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Cámara Nacional de Casación Penal Cámara Nacional de Casación Penal Cámara Nacional de Casación Penal Cámara Nacional de Casación Penal 2010 2010 2010 2010----Año del Bicentenario Año del Bicentenario Año del Bicentenario Año del Bicentenario
Causa n ° 11784
“Farfán Achulli, Celia
s/rec. de casación”
Sala III
//n la Ciudad de Buenos Aires, a los cinco días del mes de abril del año
dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional
de Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, y Liliana Elena Catucci,
Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados,
asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María Jimena Monsalve, con el
objeto de dictar sentencia en la causa n ° °° ° 11784 caratulada “Farfán Achulli, Celia
s/rec. de casación” . Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General
doctor Raúl Omar Pleé, y ejerce la defensa de la imputada el doctor Fernando
Enrique Alancay.
Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan su voto,
resultó que debe observarse el orden siguiente: doctores Eduardo Rafael Riggi,
Angela Ester Ledesma, y Liliana Elena Catucci.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
PRIMERO:
1.- Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso
de casación interpuesto a fs. 228/234 por la defensa de la imputada, contra lasentencia obrante a fs. 205/209 dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal
de Jujuy, mediante la que se resolvió “1° ) Condenar a Celia Farfán Achulli ....a la
pena de cuatro (4) años y dos (2) meses de prisión y multa de pesos doscientos
veinticinco ($225), por encontrarla autora responsable del delito de transporte de
estupefaciente, previsto y penado por el artículo 5 ° inciso “c” de la ley 23737, con
más la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, conforme art. 12 del
Código Penal, y las costas del jucio...”.2.- El recurrente encauza sus agravios en las causales previstas en
Registro n Registro n Registro n Registro n
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los incisos 1 ° y 2 ° del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.
Señala que resulta nula la detención y requisa de su asistida por
ausencia “ ...de orden escrita emanada de autoridad competente...” y de todos los
actos consecuentes.
Sobre el particular, refiere que “No se puede requisar ni detener porsólo presentar un supuesto síntoma de intranquilidad...” ; que “ ...cualquier persona
que se somete a un control migratorio ante un grupo de uniformados con armas y
expresiones enérgicas puede sentir nerviosismo” .
Por otra parte considera que “ El procedimiento penal se encuentra
viciado... ”; que “No hay acusación fiscal previa antes del 14 de abril de 2009...” ;
que “...recién a fs. 36 el Juez de instrucción advierte dicha omisión, que no es
subsanable.....”. También postula la nulidad de la declaración indagatoria “ ...porque
se realizó sin la asistencia de un abogado defensor. .”
Asimismo, considera que “El acta de requisa es de nulidad absoluta
porque se cita como testigo a una señora individualizada como Antonia Tolaba,
persona inhábil, que no sabe leer ni escribir...” ; y que “La supuesta testigo Haydee
Chiliguay, mintió sobre su identidad, por lo que no sabemos realmente quien fue
testigo, ya que al debate se presenta Haydee Erazo...lo que demuestra que ni los
funcionarios de gendarmería tomaron los recaudos para individualizar a los
supuestos testigos, lo que invalida todas las actas labradas....ya que la sola
presencia de funcionarios es inaceptable para acreditar el secuestro de
mercadería” .
Agrega que la sentencia carece de fundamentos válidos, que
contiene “...un grave error al extender todos los razonamientos respecto de la
conducta de un contrabandista habitual, a la conducta de mi cliente....y por
indicios errados termina condenando a mi cliente como si ella hubiera sabido quetransportaba estupefacientes” .
Luego, reitera su planteo de nulidad de la detención afirmando que
“La cuestión...a resolver es si los funcionarios de gendarmería pueden llevar a
cabo una detención como la de que se trata en autos con la mera atribución de
una ‘actitud sospechosa’... ”; que “El requisito de que se manifiesten expresamente
las causas de la sospecha no desaparece por el hecho de que se trate de una
urgencia....como así tampoco por el éxito de la medida o por el cumplimiento
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posterior de las formalidades procesales” ; y que en el caso “ ...la desnuda
afirmación acerca de la ‘actitud sospechosa’ de la detenida impide concluir que la
autoridad haya obrado sobre la base del conocimiento de circunstancias que
hiciesen razonable la detención...” por lo que considera se ha violado lo dispuesto
por los artículos 184 del rito y 18 de la Constitución Nacional.
Por otro lado plantea la inconstitucionalidad del artículo 170 de la ley
formal, en tanto considera que los plazos para deducir nulidades violentan la
posibilidad de ejercer la defensa.
Por último, reitera que la indagatoria es nula pues “ La imputada no
tuvo un abogado defensor en la declaración...”; que en consecuencia su asistida
se encontró indefensa; y que desde la instrucción “...no la dejaron expresarse, no
aceptaron su versión para buscar a los verdaderos culpables.” .
Finalmente, hace reserva del caso federal.
2.- El a quo concedió el remedio intentado a fs. 239/vta., el que fueoportunamente mantenido a fs.249/255.
3.- Durante el término de oficina previsto por los artículos 465
primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, las partes no se
presentaron.
4.- Cumplidas las previsiones del art. 468 del ritual -fs. 263-, la
causa quedó en condiciones de ser resuelta.
SEGUNDO:1.- Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, corresponde
dar tratamiento en primer lugar a la cuestión vinculada con la validez del modo en
que se iniciaron las presentes actuaciones.
Sobre el particular advertimos de la lectura del expediente que,
contrariamente a lo sostenido por el recurrente, arribadas las actuaciones
prevencionales al juzgado instructor, el magistrado resolvió otorgar intervención al
señor Agente Fiscal conforme a las previsiones del artículo 180 de la ley ritual.
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Así a fs. 36 el señor juez expresa que “...si bien el suscripto
entiende que en casos como el presente, en los que la instrucción fue iniciada por
una actuación prevencional, no es necesario el requerimiento fiscal de
instrucción, conforme lo previsto expresamente por el art. 195 del Código
Procesal Penal de la Nación, habiendo tomado conocimiento de que el TribunalOral Federal de Jujuy, en un supuesto similar....declaró la nulidad de las
actuaciones por falta de requerimiento del representante del Ministerio Público
Fiscal, y a fin de evitar que eventualmente pudiera verificarse dicha
situación...corresponde remitir la causa al Sr. Agente Fiscal..a los fines previstos
por los arts. 180 y 188 del código de rito” .
A fs. 37/vta. El señor Fiscal Federal, doctor Domingo José Batule,
señaló que “...habiendo actuado el personal de Gendarmería Nacional frente a la
supuesta comisión de un hecho de flagrante delito, puede tener por promovida la
acción e iniciada la instrucción por prevención policial. Como así también por
ratificada la promoción de la acción efectuada por esta Fiscalía, al tomar
conocimiento de los hechos (fs. 4).” ,y por ello solicitó se le recibiera declaración
indagatoria a la imputada y se realizara el pesaje y peritaje químico de la
sustancia secuestrada.
Sin perjuicio, de que lo expuesto precedentemente resulta suficiente
para el rechazo del planteo en cuestión, aparece oportuno recordar que de un
correcto análisis de las normas procesales de los artículos 186, 188 y 195 del
Código Procesal Penal de la Nación surge que los únicos modos posibles de
provocar el avocamiento instructorio en forma directa, en los casos de delitos de
acción pública, son dos: “ 1) la actuación del acusador público mediante el
requerimiento de instrucción formulado al Juez; 2) la actividad informativa de la
Policía (judicial o común) por medio de la comunicación o información dirigida alJuez inmediatamente de tomar conocimiento de un hecho o al remitirle la preven-
ción policial practicada ”. Asimismo, hemos sostenido que “....la naturaleza de la
información policial promotora de la instrucción jurisdiccional, es un acto cumplido
por las autoridades de la policía en cuanto desempeñan funciones judiciales, por
el que se anoticia oficialmente al órgano correspondiente de la instrucción del
proceso acerca de la comisión de un hecho considerado delictuoso, del cual han
tenido conocimiento por sus propios medios o por una denuncia, para que se
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abra causa con respecto a él. La denuncia se detiene en el mero anoticiamiento;
la información policial trasciende ese límite aproximándose sustancialmente al
requerimiento por su valor impulsor. Esa y no otra es la interpretación que debe
hacerse de la conjunción disyuntiva “o” utilizada por el legislador en el mentado
artículo 195: ‘La instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de
una prevención o información policial ’, la que sirve para plasmar las dos posibles
alternativas ” (conf. causa n ° 58 “Veisaga, José A. s/recurso de casación”, rta.
9/3/94, reg. 90, en igual sentido, causas “Suñé, José María s/recurso de
casación”, reg. 78/97 del 17/03/97, “Rodríguez, Andrés y otro s/recurso de
casación”, reg. 402/97, del 22/09/97, “González Notario, Adolfo y otros s/recurso
de casación”, reg. 399/00 del 13/7/00, “Del Ré, Tomás s/recurso de casación”,
reg. N ° 1109/06 del 4/10/2006, y “Rodríguez Flores, Mirka Mary s/recurso de
casación” , reg. n ° 1710/09 del 23/11/09 -todas de esta Sala-; y Sala I, causa 703
caratulada “Musimundo S.A. s/recurso de casación”, reg. 962, del 27/03/96; Sala
II causa n ° 1754 caratulada “Malvido, Carlos s/recurso de casación”, rta.
12/11/98, reg. 2279; y Sala IV, causa nº 401 “Roitman, Adrián Raúl s/recurso de
casación”, rta. 14/10/96, reg. 663; asimismo, ver Levene (h), Ricardo y otros
“Código Procesal Penal de la Nación”, Edición 1992, Buenos Aires, pág.159;
Núñez, Ricardo “Código Procesal Penal”, Segunda Edición 1986, Córdoba, pág.
184).
2.- En cuanto a la invocada invalidez de la detención y requisa,consideramos que el procedimiento que diera origen a estos actuados se ajusta
en un todo a las disposiciones legales vigentes. Repárese al respecto que tal
como surge de autos, el día 12 de abril de 2009 a las 17:15 horas
aproximadamente, habiendose interceptado la marcha de un micro de pasajeros
público, en circunstancias que el Subalferes Rodrigo Sebastián Ayala, de
Gendarmería Nacional cumplía tareas de prevención, en el Puesto del Marqués,
provincia de Jujuy, “...al observar a los pasajeros que estaban siendo controlados
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en dicho puesto....” , advierte que quien resultó ser Celia Farfán Achulli tenía
“....una actitud que demostraba intranquilidad, temblando y al preguntarle sobre
sus datos personales hablaba entrecortado, como tartamudeando...” ; que ello, lo
llevó a la convicción de que se encontraba ante “...un estado de sospecha y a
causa de esto, ordenó a la Gendarme...Jimena Dolores Torres que le practiqueuna requisa personal conforme al art. 230 bis del CPPN....” . Así fue que el
referido personal “ ...al mirar los zapatos pudo darse cuenta que de los mismos
emanaban un fuerte olor a pegamento y (que) las plataformas...eran de gran
tamaño, mas grande de lo normal ”; que “...inmediatamente da aviso al Jefe de
Guardia quien agarra el zapato y comprueba que esta recién pegado” ; que ante
“...la posibilidad de tratarse de un modo de transportar algún tipo de sustancia
prohibida de manera oculta, observado en procedimientos anteriores...se requiere
los testigos ....y se realiza la apertura de los dos zapatos, encontrando en su
interior una sustancia color blanca de características similares a la cocaína.” ; que
en consecuencia se ordena nuevamente a la Gendarme “.. que requise
minuciosamente las prendas...” detectándose “...que la campera tenía un peso
exagerado, palpando la parte interna pudo sentir como pequeños saquitos que
sobresalían de la costura normal, con lo que se decidió ...la apertura mediante
rotura de la tela, comprobando el acondicionamiento en su interior de pequeños
paquetitos con la misma sustancia que se hallare en el par de zapatos...”. De lo
ocurrido se dio aviso al Juzgado Federal de Jujuy n ° 2 a cargo del doctor Carlos
Miguel Olivera Pastor “...quien ordenó se efectúen las actuaciones de rigor y
todas las diligencias del caso, como así también ...por orientación de la Fiscalía
Federal Nro 1 a cargo del Dr. Domingo Batule (se) promueve la acción penal por
medio de la prevención ante un hecho de infraganti delito y la detención de la
(imputada )...a quien se le ...pondrá en conocimiento de sus derechos y garantías
...como así también del art. 36 de la Convención de Viena (en cuanto al)derecho del asistencia consular...” (cfr. fs. 4/5).
Como se aprecia de lo expuesto, la prevención adecuó su obrar a
las disposiciones del artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación,
surgiendo un estado de sospecha que legitimó el procedimiento de identificación,
requisa y posterior detención.
Sobre el particular, cabe destacar que esta Sala ha dicho, hace ya
tiempo, en la causa n°
227 “Romero Saucedo, Carlos s/recurso de casación”,
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registro n ° 27, resuelta el 3/3/95, que “Bien es cierto que el artículo 18 de la
Constitución Nacional establece que ‘nadie puede ser...arrestado sino en virtud
de una orden escrita de autoridad competente’. Aunque no es menos exacto que
con dicho imperativo deben compatibilizarse las reglas procedimentales que
autorizan a los agentes de policía a practicar la detención de todo sujeto
sorprendido en flagrancia, y ello sin entrar en disquisiciones constitucionales en
punto al sentido y alcance de las expresiones ‘arresto’ o ‘detención’. En auxilio de
esta interpretación concurre el artículo 69 de nuestra ley fundamental que
autoriza la aprehensión cuando un legislador es sorprendido in fraganti delito.
Motivos de coherencia sistemática constitucional impiden pensar en una autori-
zación respecto de legisladores que no pueda ser extendida hacia el resto de los
ciudadanos cuando la motivación parece centrarse en una sola razón: supeditar
la detención a la obtención de una orden judicial escrita impediría el cumplimiento
de la misma en tiempo útil y su eventual frustración”.En ese caso, la Sala consideró que “...el personal policial actuó
perfectamente habilitado tanto para la identificación de los dos nombrados en la
vía pública cuanto para el posterior examen de sus pertenencias, realizándose la
requisa de conformidad con las previsiones del artículo 184 inc. 5º del C.P.P.N.
que establece las atribuciones de los funcionarios policiales y de las fuerzas de
seguridad y determina que siempre que se trate de supuestos de urgencia se
debe proceder con arreglo a lo dispuesto en el artículo 230 bis con avisoinmediato a la autoridad competente” .
Se estableció entonces que “...la legislación procesal exige
sospechas serias y no pruebas que se traduzcan en "indicios vehementes de
culpabilidad" (art. 4 del anterior código y 284 del actual ordenamiento), habida
cuenta que no es función de la policía aprehender a culpables, sino tan sólo a
sospechosos. Porque si para condenar es indispensable la certeza, para el
dictado de prisión preventiva alcanza con la semiplena prueba y para recibir
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indagatoria bastan las sospechas, parece correcto afirmar que para la mera
detención o requisa es suficiente el requisito legal que el código estatuye para
actos procesales de mayor entidad.”.
Y también que “ ...si el ordenamiento adjetivo legaliza la privación de
libertad cuando concurren elementos de juicio que en su valoración permitenpresumir que se está en presencia de un delito, con mayor razón serán
procedentes las medidas que dispongan el secuestro y custodia de objetos que
"prima facie" integran el cuerpo del delito. Y sólo cabe entender que existe
habilitación legal para detener y requisar cuando se tengan motivos
racionalmente bastantes para creer que esta pasando o está a punto de pasar
algo criminalmente relevante...”.
Asimismo, debe recordarse que la reforma introducida por la ley
25.434 incorpora el art. 230 bis al Código Procesal Penal de la Nación que
autoriza a los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad a requisar sin
orden judicial a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven
consigo, así como el interior de los vehículos aeronaves y buques, de cualquier
clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito, siempre que las mismas sean realizadas
con la concurrencia de las circunstancias previas o concomitantes que razonable
y objetivamente permitan justificar dichas medidas. (cfr. causa n ° 2936 “Sarraco,
Carlos Luis s/rec. de casación” reg. 530/01 del 3/9/01).
Esta postura en materia de detención y requisa ha sido receptada
en forma coincidente por diferentes pronunciamientos de esta Casación (Conf.
Sala I, causa nº 219“Vicente, Ana María ” ,,registro n ° 335 del 2/11/94; Sala II,
causa nº 118 “Gutiérrez, Víctor Walter” , registro n ° 175 del 3/6/94, causa nº
122 “Barbeito, Eduardo” , registro n ° 179 del 14/6/94 y causa nº 152 “Cruz, Angel
Julio” , registro n ° 197 del 8/7/94; Sala III causa n ° 92 “Kolek, Carlos Pedro” ,
registro n ° 128 del 25/4/94, causa nº 120 “Longarini, Rubén” , registro n ° 134 del
27/4/94, causa n ° 2124 “Anzó, Rubén s/ rec. de casación”, registro n ° 632 del
22/11/99; causa n ° 1954 “Maroni, Daniel s/ rec. de casación”, registro n ° 382 del
20/8/99; y causa n ° 1036 caratulada “Flores Núñez, María s/ rec. de casación”,
registro n ° 525 del 18/10/99, entre muchos otros).
Por todo ello, reiteramos el procedimiento que diera origen a estos
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actuados se efectuó, a nuestro criterio, dentro del marco de una actuación
prudente de la prevención en el ejercicio de sus funciones específicas, con
observancia de lo establecido por los artículos 184 inciso 5 ° y 230 bis del Código
Procesal Penal de la Nación. Siendo ello así, y de conformidad con los criterios
que sobre el particular desarrolláramos enlos precedentes citados, somos de la
opinión que corresponde rechazar el planteo en cuestión.
En cuanto a la invocada nulidad del acta de procedimiento
referida debemos recordar que “Reiteradamente ha sostenido este Tribunal que
las actas labradas por los funcionarios policiales, son consideradas instrumentos
públicos en los términos del artículo 979 inciso 1 ° y 4 ° del Código Civil. En
consecuencia, la eficacia probatoria de estos instrumentos dependerá de su
autenticidad y de la veracidad de las manifestaciones en ellos contenidas y harán
plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público exprese
que él mismo ha cumplido o que se han realizado en su presencia, hasta tantoque sean redargüidos de falsos por acción civil o criminal -artículo 993 Código
Civil- (conf. esta Sala, causa n ° 1527 caratulada “González Notario, Adolfo s/
recurso de casación”, reg. 399/00, del 13/7/00; Sala I, causa n ° 2101 caratulada
“Duzac, Fabián A. y otros s / recurso de casación”, reg. 2643, del 5/3/99; Sala II,
causa n ° 2262 caratulada “Guerra, Jorge Luis s/ recurso de casación”, reg. 2873,
del 6/10/99; y Sala IV, causa n ° 2931 caratulada “Lara, Alberto Eugenio s/ recurso
de casación”, reg. 3921, del 22/3/02).”.Lo expuesto conduce a considerar que “ siendo el acta de detención
y secuestro un elemento que consiste en una probanza más y no un elemento de
carácter sacramental, los jueces deben apreciarla en consonancia con los
restantes medios adquisitivos, lo que determina el carácter relativo de su nulidad,
y posibilita su subsanación durante la sustanciación del juicio mediante la
incorporación de nuevas probanzas, tratándose en definitiva (...) de una cuestión
de aptitud probatoria” (conf. Sala IV, causa n°
1318 caratulada “Pereyra, José
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cualquier irregularidad que pudiera dar sustento a la pretensión del recurrente.
Por lo demás, quien invoca la nulidad no ha demostrado cuál es el
interés en lograr la declaración de nulidad, toda vez que la veracidad de aquellas
circunstancias consignadas en el acta, que fueran ratificadas tanto por el
personal preventor como por una de las testigos civiles, no fueron cuestionadas
por la defensa al impugnarla.
En efecto, el acta sólo refleja hechos no controvertidos en estas
actuaciones y que surgen también de otras pruebas, por lo que no se vislumbra,
en tales condiciones, en qué han influido las supuestas irregularidades que la
defensa invoca.
Debe tenerse en cuenta que para que la declaración de invalidez
de un acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique un
perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una efectiva limitación
de un derecho del imputado. Y esto así, más allá de que se trate de unanulidad relativa o absoluta.
Ha sostenido reiteradamente esta Cámara -y también la Corte
Suprema de Justicia de la Nación- que la garantía de defensa en juicio que se
dice vulnerada tiene carácter sustancial, y por ello exige la acreditación del
concreto perjuicio que pudo inferir el presunto defecto de procedimiento y la
solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo de no haber existido ese vicio
(conf. esta Sala, causa n ° 639 “Barrita, José s/rec. de casación”, reg. 465/95,
28/11/95; y Fallos 298:279 y 498), extremo que, en definitiva, no se vislumbra en
el caso de autos. Por ello, corresponde rechazar este punto de agravio.
3.- En relación a la invocada nulidad de la declaración indagatoria
por la ausencia del defensor en dicho acto, tiene dicho esta Sala que “...la norma
del art. 295 del C.P.P.N. no es imperativa, sino simplemente facultativa porque la
presencia del letrado defensor no es indispensable para cumplir el acto ni exige
que aquél sea previamente notificado. Esa posibilidad que tiene el defensor de
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asistir al acto donde el inculpado ejerce su defensa material personalísima y de
entrevistarse previamente con él, queda siempre subordinada a la voluntad de su
pupilo, único titular de tales derechos.” (Conf. Causa 121 “García Roig, Federico
s/conflicto” Reg. 116 del 14/4/94, entre otras).
Sentado ello, advertimos que conforme surge de fs. 40/vta. enoportunidad de recibirle declaración indagatoria, se le hizo saber sus derechos,
entre ellos el de “ ...proveer a su defensa...con el que puede entrevistarse previo a
la audiencia pudiendo luego estar presente en ésta...” , que la imputada manifestó
“...que designa como abogado defensor al Defensor Oficial...” y que “...se
abstiene de declarar hasta tanto se entreviste con su abogado defensor...”. Así a
fs. 45 surge que luego de mantener la entrevista con el señor Defensor Oficial
hizo “...uso del derecho que le asiste de negarse a declarar”.
En definitiva, basta lo reseñado precedentemente para rechazar la
pretensión de la defensa de conformidad con la doctrina citada.
Descartados como han sido los supuestos vicios de procedimiento,
resulta inoficioso expedirse en orden a la invocada inconstitucionalidad del
artículo 170 de la ley ritual.
TERCERO:
Previo a ingresar al tratamiento del agravio referente a los
supuestos vicios de fundamentación de la sentencia dictada en autos, hemos
de reseñar los hechos que el tribunal de mérito le atribuye a la imputada.
Tal como surge de la sentencia impugnada, el a quo ha tenido por
cierto y legalmente demostrado que “ ...el día 12.4.2009, aproximadamente a
horas diecisiete con quince minutos, sobre la ruta nacional número nueve, a la
altura de la terminal de ómnibus de la localidad de Puesto del Marqués...la
patrulla fija de Gendarmería Nacional que se encontraba realizando un control
aduanero-migratorio a los pasajeros del colectivo de la empresaPanamericano...que había partido de la ciudad de La Quiaca y llevaba destino
final a San Salvador de Jujuy, observó a una persona que identificada resultó ser
Celia Farfán Achulli, realizando el correspondiente control. Con la ayuda de...
personal femenino se detectó que llevaba ocultos en la suela de los zapatos
...dos (2) paquetes y en la campera... cincuenta (50) paquetes conteniendo una
sustancia en polvo color blanca que sometida a la prueba de campo reaccionó de
manera positiva a la presencia de cocaína, y pesado que fuera el estupefaciente
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arrojó la cantidad de un mil cuatrocientos cincuenta y siete gramos con sesenta y
ocho decigramos (1.457,68).”.
Ahora bien, en relación al requisito de motivación que deben
contener los autos y sentencias, hemos de remitirnos, en honor a la brevedad, a
cuanto expusiéramos en el precedente in re “Armentano, Stella Maris s/recurso
de casación” (Reg. 199/06 del 22/3/06), y sus citas, cuya lectura
respetuosamente nos permitimos sugerir.
Analizado el caso a la luz de la doctrina reseñada, conceptuamos
que el a quo ha satisfecho adecuadamente el mandato de motivación contenido
en el artículo 398 del Código Procesal Penal de la Nación, cuya inobservancia se
conmina con nulidad, conforme lo establece el artículo 404 inciso 2 ° del mismo
cuerpo legal.
En tal sentido, consideramos que los señores magistrados dejaron
claramente asentados los motivos que los condujeron a la solución del caso, a laque se arribó expresando a lo largo de la sentencia cuáles eran los fundamentos
de hecho y de derecho en los que cimentaron su decisión.
En efecto, ninguna duda puede caber en cuanto a que de la lectura
de la sentencia impugnada es posible tomar un acabado conocimiento de los
hechos y fundamentos que llevaron al tribunal a resolver del modo en que lo hizo,
de forma tal que la tacha de arbitrariedad que al respecto invoca la defensa no
pasa de ser un mero disenso con la valoración de la prueba efectuada por el
tribunal de grado.
Puntualmente, cabe señalar que el a quo indicó cuáles eran las
pruebas existentes en contra de la imputada, y qué conclusiones correspondía
extraer de ellas.
En tal sentido, advertimos que para tener por acreditada la
materialidad del hecho antes relatado y la participación responsable de la
encartada, tuvo en cuenta -entre otras-, además del acta de procedimiento y
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secuestro de fs. 4/5 vinculada a su detención y secuestro del estupefaciente; las
declaraciones de los preventores que intervinieron en el procedimiento y la de la
testigo de actuación antes citados; el peritaje químico agregado a fs. 55/57 en el
que se concluyó que el material incautado se trata de clorhidrato de cocaína, con
una concentración que “ ...oscila entre un 69 % y un 78 %.” .La prueba acumulada, acertadamente a criterio del tribunal de mérito
echa por tierra las manifestaciones de la procesada, mediante las cuales dijo
desconocer que transportaba el estupefaciente secuestrado.
Así la defensa sostuvo que la imputada “...fue a la ciudad de La
Quiaca porque debía traer ropa, encargada por otras personas, y que no sabia lo
que traía.”. Sobre el particular sostuvo el a quo que “...no vemos que entre lo
secuestrado y/o transportado por ella exhibiera una cantidad de ropa o de textiles
propia de los viajantes o comerciantes del rubro, sino por el contrario sólo se le ha
secuestrado un par de zapatos -con estupefacientes-, que coincidentemente los
testigos han manifestado eran nuevos, y una campera que además de quedarle
bien por el talle, también llevaba disimulado en su interior estupefacientes. No hay
más ropa ni textiles que transportara la encartada...y ya había recorrido varios
kilómetros...”.
A ello agregó que la imputada afirmó que “ ...‘el domingo la buscan a
las trece o catorce horas, ya le habían entregado los zapatos y además le dieron
una campera para que la gente de Buenos Aires la reconozcan’...” . Señaló el
tribunal de mérito que resulta inverosimil que le ofrecieran a la encartada un
trabajo consistente en viajar mas de tres mil kilómetros -ida y vuelta- para
transportar un par de zapatos y una campera; que la imputada “...ha manifestado
tener estudios terciarios completos en la carrera de secretariado ejecutivo
realizada en Perú.”; y que “Una persona con estudios terciarios dedicada al
comercio de ropa no recibe como único equipaje textil ....un par de zapatos y unacampera....” .
En definitiva, el tribunal oral se hizo cargo de las alegaciones de la
defensa y de la versión exculpatoria de la acusada, concluyendo que esta última
fue mendaz, y que la participación responsable que le cupo en el hecho
investigado se encontraba plenamente acreditada por los elementos
probatorios incorporados a la causa.
Conforme lo expuesto, entendemos que el a quo no ha considerado
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en forma fragmentaria y aislada los elementos de juicio -indicios y presunciones-,
no ha incurrido en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos
conducentes para la solución del litigio, ni ha prescindido de una visión en conjunto
y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y de ellos con otras
pruebas y elementos indiciarios. Advertimos en definitiva, que el pronunciamiento
impugnado se apoya en una selección y valoración de la prueba ajustadas a las
reglas de la sana crítica racional. Por lo tanto, consideramos que el fallo se
encuentra exento de vicios o defectos en sus fundamentos, los que además no
han resultado demostrados por el impugnante en su recurso, ni tampoco
advertidos después de realizado el esfuerzo impuesto a este Tribunal por la
vigente doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa n ° 1757.XL,
“Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, del 20 de
septiembre de 2005).
Por todo lo expuesto, propiciamos al acuerdo y votamos por:rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (artículos 456 incisos 1 °
y 2 ° , 470 y 471 a contrario sensu , 530 y 531 del Código Procesal Penal de la
Nación).
Tal es nuestro voto.
La señora juez Angela Ester Ledesma dijo: Discrepo con la solución a la que arriba el Dr. Riggi en su ponencia,
en virtud de los siguientes motivos.a) Compete memorar, que en distintos precedentes de esta Sala -in
re “Acuña, Darío Emanuel y otro s/rec. de casación”, c. n ° 6482, reg. n ° 326/06, de
fecha 24 de abril de 2006, entre muchas otras- se dijo que “(e)l funcionario policial
no está autorizado a detener y revisar a toda persona que ve en la calle o acerca
de la cual está realizando investigaciones. Antes de colocar sus manos sobre la
persona de un ciudadano en busca de algo, él debe tener motivos razonables y
constitucionalmente adecuados para actuar de ese modo (“Sibron v. New York
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admite como excepción que se delegue dicha facultad en la autoridad de
prevención, cuando existan razones fundadas en circunstancias de peligro o
urgencia.
Entonces habrá que analizar en cada caso en concreto las
particularidades de las diligencias llevadas a cabo por los preventores, a fin de
determinar si la actuación se ajusta a los preceptos contenidos en los art. 184 inc.
5 ° y 230 bis del código formal.
b) En el supuesto que nos ocupa, se desprende de la sentencia
objetada, que los motivos que alegaron los funcionarios de la prevención, para
llevar a cabo la requisa de la encartada Farfan Achulli, fueron que la notaron
nerviosa, que llevaba zapatos con una gran plataforma, y que luego de “revisar a la
mujer” se advirtió olor a pegamento que manaba del calzado -ver. fs. 206 vta./207-.
En primer lugar, debemos decir que el “olor a pegamento” fue
percibido luego de comenzada la requisa personal de la nombrada, de modo queno podemos tenerlo como un dato más, para considerar si ello abasteció el
temperamento de los funcionarios, para generar tal estado de sospecha. Pero,
aunque fuera advertido con antelación, tampoco constituye un dato determinante
para habilitar la actuación de la prevención, en la forma recreada en el primer voto.
Por otro lado, de las vistas fotográficas obrantes a fs. 29/30, no se
constata la existencia en el calzado en cuestión, de una plataforma
desproporcionada, o de gran altura para despertar sospechas, respecto de la
eventual comisión de algún hecho delictivo.
Pues entonces, qué nos queda para convalidar la actuación oficiosa
del personal preventor, un aparente estado de nerviosismo ¿?; demás esta decir,
que ello no basta para justificar la intromisión a la privacidad, del modo constatado
en la causa.
En síntesis, y de conformidad con lo solicitado por la defensa,
entiendo que corresponde invalidar todo lo actuado en la causa, desde sus
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orígenes y los actos consecuentes, debiendo disponerse la absolución de Celia
Farfán Achulli, en orden al suceso juzgado (arts. 18, 19, 75 inc. 22 de la C.N.; arts.
166, 167, 168 , 230, 230 bis y cctes. del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
La señora juez doctora Liliana Elena Catucci dijo:Coincido con la propuesta del Dr. Riggi, por las consideraciones
siguientes:
a) En cuanto al planteo de la defensa relativo a la invalidez de lo
actuado en la presente causa n ° 44/09 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal
Federal de Jujuy, porque la causa se habría iniciado por prevención y se habría
dado vista a la fiscalía de instrucción interviniente en una etapa posterior a su
inicio, entiendo, al igual que el voto que lidera el Acuerdo, que no afecta la validezde lo actuado.
En efecto, esta Cámara lleva dicho en reiteradas oportunidades que
de un correcto análisis de los artículos 186, 188 y 195 del Código Procesal Penal
de la Nación surge que los únicos modos posibles de provocar el avocamiento
instructorio en forma directa en los casos de delitos de acción pública son
mediante el requerimiento de instrucción formulado al juez y la actividad
informativa de la policía por medio de la comunicación o información dirigida al
juez inmediatamente de tomar conocimiento de un hecho o al remitirle la
prevención policial practicada (cfr. Sala I “Musimundo S.A. s/recurso de casación”,
reg. n ° 962 rta. el 27/3/96; Sala II “Avila, Blanca Noemí s/recurso de casación”, reg.
n ° 18, rta. el 2/7/93; “Guillén Varela, J. W. s/recurso de casación”, reg. n ° 58, rta. el
18/11/93; “Batalla, Jorge Alberto s/recurso de casación”, reg. n ° 262 rta. el 28/9/94;
Sala III “Romero Saucedo, Carlos s/ recurso de casación”, reg. n ° 27/95, rta. el
3/3/95; “Spikerman, Oscar A. s/recurso de casación”, reg. n ° 227/96, rta. el
16/8/96; “Rodríguez, Andrés o Maresco, Román o Salemi, Daniel Marcial s/recurso
de casación”, reg. n ° 402/97, rta. el 22/9/97; Sala IV “Roitman” ya citada, “Osco
Hilachoque, José M. s/recurso de casación”, reg. n ° 831, rta. el 19/5/97, entre
muchas otras).
He ahí que en diversos pronunciamientos esta Cámara ha sostenido
la innecesariedad del requerimiento de instrucción en relación a las causas
iniciadas por prevención policial (cfr. Sala I, LL, 1996-B-450) donde se afirma que
el art. 195 del C.P.P.N. “otorga indistintamente al requerimiento fiscal y a la
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prevención o información policial la alternatividad de los modos de dar inicio a la
instrucción”.
Es decir que si la prevención tiene virtualidad para habilitar el inicio
del sumario, y si toda la actuación a la que puede atribuirse ese carácter ha sido
cumplida con la debida noticia del Ministerio Público -que importa su tácita
convalidación del progreso causídico-, ha de excluirse la extemporaneidad del
requerimiento fiscal. No solamente porque podría prescindirse del recaudo, sino
más aún por cuanto ya se ha dicho que la desatención del plazo fijado en el art.
180, primer párrafo, del C.P.P.N. puede subsanarse en los términos del art. 171,
inciso 3 ° del mismo código porque el plazo "no es perentorio sino ordenatorio,
presentando como característica
esencial que el incumplimiento del acto no genera ninguna consecuencia ni
sanción procesal, ni tampoco conlleva la nulidad del derecho ..." (confr. Sala I,
“Toranzo, Carlos F. y Rodríguez, José H. s/recurso de casación” Reg. n ° 7820,causa n ° 6226, rta. el 5/7/05).
Menos aún en el caso en estudio, en que ha mediado, la necesaria
participación del Ministerio Público Fiscal, prestando conformidad a lo actuado.
Por todo lo expuesto cabe concluir que el accionar de la autoridad
preventiva interviniente tuvo contralor jurisdiccional oportuno y suficiente, con lo
cual declarar la nulidad requerida constituiría un acto de excesivo rigor formal. En
efecto, es de aplicación al caso el principio ne procedat iudex ex officio que es derecordar se erige a fin de preservar la imparcialidad del juez, quien no puede iniciar
una investigación de oficio (Sala I, “Palacio, Albero M. s/recurso de casación”,
causa n ° 7876, reg. n ° 10.077, rta. el 19/2/07).
Desaparece, pues, toda posibilidad de arbitrariedad. b) He
adherir a la propuesta del Dr. Riggi en cuanto a que la requisa y la detención de
Celia Farfan Achulli se enmarca dentro de las previsiones de los arts. 184, inc. 5 ° y
230 bis del C.P.P.N., pues quedó suficientemente demostrado y a la vez
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justificado el estado de sospecha que alertó a los preventores para proceder a la
identificación, requisa y detención de la nombrada.
c) Ha de recalcarse, por otra parte, que el acta de procedimiento
resulta válida mientras no sea redargüida de falsedad por acción civil o criminal
(cfr. art. 993 del C.C.).En autos esa diligencia ha recibido suficiente respaldo del resto de
las pruebas que obran en el expediente, y que fueron detalladas en el voto del
Dr. Riggi, y hace plena fe de la existencia material de los hechos contenidos y
descriptos. En tanto que constituye sólo una probanza más, el hecho de que haya
sido firmada por testigos integrantes de la fuerza preventora, lo que ha de ser será
apreciado en consonancia con los restantes medios adquisitivos (Sala I, “Soria,
Rubén Eduardo s/ recurso de casación”, Reg. N ° 5718, causa N ° 4467, rta. el
12/3/03).
En conclusión el presente agravio tampoco ha de prosperar.
d) También he de coincidir con el voto que lidera el Acuerdo en
cuanto a la validez de la declaración indagatoria de Farfan Achulli, pues conforme
surge del expediente el asistente letrado ha participado en ese acto procesal de
defensa.
Puede fácilmente constatarse a fs. 40/vta. que al recibírsele
declaración indagatoria, se le hizo saber que podía:“...proveer a su defensa...con
el que puede entrevistarse previo a la audiencia pudiendo luego estar presente en
ésta”,a lo que Farfan Achulli manifestó: “..que designa como abogado defensor al
Defensor Público Oficial...” y que se “...abstiene de declarar hasta tanto se
entreviste con su abogado defensor...”. . Posteriormente a fs. 45 luego de
mantener la entrevista con el Defensor Público Oficial hizo “..uso del derecho que
le asiste de negarse a declarar...”.
Sobran los argumentos para señalar que resulta inoficioso por losantecedentes procesales indicados declarar la inconstitucionalidad del art. 170 del
C.P.P.N.. ,el acto ha satisfecho sus fines y no ha producido más efectos que los
queridos por el justiciable.
e) Opino, al igual que el Dr. Riggi, que el fallo se encuentra
debidamente fundado, por lo que a sus argumentos me remito, en razón de
brevedad.
En efecto, de la lectura de la causa, de la sentencia y del recurso de
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casación incoado se advierte que el tribunal oral ha fundado la condena con base
en los principios que rigen la sana crítica racional.
Corolario de lo cual resulta que las protestas introducidas por la
asistencia técnica demuestran su disconformidad acerca de la valoración
probatoria por parte del órgano jurisdiccional, juicio que conducen
indefectiblemente a la incriminación de la encausada en el suceso delictivo
investigado.
En atención a cuanto se viene diciendo y extremadas las
posibilidades revisoras de conformidad con lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa C.1757 XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo
simple en grado de tentativa”, rta. el 20 de septiembre de 2005 y despejada toda
posibilidad de arbitrariedad, el fallo mantiene su incolumidad y el recurso no puede
ser acogido.
Por todo lo expuesto, adhiero al voto del doctor Riggi y emito el míoen igual sentido.
Tal es mi voto.
En mérito al acuerdo que antecede el Tribunal, RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto, CON COSTAS
(artículos 456 incisos 1 ° y 2 ° , 470 y 471 a contrario sensu , 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación.
Regístrese, hágase saber y cúmplase con la remisión dispuesta,sirviendo lo proveído de atenta nota de envío .
Fdo: Angela E. Ledesma - Liliana E. Catucci - Eduardo R. Riggi. Ante mi: María
Jimena Monsalve. Secretaria de Cámara.
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