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FPVS – 7. Finanzplaner-Tagung der Schweiz 2008Dienstag, 11. März 2008Zurich Development Center, Zürich
Retrozessionen – heute und morgen
von
Peter V. Kunz
Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University)Ordentlicher Professor für WirtschaftsrechtDirektor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern
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Inhalt
I. Vorbemerkungen
II. Übersicht
III. Spezialfragen A. Versicherungsbereich – Verweisung B. Konzernrecht C. Situation der Finanzplaner
IV. Schlussbemerkungen
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Vorbemerkungen
1. Zielsetzung
Überblick zur Thematik der sog. Retrozessionen• Grundverständnis• „Was wissen wir – und was wissen wir (noch) nicht?“
Sensibilisierung (gerade für Finanzplaner) aber:
• keine definitiven Lösungsvorschläge – Zukunft ist ungewiss!
• erste Ansätze… Powerpoint-Präsentation auf: www.iwr.unibe.ch
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Vorbemerkungen
2. Reale Bedeutung
Statistisches (BGE 132 III 466 Erw. 4.3)• 81% der VV geben Retrozessionen nicht weiter• 28,5% der Einnahmen der VV = Retrozessionen
Fokus = Finanzbranche bzw. unabhängige Vermögensverwalter (UVV)
aber: (i) Banken? (ii) Anlagefonds? (iii) Finanzplaner..? Bedeutung geht wesentlich weiter als bis anhin „erkannt“:
• Dreiecks-Verhältnisse (z.B. Reisebranche)• Konzern-Verhältnisse
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Vorbemerkungen
3. Aufbau des Referats
Vorbemerkungen
Übersicht• Praxis (= BGE 132 III 460)• Lehre (zahlreiche Streitthemen – vgl. Lit.)
Spezialfragen• Versicherungsbroker – spezialgesetzliche Annäherung• Retrozessionen im Konzern• Behandlung von Finanzplanern
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Vorbemerkungen
4. Literaturhinweise (Auswahl)
Sandro Abegglen, Der Verzicht auf Ablieferung von Retrozessionen – Einordnung und Anforderungen, recht 2007, 190 ff.
Sandro Abegglen, „Retrozession“ ist nicht gleich „Retrozession“ (…), SZW 2007, 122 ff. Bellina C. Borer-Benz, Die Herausgabepflicht des Beauftragten gemäss Art. 400 OR – am
Beispiel der Problematik der Retrozessionen bei unabhängigen Vermögensverwaltern (Diss. St. Gallen 2006)
Susan Emmenegger, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht – SBT 2007 (Bern 2007) 59 ff.
Peter Ch. Hsu, Retrozessionen, Provisionen und Finder’s Fees, ZSR 125 II (2006) 1 ff. Peter Ch. Hsu/Eric Stupp, Retrozessionen sind grundsätzlich dem Kunden abzuliefern (…),
GesKR 2006, 202 ff. Rolf Kuhn, Retrozessionszahlungen an externe Vermögensverwalter – eine
Standortbestimmung, AJP 2006, 1051 ff. Fabian Schmid, Retrozessionen und Anlagefonds (…),, Jusletter vom 21. Mai 2007
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77
Übersicht
1. Grundlagen
Art. 400 Abs. 1 OR als allgemeine Basis:Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem
Grunde zukommt, zu erstatten.
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Übersicht
Depotbank
Vermögensverwalter
Kunde
Retrozessionen
Zusammenarbeits-vertrag
Depotvertrag
Vermögensverwaltungsvertrag
„Bermuda-Dreieck der Retrozession“:
S. Schären
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Übersicht
abzuliefernde Zahlungen an den Beauftragten:• Auftraggeber = direkte Vorteile• Dritte = indirekte Vorteile (z.B. Retrozessionen)
BGE 132 III 460 – Zusammenfassung und zentrale Lehren:• i.c. = UVV• sog. Informationspflicht• sog. Ablieferungspflicht
Üblichkeit von Retrozessionen:• früher = ja• heute = nein
Medien- und sonstiges Interesse…
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1010
Übersicht
2. Hintergründe für Retrozessionen
Negativimage nicht berechtigt: „Retro“ + „Zession“, „Kick backs“ etc.
Upside = Anreiz- und Belohnungsmechanismen
Downside = Interessenkonflikte..!
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1111
Übersicht
3. Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR
BGE 132 III 464 Erw. 4.1 = i.c. Vermögensverwaltungsvertrag
einschränkende Auslegung? Beispiele:• Banken• Anlagefonds• Konzern
Antwort = NEIN..! Fazit: Wann immer Art. 394 ff. OR anwendbar ist, gilt Art.
400 Abs. 1 OR…
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1212
Übersicht
4. Begriff der Retrozessionen
Termini-Salat: „Retrozessionen“, „Retros“, „Kick backs“, „Finder’s Fees“ etc.
Definitionsversuch als sog. „indirekte Vorteile“:• Basis:
- Zahlungen = Dritte an den Beauftragten +- Zahlungen = „innerer Zusammenhang“ mit Auftrag
(≠ „bloss bei Gelegenheit“ der Auftragserfüllung)• umstrittene Aspekte
Abgeltung für „andere“ Leistungen (z.B. GwG)
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Übersicht
5. Rechtsfolgen bei Retrozessionen
BGE 132 III 460 hat nichts Neues „erfunden“..! Art. 400 Abs. 1 OR:
• Informationspflicht- Grundsätzliches- Details
• Ablieferungspflicht- Grundsätzliches- Details
Weitere Sanktionen? Beispiele: Strafrecht + UWG
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1414
Übersicht
6. Verzicht auf Art. 400 Abs. 1 OR
BGE 132 III 465 Erw. 4.2 = dispositive Regelung! Wegbedingung möglich, d.h. Eigenverantwortlichkeit
dominiert… Anforderungen an vertragliche Wegbedingung:
• vertragliche Basis nötig – stillschweigend kaum möglich• es braucht sog. informierten Mandanten
- Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit Bank- Kenntnis der Höhe + der Häufigkeit der
Retrozessionen• Verzichtswille muss sich eindeutig ergeben
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Übersicht
Wegbedingung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Auftragsverhältnis etc.:• kein Thema in BGE 132 III 460• AGB = Vertragsbestandteil• Unklarheitenregel + Ungewöhnlichkeitsregel• Inhaltskontrolle• Fazit..!
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Spezialfragen
A. Versicherungsbereich – Verweisung
1. Versicherungsbroker
Vertriebskanäle von Versicherungen
Tätigkeit eines sog. Versicherungsagenten
Tätigkeit eines sog. Versicherungsbrokers• Dreiecks-Verhältnis• Interessenkonflikt…
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1717
Spezialfragen
2. Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG)
Entwicklung (1. Januar 2006)Informationspflicht = Art. 45 Abs. 1 VAG:
Sobald Vermittler und Vermittlerinnen mit Versicherten Kontakt aufnehmen, müssen sie diese mindestens über folgendes informieren:
c. ihre Vertragsbeziehungen mit den Versicherungsunternehmen, für die sie tätig sind, sowie die Namen dieser Unternehmen.
Ablieferungspflicht = Art. 400 Abs. 1 OR…
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1818
Spezialfragen
3. Versicherungsvertragsgesetz (VVG)
Retrozessionen sind ein zentrales Thema
Expertenbericht: keine Regelung
Sommer 2008 erwartet:• Vorentwurf + Begleitbericht• Vernehmlassung
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Spezialfragen
B. Konzernrecht
1. Was ist ein Konzern?
Gruppe von Unternehmen• wirtschaftlich abhängig… +• rechtlich unabhängig..!
sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise
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2020
Spezialfragen
2. Argumente
Praxisbedeutung – z.B.• Reisebranche: Buchung in Schweiz, aber
Organisation „vor Ort“• Finanzbranche: Bank verkauft Produkte einer anderen
Konzerngesellschaft
Literatur:• Hsu, S. 78 f.• Emmenegger, S. 73 f.
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Spezialfragen
Überlegungen:• wirtschaftlich
- Motto: „es war ja nicht so gemeint“…- Zahlungen dienten Steuerersparnis im Konzern…
• formal- Art. 394 ff. OR entscheidet..!
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2222
Spezialfragen
C. Situation des Finanzplaners
1. Was ist überhaupt ein „Finanzplaner“?
Fehlen eines (gesetzlichen etc.) Idealtypus…
„Muster-Vertrag“:• unproblematisch: Beratung + Entschädigung• aber Vorsicht: „Beizug von Drittparteien“…
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2323
Spezialfragen
2. Sorry, aber: „Es kommt drauf an“..!
Art. 394 ff. OR – und Art. 400 Abs. 1 OR – gelten!
Annäherung an:• Vermögensverwaltung = BGE 132 III 460• Vermögensberatung – wer bezahlt den Finanzplaner
- Klient/Auftraggeber: keine Probleme- Dritter: Zahlung ist Retrozession i.S. von BGE 132
III 460..!
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2424
Schlussbemerkungen
1. Leading Case – offene Fragen, die der Antwort harren…
• Retrozessionen = HEUTE ziemlich klar…MORGEN ziemlich unklar
• BGE 132 III 460 betrifft UVV – was gilt bei Banken oder in Fondsbranche etc.?
• Risiko für konzerninterne Zahlungen, wenn Auftrag mit Externem
• Wegbedingung der Pflichten durch AGB?
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Schlussbemerkungen
2. Finanzplaner: teils Vermögensverwalter und teils Vermögensberater!
• Zweifelsfall = BGE 132 III 460 beachten…
• unproblematisch: keine Drittzahlungen
• problematisch: Drittzahlungen in „innerem Zusammenhang“
• ausdrückliche Vertragsklausel sinnvoll!
• sicheres Geschäftsmodell = Honorarbasis statt Retrozessionen…
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2626
Besten Dank für IhreAufmerksamkeit..!
Peter V. Kunz
Universität BernInstitut für WirtschaftsrechtSchanzeneckstrasse 1CH-3001 BernTel.: 031 / 631 55 88
[email protected] www.iwr.unibe.ch