Авторское право и Открытые Образовательные Ресурсы в России Mikhail Fedotov

UNESCO chair on Copyright and Other Intellectual Property Rights.

State University – Higher School of Economic, Russia

mfedotov@tochka.ru

Введение Институт Открытых Образовательных Ресурсов (здесь и далее - ООР) стал

известен России сравнительно недавно, но, тем не менее, уже успел стать

предметом дискуссий. Причина тому – бурное развитие информационных

технологий на рубеже XX и XXI веков. В первую очередь, речь идет о глобальной

компьютерной сети Интернет, которая, облегчив миллионам людей доступ к

информации, тем не менее, успела породить ряд проблем, в том числе и в

юридической сфере. Как отмечает В.Н.Монахов, «действующие в том же, что и

библиотеки, интеллектуальном и духовном пространстве – сетевые магазины е-книг,

видеохостинговые ресурсы, работающие на пользовательском контенте (YouTube) ,

поисковые гиганты (Google, Yandex), сетевая энциклопедия Википедия (Wikipedia),

социальные сети (LiveJournal, MySpace, «Одноклассники», «В Контакте», Мой

Мир@Mail.Ru) – на поприще доступа к информации и знаниям явно дышат в затылок

традиционным библиотечным системам»1

Вот уже несколько лет законодатели самых разных стран мира пытаются

урегулировать правоотношения, возникающие в Интернете путем принятия новых

нормативных актов, либо переработки или кодификации уже существующих. Не

является исключением и Россия. Интернет, являясь специфической и уникальной

информационной средой, порождает в законодательстве коллизии, которые

законодатель зачастую просто не мог предположить, принимая тот, или иной закон.

А между тем, отвечать на эти вопросы правоприменителям (в первую очередь,

судам и государственным органам) необходимо сегодня. И наиболее сложные

проблемы правового регулирования, характерные для сети Интернет, характерны и

для открытых информационных ресурсов. Среди прочего, это проблемы

регулирования новых способов использования объектов авторского права, а также

.

1 В.Н.Монахов Библиотеки в цифровую эпоху (правовые аспекты) // Право. Журнал Высшей Школы Экономики. № 3 – 2010 г.

2

проблемы ответственности за неправомерное использование таких объектов в сети

Интернет.

Вышеуказанные вопросы остаются актуальными на фоне стремления

российского государства к построению информационного общества в рамках

реализации президентской программы по его модернизации. Совершенствование и

развитие системы национальных информационных ресурсов и технологий доступа к

ним было названо в числе одной из составляющих перехода к информационному

обществу еще в прошлом веке2. Пятью годами ранее, «информационные ресурсы,

содержащие данные, сведения и знания, зафиксированные на соответствующих

носителях3

Тем не менее, авторское право, как отрасль, ставящая перед собой одну из

самых технически сложных задач, а именно, охрану интеллектуальной

собственности, представляется первоочередным средством государственного

воздействия на правоотношения, возникающие при создании, использовании и

функционировании открытых информационных ресурсов.

» были названы Президентом РФ первым из компонентов единого

информационного пространства РФ. С того момента прошло ровно 15 лет, однако, и

сегодня мы имеем дело с целым рядом правовых проблем в этой сфере,

большинство из которых лежат в сфере авторского права.

В этой связи первым вопросом, поднятым в данном докладе, будет

принципиальная соотносимость понятий ИС и ООР. С юридической точки зрения,

интеллектуальная собственность представляет собой территориально и временно

ограниченную разрешенную законом монополию на исключительные права по

использованию того, или иного объекта интеллектуальных прав (в том числе,

объектов авторского права). «Монопольная» природа интеллектуальной

собственности не отрицает возможности «монополиста», т.е. правообладателя

использовать охраняемое законом произведение любым, не запрещенным законом

способом.

2 См. пункт 6.3. Концепции формирования информационного общества в России, одобренной решением Государственной комиссии РФ по информатизации при Государственном комитете РФ по связи и информатизации от 28 мая 1999 г.

3 См. абзац 7 пункта 1. «Основные положения» Концепции формирования и развития единого информационного пространства России и соответствующих государственных информационных ресурсов, одобренной решением Президента РФ от 23.11.1995 г. № Пр-1694.

3

Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах»4

Доступ к произведению может получить любое лицо;

в своей первоначальной

редакции вообще не содержал упоминания об использовании произведений в сети

Интернет. Однако с развитием высоких технологий отношения в сети Интернет

значительно усложнились, и в 2004 году в указанный закон были внесены

изменения. В частности, статья 16 Закона РФ «Об авторском праве», указывающая

на возможные способы использования произведений, была дополнена пунктом

«доведение до всеобщего сведения», рассчитанного, в первую очередь, на

использование произведений в сети Интернет и других глобальных

телекоммуникационных сетях. В качестве критериев для данного способа

произведения законодатель называл следующие:

Интерактивный режим доступа

Доступ к произведению можно получить из любого места;

Доступ к произведению можно получить в любое время;

Доступ к произведению лицо может получить по собственному выбору.

В IV части Гражданского кодекса РФ (здесь и далее – ГК РФ) законодатель

сохранил данную конструкцию5., исключив при этом из критериев интерактивность

режима доступа. Как видим, использование произведений (будь то произведения

литературы, мультимедийные объекты и т.п.) путем их размещения в ООР

соответствует всем вышеназванным критериям доведения до всеобщего сведения.

Следовательно, можно сделать вывод, что использование правообладателем

объектов авторского права в открытых образовательных ресурсах, расположенных в

сети Интернет,6

4 Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993 № 5351-1 (в наст. вр. утратил силу)

не противоречит российскому законодательству об авторских

правах. Указанную в российском законодательстве формулировку об использовании

произведений путем их доведения до всеобщего доступа представляется

возможным рекомендовать к рецепции, в частности, в других странах СНГ. С той

лишь оговоркой, что такая формулировка может и должна быть доработана с учетом

особенностей национальных законодательств. При этом на наш взгляд, было бы

5 пункт 11 части 2 статьи 1270 Гражданского Кодекса РФ.

6 А равно как и в любой другой телекоммуникационной сети открытого доступа, в том числе, в локальных сетях – прим. авт.

4

лишним напрямую использовать в законе термин «открытые образовательные

ресурсы». Во-первых, такой шаг приведет к необходимости включать в текст закона

определение ООР, а во-вторых, создавая закон для дня сегодняшнего, мы рискуем

получить пробелы в правоприменении завтра. Особенно, когда речь идет о такой

динамичной системе, как Интернет.

По общему правилу, использование произведения лицами, не являющимися

его авторами, в частности, способами, указанными в ст. 1270 ГК РФ, подразумевает

собой выплату авторского вознаграждения. Но ГК РФ предусматривает также и

возможность свободного (т.е. без согласия автора и выплаты авторского

вознаграждения) использования произведений. Один из вариантов такого

свободного использования указан в статье 1274 ГК РФ. Это свободное

использование произведений в информационных, научных, учебных, или культурных

целях. Данная правовая конструкция не является новой, поскольку она практически

без изменений7 перекочевала в IV часть ГК РФ из Закона РФ «Об авторском праве».

Но это, увы, не означает, что статья 1274 ГК РФ не порождает правовых проблем. В

частности, пункты 2-5 части 1 данной статьи говорят об использовании

произведений в учебных целях путем их передачи в эфир, сообщения по кабелю,

или публикации в прессе, но, к сожалению, ничего не говорят об использовании

произведений путем их доведения до всеобщего сведения в информационных,

научных, учебных или культурных целях. Безусловно, использование произведений

путем их публикации на сайтах в сети Интернет, зарегистрированных в качестве

средств массовой информации, можно приравнять к публикации в прессе8

А между тем, в сети Интернет уже есть примеры подобного использования

произведений, причем в общефедеральном масштабе. В частности, сайт

Федерального Центра Информационно – Образовательных Ресурсов,

, но

процент подобных «зарегистрированных» сайтов крайне мал.

http://fcior.edu.ru/ созданный при поддержке МинОбрНауки РФ содержит более 18 000

различных информационных модулей, предназначенных для закрепления и

7 Статья 1274 ГК РФ по сравнению со ст. 19 Закона РФ «об Авторском праве» была дополнена пунктом 3, разрешающим свободное использование произведений в целях создания пародий, карикатур и т.п., однако данный пункт по нашему мнению, не влияет на проблематику данной статьи – прим. авт.

8 В данном случае возможно руководствоваться Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 №16 «о практике применения судами Закона РФ «о средствах массовой информации» - прим. авт.

5

контроля знаний. По статистике данного сайта9

Но даже в законодательстве, регулирующем правоотношения в сфере

образования порой встречаются нормы, напрямую наносящие вред интересам

авторов и пользователей произведений. К примеру, одним из требований для

соискателя ученой степени является требование о том, что результаты

кандидатской диссертации должны быть опубликованы хотя бы в одном ведущем

рецензируемом журнале, или издании

, за сентябрь 2010 года с этого

ресурса было произведено более 68 000 скачиваний произведений. Создание

данного ресурса можно расценивать, как свидетельство внимания государства к

созданию и развитию ООР в сети Интернет.

10

Для того, чтобы попасть в перечень таких изданий, издание должно

соответствовать целому ряду требований, установленных ВАК РФ, среди которых

есть следующее требование: «…Аннотации статей, ключевые слова, информация об

авторах должны находиться в свободном доступе в Интернете на русском и

английском языках, полнотекстовые версии статей в свободном доступе или

доступными только для подписчиков не позднее чем через год после выхода

журнала.»

. Перечень таких журналов и изданий

определяется Высшей Аттестационной Комиссией Министерства Образования и

Науки РФ (здесь и далее - ВАК РФ).

11 Следовательно, для того, чтобы претендовать на присвоение ученой

степени, соискатель должен автоматически согласиться на публикацию своего

произведения в сети Интернет. В то же время ГК РФ не ставит знака равенства

между согласием автора на публикацию произведения в периодическом издании, и

согласием автора на доведение до всеобщего сведения его произведения12

9

.

Единственным возможным аргументом в данной ситуации может стать тезис о том,

что публикация научной статьи в Интернете на сайте издания является

ftp://85.142.23.53/oms/statistics.pdf. Дата обращения - 27 октября 2010 г.

10 Пункт 11 Положения о порядке присуждения ученых степеней, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.01.2002 № 74 в ред. Постановления от 02.06.2008 № 424. Официальный сайт ВАК РФ. Режим доступа: http://vak.ed.gov.ru/ru/docs/printable.php?id54=4&i54=4&print=1 Дата обращения: 12.11.2010 г.

11 Пункт 2 Критериев для включения в Перечень ведущих рецензируемых научных изданий. Официальный сайт ВАК. Режим доступа: http://vak.ed.gov.ru/ru/help_desk/list/ Дата обращения: 12.11.2010 г.

12 Поскольку данные действия квалифицируются, как различные способы использования произведения - ч.2 ст. 1270 ГК РФ – прим. авт.

6

использованием произведения в научных целях в порядке статьи 1274 ГК РФ, не

требующим согласия авторам, однако напрямую из логики правоотношений это не

следует, поэтому такой аргумент представляется довольно слабым.

Проблематика данного доклада не исчерпывается описанными ситуациями,

она куда более фундаментальна, и рассматривать ее можно на куда более

«высоком» уровне. С одной стороны, статья 16 Международного Пакта об

экономических, социальных и культурных правах говорит о признании права каждого

человека на защиту моральных и материальных интересов, возникающих в связи с

научными, литературными или художественными трудами, авторами которых он

является. С другой стороны, статья 29 Конституции РФ говорит о праве каждого

человека на доступ к информации, а статьи 43-44 – о праве человека на доступ к

образованию и культурным ценностям. Причем, никакого противоречия между

перечисленными правами нет, поскольку они являются общепризнанными

принципами правового статуса личности.

В связи с вышеизложенным, главной задачей законодательства в этой

области представляется поиск компромисса, при котором и права человека на

доступ к образованию и информации, и права человека на защиту его

интеллектуальной собственности, признавались и защищались бы в равной мере.

Отсюда становится очевидным вывод о невозможности использования радикальных

конструкций. Ни введение полного запрета на свободное использование

произведений, ни, напротив, перевод всех произведений в режим свободного

доступа не будут соответствовать международным стандартам защиты прав

человека. По этой причине институт свободного использования произведений

представляется удачным выбором законодателя, позволяющим достичь «золотой

середины» и сохранить баланс интересов «писателей» и «читателей».

Однако, нормы о свободном использовании произведений в учебных целях по

нашему мнению, нуждаются в совершенствовании. Во-первых, отсутствие платы

пользователей библиотек за использование произведений, не лишает возможности

установить для библиотек (как электронных, так и фундаментальных) обязанность

производить отчисления авторам за использование их произведений. Это тем более

реально, поскольку на практике библиотеки получают прибыль от ксерокопирования

произведений, их перевода в электронную форму и иных «цифровых» услуг. А

7

значит, со стороны библиотек имеет место коммерческое (т.е. с извлечением

прибыли) использование произведений.

Второе предложение вытекает из первого и заключается в необходимости

разрешить пользователям библиотек скачивать произведения в электронной форме.

Норма о том, что доступ к цифровым копиям произведений в библиотеках возможен

только в помещениях библиотек и при условии исключения возможности создать

копию13

Отдельного внимания заслуживает вопрос о применении к рассматриваемым

правоотношениям правовой конструкции, известной всему миру как «Лицензия

Creative commons». К сожалению, в прессе, и даже иногда в научной литературе

указанное понятие неоправданно сужают, отождествляя его едва ли с не полным

, представляется устаревшей. 6 лет назад, когда данная норма впервые

была включена в Закон РФ «об авторском праве», пользователи библиотек не

обладали возможностью, к примеру, производить фотосъемку таких произведений

на мобильные телефоны. Сегодня же это встречается, увы, повсеместно, что

позволяет говорить об устаревании данной нормы. Гораздо рациональнее было бы

разрешить пользователям скачивать такие произведения на возмездной основе,

закрепив в законе обязанность библиотек производить отчисления авторам. При

этом в таком случае, за авторами произведений необходимо будет закрепить право

запретить перевод произведений в электронную форму по своему желанию.

Указанная конструкция, на наш взгляд, может с равным успехом работать и в

«оффлайновых» и в электронных библиотеках. В этом случае актуальным окажется

вопрос о критериях подсчета таких отчислений. По нашему мнению, было бы

неправильно считать авторские отчисления исходя из рыночной стоимости

неоцифрованных произведений. Гораздо логичнее, на наш взгляд, выглядит

конструкция, использованная в ч.4 ст. 1286 ГК РФ, согласно которой, Правительство

РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за

отдельные виды использования произведений. При этом за авторами произведений

возможно сохранить право заключить отдельные договоры с библиотеками и

установить размер отчислений за использование электронных экземпляров их

произведений. Использование такой правовой конструкции, на наш взгляд,

органично впишется в общую структуру части IV ГК РФ.

13 Ч.2 ст. 1274 ГК РФ.

8

отказом авторов от своих прав. На самом же деле, в рамках системы Creative

Commons существуют 6 разновидностей лицензий14

В частности, одной из первоочередных мер по созданию условий для

появления в России произведений, охраняемых на основании подобных лицензий,

видится установление критериев учебных, или не связанных с учебными целей

использования, научных, или не связанных с научными целями. Введение подобных

критериев существенно облегчит правоприменительную практику, как для судебных

органов, так и для участников гражданского оборота. Причем, на наш взгляд, эти

критерии могут быть закреплены как в форме закона, так и в форме Постановлений

высших судов.

, позволяющих, к примеру,

разрешать, или запрещать коммерческое использование произведений. В связи с

этим, по нашему мнению, такие лицензии возможно было бы использовать при

регулировании отношений, связанных с созданием и функционированием ООР.

Практическая реализация лицензий Creative Commons в России позволила бы в

скором времени получить в российском сегменте рунета проекты, сопоставимые по

уровню с общедоступной интернет - энциклопедией Wikipedia. При этом, безусловно,

нет необходимости прямо закреплять данные лицензии (равно как и GNU Free

Documentation Licence (GFDL), Open Piblication Licence (OPL) и др.) в нормативных

актах. Все, что для этого необходимо – устранить юридические препятствия для их

функционирования на территории РФ. К примеру, в настоящее время использование

произведений в сети Интернет возможно только при наличии лицензионного

договора, который, в соответствии с IV частью ГК РФ, должен быть заключен в

письменной форме и содержать целый ряд существенных условий (ст. 1286 ГК РФ).

При этом законодатель в ст. 1286 ГК РФ уже предусматривает изьятия: договор о

публикации произведения в периодическом печатном издании может быть заключен

в устной форме. Вполне обоснованным представляется установление подобных

исключений и для договоров об использовании произведения в сети Интернет и

других телекоммуникационных сетях.

14 В частности, лицензия (by-nc-nd) «С указанием авторства - Некоммерческая - Без производных» имеет наибольшие ограничения среди шести основных лицензий. Она позволяет пользователям лишь загружать произведения и делиться ими с другими, до тех пор, пока они упоминают автора и ссылаются на него, но они не могут ни под каким видом изменять произведение и использовать его в коммерческих целях.

9

Одной из важнейших мер по совершенствованию правоприменительной

деятельности в области ООР, размещаемых в сети Интернет также видится

изменение системы контроля за исполнением законодательства. Причем данное

изменение должно происходить в форме коренного пересмотра данной системы.

Пересмотра путем постепенного перехода от административного контроля к системе

саморегулирования в сочетании с административным надзором. Система

коллективного управления правами уже успела зарекомендовать себя в наиболее

развитых странах мира. В Интернет – среде с учетом такого важнейшего свойства

Интернета, как отсутствие границ национальных юрисдикций, она представляется

наиболее оптимальной. К сожалению, переход к коллективному управлению

правами сдерживается, прежде всего, нормами ГК РФ. При том, что нормы статьи

1242 ГК РФ в принципе, допускают существование коллективных организаций по

управлению авторскими правами в сети Интернет, в перечень сфер коллективного

управления, по которым осуществляется государственная аккредитация,

приведенный в п.1 статьи 1244 ГК РФ, использование произведений в сети Интернет

не входит. Это связано, в первую очередь, с таким важнейшим свойством сети

Интернет, как трансграничность. Ведь в сети Интернет невозможно установить

границы национальной юрисдикции РФ, в которых будут действовать такие

организации. Однако, одним из вариантов решения данной проблемы может стать

предоставление организациям по коллективному управлению правами права

заключать прямые договоры с авторами и, отслеживая использование их

произведений в сети Интернет, взимать с пользователей авторское вознаграждение.

В противном случае, говорить о коллективном управлении правами в сети Интернет,

будет, к сожалению, преждевременно.

Между тем, сочетание системы лицензий Creative Commons с системой

коллективного управления в открытых информационных системах, как

представляется, способно стать мощным стимулом к развитию ООС в России. Тем

самым, будет реализована одна из важнейших задач IV части ГК РФ – реализация

конституционных прав граждан на образование и доступ к информации.

Заключение Проведенный анализ российского законодательства об охране авторского

права позволяет сделать ряд интересных выводов. Проблемы, возникающие на

стыке регулятивного действия информационного законодательства и

10

законодательства об охране авторских прав, едва ли не в первую очередь находят

свое отражение применительно к ООР. Нельзя не отметить высокую значимость

ООР для России, как для страны с развивающейся экономикой. В частности, для

образовательных учреждений в российских регионах, Интернет представляется если

не единственной, то уж точно оптимальной возможностью для доступа к

современной и актуальной информации. В этой области интересы гражданского

общества и интересы создателей ООР совпадают. А следовательно, развитие ООР

должно в самой ближайшей перспективе стать одним из приоритетов развития

информационного общества в России.

Выводы 1. С одной стороны, интересы защиты прав авторов не должны стать

тормозом в процессе развития института ООР. С другой стороны, адекватное

вознаграждение авторов за их труд есть важная гарантия творческого процесса

создания новых знаний. Следовательно, нужно найти баланс между интересами

потребителей ООР и авторами произведений, используемых в ООР.

Законодатель не может и не должен занимать позицию авторов, или

читателей, запрещая любое использование произведений без согласия автора,

либо, напротив, полностью разрешая его. Поэтому в качестве основополагающего

принципа правового регулирования следует провозгласить принцип баланса

интересов, согласно которому правообладатели и пользователи будут делать

взаимные уступки, направленные на достижение их общих интересов – развития и

творчества и образования. Только так будет сохранен баланс и между двумя

различными правами человека – правом на доступ к информации и свободой

творчества.

2. Для успешного применения правовых норм в отношениях, связанных с

созданием и использованием ООР необходимо, во-первых, устранить из российского

законодательства нормы, препятствующие действию в РФ международных авторско-

правовых систем «ослабленного копирайта», в частности, системы Creative

Commons. Во-вторых, необходимо на законодательном уровне предусмотреть

возможность перехода правоотношений в сети Интернет на систему коллективного

управления правами в сочетании с административным надзором государства. И в –

третьих, российское информационное законодательство должно представлять собой

не простой синтез норм «бумажного» авторского права и «технических» норм,

11

регулирующих функционирование Интернета, а базироваться на новых,

разработанных с учетом ряда особенностей сети Интернет, правовых нормах. В

целом, указанные предложения можно обозначить как концепцию перехода от

системы жесткого копирайта («хард-копирайт») к системе ослабленного копирайта

(«копирайт-лайт») для сети Интернет.

3. В качестве наиболее оптимальной правовой конструкции для ООР

предлагается установить систему, согласно которой конечный пользователь

произведений освобождается от обязанности уплачивать вознаграждение за

использование произведений в образовательных или научных целях, но при этом

такое вознаграждение будет обязано выплачивать лицо, получающее коммерческую

выгоду от предоставления произведений, например, владелец сайта, или

администратор ресурса. При этом для осуществления платежей в пользу

правообладателей могут использоваться системы как коллективного управления

правами, так и электронного биллинга.

4. Одной из первоочередных мер в перспективе развития ООР в России,

видится конкретизация критериев, отграничивающих использование произведений в

учебных, и в не учебных целях, что может быть сделано, к примеру, путем принятия

соответствующего Постановления одним из высших судов РФ.