicar sus

normas de producción normativa. La aplicación de las normas sobre

producción normativa es lo que torna posible la creación normativa.

En ese sentido señala KELSEN en notable juego de palabras: “Una

norma que regula la producción de otra norma es aplicada en la

producción, que ella regula, de esa otra norma. Aplicación del Derecho

(sic) es simultáneamente producción del Derecho (sic)”3. De ahí

proviene la máxima: el derecho regula su propia creación.

Aplicar es acto de habla de creación normativa, es realizar la incidencia

de la norma, finalmente, es hacer-ser el derecho positivo. Aquí surge el

hombre como agente productor del derecho (competente) constituido

por el propio producto del acto: la norma jurídica.

3 Teoria pura do direito. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 260.

Como ejemplos de normas de conducta tenemos a las reglas matrices de

incidencia de los más varios tributos y las normas que contienen deberes

instrumentales.

Son tenidas como normas de producción normativa aquellas que

otorgan competencia, que establecen procedimientos legislativos,

administrativos y judiciales.

Son normas de expansión sistémica las sentencias condenatorias (se

aplica norma de conducta), las declaratorias de existencia de relación

jurídica (declaración de paternidad), la emisión del auto de infracción y

la elaboración legislativa sobre materia hasta entonces no regulada.

Como ejemplos de normas de revisión sistémica tenemos a los

enunciados-enunciados de una sentencia que declare la inexistencia de

una relación jurídica, una decisión del tribunal en una Acción

Rescisoria, una decisión del tribunal en una Apelación, una decisión del

Supremo Tribunal Federal que en Acción Directa declare la

inconstitucionalidad de otra norma y la rectificación de la determinación

tributaria.

5. El problema de las “fuentes del derecho” dentro de la dogmática

jurídica: análisis doctrinario

Bajo el pretexto de realizarse Dogmática Jurídica, el problema de las

fuentes del derecho ha sido colocado y resuelto normalmente

recurriéndose a la ley, a la costumbre, a la doctrina y a la

jurisprudencia.

En Brasil, normalmente, los manuales no dedican muchas páginas al

asunto, al punto de afirmar, casi de forma unánime, ser los factores

arriba descritos las “verdaderas” fuentes del derecho.

En el ámbito del derecho tributario, no es diferente, por el contrario, se

agrava: la doctrina, en su mayoría, es taxativa en afirmar a la ley como

fuente única y exclusiva del derecho tributario.

Eso ocurre por razón del principio constitucional de la estricta legalidad

tributaria (art. 150, inciso I, de la Constitución Federal) por ser vedada a

la Unión, a los Estados-Miembros, al Distrito Federal y a los

Municipios la institución o el aumento de tributos que no sea por ley.

Una vez más, la razón nos parece estar con BECKER que, al detonar

severas críticas al pensamiento tradicional en su “sistema de los

fundamentos obvios”, desplazaba el problema para aquello que todos

consideraban inherentes de dudas, como es el caso de las “fuentes del

derecho”.

La inocente reducción del estudio de las “fuentes del derecho” a la ley,

a la costumbre, a la doctrina y a la jurisprudencia impide la visión

mayor del fenómeno de la producción normativa y de la aplicación del

derecho, al punto de tornar superflua la propia génesis normativa,

enmascarándose por “fundamentos obvios” los criterios para que un

hecho extrajurídico ingrese, por medio del antecedente de una norma

concreta sintácticamente válida, en el ordenamiento jurídico.

Ligera revisión en la doctrina demuestra la razón de la actitud de

BECKER y corrobora la lección de que los juristas son expertos para

inventar debates estériles (GUIBOURG).

Se suele distinguir inútilmente entre “fuentes primarias” y “fuentes

secundarias”: fuentes primarias serían la ley y la jurisprudencia y

fuentes secundarias serían la costumbre y la doctrina. ¿Qué significa

“fuentes primarias” y “fuentes secundarias”?

También se suele separar “fuente formal” de “fuente material”. Aquí la

libertad intelectiva del jurista alcanza alto grado de fertilidad y, sin

exagerar, cada cual denomina por “fuente formal” y “fuente material”

aquello que bien entiende colocando al lector en situación de verdadera

perplejidad.

El resultado de la confusión conceptual se encuentra representado en las

más variadas acepciones que la expresión figurativa “fuentes del

derecho” experimenta: (1) el conjunto de factores sociales, políticos,

religiosos, económicos que influencian la formulación normativa; (2)

los métodos de creación del derecho, como la costumbre y la legislación

(en su sentido más amplio, comprendiendo también la creación del

derecho por medio de actos judiciales y administrativos, y por

transacciones jurídicas); (3) el fundamento de validez de una norma

jurídica - presupuesto de la jerarquía; (4) el órgano acreditado por el

ordenamiento; (5) el procedimiento (actos o hechos) realizado por el

órgano competente para la producción de normas – procedimiento

normativo; (6) el resultado del procedimiento – documento normativo.

Se vislumbra mejor esta institución gracias a las posiciones de

KELSEN, LOURIVAL VILANOVA y PAULO DE BARROS

CARVALHO, que pedimos venia para tratar.

KELSEN llama la atención para el carácter figurativo y altamente

ambiguo de la expresión “fuentes del derecho”, pues es empleada para

designar los métodos de creación del derecho, como la costumbre y la

legislación (en su sentido más amplio, comprendiendo también la

creación del derecho por medio de actos judiciales y administrativos, y

por transacciones jurídicas), como también para caracterizar el

fundamento de validez del Derecho y, principalmente, el fundamento

último.

En este último sentido, el maestro de Viena afirma que “toda norma

jurídica es „fuente‟ de otra norma cuya creación ella regula al

determinar el proceso de creación y el contenido de la norma a ser

creada4”. Ésta sería la norma inferior y aquélla la norma superior. En

ese contexto KELSEN emplea la palabra “fuente” en el sentido de

“fundamento de validez”.

Dentro de su brillante coherencia de raciocinio, KELSEN reconoce en

la Constitución el fundamento de validez mayor del ordenamiento. De

ese modo, la Constitución regularía la creación de toda la legislación

perteneciente al sistema del derecho positivo; la legislación (Códigos

Procesales, Tributarios, Comerciales, Civiles, etc.) sería “fundamento

de validez” de la decisión judicial basado en ella; ésta por su parte sería

4 Teoria pura do direito. 5ª ed. São Paulo : Martins Fontes, 1997, p. 258/259 .

el “fundamento de validez” del deber impuesto a la parte, y así

sucesivamente.

Aquí se encuentra el origen de la estructura jerárquica del ordenamiento

jurídico avistada por KELSEN. Por ese prisma, solamente habrá

jerarquía entre normas si una fuera el fundamento de validez de la otra.

En la visión Kelseniana, bajo la máxima de que el “derecho regula su

propia creación”, no existe posibilidad que la “fuente” del derecho no

sea otra que el mismo sistema del derecho positivo. Reiteramos que

KELSEN emplea la locución fuentes del derecho en el sentido de

fundamento de validez.

Con algunas modificaciones, ese fue también el camino recorrido por

LOURIVAL VILANOVA que, en su aparente visión bidimensional del

derecho (norma y hecho), enseña como concepto dogmático de fuente el

modo de producción normativa establecido por el propio ordenamiento.

Enseña con rigor que sólo importa al jurista, en el hacer Ciencia del

Derecho, la fuente técnica o fuente formal que denomina como “aquella

de donde emanan normas con fuerza vinculante para los individuos-

miembros y para los individuos-órgano de la colectividad”.

Señálese: el profesor pernambucano denomina fuentes formales tanto a

las normas que regulan la producción normativa como a aquellas formas

prescritas por el ordenamiento para lanzar normas en el sistema del

derecho positivo. Éstas (fuentes formales) no se confunden con los

hechos productores de normas.

En el ámbito de su pensamiento, las normas no derivan de normas. El

proceso de creación del derecho no es un proceso inferencial-deductivo

del cual de una norma N1 sacamos la norma N2. Por el contrario, el

derecho positivo, como sistema nomoempírico-prescriptivo, se dirige a

(l-la) [lenguaje de la] realidad social para hacerla jurídica y crear norma.

Explica con precisión extrema:

“Las normas de organización (y de competencia) y las normas del

„proceso legislativo‟, constitucionalmente puestas, inciden en

hechos y los hechos se tornan jurígenos. Lo que denominamos como

„fuentes del derecho‟ son los hechos jurídicos creadores de normas:

hechos sobre los cuales inciden hipótesis fácticas, dando en

resultado normas de cierta jerarquía. Así, las normas,

potencialmente incidentes sobre la clase de hechos que delinearon,

resultan de hechos que, por su parte, son calificados como hechos

jurídicos por otras normas del sistema [realces del autor]5”.

Por lo tanto, se constatan dos especies de fuentes en el pensamiento de

LOURIVAL VILVANOVA: las normas de producción normativa,

sobre-normas, o también normas de estructuras [normas de producción

normativa] como fuentes formales que juridizan el hecho-procedimiento

y el hecho-agente, haciéndolos lanzar normas en el sistema del derecho

positivo. A los hechos jurídicos los designa como fuentes materiales. Se

verá que el recordado maestro de la Facultad de Derecho del Recife usa

la expresión “fuentes formales” tanto para designar el “fundamento de

validez” como para significar los “instrumentos” previstos en el sistema

normativo para hacer la inserción de otras reglas.

PAULO DE BARROS CARVALHO, siguiendo el recorrido del

maestro LOURIVAL VILANOVA, comprende por fuentes del derecho

a los órganos habilitados por el sistema del derecho positivo para que

produzcan normas, así como la propia actividad desarrollada por esos

órganos, teniendo en cuenta la producción normativa. En suma: fuentes

del derecho serían los hechos jurídicos productores de normas. Los

hechos jurídicos productores de normas serían aquellos juridicizados

por normas de estructura y no por normas de comportamiento, lo que de

plano rechaza la posibilidad de ser fuente del derecho el hecho jurídico

tributario.

Semejante a la posición de LOURIVAL VILANOVA, vislumbra el

maestro paulista que el “estudio de las fuentes está orientado

primordialmente para el examen de los hechos que hacen nacer reglas

5 Causalidade e relação no direito. 2ª ed. São Paulo : Saraiva, 1989, p. 24.

jurídicas, advirtiendo desde luego que tales eventos sólo asumen esa

condición por estar previstos en otras normas”.

Así, discrepa de la doctrina que toma el producto de la actividad

legislativa como fuente del derecho, diciendo que “afirmar que la ley es

fuente del derecho positivo no significa más que postular que normas

crean normas, derecho crea derecho, en una proposición evidentemente

circular, que deja al primer término como residuo inexplicable6”.

Así como la ley es producto de fuente del derecho, la jurisprudencia, los

contratos, los actos administrativos también lo son y no pueden ser

considerados como fuentes del derecho.

De ahí surge la crítica a la dualidad fuentes formales/fuentes materiales.

Éstas serían las fuentes del derecho, mientras aquéllas no serían fuentes

propiamente dichas, pero, sí, reglas jurídicas de las cuáles extraerían su

fundamento de validez las normas cuya producción fue reglamentada

por ellas.

De ahí que se prefiera la locución vehículo introductorio de normas

jurídicas para la fuente formal.

6. Norma generales, individuales, abstractas y concretas

Tratar al derecho positivo como conjunto de preceptos de general

observancia es un equívoco.

Al lado de las normas generales y abstractas, coexiste inmensa gama de

normas individuales y concretas. Sin éstas, la conducta humana

quedaría no regulada en virtud de no tener aquellas condiciones

efectivas de actuación en un caso materialmente definido.

La doctrina tradicional, al versar sobre el tema, restringe el análisis de la

norma sólo a su antecedente, efectuando reprobable reduccionismo. Si

la norma posee la estructura lógica del condicional, se hace imperioso la

verificación de las dos proposiciones componentes, el antecedente y el

consecuente.

6 Idem, ibidem.

La norma será abstracta o concreta, cuando sea analizada bajo el prisma

del antecedente.

La norma será abstracta, cuando, en su antecedente normativo, hubiera

sólo “la indicación de clases con las notas que un acontecimiento

necesita tener para ser considerado hecho jurídico…7”.

Como el antecedente de la norma abstracta es un enunciado

connotativo, no podemos afirmar, con rigor lingüístico, que exista un

hecho jurídico. El antecedente de la norma abstracta posee criterio de

identificación de un hecho jurídico, no el hecho propiamente dicho.

Se habla de norma concreta cuando la situación fáctica descrita en la

hipótesis de la norma abstracta (enunciado connotativo) ocurre en la

realidad empírica, adquiriendo identidad lingüística competente, o sea,

revestimiento en lenguaje hábil. Se trata aquí de un enunciado

denotativo, referente a un evento concretamente ocurrido y relatado en

lenguaje competente (hecho) subsumido al enunciado connotativo8.

En lo referente a los atributos general e individual, se apunta hacia el

análisis del consecuente normativo, más precisamente para el sujeto

pasivo, pues el sujeto activo (en el caso del subsistema del derecho

tributario) casi siempre es determinado en la norma hipotéticamente

puesta.

La norma es general cuando el sujeto pasivo es indeterminado, e

individual cuando los sujetos de la relación jurídica son perfectamente

determinados.

7 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 129

8 El propio PAULO DE BARROS CARVALHO señala que “Es clásico y tradicional el enunciado de que el

hecho se subsume (sic) a la norma jurídica, propagándose los efectos de estilo. El modo de decir, aunque

antiguo, no está correctamente formulado. La subsunción, como operación lógica que es, sólo se opera entre

iguales. En homenaje a la precisión que debemos incesantemente perseguir, lo correcto es hablar de

subsunción del concepto de hecho al concepto de norma y, toda vez que eso acontece, con la consecuente

efusión de efectos jurídicos típicos, estamos delante de la propia esencia de la fenomenología del derecho.” (Curso de direito tributário, São Paulo : Saraiva, 1998, p. 173)

Como ejemplos de normas generales y abstractas tenemos la regla-

matriz de incidencia tributaria9, la norma de exención, la norma de

deber instrumental, la norma de competencia, etc. Ejemplos de normas

individuales y concretas podrían ser la sentencia, las determinaciones,

los autos de infracciones, los contratos, etc.

7. Enunciación y enunciado

Tratar al derecho positivo como un hecho institucional, al modo de

JOHN SEARLE, acaba permitiendo al jurista emplear recursos

provenientes de otras áreas científicas para comprender el fenómeno

jurídico.

De entre los instrumentales existentes en otras ciencias culturales, los

mecanismos utilizados en la Semiótica para el análisis del discurso

ejerce función primordial en el tema de las fuentes del derecho,

mayormente en lo que se refiere a los conceptos de enunciación,

enunciación-enunciada y enunciado-enunciado.

Supóngase que los alumnos de una escuela, al ingresar a la sala de clase,

se deparan con el siguiente recado colocado en el cuadro a

continuación:

9 Como es sabido, la expresión regla-matriz de incidencia tributaria que instituye el Profesor Paulo de Barros

Carvalho designa a la norma jurídica tributaria en sentido estricto. Como norma jurídica que es, posee la

estructura sintáctica inherente a toda norma jurídica, adecuada a la materia tributaria. Así es que posee el

siguiente esquema: (1) la hipótesis tributaria (criterios para la verificación del hecho jurídico tributario) que

es compuesta por un criterio material (verbo + complemento), un criterio espacial (condicionante de lugar) y

un criterio temporal (condicionante de tiempo) y (2) un consecuente compuesto de un criterio personal

(sujetos de la relación jurídica obligacional – sujeto activo y sujeto pasivo) y un criterio cuantitativo

(indicador de la fórmula de determinación del objeto de la prestación) del cual consta la base de cálculo

(grandeza mensuradora de aspectos de la materialidad de la descripción fáctica contenida en la hipótesis) y la

alícuota (hecho que se conjuga a la base de cálculo para la determinación del valor de la deuda pecuniaria).

AVISO:

Mañana no habrá clase de historia debido a la grave dolencia en la que

se encuentra el Profesor del curso

Victoria, 19 de mayo de 2004

Firma: la Coordinación

Ninguno de los alumnos presenció el acto de la escritura del aviso. Se

deparan con el “aviso”, pero no con el acto de su producción. En

términos más rigurosos, se encaran con el enunciado no con la

enunciación.

Pero, finalmente, ¿Qué es un enunciado? ¿Qué es enunciación? ¿Cuál es

la diferencia entre ellos?

Varios son los sentidos atribuidos a la palabra “enunciado”. En la línea

de pensamiento de GREIMAS & COURTÉS “se entiende por

enunciado toda magnitud atribuida de sentido de la cadena hablada o del

texto escrito, previa a cualquier análisis lingüístico o lógico10

”.

Por eso, el enunciado debe ser construido de acuerdo con las reglas

lógicas y empíricas del sistema lingüístico al cual pertenece, para que a

partir de él se pueda construir la proposición. Entonces, el enunciado

sería el soporte físico (marcas de tinta en el papel), una oración bien

construida dotada de sentido. Al sentido compuesto se denomina

proposición11

.

La existencia del enunciado presupone la ejecución de un acto que

coloca la lengua en funcionamiento. Al acto mismo de producción de

enunciados se denomina enunciación.

La enunciación instaurará elementos fundacionales de la persona, del

tiempo y del espacio del discurso, puesto que ella es el marco

10

Dicionário de semiótica, p. 146. 11

Así es que varios enunciados distintos como “José tiene un coche verde” y “El coche verde pertenece a José” permiten la composición de la misma proposición (relación pluri-unívoca). De la misma forma, de un mismo enunciado se puede construir varias proposiciones como es el caso de: “El mango es verde” (relación uní-plurívoca). Véase que en ambos casos la existencia del enunciado tiene como presupuesto el sentido-sintáctico al que se refiere LOURIVAL VILANOVA en su célebre artículo Teoría de las formas sintácticas: apuntes al margen de Husserl insertado en la Colección de Escritos jurídicos y filosóficos, p. 93 y sqts. No se puede denominar enunciado a estos: “tiene verde un João carro” o “Emperador se cuándo entonces mañana”. Se constituyen en un sin-sentido sintáctico.

fundamental de la producción del enunciado. Todas las categorías de

persona, espacio y tiempo presentes en el discurso toman como

referencia el acto de enunciación.

La enunciación se opone al enunciado como un proceso a su producto,

algo dinámico en contraposición a lo estático. Todo enunciado

presupone enunciación.

En la lectura del ejemplo citado anteriormente, la enunciación es el acto

de producción del “aviso”, es decir, el evento donde el productor del

texto tomó la tiza o el pincel y colocó el aviso en el cuadro. Ese acto de

enunciación se desvaneció en el tiempo y en el espacio con todas las

circunstancias de aquel momento (pudo estar lloviendo o no, estuvo

nervioso o no, con camisa o sin camisa) que se dio el 19/05/2004 en la

ciudad de Victoria/ES.

Aún en el ejemplo de arriba, el enunciado, o mejor, enunciados son las

propias oraciones bien construidas de acuerdo con las reglas de la

lengua portuguesa que van desde la palabra “Aviso” hasta la palabra

“Coordinación”.

A partir de este presupuesto, dos conjuntos de enunciados distintos

saltan a los ojos: uno que se orienta a la persona, al espacio y al tiempo

de la producción del texto y otro que nada tiene que ver con la

producción del texto.

Al primero la Semiótica denomina enunciación-enunciada y al segundo

enunciado-enunciado.

La enunciación-enunciada son las marcas de persona, espacio y tiempo

de la enunciación proyectadas en el enunciado.

En la enunciación-enunciada están contenidos aquello que

KATHERINE KERBART-ORECCHIONI denomina “hechos

enunciativos”, esto es, las unidades lingüísticas, cualquiera que sea su

naturaleza, que funcionan como índices de la inscripción en el seno del

enunciado de los protagonistas del discurso y de la situación de

comunicación, insertadas las coordenadas espacio–temporales12

.

En el ejemplo dado, pertenecen a la enunciación-enunciada la persona

que produjo el enunciado (la Coordinación), el tiempo (19/05/2004), el

espacio (Vitória), así como otras circunstancias que se remiten a la

enunciación como la sala de clase ser del Colegio Sagrado Corazón de

María o de la Universidad Federal de Espírito Santo, además del propio

hecho de la enfermedad del profesor.

El enunciado-enunciado es la parte del texto desprovista de las marcas

de la enunciación. Es el enunciado(s) vehiculado por la enunciación-

enunciada. En el ejemplo dado, el enunciado-enunciado es compuesto

por la oración “Mañana no habrá clase de Historia”.

La enunciación es un acto fugaz al cual, en la mayoría de las veces, el

interlocutor no tiene acceso. Es anterior al enunciado, en el cual deja

marcas o pistas que permiten recuperarla.

DIANA LUZ PESSOA DE BARROS es concluyente al decir que “se

reconstruye la enunciación de dos perspectivas distintas y

complementarias: de dentro para fuera, a partir del análisis interno de

las muchas pistas esparcidas por el texto; de fuera para dentro, por

medio de las relaciones contextuales – intertextuales del texto en

examen13

”.

Interesa al presente trabajo la reconstrucción de dentro para fuera. Por

medio del análisis interno del texto se recompone el efímero acto de

enunciación. La parte del texto que suministra los hechos enunciativos

por lo cuáles se reconstituye la enunciación se denomina enunciación-

enunciada.

Por eso, la enunciación-enunciada acaba constituyendo el sujeto, el

espacio y el tiempo de la enunciación.

12

La enunciación, p. 41. 13

Teoria semiótica do texto. 3ª ed. São Paulo : Ática. p. 83

En el esquema ejemplificado arriba, es a partir de la enunciación-

enunciada que se sabrá quién, cuando y donde se escribió el enunciado-

enunciado.

La alteración de cualquiera de esos datos altera completamente el

sentido del mensaje. Basta pensar en borrar, por ejemplo, la fecha

señalada en la enunciación-enunciada para dejar perplejo al

enunciatario. Todos perciben la importancia y el peligro de la

sustitución de la persona señalada en la enunciación-enunciada por otra

sin aptitud para emitir el enunciado. Imagínese a un alumno imprudente

alterando el nombre del emisor del mensaje.

Aquí está el lenguaje, sin intermitencia, instaurando simulacros de la

realidad en la conciencia humana.

8. El hecho jurídico

Como dijimos anteriormente, el lenguaje del derecho positivo se dirige

siempre al lenguaje de la realidad social, sea para regular conducta de

forma estricta, sea para regular conductas con el objetivo de producir

normas jurídicas.

De acuerdo con PONTES DE MIRANDA: “Hecho jurídico es el hecho

o el complejo de hechos sobre el cual incidió la regla jurídica; por lo

tanto, el hecho del cual dimana, ahora, o más tarde, tal vez

condicionalmente, o tal vez no dimane, eficacia jurídica14

”.

Adecuando la célebre lección Ponteana al presente trabajo, tendríamos:

con la incidencia del lenguaje normativo, al lenguaje de la realidad

social, coloreada por él (= juridicizado), entra en el mundo jurídico.

Entonces, hecho jurídico es el resultado de la incidencia del lenguaje

normativo sobre el lenguaje de la realidad social, sólo posible por el

acto de aplicación del derecho.

14

Tratado de direito privado, vol IV, Rio de Janeiro: Borsói, 1954, p. 77.

A través del acto de aplicación, el hecho social se torna jurídico e

ingresa en el sistema del derecho positivo.

Es fulgurante la lección del maestro LOURIVAL VILANOVA: “No

existe hecho jurídico „fuera‟ de sistema normativo15

”.

Para entrar en el sistema del derecho positivo, el hecho social (ahora

juridicizado) siempre estará localizado en el antecedente de una norma

concreta.

Es importante recordar que la norma abstracta no contiene en su

antecedente el hecho jurídico, sino únicamente los criterios para su

identificación. Al contrario, la norma concreta encierra en su

antecedente al hecho jurídico. La norma abstracta enuncia la

connotación del hecho (notas), mientras la norma concreta comprende

la denotación del hecho jurídico.

Con eso evitamos la diversidad hecho abstracto y hecho concreto. Esta

expresión, además de ser redundante, presenta confusión, puesto que,

todo hecho es el revestimiento lingüístico de un “evento concreto”.

En suma: el hecho jurídico es el enunciado protocolar resultante de acto

de aplicación que ejecuta la incidencia del lenguaje normativo sobre el

lenguaje de la realidad social, localizado en el antecedente de una

norma concreta.

En esa dinámica, el derecho positivo va pasando de su abstracción y

generalidad para una concretud en dirección al lenguaje de la realidad

social.

9. El hecho jurídico en la enunciación-enunciada y el hecho jurídico

en el enunciado-enunciado.

Al afirmar que el hecho jurídico se encuentra en el antecedente de una

norma concreta, es necesario disociar el hecho jurídico localizado en el

15

As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 22.

antecedente del vehículo introductor (enunciación-enunciada) del hecho

jurídico localizado en el antecedente de una norma concreta puesta por

el vehículo introductor (enunciado-enunciado).

Alértese que, en caso el vehículo introductor lanzara norma abstracta,

no se puede hablar de hecho jurídico en el enunciado-enunciado: es el

caso de la Constitución Federal, enmienda constitucional, ley

complementaria, ley ordinaria.

Tomemos como ejemplo el documento normativo llamado “auto de

infracción”. Desconsideraremos aquí la aplicación de la penalidad,

analizando tan sólo la norma que dispone sobre el cobro del tributo.

El vehículo introductor se consubstancia en una norma concreta y

general que dispone en su antecedente la realización del procedimiento

establecido en el ordenamiento jurídico (procedimiento fiscal) por un

agente competente (agente fiscal), además del lugar y del momento en

que se dio su emisión. En su consecuente, se sitúa la obligación de

respetar toda la comunidad las disposiciones contenidas en aquel

documento normativo (auto de infracción).

El vehículo introductor es construido a partir de la lectura de la

enunciación-enunciada (entendida aquí como soporte físico) y es

resultado de la aplicación de la norma sobre producción jurídica.

Distinta de la norma vehículo introductor es la norma tributaria

individual y concreta que es resultado de la aplicación de la regla-matriz

de incidencia tributaria.

La norma tributaria individual y concreta contiene en su antecedente el

hecho jurídico tributario y en su consecuente la relación jurídica

establecida entre el sujeto activo individualizado (Unión Federal, Estado

de São Paulo, Estado de Espírito Santo, Municipio de São Paulo,

Municipio de Vitória, etc.) y el sujeto pasivo, también individualizado

(Juan, José, empresa “x”), en la cual éste tiene el deber de pagar el

tributo y aquél el derecho subjetivo de recibirlo.

La norma tributaria individual y concreta es construida a partir de la

lectura de los enunciados-enunciados y es resultado de la aplicación de

una regla-matriz de incidencia tributaria.

Obsérvese: una cosa es el hecho jurídico localizado en el enunciado-

enunciado (hecho jurídico tributario), fruto de la aplicación de la regla-

matriz de incidencia tributaria (fundamento de validez); otra,

completamente distinta, es el hecho jurídico situado en la enunciación-

enunciada, fruto de la aplicación de las normas sobre producción

normativa (fundamento de validez) que tiene por efecto establecer la

obligación de observar la comunidad las disposiciones prescriptivas.

De ahí es que PAULO DE BARROS CARVALHO entienda al hecho

jurídico tributario “como un enunciado protocolar, denotativo, puesto

en la posición sintáctica de antecedente de una norma individual y

concreta, emitido, por lo tanto, con función prescriptiva, en un

determinado punto del proceso de positivación del derecho”. (Realces

del autor).16

Y añade: tal hecho no es apto a crear normas jurídicas

porque no es juridicizado por normas de estructura.

En la misma línea de raciocinio de ese ilustre jurista, podemos afirmar

que hecho jurídico localizado en el antecedente del vehículo introductor

será siempre un enunciado protocolar, denotativo, resultante de la

aplicación de la norma sobre producción jurídica, responsable por el

proceso de positivación del derecho (enunciación).

Ese hecho jurídico es el hecho enunciación-enunciada de la producción

normativa. Esta (producción normativa) será reconstruida por medio de

aquel (hecho enunciación-enunciada) con el auxilio de las pruebas

admitidas en derecho.

10. La enunciación y el hecho jurídico en la enunciación-enunciada. La

enunciación como fuente.

16

Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 105.

Vimos que el sistema del derecho positivo, como sistema auto-referente,

dispone de normas que regulan la producción normativa, entre ellas, la

propia norma secundaria, la norma de competencia, la norma de

procedimiento y norma sobre la producción jurídica propiamente dicha.

Sucede que, durante la actividad de enunciación, no se puede hablar de

incidencia de las normas sobre producción normativa. Eso porque, la

incidencia tiene por efecto el lenguaje de la facticidad jurídica asentada

en el antecedente de una norma individual.

Antes de la incidencia y sin norma concreta, no se puede hablar de

hecho jurídico. No existe hecho jurídico fuera de norma jurídica.

La aplicación/incidencia de la norma de producción normativa sobre el

lenguaje de la realidad social tiene por consecuencia la producción de

una norma concreta y general denominada vehículo introductor.

No entendemos por fuente del derecho al hecho jurídico enunciación-

enunciada contenido en el antecedente del vehículo introductor. Ese

hecho, siendo jurídico, se encuentra localizado en el interior del sistema

del derecho positivo y por lo tanto, no puede ser productor de norma

jurídica. Él pertenece a la norma jurídica y, como sabemos, norma no

crea norma. Por eso la fuente del derecho no puede ser el hecho jurídico

productor de normas.

El hecho productor de normas es la enunciación, es decir, la actividad

ejercida por el agente competente. Hablamos de hecho-enunciación

porque la actividad de producción normativa es siempre realizada por

actos de habla (J. L. AUSTIN)17

.

No podemos denominar a la enunciación como hecho jurídico, pues

jurídico es aquel hecho que sufrió incidencia normativa, que, como

dijimos, sólo acontece con el acto de aplicación del derecho,

transfigurado en el seno de una norma concreta.

17

Acto de habla por su parte es una acción realizada mediante lenguaje (función performativa del lenguaje). Así ocurre con la acción de disculparse, casarse, apostar, prometer y también legislar. Recordemos para este último caso que no hay norma jurídica sin lenguaje.

En la actividad de producción normativa no existe aún norma jurídica,

por ende no se puede hablar de hecho jurídico productor de normas.

No nos parece haber hecho jurídico productor de norma, sino tan sólo

hecho procedimental (enunciación) sin el calificativo “jurídico”.

Ya dijimos que el procedimiento (enunciación) es un objeto dinámico

sólo alcanzable por la operación de catálisis. La aproximación del sujeto

al procedimiento sólo es ejecutable por las marcas dejadas de la

enunciación en el enunciado (hechos enunciativos componentes de la

enunciación-enunciada). El procedimiento sólo es alcanzable

partiéndose del producto.

Por eso no está por demás afirmar que sólo tendremos acceso al

procedimiento de producción normativa después de la publicación del

documento normativo. Antes de la publicación, no existe enunciado

prescriptivo que interés al científico dogmático18

.

Con la publicación del documento normativo se tendrá inicio la tarea

dogmático-científica para identificar la actividad de producción jurídica.

La publicación es requisito jurídico imprescindible para la

existencia/validez de la norma, pues es a través de ella que el sistema

del derecho positivo otorga competencia a los destinatarios, haciendo

que toda la comunidad habite en su lenguaje y forme parte de su juego.

A pesar de parecer paradójico, el conocimiento del hecho productor

(fuente del derecho) de enunciados prescriptivos (producto) sólo se

torna tangible después de la publicación de este último.

Es como si el sistema del derecho positivo captase todo aquello

producido por sus órganos competentes y posteriormente ejerciese una

especie de filtración para identificar los enunciados que fueron

generados en conformidad con sus normas de producción normativa

18

Cf. interesante decisión del SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL en el sentido de que no existe posibilidad jurídica de controlarse abstractamente la constitucionalidad de norma aún en votación por el órgano competente de acuerdo con la decisión pronunciada en la AID n° 4662 el 03/04/01 y publicada en el DJ de 10/05/91.

(fundamento de validez). Es a auto-referencia del sistema del derecho

positivo.

No dudamos al afirmar, que el hecho productor de norma es fenómeno

jurídico porque produce derecho y no porque es regulado por el derecho

preexistente (VEZIO CRISAFULLI).

El hecho productor de norma (enunciación) interesa a la Ciencia del

Derecho no como hecho jurídico, incluso porque no lo es, sino

solamente porque de él depende el nacimiento de normas jurídicas.

A partir del lenguaje del vehículo introductor (enunciación-enunciada),

reconstruimos el lenguaje del procedimiento productor de enunciados

(enunciación), y realizamos el enfrentamiento entre ésta y el lenguaje

de la norma de producción normativa (fundamento de validez del

vehículo introductor) para cotejar si la producción normativa se dio o

no en conformidad con lo prescrito en el ordenamiento.

Una vez más, la teoría de las pruebas cumplirá una fundamental tarea en

el derecho. Son las pruebas las que dirán si el procedimiento efectuado

se encuentra de acuerdo con lo dispuesto en las normas de

procedimiento.

11. La jerarquía de los vehículos introductores

En la dirección del pensamiento de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ

JÚNIOR, el estudio de la teoría de las fuentes proporciona “una serie de

reglas estructurales del sistema del ordenamiento que hacen referencia

al ingreso de una norma en el conjunto, por lo tanto, a su

reconocimiento como jurídica19

”.

Esas reglas no son fuentes del derecho, sino conformadoras de normas

jurídicas que prescriben criterios identificadores del órgano y del

19

Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 1994, p. 226.

procedimiento competente para insertar documentos normativos (a

través de vehículos introductores) en el sistema.

Por eso es que una norma N1, que regula la producción normativa al

determinar el órgano y el proceso de producción de una norma N2, es

tenida como fundamento inmediato de validez de ésta. La norma N2, al

regular la producción de la norma N3, será el fundamento de validez de

ésta, y así el derecho positivo va efectuando su proceso de positivación

en dirección al lenguaje de la realidad social.

Es categórica la afirmación de HANS KELSEN: “La aplicación del

Derecho es, por consiguiente, creación de una norma inferior con

fundamento en una norma superior [Realces nuestros] o ejecución del

acto coercitivo estatuido por una norma20

”.

De esa forma, las normas de producción normativa establecen

mecanismos responsables por la autocomposición del derecho positivo

que, alimentándose del lenguaje de la realidad social, va tejiendo sus

propios elementos.

Partiendo del enfrentamiento entre enunciación-enunciada (aplicación-

producto, norma inferior) y las normas de producción normativa (norma

superior) es que alcanzaremos la actividad de enunciación (fuente del

derecho) con el exclusivo objetivo de conferir al derecho positivo una

estructura escalonada, conforme aduce PAULO DE BARROS

CARVALHO:

Es por aceptar que la norma N‟ entró por la vía constitucional, que

reivindico su supremacía con relación a la norma N”, posta por ley

ordinaria. Es porque cierta norma individual y concreta vino a la luz

en el contexto de una decisión del Supremo Tribunal Federal que

me atrevo a declarar su prevalencia en frente de otra decisión

proferido por tribunal de menor jerarquía (Carvalho, 1998a, p. 68).

El derecho positivo se estructura en una jerarquía de vehículos

introductores, en virtud de la jerarquía de su órgano productor, en cuya

20

Teoria pura do direito. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 261.

cumbre encontramos a la Asamblea Constituyente, en la condición de

órgano-fuente superior, descendiendo verticalmente la “ladera” del

derecho positivo, hasta los órganos encargados de expedir los finales

comandos normativos.

Como bien observa MARCELO NEVES, “la conformación jerárquica

de las normas del derecho positivo, no proviene de puras relaciones

lógicas inferencial-deductivas, sino provienen de la relación jerárquica

de las fuentes de producción jurídica21

”.

La jerarquía se da entre normas de un mismo ordenamiento jurídico, y

no entre normas pertenecientes a diversos sistemas.

Así, se puede concluir: la jerarquía de los vehículos introductores de

reglas jurídicas (Constitución Federal, enmienda constitucional, ley

complementaria, ley ordinaria, etc.) es consecuencia inmediata de la

jerarquía de sus fuentes productoras, teniendo como fundamento de

validez último a la Constitución Federal caracterizando la unidad del

ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, ley complementaria que tratará de materia propia de la ley

ordinaria, permanece como ley complementaria en el sistema, sólo que

es pasible de alteración por ley ordinaria. Eso puede ocurrir justamente

porque no hay jerarquía entre ambas.

Diferente es el caso de una ley ordinaria federal, por ejemplo, que

violara preceptos del Código Tributario Nacional. Aquí está el

problema: el CTN es jerárquicamente superior a la ley ordinaria federal,

puesto que, al funcionar como ley complementaria vehiculadora de

“normas generales” (artículo 146, III de la Constitución Federal), el

Código Tributario Nacional, otorga el posible contenido a la ley

ordinaria. La ley ordinaria federal busca en el código tributario nacional

sus fundamentos de validez.

21

Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 27.

12. La ley

No raramente se dice que la ley es la fuente genuina del derecho,

principalmente en la Ciencia del Derecho Tributario.

Tomando en cuenta el sistema de referencia adoptado y el sentido

atribuido a la expresión “fuente del derecho”, no nos parece coherente

imputar a la ley el carácter de fuente.

La palabra “ley”, además de padecer del vicio de la anfibología

(documento normativo, enunciación-enunciada y enunciado-enunciado),

no nos parece ser el foco productor de enunciados prescriptivos22

.

Como ya vimos, eso se da en virtud de ser el sistema del derecho

positivo del tipo (nomo) empírico prescriptivo, necesitando alimentarse

del lenguaje de la realidad social.

En el sistema del derecho positivo, no deducimos, por inferencia lógica,

una “ley B” de una “ley A”. Dígase de pasada que la palabra “ley” está

empleada en el sentido prescriptivo y no en el sentido lógico o

descriptivo.

Vimos que lo que nos concede la teoría de las fuentes es un plexo de

normas jurídicas que prescriben la forma de creación de otras normas

jurídicas (fundamento de validez).

El concepto de fundamento de validez no se confunde con el concepto

de fuente del derecho. El hecho que una norma N1 sea el fundamento de

validez de una norma N2 es completamente distinto de la equivocada

afirmación de N1 ser la fuente de N2. Entre las normas N1 y N2 surge

la actividad humana (aplicación-actividad) que tendrá por resultado la

producción de N2 (aplicación-producto). La actividad humana, o

procedimiento, o enunciación, es que llamamos fuente del derecho.

Por otro lado, la “ley” (en el sentido tanto de enunciación-enunciada, de

documento normativo y enunciado-enunciado) es producto de las

22

Abstrajimos aquí la inocente ambigüedad de la palabra “Ley” en lo referente a la “ley” constitucional, “ley” complementaria, “ley” ordinaria y “ley” delegada.

fuentes del derecho. La ley no puede ser fuente de ella misma, de la

misma forma que un hombre no es fuente de él mismo, sino de la cópula

entre un hombre y una mujer.

Tal afirmación gana fuerza al recordarnos de los tres subsistemas

componentes del sistema del derecho positivo. La ley compone el

subsistema de la literalidad textual (S1). Así es que la ley, documento

normativo compuesto de enunciado(s) prescriptivo(s), es una de las

partes componentes del sistema del derecho positivo.

Es a partir de ella que se inicia el trayecto generativo de sentido del

derecho positivo. Por lo tanto, la ley se localiza en el interior del sistema

del derecho positivo, formando parte de él.

En otras palabras: la ley está para el enunciado, así como el

procedimiento legislativo, judicial o administrativo está para la

enunciación. Ésta es la fuente del derecho, mientras que aquél es el

producto.

13. La jurisprudencia

En el lenguaje común de los juristas, la palabra “jurisprudencia” es

empleada en varios sentidos, entre los cuales tenemos a: (1) Ciencia del

derecho (utilizada con “j” mayúscula – Jurisprudencia); (2) decisión

judicial; (3) conjunto de decisiones judiciales; (4) conjunto de

decisiones judiciales uniformes, “hablándose, en ese sentido, de

„afirmar jurisprudencia‟ o „contrariar jurisprudencia‟” (LÊNIO

STRECK).

En lo que se refiere a la problemática de tratarse a la jurisprudencia

como fuente del derecho, los teóricos limitan la discusión a la última

acepción de la palabra.

Exceptuándose el empleo de la palabra jurisprudencia en el significado

de “doctrina”, veremos posteriormente, que tal restricción nos parece

inmerecida.

Nos importan los significados expuestos en (2), (3) y (4), sean las

jurisprudencias proferidas en primera, segunda o tercera instancia.

JULIO CUETO RUA sintetiza bien el sentimiento de la afirmación

doctrinaria de ser la jurisprudencia una fuente del derecho: “Cuando se

afirma que la jurisprudencia es una fuente del Derecho, se quiere

señalar que la decisión producida por un juez en un caso concreto será

fundamento y criterio de objetividad para otro juez que debe fallar otro

caso23

”.

En ese sentido, podríamos entender a la jurisprudencia como una fuente

psicológica del derecho y no como una fuente dogmática conforme

estamos intentando emprender.

Denominamos fuente psicológica, porque sólo anhela influenciar la

mente del magistrado en la decisión de otro caso semejante. La decisión

judicial en un caso “x” no crea la obligatoriedad de decisión judicial

idéntica en un caso “y”, igual o semejante a “x”.

Cuando, por ejemplo, un abogado cita una determinada jurisprudencia

en su petición inicial o contestación, lo hace por razones de

convencimiento del magistrado (violencia simbólica). Éste no queda

obligado a decidir el caso de acuerdo con lo decidido anteriormente.

Además de eso, no existe cualquier norma en el derecho brasileño que

obligue a un juez a seguir las decisiones de sus pares o de los tribunales,

excepto en el caso del control abstracto de constitucionalidad.

He ahí la posibilidad de contradicción pragmática en el sistema del

derecho positivo.

Lo máximo que vislumbramos es la posibilidad que una decisión “x”

sea el fundamento de validez de una decisión “y”, principalmente en los

casos en que el enunciado-enunciado de la decisión “x” contuviera una

norma concreta y general (por ejemplo, en los casos de control abstracto

de constitucionalidad), como tendremos la oportunidad de observar24

.

23

Fuentes del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 131. 24

La declaración judicial de inmunidad de una determinada institución caracterizada como

filantrópica, sería el fundamento de validez para otra decisión acerca de la repetición de lo

Aun así, vimos que no hay que confundirse los conceptos “fundamento

de validez” y “fuente del derecho”.

Dentro del sistema adoptado, la jurisprudencia no nos parece ser una

fuente del derecho, pero sí algo que sea el propio derecho.

Igualmente que la ley, no vislumbramos a la jurisprudencia como una

fuente del derecho.

La jurisprudencia, sea como decisión judicial, sea como conjunto de

decisiones judiciales o sea aún como conjunto de decisiones uniformes,

es resultado de la actividad jurisdiccional, es decir, proceso judicial.

El proceso judicial tiene por resultado las sentencias y resolución de

acuerdo que, en la calidad de vehículos introductores (infelizmente

denominados como sentencias y resoluciones de acuerdo), inyectan

enunciados prescriptivos en el sistema a los cuáles denominamos

enunciados-enunciados (desafortunadamente denominados sentencias y

resoluciones de acuerdo), conformadores de normas generales y

concretas, o individuales y concretas.

Las sentencias y resoluciones de acuerdo, sean como enunciación-

enunciada, sean como enunciados-enunciados forman parte del derecho

positivo.

Lo que crea la sentencia y la resolución de acuerdo (norma jurídica) es

el proceso judicial impulsado por el juez, es decir, la fuente productora

de la sentencia/ resolución de acuerdo es la actividad de enunciación

ejercida por el juez. Esta nos parece ser la fuente del derecho y no la

sentencia o la resolución de acuerdo.

pagado en el indebido tributario (23 La declaración judicial de inmunidad de una

determinada institución caracterizada como filantrópica, sería el fundamento de validez

para otra decisión acerca de la repetición de indebido tributario (se llama repetición de

indebido tributario al procedimiento con el cual alguien puede requerir al Poder Judicial

que se le pague lo que uno había pagado antes, a título de tributo, y que 1) fue pagado en

exceso o 2) no tenía fundamento jurídico la cobranza) hasta cinco años (por vía de regla)

antes de la decisión.

Acentuemos: los jueces (órgano singular o colegiado), cuando sean

provocados, ejercen una actividad jurisdiccional que denominamos

enunciación. Este procedimiento crea un documento normativo

(sentencia y resolución de acuerdo, respectivamente). En ese documento

normativo, distinguimos un vehículo introductor, norma individual y

concreta, construido a partir de la enunciación-enunciada (infelizmente

denominada por los teóricos como sentencia y resolución de acuerdo),

en el cual consta la incidencia de una norma de producción jurídica. Por

su parte, el vehículo introductor inserta en el sistema del derecho

positivo enunciado(s) –enunciado(s), que completa la norma individual

y concreta o general y concreta, también simplemente designada

sentencia o resolución de acuerdo, que consiste en la incidencia de una

regla de comportamiento o una regla de revisión sistémica (regla

revocatoria, sentencia procedente en acción rescisoria, declaración de

inconstitucionalidad por el Supremo Tribunal Federal).

Las normas jurídicas insertadas por los jueces, a través de los

vehículos competentes establecidos por el ordenamiento, han de ser

siempre normas concretas, poco importando si son generales o

individuales25

. El Poder Judicial jamás crea norma abstracta, pues es

condición para su actuación, además de la provocación (principio de la

inercia), la ocurrencia del incumplimiento de lo dispuesto en el

consecuente de la norma primaria.

En ese sentido, los jueces y la actividad ejercida por ellos, en virtud de

la norma secundaria, crean, cuando sean provocados, siempre normas

concretas.

Así es que, entre decir que “los jueces crean el derecho” y que la

“jurisprudencia es fuente del derecho”, existe una distancia abismal.

En nuestro sistema de referencia, no tenemos duda en afirmar que es

fuente del derecho (hecho productor de normas) la actividad de

enunciación ejercida por el órgano jurisdiccional.

25

Excepción hecha a la Justicia de Trabajo, en el caso de las denominadas “sentencias normativas”, expresamente permitida por la Constitución Federal.

Luego, la jurisprudencia, entendida como enunciado, no es fuente del

derecho, pero, sí, producto de la actividad de enunciación.

En el mismo sentido, la jurisprudencia, entendida como conjunto de

decisiones judiciales, no es creadora de normas, pues, conforme

señalaba el recordado maestro GERALDO ATALIBA “la suma de una

porción de decisiones individuales no forma una decisión normativa26

”.

Por último, cabe esclarecer con la debida cautela: jurisprudencia es

jerárquicamente inferior a la ley (en sentido amplio). Pero, en los casos

de declaración abstracta de inconstitucionalidad, las decisiones

judiciales podrán tener el poder de revocar la ley.

13.1. El problema de las sumillas

De acuerdo con el entendimiento de LÊNIO STRECK las súmulas:

... son el resultado de la jurisprudencia predominante de un tribunal

superior brasileño, autorizado por el Código Procesal Civil a

emitirla toda vez que existiera un incidente de uniformización de

jurisprudencia, o en el caso del Superior Tribunal de Justicia,

también como resultado de decisiones afirmadas por unanimidad

por la Corte Especial o por una Sección, en un caso, o por mayoría

absoluta en por lo menos dos juicios concordantes (art. 122, § 1º, del

RISTJ)27

.

Ante la posibilidad de contradicción pragmática en el derecho positivo,

los tribunales superiores pueden editar sumilla, con la finalidad de

uniformizar la jurisprudencia con el objetivo de hacer cesar la aludida

contradicción.

También el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de

Justicia, de acuerdo con los artículos 102 y 122, § 1º de sus respectivos

Regimientos Internos, poseen la competencia de editar sumillas.

26

Fontes do direito tributário, p. 166. In: Interpretação no direito tributário. São Paulo: EDUC, 1975. 27

Súmulas no direito brasileiro - eficácia, poder e função : a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 116.

Ocurre que, en ambos casos, de acuerdo con el ordenamiento jurídico

vigente, las sumillas no son vistas como vehículos introductores de

enunciados-enunciados.

No son considerados vehículos introductores por estar desprovistas de

norma secundaria (norma de actuación judicial) para el caso de su

incumplimiento. El ordenamiento jurídico nacional no toma la

desobediencia a la sumilla como un hecho ilícito generador de la

actuación jurisdiccional.

Luego no es incongruente afirmar que no existe obligación jurídica de

observar lo dispuesto en la sumilla, ni por parte de la comunidad

jurídica, ni por parte del propio Tribunal editor de la sumilla28

.

En frente del ordenamiento jurídico vigente, no nos parece plausible

que los Tribunales Superiores (para no hablar de los demás

tribunales) creen enunciados generales y abstractos sin la debida

autorización constitucional.

Sus Reglamentos Internos no son instrumentos introductorios

competentes para conferirles tal competencia debido a dos motivos: (1)

falta de autorización constitucional29

y (2) el principio de la legalidad

insculpido en el art. 5º, inciso II, del Texto Supremo, principalmente

en materia tributaria, campo en el cual rige el principio de la estricta

legalidad (art. 150, I, del mismo Texto Normativo).

De hecho, esa tesis es reforzada por el artículo 96, inciso I, literal “a”

de la Constitución Federal que dispone que los tribunales son

competentes para “elaborar sus reglamentos internos, con la

observancia de las normas de proceso y de las garantías procesales de

las partes [Realces nuestros], disponiendo sobre la competencia y el

28

Nesse sentido, Arruda Alvim, Barbosa Moreira e Pontes de Miranda, citados por Streck (1975, p. 130-131). 29

Es oportuna la observación de Vilanova (1998, p. 235): “En los ordenamientos de ‘Derecho escrito’, también existe norma general que habilita al órgano juzgador a crear norma con validez erga omnes (como en el Derecho laboral brasileño). Tal regla está explícita o implícita. Sin esa norma de habilitación, el órgano juzgador jurídicamente estaría yendo contra o praeter legem, inconstitucionalmente deshaciendo la repartición de competencia dentro del cual ese órgano jurídicamente existe. Pero el acto jurisdiccional, aún el vertido sobre el caso, es, típicamente, un acto de realización del Derecho por la individualización de la ley.”

funcionamiento de los respectivos órganos jurisdiccionales y

administrativos”.

Nótese que los Reglamentos Internos son jerárquicamente inferiores a

la ley, motivo por el cuál no pueden usurpar funciones inherentes a

ella.

Es concluyente la aserción de GERALDO ATALIBA:

Las sumilla del Supremo tienen un prestigio muy grande, pero

cualquier juez o tribunal, o el propio Supremo puede decidir contra

sus sumillas. La sumilla del Supremo o la jurisprudencia tienen

prestigio doctrinario, como tiene prestigio el consenso – „todos los

autores piensan así. Pero no es fuente del derecho [entiéndase

vehículo introductor]30

.

Finalmente, podemos dejar afirmado que: las sumillas son

instrumentos adoptados por los Tribunales para intentar uniformizar

las decisiones judiciales, poseyendo gran importancia pragmática en

la construcción del sentido del sistema del derecho positivo en virtud

de su ingente poder de violencia simbólica (TÉRCIO SAMPAIO

FERRAZ JR.).

14. La costumbre

La averiguación con referencia a si es o no la costumbre fuente del

derecho se encuentra dificultada, primordialmente, por tres motivos: (1)

la vaguedad del concepto de costumbre, latente en la discusión relativa

a la diferencia entre éste, el uso y el hábito; (2) la ambigüedad de la

palabra costumbre; (3) la falta de objetivación de la costumbre.

En primer lugar, la palabra “costumbre” está dotada de vaguedad. Lo

que nos interesa, se encuentra localizada en el punto fronterizo entre el

“concepto de derecho” (norma jurídica) y el “concepto de social”

(norma social).

30

Fontes do direito tributário, p. 167. In: Interpretação no direito tributário. São Paulo: EDUC, 1975.

La tarea se agrava cuando los teóricos insisten en la estéril tentativa de

distinguir entre el uso, el hábito y la costumbre. Es deambular en el

territorio inhóspito de la indeterminabilidad de las palabras.

En segundo lugar, el término “costumbre” es portador de diversos

significados (ambigüedad) para los cuales alertaremos en el transcurrir

de la exposición.

En tercer lugar, surge la problemática de la falta de objetivación a la que

está acometida la práctica consuetudinaria.

En la construcción de la norma de costumbre, al contrario de las normas

jurídicas, no disponemos de aquel dato único y exclusivo objetivo que

es la literalidad textual (S1).

Dato el campo fértil y arduo de investigación que la costumbre incita,

no tenemos la pretensión de averiguarlo detalladamente, sino sólo en

aquello donde se relaciona con las fuentes del derecho.

14.1. La costumbre social y la costumbre jurídica – costumbre

secundum legem y costumbre praeter legem.

Vimos que el derecho positivo es un sistema auto-referente, que sólo

asimila elementos externos a él cuando él mismo lo permitiera.

Con la costumbre no es diferente.

Según PAULO DE BARROS CARVALHO, “La costumbre siendo de

naturaleza eminentemente factual, sólo ingresa en el ordenamiento

cuando éste, por medio del antecedente de una norma, lo admita31

”.

La costumbre sólo es insertada en el sistema del derecho positivo en

los casos específicamente previstos por el propio sistema.

Eso sólo nos parece posible cuando la legislación vigente, en

determinados instantes, instituyera a la costumbre como proceso

creador de derecho positivo. De lo contrario, la costumbre no tiene

cualquier relevancia para el derecho.

31

Curso de direito tributário. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 37.

De ahí resulta la distinción entre la costumbre puramente social y la

costumbre denominada jurídica. Ésta pertenece al mundo del “deber-

ser”; aquélla, al mundo del “ser”.

La costumbre puramente fáctica no crea norma jurídica. La creencia

contraria es infundada, porque de enunciados puramente fácticos no

extraemos conclusiones normativas.

La costumbre sólo tiene relevancia para el derecho positivo cuando

éste hiciera alusión a aquella.

Así, la costumbre, en el caso de remisión legal expresa – costumbre

secundum legem - y en el caso de ausencia de norma – costumbre

praeter legem - (que no deja de ser una referencia legal expresa) pasa a

tener idéntico estatus que una norma jurídica, pasando a pertenecer a

los cuadrantes del derecho positivo, dotada ciertamente de reducida

violencia simbólica y carente de objetivación (la norma de costumbre

general y abstracta no es puesta en un documento normativo)32

.

En ese sentido es que HANS KELSEN afirma no haber “diferencia

alguna entre una regla de Derecho consuetudinario y una regla de

Derecho estatutario con el órgano aplicador del derecho.” Y criticando

la posición de AUSTIN pronuncia con acierto:

La afirmación de que una regla consuetudinaria se hace Derecho

sólo por medio de su reconocimiento por parte de las cortes que

aplican la regla, no es más ni menos correcta que la misma

afirmación hecha con referencia a una regla decretada por el órgano

legislativo. Cada una de ellas era Derecho „antes de recibir la

condición otorgada por la autenticación judicial‟, ya que la

costumbre es un procedimiento creador de derecho en el mismo

sentido en que lo es la legislación. La diferencia real entre Derecho

consuetudinario y Derecho estatutario consiste en el hecho de que el

32

De ver está que, sólo admitimos la posibilidad de dos especies de costumbres: el secundum legem y el praeter legem. El secundum legem se da cuando la ley hace expresa remisión a la costumbre (arts. 1.192, II y 1.210 del Código Civil). El praeter legem es la costumbre supletoria de las lagunas de la ley (art. 4º de la Ley de Introducción al Código Civil). No entendemos posible la existencia de costumbre contra legem, ya que la ley es jerárquicamente superior a la costumbre. Esa aserción es confirmada de la premisa que del “ser” no se altera el “deber-ser” y viceversa.

primero es una creación de Derecho descentralizada mientras que el

segundo es una creación de Derecho centralizada33

.

Vale resaltar que nuestra Constitución Federal, a pesar de ser una

Constitución rígida, no hace cualquier mención a la costumbre,

dejándolo a cargo de la legislación infraconstitucional. Por lo tanto, no

se puede hablar de costumbre jurídica-constitucional, pareciéndonos

también correcto concluir que la costumbre es jerárquicamente inferior

a la Constitución.

14.2. La costumbre como fuente

La palabra “costumbre” es empleada en el medio jurídico en las

siguientes acepciones: (1) hecho social; (2) regla estructural (3)

vehículo introductor de reglas; (4) norma introducida por el vehículo

introductor; (5) hecho jurídico; (6) procedimiento productor de

normas.

Dada la pluralidad de sentidos con que es empleada la palabra

“costumbre”, podemos vislumbrar la misma esquematización realizada

en lo referente a la delicada cuestión acerca de la ley y de la sentencia.

No son “fuentes del derecho”, pero, sí, vehículos introductores de

reglas.

Como ya observamos, el sistema del derecho positivo, por medio de

sus enunciados, indica el momento preciso en que la costumbre pasa a

ser relevante para él (en el caso de materias que la ley desconoce o en

el caso de remisión legal expresa). He ahí la costumbre como regla

estructural a la que denominaremos regla estructural de costumbre.

Esa regla estructural de costumbre es el fundamento de validez de la

norma jurídica consuetudinaria.

En esa regla, al contrario de lo que ocurre en las normas de producción

normativa, no existe la prescripción de una competencia y de un

33

Teoria pura do direito. 5ªed. São Paulo: Martins Fontes, pp. 186-187.

procedimiento para la conformación de las normas de costumbres

como existe para la producción legislativa, ejecutiva o judicial.

Como expone TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.: “No se trata de

procedimientos regulados por normas de competencia, sino la propia

opinio necessitatis, el proceso de institucionalización que las consagra

como normas obligatorias34

”.

El derecho positivo, no disponiendo sobre la forma de confección de

una norma consuetudinaria, autoriza su producción en determinados

casos, relegando a la teoría de las pruebas la demostración de que la

norma jurídica de costumbre adviene de un uso reiterado en el tiempo.

La actividad de uso reiterada en el tiempo relativa a cierta práctica en

una comunidad jurídica (costumbre-enunciación) crea un vehículo

introductor de normas que denominaremos vehículo introductor de

costumbre.

El vehículo introductor de costumbre, comúnmente confundido con la

norma consuetudinaria propiamente dicha, es, como todos los

vehículos introductores, una norma jurídica concreta y general, que

tiene en su antecedente un hecho jurídico que relata la existencia de un

uso reiterado (procedimiento) en una dada comunidad jurídica (agente

competente) en dadas circunstancias (ausencia de norma o remisión

legal expresa) y en su consecuente la institucionalización de la

convicción de que todos están obligados a respetar la norma

vehiculada por ella.

Así, el vehículo introductor contiene en su antecedente un hecho

jurídico que denominaremos costumbre-enunciación-enunciada.

Algo totalmente diferente de la costumbre-enunciación-enunciada es la

costumbre-enunciado-enunciado.

La costumbre enunciado-enunciado es la norma insertada por el

vehículo introductor que contiene en su hipótesis criterios para la

identificación de un hecho de posible ocurrencia y en su tesis 34

Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 1994, p. 242.

(consecuencia) una relación jurídica entre sujetos-de-derecho

modalizada por los functores obligatorio, prohibido o permitido.

Por lo tanto, entendemos como fuente del derecho a la costumbre-

enunciación, sólo accesible por medio de la costumbre-enunciación-

enunciado (hechos enunciativos del procedimiento consuetudinario)35

.

A partir de la norma de costumbre puesta en cotejo con la teoría de las

pruebas en el derecho es que averiguaremos si su confección se dio de

acuerdo con la norma estructural de costumbre (fundamento de

validez).

De ahí ser concluyente la lección de LOURIVAL VILANOVA con

referencia a ser la costumbre fuente productora de normas:

Si es fuente de normas [vehículo introductor], es en el interior del

ordenamiento, no antes de él. Bobbio observa, con acierto, que no

existe norma jurídica aislada, e, incrementamos, fuente normativa

[vehículo introductor] sin vinculación interna: todo está dentro del

ordenamiento, y sólo es explicable en función del todo que es el

ordenamiento36

.

14.3 La costumbre en el derecho tributario y el art. 100, inciso III, del

Código Tributario Nacional

La Constitución Federal, al elegir a la ley ordinaria (artículo 150,

inciso II) como exclusivo vehículo introductor de enunciados-

enunciados, cuyas significaciones vengan a componer la regla matriz

de incidencia tributaria, redujo en mucho la amplitud de los demás

instrumentos introductores sobre materia tributaria.

Se garantizan los casos expresos en la Constitución Federal donde es

atribuida a otros vehículos introductores la inserción de enunciados-

35

A la costumbre-enunciación los autores italianos denominan fuente-hecho en contraposición a la expresión fuente-acto que designa la actividad legislativa, jurisdiccional y la administrativa (VEZIO CRISAFULLI) 36

As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 63.

enunciados componentes de la regla-matriz de incidencia, como es el

caso, por ejemplo, del art. 153, § 1º que permite al Poder Ejecutivo

alterar la alícuota del Impuestos de Importación (II), de Exportación

(IE), sobre Productos Industrializados (IPI) y sobre Operaciones de

Créditos, Cambio y Seguro, o relativas a Títulos o Valores

Inmobiliarios (IOF)37

.

Dada la rígida disposición constitucional de los vehículos

introductores en materia tributaria, la función de la costumbre (como

vehículo introductor) es bastante tímida en el derecho tributario.

Excepción es hecha para el artículo 100, inciso III, del Código

Tributario Nacional que preceptúa:

Art. 100 – Son normas complementarias de las leyes, de los tratados

y de las convenciones internacionales y de los decretos:

(...)

III – las prácticas reiteradamente observadas por las autoridades

administrativas;

Obsérvese que el derecho tributario hace expresa remisión a la

costumbre.

Pero EROS ROBERTO GRAU alerta que la palabra “costumbre” debe

ser aquí entendida como “los criterios habitualmente adoptados por la

administración tributaria, relativa a la forma de aplicación del Derecho

Tributario, y no con el sentido amplio que se integra en el concepto de

usos y costumbres...”.38

Así es que el art. 100, III, del Código Tributario Nacional funciona

como regla estructural de costumbre, que confiere a las prácticas

reiteradas de la administración (enunciación), la calidad de crear el

vehículo introductor de costumbre (enunciación-enunciada)

37

El art. 154, I de la Constitución Federal reserva al vehículo ley complementaria la institución de impuestos no previstos en su art. 153, siempre que sean no-acumulativos y no tengan hecho generador o base de cálculo propios del discriminado en la propia Constitución. 38

Conceito de tributo e fontes do direito tributário. São Paulo: Resenha Tributária/IBET, 1975, p. 56.

responsable por insertar las denominadas “normas complementarias”

(enunciado-enunciado).

Así, la costumbre-enunciación es fuente del derecho tributario porque

la Administración se queda sometida a los criterios reiteradamente

electos para las soluciones de casos iguales.

Si determinado sujeto pasivo conduce sus actos de acuerdo con la

praxis administrativa, “tiene el derecho de ser juzgado, por la

administración, de acuerdo con los criterios que la misma expresa

acerca de aquella praxis39

”.

En razón del principio de la seguridad jurídica, la Administración no

puede exigir que el contribuyente se comporte de forma diferente de

aquella consentida por ella de forma repetida.

En lo que se relaciona a la costumbre praeter legem, no nos parece

posible reconocerlo como vehículo introductor de enunciados-

enunciados de derecho tributario. Eso porque, según GIAN ANTONIO

MICHELI:

Se trata, con efecto, en tales casos, de normas que disciplinan los

diferentes procedimientos de imposición y que por lo tanto, regulan

de modo preciso las actividades del particular o de la entidad y que

no se prestan a ser disciplinadas por el uso40

.

15. La doctrina

En la dirección del pensamiento de PAULO DE BARROS

CARVALHO: “Se denomina doctrina al dominio de las lecciones,

enseñanzas y descripciones explicativas del derecho positivo,

elaboradas por los maestros y por los juristas especializados41

”.

39

Fontes do direito tributário, p. 168. In: Interpretação no direito tributário. São Paulo: EDUC, 1975. 40

Curso de direito tributário. São Paulo: RT, 1978, p. 30. 41

Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 40.

La doctrina que no fuera animada por los presupuestos del

conocimiento científico (precisión lingüística, método, corte

metodológico) será desprovista del adjetivo “científica”, asentándose en

el campo del conocimiento gnoseológico.

A pesar de existir diferencia entre conocimiento vulgar y conocimiento

científico, lo que importa es llegar a comprender que en ambos casos no

avistamos hechos productores de normas jurídicas.

La doctrina se sirve del lenguaje en su función descriptiva, mientras el

derecho positivo la emplea en la función prescriptiva. Éste es objeto de

estudio de aquélla.

Eso nos lleva a afirmar con LOURIVAL VILANOVA: “La ciencia no

emite proposición modal deóntica, porque no le cabe permitir, u obligar,

o prohibir. Esto cabe al sistema del derecho positivo, constituido no de

proposiciones científicas, sino de proposiciones modalmente

normativas”42

.

Resáltese: la doctrina no posee el poder de crear enunciados

prescriptivos.

Por consiguiente, podemos afirmar que la doctrina pertenece al mundo

del “ser” mientras que el sistema del derecho positivo se relaciona al

mundo del “deber-ser”, realidades tan distintas como intocables

recíprocamente.

Al conformar el mundo del “ser” los enunciados descriptivos pueden ser

calificados como verdaderos o falsos, mientras que los enunciados

prescriptivos, al amoldarse al mundo del “deber-ser”, comparten las

características de validez o invalidez.

Los enunciados doctrinarios, avivados por sus cuños explicativos, son

metalingüísticos en relación a los enunciados del derecho positivo, lo

que los revelan como incapaces para alterar el lenguaje del derecho

positivo.

42

As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 82.

El metalenguaje (L1) no modifica el lenguaje-objeto (Lo), luego, el

lenguaje del sistema de la Ciencia del Derecho (o doctrina) no es apta

para transformar el lenguaje del sistema del derecho positivo, lo que

reitera la inconsistencia doctrinaria para ser calificada como “fuente del

derecho”.

Estamos delante de dos juegos de lenguaje distintos: el juego lingüístico

del derecho positivo y el juego lingüístico de la Ciencia del Derecho.

Como vimos, cada juego de lenguaje es dotado de reglas propias y por

eso mismo son inalterables recíprocamente lo que nos fuerza a concluir

que la doctrina no es fuente creadora de enunciados pertenecientes al

sistema del derecho positivo.

BIBLIOGRAFIA

ATALIBA, Geraldo. Fontes do direito tributário. In: Interpretação no

direito tributário. São Paulo: EDUC, 1975.

BARROS, Diana Luz de. Teoria semiótica do texto. 3.ed. São Paulo:

Ática. 1997.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos

jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1998.

_____________Direito Tributário: Linguagem e Método. 3ª Ed. São

Paulo : IBET, 2008.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito:

técnica, decisão e dominação. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1994.

KELSEN, HANS; Teoria pura do direito. 5ª ed. São Paulo: Martins

Fontes, 1997.

KERBRAT-ORECHIONI, Catherine. La enunciación: de la

subjetividad en el lenguaje. 3.ed. Versión castellana de Gladys Anfora

y Emma Gregores. Buenos Aires: Edicial, 1997.

MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito

privado: parte geral. V. I e IV. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.

NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo:

Saraiva, 1988.

RUA, Julio Cueto. Fuentes del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1994, p. 131.

STRECK, Lênio Luiz. Súmulas no direito brasileiro - eficácia, poder e

função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2. ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 116.

VILANOVA, LOURIVAL. Causalidade e relação no direito. 2ª ed.

São Paulo: Saraiva, 1989, p. 24.

_____________Teoria das formas sintáticas: anotações à margem da

teoria de Husserl. In: VILANOVA, Lourival. Escritos jurídicos-

filosóficos. Vol. 2. São Paulo: IBET/Axis Mundi, 2003, p. 93-155.

_____________ As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo.

São Paulo : Max Limonad, 1997.