Fuentes Del Derecho (1)

8/18/2019 Fuentes Del Derecho (1)

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FUENTES DEL

DERECHO


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ETIMOLOGÍA DE LAPALABRA FUENTEPROVIENE DEL LATIN FONS FONTIS, QUE EN

SU ORIGIEN ANTIGUO SIGNIFICA MANANTIALDE AGUA QUE BROTA DE LA TIERRA, DELOS QUE DE MANERA FIGURADA SE LECONOCE COMO FENOMENO O EL OBJETO

QUE GENERA O QUE PRODUCE ALGO, DEDONDE SE ORIGNA UNA COSA.


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SENTIDOS DE LAEXPRESIÓN FUENTES

DEL DERECHO


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DESDE EL PUNTO DE VISTA

FILOSÓFICO ESPECULATIVO SE HABLA DE FUENTE DEL DERECHO

PARA HACER REFERENCIA AL

PRINCIPIO CONSTITUTIVO DELDERECHO EN GENERAL.

ES UN TIPO DE INVESTIGACIÓN QUENO SE MUEVE EN EL INTERIOR DEL

SISTEMA JURÍDICO, SINO QUE BUSCAEL FUNDAMENTO FUERA DE ÉL.


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DESDE LA PERSPECTIVA

POLÍTICA SOCIAL LAS FUENTES DEL DERECHODESIGNAN LOS VARIOS

FACTORES HISTORICOS,ECONÓMICOS Y POLÍTICOS QUEDETERMINAN LA ELABORACIÓNDE LA NORMAS EINSTITUCIONES JURÍDICAS .


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DESDE EL PUNTO DE VISTA

JURÍDICO POSITIVO ALUDE A LOS MODOS DE CREACIÓNDEL DERECHO Y NO AL POR QUÉ NI

AL CÓMO ÉSTOS SE PRESENTANHISTORICAMENTE, SIENDO ESTEPLANTEAMIENTO PROPIO DELPOSITIVISMO.


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LAS FUENTES DEL DERECHOSON LOS ACTOS NORMATIVOS

¿ENTONCES CUALES SON LOS ACTOS NORMATIVOS ?


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FUENTES DEL DERECHO EN ELORDENAMIENTO JURÍDICO

GUATEMALTECO


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1. LA LEY2. LA JURISPRUDENCIA

3. LA COSTUMBRE

ARTÍCULO 2 LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL,

DECRETO 22-89 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DE GUATEMALA.


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JURISPRUDENCIA


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ARTÍCULO 43 LEY DE AMPAROEXHIBICIÓN PERSONAL Y DE

CONSTITUCIONALIDAD, DECRETO 1-86 ASAMBLEA NACIONALCONSTITUYENTE

DOCTRINA LEGAL.LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE LACONSTITUCIÓN Y DE OTRAS LEYES CONTENIDAS EN LASSENTENCIAS DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, SIENTANDOCTRINA LEGAL QUE DEBE RESPETARSE POR LOS TRIBUNALES

AL HABER TRES FALLOS CONTESTES DE LA MISMA CORTE…


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ÚLTIMO PÁRRAFO ARTÍCULO621 DEL CPCYM.

SE ENTIENDE POR DOCTRINA LEGALLA REITERACIÓN DE FALLOS DE

CASACIÓN PRONUNCIADOS EN UNMISMO SENTIDO, EN CASOSSIMILARES, NO INTERRUMPIDOS POROTRO EN CONTRARIO Y QUE HAYANOBTENIDO EL VOTO FAVORABLE DECUATRO MAGISTRADOS POR LOSMENOS.


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ÚLTIMO PÁRRAFO

ARTÍCULO 627 DEL CPCYM. CITA DE LEYES Y DOCTRINAS LEGALES…

SI SE ALEGARE INFRACCIÓN DE DOCTRINA

LEGAL, DEBEN CITARSE, POR LOS MENOS,CINCO FALLOS UNIFORMES DEL TRIBUNALDE CASACIÓN QUE ENUNCIEN UN MISMOCRITERIO, EN CASOS SIMILARES, Y NOINTERRUMPIDOS POR OTRO EN CONTRARIO.EL TRIBUNAL NO TENDRÁ EN CUENTA LEYESO DOCTRINAS LEGALES QUE LAS CITADAS ALINTERPONERSE EL RECURSO O ANTES DESEÑALAR DÍA PARA LA VISTA DEL ASUNTO.


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COSTUMBRE


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ARTÍCULO 475 DEL CC

DESLINDE Y AMOJONAMIENTO. TODOPROPIETARIO TIENE DERECHO DEOBLIGAR A LOS VECINOS PROPIETARIOSO POSEEDORES, AL DESLINDE Y

AMOJONAMIENTO; Y SEGÚN LACOSTUMBRE DEL LUGAR Y LA CLASE DEPROPIEDAD, A CONSTRUIR Y A MANTENER

A PRORRATA LAS OBRAS QUE LOS

SEPAREN


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FUENTES RECONOCIDAS

CONSISTE EN QUE LOSORDENAMIENTOS JURÍDICOS

RECEPCION NORMAS YAFORMULADAS, PRODUCTO DEORDENAMIENTOS DIVERSOS YPRECEDENTES.


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ELABORACIÓN GRADUALDEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO


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Todo ordenamiento cuenta con una norma

fundamental que da unidad a las demás normas, esdecir, da a las normas dispersas y de distintaprocedencia un conjunto unitario. De manera que,por numerosas que sean las fuentes del Derecho enun ordenamiento complejo en atención a la teoría

expuesta por Kelsen, éste convergería en una únicanorma.

Ante la existencia dentro del ordenamiento jurídicode normas superiores y normas inferiores, surgeuna estructura jerárquica o bien un orden jerárquico.


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Acto ejecutivo se encuentra ligado a las normasconstitucionales que producen, si bien en niveles distintos

las normas inferiores. El acto ejecutivo pertenece adeterminado sistema normativo por cuanto de norma ennorma, se puede hacer que se remonte a las normasconstitucionales.

Las normas constitucionales se les han denominado comonormas productoras de normas inferiores.

Los términos ejecución y producción son relativos, porquela misma norma puede ser considerada, a un mismotiempo, ejecutiva y productiva: ejecutiva respecto de lanorma superior y productiva respecto de la norma inferior.


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El termino de producción jurídica se vinculacon la expresión de poder; y el de ejecucióncon el término deber.

Las normas de carácter descendente ejecutanlas disposiciones contenidas en normas

ascendentes por lo que estas atiende al deberde cumplimiento, de igual forma considerandola pirámide de arriba hacia abajo estacumpliría con una serie de poderes. Al otorgarel ordenamiento el poder de dictar normas, a

la vez confiere el deber de cumplirlas.


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Deber jurídico: (Norberto Bobbio)

La capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye aesta o a aquella persona de cumplir deberes jurídicoscon respecto a otras personas; se llama deber jurídicoel comportamiento a que está obligado el que se hallasometido al poder.

Poder: (Norberto Bobbio)

Se llama así al comportamiento a que está obligado elque se halla sometido al poder.


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Conforme a lo expuesto por Hans Kelsen la estructura delordenamiento jurídico se funda en una jerarquía normativa,cuyo origen proviene de una norma superior.

Nuestro ordenamiento jurídico atiende a la concepciónKelseniana la cual se refleja en el principio de supremacíaconstitucional que hace referencia a la superioridad de laConstitución sobre cualquier otra norma, contenido en el

Artículo 44, 175 y 204 de la Constitución Política de la

República de Guatemala y el Artículo 9 de la Ley delOrganismo Judicial, Decreto Número 2-89.


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¿Es la Constitución es en sí misma fuente del Derecho? El carácternormativo de la Constitución trae consigo una problemática, encuanto a si resulta aplicable o no por los órganos llamados a aplicar elordenamiento (jueces), conocido como eficacia directa, o bienconstituye sólo un mandato dirigido al legislador y que sólo afectará ala actividad de los demás órganos del Estado (eficacia indirecta).

Este problema no deriva del carácter normativo o no de laConstitución, pues sólo puede plantearse si previamente se parte deque la Constitución es una norma. La opción sobre un sistema deefectividad está influenciado sobre la operatividad de la Constitución,sobre la adecuación del ordenamiento a ella y sobre el controlconstitucional en general. Así pues, La Constitución sólo estarápresente en la vida jurídica por mediación del legislador y del órganoque lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley.

LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE

DEL DERECHO


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Sistema de efcacia directa

“En este sistema los jueces y los llamados a aplicar el Derecho habránde tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión,igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: i)dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar conella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o noconformes con la norma constitucional; ii) habrán de aplicar la normaconstitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general,para configurar de un modo u otro una situación jurídica; iii) habrán deinterpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En otraspalabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será sólonorma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente

sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”


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La incidencia de la Constitución sobre el ordenamiento deja

de depender exclusivamente de la ley, pues la eficaciadirecta significa que la Constitución se aplica junto a la leyo incluso frente a ella, expone Ignacio De Otto.

Atribuir eficacia directa a la Constitución presupone que sela concibe no a partir de su objeto, sino de su posición

jerárquica, como norma superior. A partir de ese conceptoes claro que la Constitución ha de ser aplicada a lasrelaciones jurídicas, pues a ello obliga el principio de

jerarquía normativa. La superioridad significa que laConstitución no es un mandato dirigido sólo al legislador,una norma cuyo objeto sea la legislación, sino una norma a

aplicar por todos cuantos órganos estén llamados a actuarel ordenamiento jurídico.


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Regulación Constitucional de las Fuentes El sistema de fuentes se ve afectado positivamente por la Constitución, enel sentido en que establece una disciplina constitucional de las fuentes aldeterminar cuáles son los actos normativos y cuál la relación entre ellos.

La Constitución regula los procedimientos de creación normativaatribuyéndole al órgano adecuado dicha facultad. Y como bien se haexpuesto conforme a la teoría Kelseniana la Constitución por ser normade mayor grado jerárquico se tiene como norma creadora de normas porlos órganos superiores del Estado.

Asimismo, la regulación de las fuentes se encuentra relacionada con laorganización de un Estado y forma de gobierno en virtud que atribuirpoderes normativos y establecer la relación entre las normas que conellos se crean significa determinar la estructura territorial del

ordenamiento, estructura interna del Estado, las relaciones entre susórganos y las relaciones del poder público con los ciudadanos. Estado deDerecho, democracia, parlamentarismo, etc., son principios querepercuten de un modo u otro en el sistema de fuentes del derecho.


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Sin embargo, esto no quiere decir que en la Constitución se

considere como la regulación completa del sistema defuentes, únicamente guarda una estrecha relación con elsistema de fuentes que la misma Constitución establezca.

En buena parte de los Estados europeos, en España, la

regulación general de las fuentes se ha contenidotradicionalmente en el Código Civil, como código de derechocomún, y en las leyes básicas de cada sector delordenamiento.


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Estructura del sistema de fuentes

Validez y eficacia.

Un sistema jurídico complejo presupone unas reglas, por simples quesean, que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma laarticulan asignando a cada fuente una determinada posición en el

conjunto.

Esta articulación se lleva a cabo por dos vías, en primer lugar,estableciendo los límites de los diversos poderes normadores, losterrenos dentro de los cuales puede un sujeto crear válidamentederecho…Es decir, la pluralidad de sistema de fuentes se ve limitada

en su capacidad de producción normativa mediante la subordinaciónde unas u otras, o bien limitados en su objeto, o como ordenamientos jerarquizados entre sí. El sistema se articula en tal caso con reglasacerca de la validez.


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Asimismo, existe otro el más utilizado en el sistema medieval

y del Antiguo Régimen, que consiste en articular los diversosordenamientos mediante reglas acerca de su aplicación. Nose trata de limitar el poder normador de cada uno de lossujetos en presencia, sino que se trata de determinar cuándose aplican unas reglas y cuando otras, sin que ello supongala nulidad de la que resulte inaplicada.

Este sistema permite la subsistencia completa de losdiversos ordenamientos, estableciendo criterios paradeterminar cuándo se aplicará uno y cuando otro, o en quéorden. La limitación del poder creador se produce, en lamedida en que junto a las reglas de aplicación operen otras

del primer tipo, relativas a la validez.


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Jerarquía normativa y distribución de materias

La jerarquía formal consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos –superior o inferior- según la forma que adopten es decir, con independencia de sucontenido: decir que la ley es superior al decreto – a todas las normas llamadasreglamentarias – significa que toda norma que se dicte con forma de ley, que seaprueba y promulgue como ley, es superior a todas las que se adopten con formade decreto.

Técnicamentela jerarquía formal no es otra cosa que un conjunto de reglasacerca de la validez de las normas consistente en que unas, las que ocupanuna posición inferior, pierden validez, desaparecen como normas, cuandocontradicen a otras, las que ocupan una posición superior. Una norma essuperior a otra cuando las normas que adoptan aquella derogan o anulan, en casode contradicción a las normas que adoptan ésta. Así los preceptos reglamentarios vigentes en un determinado momento quedan derogados al entrar en vigor una leyque los contradiga y los preceptos reglamentarios que contradigan lo dispuesto en

una ley son nulos. A esa eficacia derogatoria que la norma superior tiene sobrela inferior se la denomina fuerza activa, y se denomina fuerza pasiva a laresistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y que consiste en lanulidad de ésta cuando contradiga a aquella.


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Por otra parte, otro sistema de articulación de las

fuentes, que en ocasiones actúa como corrector de lo ya citado, consiste en la distribución de las materiassusceptible de regulación entre las diversas fuentesque integran el ordenamiento jurídico.

“Su forma más típica, de la que deriva una

estructuración horizontal del ordenamiento, esasignar a ciertas normas – a cierta clase de normas –la regulación de ciertas materias y sólo de ellas, demodo que la norma de que se trate es la única quepuede regular una materia en concreto y, además, sólopuede ocuparse ella.”


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Las fuentes entre política y derecho

Se consideran que son la expresión jurídico-formal de ladistribución de poder político que las mismas generan en lacomunidad y entre los diferentes órganos estatales.

Sistemas jurídicos han sido influenciados por acontecimientoshistóricos que han sido expresión de ideas predominantes en

una época determinada de la historia, ideas y acontecimientospolíticos, económicos y filosóficos los cuales en el transcursodel tiempo han sido preponderantes en la evolución de lasfuentes del derecho.

Igualmente, no debe olvidarse lo expuesto por Norberto Bobbio,

“en el problema de las fuentes del derecho no se trata deinterpretar, sino de construir…de reagrupar según lassemejanzas, de acercar según las implicaciones en una palabra,de teorizar.


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El Doctor Miguel Carbonel indica que “se debereconocer que la identificación entre fuentesdel derecho y procesos de integración política(manifestados, sobre todo, en las formas deEstado y Gobierno) no puede ser total, ya quedentro del campo de las fuentes existenmuchas reglas técnicas que poco tiene que vercon lo “político”, sino que obedecen aesquemas de una racionalidad estrictamente jurídica.”


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El fundamento del sistema de fuentes. Su naturaleza política

Su pureza: en la explicación del Derecho a través de elementosestrictamente jurídicos. La validez de las normas se funda sobrecriterios de estricta derivación. Una norma (1) será válida si hasido producida de acuerdo con los requisitos establecidos por otranorma (2) que es, respecto de la primera, una norma sobre laproducción jurídica; más concretamente, la norma (1) será válidasi ha sido producida por el sujeto habilitado para ello mediante elprocedimiento establecido y dentro de los límites competencialesmarcados por la norma (2). A su vez la validez de la norma (2) queestablece los criterios de validez de la norma (1) se determina porsu adecuación a los requisitos establecidos por otra norma (3), yasí sucesivamente hasta llegar a la norma primera, laConstitución, que encierra en potencia todo el podernormativo del ordenamiento.


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En el ordenamiento, se introducen elementos extrajurídicos a

través de los procesos de interpretación y aplicación delDerecho, procesos que incorporan valoraciones, política,ideología e intereses. Dándose además, que en el plano decreación del Derecho se evidencia el carácter impuro delordenamiento, lo cual sucede en dos momentos:

1) Cuando se constata la presencia de hechos normativosextra odinem; es decir, no previstos por los mecanismosformales de producción jurídica del sistema, y;

2) Cuando nos interrogamos sobre el fundamento de la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto.


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Es importante anotar que además en los ordenamientos jurídicosconcretos además del sistema de fuentes formal, existen otrasfuentes denominadas extra ordinem las cuales no seencuentran previstas por ninguna regla de producción jurídicadel sistema, Estas fuentes nacen de hechos y no de actosregulados normativamente y no son reconducibles a ningúnprocedimiento formalmente establecido. La costumbre es unclaro ejemplo, al tener su fundamento último de validez en suefectividad y no en su pertenencia al sistema formal de fuente…

Donde la naturaleza política del sistemas de fuentes semanifiesta con mayor claridad es en la búsqueda de su últimofundamento, es decir de la norma fundante, la Constitución que

encierra en sí todo el poder normativo del sistema.


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La norma primera no puede fundamentarse en otra norma ya

que únicamente puede fundarse en la eficacia (en el sentidode efectividad) del sistema en su conjunto, lo que puede tenerlugar a través de la pura amenaza de la fuerza o a través desu aceptación general por la comunidad de sujetos obligados,o al menos, por las fuerzas político sociales operantes de esacomunidad. En el entendido que no se encuentra ordenada

por reglas de Derecho.”

Se habla de una norma fundante que es la Constitución laque resulta ser una norma eficaz en virtud que las normasque se establecen conforme a ella son aplicadas y acatas en

términos generales.


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La Constitución tiene la calidad de ser norma primera del

ordenamiento jurídico pero también al igual que la costumbrese considera fuente extra ordinem, toda vez que su obtenciónno ha sido mediante una producción jurídica del sistema,sino que su razón de ser se encuentra en su eficacia, la quecorresponde a la realidad política. En este sentido, lasconstituciones actuales reflejan el orden natural histórico de

las sociedades políticas.

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