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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
DANIEL DANTAS DA SILVA
ABORDAGEM JURÍDICA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET
CABEDELO - PB 2015
DANIEL DANTAS DA SILVA
ABORDAGEM JURÍDICA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como requisito para fins de conclusão do curso de Graduação em Direito e obtenção de título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Pablo Juan Nóbrega de Souza da Silveira
CABEDELO - PB 2015
DANIEL DANTAS DA SILVA
ABORDAGEM JURÍDICA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovado em ____/________/2015.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________ Prof. Esp. Pablo Juan Nóbrega de Souza da Silveira
ORIENTADOR-FESP
________________________________________________ Prof. Esp. Ricardo Sérvulo Fonseca da Costa
MEMBRO-FESP
________________________________________________ Prof. Esp. Alexandre Cavalcanti Andrade de Araújo
MEMBRO-FESP
Dedico à minha mãe, Nancy Amaro (In
Memorian), que hoje estando ausente entre nós, pôde acompanhar o início deste sonho e vivê-lo em grande parte comigo.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................... 06
2 A POPULARIZAÇÃO E MASSIFICAÇÃO DA INTERNET NO MUNDO ............ 07
3 AS RELAÇÕES DE CONSUMO ENTRE O MUNDO REAL E VIRTUAL ........... 09
4 DA CARACTERIZAÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS VIRTUAIS ................. 11
4.1 BUSINESS TO BUSINESS (B2B) ....................................................................... 14
4.2 BUSINESS TO CONSUMER (B2C) .................................................................... 14
5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO VIRTUAIS . 15
6 O MERCADO VIRTUAL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ......... 17
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 19
REFERÊNCIAS ................................................................................................... 21
6
ABORDAGEM JURÍDICA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO NA INTERNET
DANIEL DANTAS DA SILVA∗ PABLO JUAN NÓBREGA DE SOUZA DA SILVEIRA∗∗
RESUMO
O intuito do presente artigo é demonstrar com sua natureza teórica, que a partir do crescimento e do desenvolvimento de novas práticas societárias, deve o Estado regular as relações de consumo existentes, a fim de evitar o conflito de interesses. Procurando sempre estar alinhado com o progresso científico, e tendo como objeto de estudo, o uso de inovações tecnológicas para incentivo ao consumo de bens ou serviços. E quando isso não ocorre, cabe ao cidadão que se sentiu lesado, buscar no sistema judiciário o amparo legal para a resolução de cada caso concreto, devendo este estar preparado e respaldado para tomar a melhor decisão. Isto pode se tornar um grande problema, se efetuarmos uma comparação entre o paralelo de crescimento de novas tecnologias e o grau de acompanhamento e controle das mesmas. Nota-se que apesar das práticas e esforços feitos pelos responsáveis de nosso judiciário, ainda há muito trabalho a ser feito. Elaborado com base na metodologia aplicada à pesquisa bibliográfica e documental, este estudo trata da intervenção do estado neste tipo de relação consumerista, aplicando efetivamente um direito justo, sem o uso de analogias frente à falta de uma legislação totalmente específica para este tipo de questão. PALAVRAS-CHAVE: Consumidor. Direito. Internet. Relações de Consumo.
1 INTRODUÇÃO
Com o aumento incessante do consumismo e a publicidade cada vez mais
feroz, temos assistido à criação e ao desenvolvimento de novas ferramentas que
incentivam e facilitam o acesso do público consumidor aos produtos oferecidos pelo
mercado não só presencial, mas também o virtual, trazendo desta forma, a
propagação de um novo estilo de vida que virou tendência abrangendo o Brasil e o
mundo inteiro.
Notoriamente temos assistido os avanços e o progresso que a internet nos
tem proporcionado. Como a possibilidade da prática consumerista através desta
ferramenta, que antes era feita somente pela via presencial, mas hoje pode ser
efetuada com toda a facilidade que esta tecnologia proporciona a toda sociedade,
∗Graduado em Administração. Concluinte do Curso de Direito da FESP Faculdades. Email: [email protected] ∗∗ Advogado. Professor da FESP Faculdades. Atuou como orientador desse Trabalho de Conclusão de Curso.
7
sem distinção de raça, cor ou idade. O que favorece a propagação deste tipo de
conexão entre mercado e cliente.
Encontramos na aplicação efetiva do direito frente ao mercado virtual, uma
grande problemática, onde precisamos da aplicação de uma legislação específica,
especialmente no que tange às formas de regulamentação e controle da sua prática.
Ressaltando a importância que essa ferramenta tem, especialmente no que refere-
se ao seu alcance frente o consumidor, sua forma rápida e massiva de atingir o
objetivo final, que é o consumo de bens e serviços oferecidos.
O mundo real e o mundo virtual andam cada vez mais interligados, e junto
com o aumento do consumo, surgem novos questionamentos e necessidades
trazidas por estas novas práticas, onde buscou-se através deste trabalho, analisar
esta relação tão presente em nossas vidas, mas que ainda é tratada de maneira tão
arcaica, principalmente no que tange ao direito do consumidor deste tipo de
mercado.
Portanto, não obstante, nesse estudo de natureza bibliográfica e documental,
ancorado no método dedutivo de análise, discute-se sobre como o judiciário tem se
posicionado acerca do tema escolhido, e busca-se esclarecer alguns
questionamentos causados por esta relação virtual, para que possamos indicar
formas de oferecer ao nosso ordenamento jurídico, mais celeridade no quesito de
tratamento destas questões, e garantir ao consumidor (considerado hipossuficiente),
o seu direito contra atos abusivos perante esta relação de consumo.
2 A POPULARIZAÇÃO E MASSIFICAÇÃO DA INTERNET NO MUNDO
As transformações das novas tecnologias da informação não são apenas
tecnológicas, mas também econômicas, sociais e culturais que abrangem todo o
planeta, fenômeno conhecido como globalização, e que tem como resultado uma
sociedade em rede, através da mídia e da internet.
Entre os efeitos da internet no dia a dia das pessoas, temos o aumento
significante do consumo virtual. De acordo com estudo realizado pela ONU onde
mostra que cerca de 51,6% dos brasileiros usam a internet e mais de 3 bilhões de
pessoas usam a internet no mundo atualmente. No entanto, cerca de 4,3 bilhões de
pessoas ainda não têm acesso a este serviço e 90% deste total vivem nos países
em desenvolvimento, principalmente nas áreas rurais. O uso da internet continua
8
crescendo de forma constante no mundo, subindo 6,6% de 2013 para 2014, com
enfoque nos países em desenvolvimento onde o número de usuários de Internet
duplicou, entre 2009 e 2014 (ONU, 2014).
O Brasil, subiu da 67° posição, em 2012, para 65ª, em 2013, alcançando o
índice de 5,5. Segundo a publicação, em nível continental, o IDI do Brasil está acima
da média dos países em desenvolvimento e ocupa a 10° posição. Segundo o
estudo, em 2013, cerca de 51,6% de todos os brasileiros usavam a Internet; 48,8%
das casas do Brasil possuíam um computador e, deste total, 42,4% tinha acesso à
Internet (ONU, 2014).
No geral, estima-se que 40 milhões de novas assinaturas de internet banda
larga sem fio foram constatadas em 2013. O acesso à banda larga fixa nas
empresas brasileiras subiu de 10% em 2005 para 72% em 2012. Já nas escolas do
Brasil, menos de 50% não estão conectadas, índice muito abaixo em comparação
com o Uruguai onde 96% oferecem acesso à internet (ONU, 2014).
A cada 100 brasileiros, 22 pessoas usam telefone fixo e 135 pessoas usam
telefone móvel, evidenciando que uma pessoa pode ter mais de uma assinatura em
operadoras distintas. Além disso, a cada 100 habitantes do país, 10 pessoas têm
assinatura de banda larga fixa e 52 pessoas têm assinatura de banda larga sem fio;
Cerca de 50% da população brasileira gasta o equivalente a 5% dos seus
rendimentos com internet, seja móvel ou banda larga (ONU, 2014).
Através destes dados, vemos como o comércio eletrônico torna-se uma das
principais atividades econômicas do mercado, por ser uma ferramenta pautada em
informação, conhecimento e tecnologia, como também pelas expectativas de lucro
superior que suas operações podem gerar.
O comércio eletrônico tem o mesmo objetivo do comércio tradicional, e se
diferencia apenas no meio onde o negócio é realizado. E para este tipo de
transação, que também é uma relação jurídica de consumo, independente de não
termos no Brasil ainda uma norma específica versando sobre o assunto, cabe a
aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC, pois vemos nos
termos do seu artigo 1º: “O presente Código estabelece normas de proteção e
defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°,
inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições
Transitórias” (BRASIL, 1990).
9
Desta forma, não podemos afastar a aplicação do CDC a toda e qualquer
relação de consumo que venha a ser estabelecida, pois se trata de matéria com
função social. Vemos assim, que algumas regras diferem nas relações de consumo
eletrônicas das relações de consumo tradicionais, onde no meio eletrônico, existe
maior dificuldade de aplicação de mecanismos de segurança, e constatamos
frequentes casos de fraudes e abusos neste tipo de relação.
3 AS RELAÇÕES DE CONSUMO ENTRE O MUNDO REAL E VIRTUAL
Através do amplo acesso da sociedade à internet, se promoveu uma maior
interatividade com o encurtamento de distâncias utilizando-se de várias ferramentas
para a troca de informações contribuindo para o desenvolvimento da sociedade,
tornando-a cada vez mais globalizada. Os avanços tecnológicos e o
desenvolvimento das comunicações tornaram a Internet um instrumento cada vez
mais simples e de fácil acesso, passando a ser ferramenta indispensável para a
sociedade.
Várias atividades são realizadas com o auxílio da Internet, principalmente a
interação entre os usuários e a compra e venda de produtos ou serviços. Porém,
com a expansão dessas relações entre pessoas através desse veículo social,
passam a surgir, quase que inevitavelmente, a prática de abusos contra o
consumidor deste segmento.
Com o avanço das tecnologias e crescimento acelerado do mercado virtual,
surgiu um novo espaço de conflitos até então inexistentes. Sendo característico
nesse tipo de relação, a violação aos direitos previstos no art.5, X CF/88. Para
Sifuentes (2014):
As transações realizadas em estabelecimentos virtuais, e não em estabelecimentos físicos, não alteram os direitos garantidos aos consumidores pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei nº 8.078/90, estando o comércio eletrônico de bens e serviços sujeitos a esse diploma legal, aplicando-se, portanto, a estas relações todas as suas disposições.
Nas transações eletrônicas formalizadas via Internet, existe no processo, um
consumidor, um fornecedor, e um contrato eletrônico (bilateral). Este tipo de contrato
10
é feito à distância, acarretando assim, maiores índices de problemas para o
consumidor, devida a fragilidade em torno da segurança desta operação.
Assim Santos e Rossi (2014, p. 123), dizem que: “além do preço e qualidade
do produto, o consumidor busca, através da contratação via Internet um modo
menos burocrático e mais rápido, almejando privacidade, confiabilidade e
segurança”.
Ao usuário que utiliza este tipo de serviço, considera-se uma maior dificuldade
de identificação do grau de qualidade e comprometimento do fornecedor do produto
ou serviço. Devido a falta de contato pessoal, de comprovação de entrega ou
prestação do produto ou serviço contratado, há também a tarefa árdua de se
conseguir provar se o negócio jurídico foi realizado realmente. Pois tudo acontece
diretamente pelo computador, de maneira fácil e rápida, sem que exista um contrato
legal.
Alega Claudia Lima Marques (2013, p. 378), que: “A fragilidade do
consumidor manifesta-se com maior destaque em três momentos principais de sua
existência no mercado: antes, durante e após a contratação. É, portanto, com os
olhos voltados para o iter contratual do consumidor que o legislador e os órgãos de
implementação atuam. Em outras palavras: toda a vulnerabilidade do Consumidor
decorre, direta ou indiretamente, do empreendimento contratual e toda a proteção é
ofertada na direção do contrato. Daí a importância que assume a matéria contratual
no amplo círculo de proteção do consumidor”.
Buscando amenizar o desequilíbrio neste pacto, e resguardar a conformidade
entre as partes que vieram a celebrar o mesmo, o Direito do Consumidor aplica seus
princípios, entre eles: confiança, boa fé e vulnerabilidade, aos contratos celebrados
eletrônicamente.
No princípio da vulnerabilidade, expresso no art. 4º, I do CDC e art. 927
parágrafo único do Código Civil, considerado como um princípio básico, denomina
como ente frágil, o consumidor, para que sejam estabelecidas as devidas relações
de consumo de maneira justa.
A princípio, considera-se o consumidor como um leigo sobre os serviços ou
produtos adquiridos, devendo-se assim, possibilitar o mesmo checar sobre as
informações que lhe foram passadas, se são verídicas ou não. Geralmente, o
usuário não possui conhecimentos amplos em relação às partes jurídicas do negócio
celebrado e suas consequências, como também não possui a mesma condição
11
econômica do fornecedor que oferece o negócio. No caso do fornecedor, ele sempre
é considerado o elo mais forte desta relação, pois julga-se o mesmo estar mais
preparado as transações do mercado.
Tido como o mais importante do CDC, o princípio da boa-fé é o que baseia
todo o procedimento contratual gerando confiança, fidelidade e respeito nos vínculos
contratuais. Este é o tipo de conduta esperada entre as partes, tendo como base a
sinceridade, de uma forma que se alguma cláusula vier a infringir esse princípio,
será considerada abusiva.
É de suma importância também, a lealdade entre as partes, para que as
expectativas de ambas sejam atingidas. E como a maioria dos negócios eletrônicos
são baseados em acordos aceitos em apenas um clique num espaço disponibilizado
de forma online pelo fornecedor, a conquista da confiança de quem virá a adquirir tal
serviço ou produto é crucial para o sucesso da negociação.
Devemos lembrar que mesmo buscando a aplicação destes princípios, ainda
existe a liberdade do consumidor em contratar e adquirir (ou não), produtos e
serviços disponíveis no meio eletrônico, de acordo com sua vontade, de forma que o
mesmo venha a adquirir o serviço ou produto que melhor atenda suas necessidades
de interesse ou preço. Onde no meio virtual, é crescente o número de empresas
ofertantes e disponíveis para escolha, de maneira fácil e rápida.
Contudo, há vários pontos a serem observados neste tipo de contratação, e
tudo isso traz novos desafios ao direito e seu julgador, onde surgem a cada dia
novos tipos de relações jurídicas.
4 DA CARACTERIZAÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS VIRTUAIS
As relações jurídicas virtuais são estabelecidas pelo contexto Fornecedor
versus Consumidor, e tem como finalidade um serviço ou produto, conforme
entendimento e análise dos artigos 2º e 3º do CDC. O fornecedor tem seu conceito
claramente estabelecido no artigo 3º do CDC:
Art.3°: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990).
12
Percebe-se assim, que o fornecedor não necessita ter personalidade jurídica,
tanto como capacidade civil. Basta apenas ao mesmo, fazer parte do ciclo de
produção ou distribuição. Estando dentro desta definição todos os tipos de pessoa
jurídica como: sociedade de empresa com ou sem fim lucrativo, fundação pública ou
privada, sociedade de economia mista, empresa pública, dentre outros.
O que vem a caracterizar o fornecedor de produtos é o desenvolvimento de
atividades tipicamente profissionais. Já no tocante ao prestador de serviços,
caracteriza-se pela habitualidade ou reiteração da atividade, mesmo que o prestador
não seja um profissional da área (MARQUES, 2014).
Mas deve-se notar também, que nem todo profissional é empresário, assim
como o profissional liberal, que não se encaixa neste conceito, mas pode ser tratado
como fornecedor. Basta que venha a atuar como agente econômico ou prestador de
serviços, mediante remuneração direta. Já o conceito de consumidor demonstra-se
no artigo 2° do CDC:
Art.2°: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (BRASIL, 1990).
Acerca da vulnerabilidade do consumidor, é imperioso destacarmos que a
mesma é reconhecida no artigo 4º, caput, I, do CDC:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (BRASIL, 1990).
As informações dos serviços e produtos encontram-se sob responsabilidade
de quem fornecer, desta forma, é fator de desproporcionalidade na relação
estabelecida com um consumidor que busca esses serviços e produtos, e que, ao
adquiri-los fora do estabelecimento comercial, via internet, entendemos que a
vulnerabilidade tende a agravar-se, pois havendo ampliação da oferta e da
informação, as características de distanciamento econômico e de conhecimento,
presentes no mundo real, são acompanhadas das tecnológicas.
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A vulnerabilidade do consumidor neste tipo de relação eletrônica, é agravada
por diversos fatores, especialmente nas áreas técnica e de informação, onde o
consumidor está sujeito a outros elementos do ambiente virtual, e que podem de
alguma forma afetar o processo de contratação eletrônica, como softwares1 e
pessoas mal intencionadas2.
Contudo, os elementos objetivos deste tipo de relação, compostos pelos
serviços e produtos, postos à disposição para o mercado consumidor são definidos
no artigo 3º, parágrafos 1º e 2º do CDC:
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (BRASIL, 1990).
Concluímos desta forma que existem vários tipos de relações jurídicas, e as
mesmas merecem uma atenção especial no sentido da compreensão e estudo nas
relações virtuais. Existe também uma ampla abrangência da lei no que se refere ao
que sejam serviços e produtos no âmbito das relações de aquisição, principalmente
no âmbito das relações virtuais de consumo.
O ambiente virtual vem quebrando vários padrões pré-definidos pela
sociedade e mercado, e que estão diretamente ligados ao nosso cotidiano. As
ferramentas que surgem oferecem várias vantagens com muito mais rapidez e
facilidade de alcance. E por conseqüência, nascem alguns termos para a “nova
economia” que tem uma necessidade especial de estudo.
Neste estudo iremos mencionar as que, nas relações do mundo virtual, são
chamadas de: Business to Business (B2B), Business to Consumer (B2C),
conceituando-as e demonstrando sua importância dentro deste processo.
1 Malware é um nome abreviado para “software malicioso” Malware é qualquer tipo de software indesejado, instalado sem o seu devido consentimento. Vírus , worms e cavalos de troia são exemplos de software mal-intencionado que com frequência são agrupados e chamados, coletivamente, de malware. 2 Hacker é um criminoso que usa suas habilidades com computadores para seu próprio proveito. O roubo de senhas, contas bancárias e criação e disseminação de vírus seriam atividades hacker, realizadas por pessoas que violam a segurança de sistemas ilegalmente.
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4.1 BUSINESS TO BUSINESS (B2B)
Emprega-se a expressão Business to Business nas relações eletrônicas
comerciais que acontecem entre pessoas jurídicas ou físicas comerciantes que não
envolvem relação de consumo. Para Jones e George (2013, p. 655) “O comércio
empresa-empresa (B2B) é aquele que acontece entre empresas que utilizam a TI e
a Internet para conectar as cadeias de valor de diferentes empresas”.
O mercado oferece cada vez mais oportunidades devido ao crescimento de
processos de negócios para toda a cadeia de produção, de acordo com a área de
atuação. As relações Business to Business possuem algumas peculiaridades em
relação às que são voltadas diretamente para os consumidores finais (B2C), pois
deve-se existir um relacionamento mais formal, com a responsabilidade de um
comprador profissional, e se preciso, oferecer um serviço ou produto diferenciado
para atender tal demanda.
Assim, ao tratarmos de responsabilidade civil aplicada a este ramo das
relações comerciais utilizaremos a responsabilidade civil subjetiva, pois não se
configura a hipossuficiência das relações de consumo, tampouco a teoria do risco do
empreendimento (artigo 927, parágrafo único do Código Civil). Neste caso a
responsabilização civil somente ocorrerá mediante a comprovação do dano, do nexo
causal e da culpa, pressupostos presentes em qualquer ação de indenização cível.
Atuam neste caso as excludentes de responsabilidade do Código Civil (SIFUENTES,
2014).
4.2 BUSINESS TO CONSUMER (B2C)
No caso das relações chamadas Business to Consumer, as mesmas
baseiam-se nas relações de consumo criadas entre o consumidor e seu devido
fornecedor. O consumidor, como rege o CDC, é "toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Assemelha-se ao
consumidor "a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo", ou, também, todo aquele que sofrer dano em
razão de acidente ocorrido pelo uso de produto defeituoso (SIFUENTES, 2014).
Ainda segundo Jones e George (2013, p. 655) “O comércio empresa-cliente
(B2C) é aquele que acontece entre uma empresa e clientes individuais utilizando TI
15
e a internet”. Desta forma, as empresas podem estar diretamente conectadas aos
clientes, evitando intermediários que possam vir a captar parte significativa dos
recursos que estão sendo criados na cadeia de valor. Com a utilização de websites
e lojas on-line, as empresas podem oferecer frequentemente produtos e serviços
aos seus clientes gerando cada vez mais receitas.
Sendo as atividades Business to Consumer, surgem várias implicações
legais, e afetam além do tipo de responsabilidade civil, deixando de ser subjetiva e
passando a ser objetiva, como também todos os integrantes deste processo de
consumo. Segundo a Lei 8.078/90 do CDC, está prevista a possibilidade de inversão
do ônus da prova, derivada de eventual hipossuficiência do consumidor, ficando
assim, o prestador de serviço ou fornecedor com a responsabilidade de provar que
não existe obrigação de reparar tal dano indenizável.
Devemos analisar também nas relações de consumo, as suas excludentes de
responsabilidade civil, respeitando a teoria do risco empresarial, onde não é
perdoável o tipo de comportamento do consumidor básico ao do usuário com
conhecimento médio.
5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO VIRTUAIS
Primeiramente, para que seja caracterizada a responsabilidade civil nas
transações eletrônicas deverá ser identificada a ocorrência da relação. O Código
Civil Brasileiro fala que as obrigações serão, sobretudo, fazer, não fazer e de dar.
Estas obrigações vêm a ocorrer em caso de possível descumprimento, ou seja,
havendo uma falha em um serviço ou a não entrega de determinado bem.
A responsabilidade é dividida em duas partes pela doutrina: objetiva e
subjetiva. A subjetiva é aquela onde verifica-se a culpa como item desencadeador,
sendo imoral ter de responsabilizar alguém sem se verificar este item. Há uma
relação direta entre a conduta culposa e o dano, sendo isto primordial para
adentrarmos na responsabilidade civil.
Antes, inexistindo o Código de Defesa do Consumidor, tinha o fornecedor sua
responsabilidade civil como subjetiva, firmando-se na verificação da existência de
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conduta culposa, e nexo de causalidade entre a culpa e o dano, sendo regida até
então, pelo artigo 159 do Código Civil de 19163.
A culpa é o mais importante requisito da responsabilidade subjetiva,
resultante de conduta negligente, imprudente ou de imperícia do agente. A aplicação
da culpabilidade do agente abrange não só a culpa em si, mas também, o dolo.
Tudo depende da intenção do agente para que seja determinado o dever de
reparação do mesmo.
Na aplicação prática, a culpa é diferenciada em graus, desde o mais leve até
o mais grave. Tendo como ponto norteador a conduta do agente que veio a resultar
no dano à vítima. Cabendo ao julgador reduzir ou aumentar a compensação
financeira devido a gravidade do dano em cada caso concreto.
No caso da responsabilidade objetiva, o responsável responderá mesmo que
não exista a culpa. Este tipo de responsabilidade foi adotada pelo CDC como regra,
tendo a exceção prevista no Art. 14 § 4º do CDC onde versa sobre a
responsabilidade dos profissionais liberais, sendo esta subjetiva. Foi para assegurar
o equilíbrio nesta relação que começou com desequilíbrio, que surgiu a
responsabilidade objetiva.
A responsabilidade civil objetiva também é prevista na Constituição Federal
de 1988, em seu artigo 37, § 6º: "As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (BRASIL, 1998).
Marques (2013, p. 378), argumenta que quando se trata da responsabilidade
do fornecedor por fato de produto ou serviço:
Responsabilidade do fornecedor: Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presente nas normas do CDC (arts. 12 a 17), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na adequação, na prestabilidade).
3 Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553 (BRASIL, 1916).
17
O CDC tem a responsabilidade objetiva como um instrumento de tratamento
particular. Ele também reconhece a responsabilidade objetiva pela Teoria do Risco,
onde o risco do empreendimento é do empresário.
Na internet encontramos diversas lojas virtuais que oferecem os mais
variados tipos de serviços e produtos, facilitando a busca destes pelo consumidor.
Por isso, no caso de contratações eletrônicas (feitas via internet), se justifica ainda
mais a utilização da responsabilidade objetiva, pois os usuários contratantes estão
em uma situação considerada como portadores de uma maior vulnerabilidade que a
maioria dos consumidores.
6 O MERCADO VIRTUAL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor - CDC, conhecido também
como Lei nº 8.078/90, que busca resguardar e proteger o consumidor no Brasil, foi
sancionada pouco tempo depois da promulgação da Constituição Federal de 1988.
Foi preciso efetuar a criação do CDC, devido necessidade da alteração de padrões
do mundo capitalista, onde no plano das relações de consumo busca-se compensar
a desigualdade técnica e econômica do consumidor frente ao fornecedor de serviços
e produtos.
Vemos assim que mesmo não versando especificamente sobre o mercado
virtual, a Lei nº 8.078/90, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, pode ser
aplicada nas relações jurídicas de consumo que forem neste ambiente, percebendo-
se sempre que deve o consumidor ter uma devida cautela no momento desta
transação para contratação de determinado serviço ou produto.
O interesse social na defesa do consumidor é explícito no art. 1º do CDC,
tanto quanto no inciso III, do art. 4º do mesmo código que prevê a “compatibilização
da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e
tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica” (BRASIL, 1990). Precisamos desta forma, analisar de maneira
aprofundada os direitos e garantias contidos na legislação do consumidor que
deverão direcionar a proteção das partes contratantes.
Sobre as relações que venham a ser estabelecidas nesta área, faz-se
necessária, a criação de ferramentas e dispositivos capazes de municiar e auxiliar o
Poder Judiciário com o conhecimento técnico conforme as inovações tecnológicas já
18
desenvolvidas e futuras, sendo interessante, primeiramente, que houvesse um
treinamento de pessoas especializadas em transações virtuais, visando
compreender e constatar as fraudes que possam vir a ocorrer no ambiente
eletrônico e tentar responsabilizar os causadores de tais atos ilícitos, evitando ações
de pessoas mal intencionadas, sendo elas consumidores ou comerciantes, e até
ambas as partes. Dessa forma, se evitaria que os elos desta relação venham a ser
prejudicados pela ação de usuários maldosos, que se aproveitam do mundo virtual
para praticar crimes e causar danos a outrem.
Podemos constatar que estes usuários em sua maior parte estão vulneráveis,
não de forma jurídica, mas na maneira prática da contratação, devido a maneira que
a tecnologia tem modificado suas vidas, sem que os mesmos possam se defender
pela falta de segurança nas transações eletrônicas estabelecidas, é imprescindível a
criação de um ambiente resguardado para que as partes celebrantes deste tipo de
contrato estabeleçam uma relação baseada na confiança antes fora uma marca do
comércio e no universo das obrigações independente do tipo: de consumo, civis ou
mercantis.
Como tentativa de preencher as lacunas deixadas pelo CDC, em 15 de Março
de 2013 foi sancionado o decreto 7.962, dispondo normas específicas sobre a
contratação no comércio eletrônico. Mas a tentativa tornou-se ineficiente, visto que o
decreto mostrou-se altamente genérico, necessitando de especificidade em diversos
pontos.
Mesmo com a criação desta nova legislação que deve ser aplicada às
relações de consumo, ainda ocorrem muitos debates acerca da normatização
prevista no CDC e da necessidade de uma regulamentação aplicada diretamente ao
mundo virtual. Tudo isso ocorre devido a velocidade de crescimento deste mercado
de consumo, pois as regras criadas devem estar em permanente vigilância para que
seja avaliada a sua devida aplicabilidade, cuidando para que a mesma não fique
obsoleta.
Segundo estudo do Instituto Ibero-Brasileiro de Relacionamento com o Cliente
(IBRC), após avaliação de 30 lojas virtuais, apenas duas cumprem entre 90% e
100% das normas estabelecidas pelo Decreto 7.962 que regulamenta o Código de
Defesa do Consumidor (CDC) no que se refere ao comércio eletrônico. Outras dez
cumprem de 80% e 89%. Dezoito cumprem de 43% a 79% e são consideradas “não
conformes” (O GLOBO).
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O mundo jurídico necessita adaptar-se urgentemente às transformações
advindas da utilização da informática como facilitadora das atividades dos juristas,
bem como, das atividades mercantis que tão bem absorveram a forma tecnológica
de atuação no mercado, devido ao caráter progressista desta atividade que sempre
sensível às inovações apresentadas, e mesmo não possuindo o Brasil uma
Legislação especifica que regule as transações efetuadas no ambiente virtual é
necessário uma adaptação no primeiro momento das legislações existentes e um
estudo sobre a sua aplicabilidade ou não nas relações jurídicas estabelecidas no
mundo virtual, de modo ser de grande importância o estudo dos dispositivos da Lei
nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, para uma melhor definição dos seus
dispositivos (SANTOS, 2014).
De toda forma, as pessoas possuem diversas formas de acessar a
informação, tendo vários meios e ferramentas disponíveis no próprio mundo virtual
para que possam escolher bem que tipo de produto ou serviço devem adquirir. Por
isso, deve-se ter o máximo de cautela na busca por determinado produto ou serviço
para que não haja nenhum tipo de transtorno posterior, até mesmo no sentido da
busca pelo seu direito, devido a atualização contínua dos tipos de relação do
mercado virtual.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não há como se negar que a tecnologia vem invadindo com uma velocidade
absurda, diversas áreas de nosso cotidiano. Dentre elas a comercial e por
conseqüência de suas operações, a jurídica. Principalmente por sua popularização e
massificação, tomando como base a população brasileira, ela vem transformando a
vida de mais da metade do país, que segue uma tendência mundial no que tange
esse aspecto.
Atitudes e processos tradicionais que antes eram praticados por toda
integralidade da população, vêm dando espaço para a rapidez, facilidade e
desburocratização do meio eletrônico. E até os mais reticentes começam a se
render às novas tecnologias para terem suas necessidades atendidas.
É aí que mora o perigo, pois o mundo se torna cada vez mais imediatista, e
com sua globalização desenfreada, só aumenta o consumismo. Desta forma, o
mundo virtual oferece diversas formas para que sejam facilitadas tarefas que antes
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só eram possíveis por meio presencial. Mas juntamente com toda a facilidade e
desburocratização, surgem os transtornos e o aumento de casos envolvendo o
desrespeito às relações de consumo estabelecidas através deste meio e ao
consumidor em si.
Envolto a todo esse processo de desenvolvimento, o legislativo procurou
através do CDC regular as relações comerciais, buscando a proteção dos direitos do
consumidor e estabelecendo condutas, prazos e penalidades para que o fornecedor
de serviços ou produtos possa ser penalizado por possível insucesso nesta relação.
É imperioso ressaltar que apesar de vários esforços do legislativo, as leis
aplicadas não atingem todas as situações que geram os litígios oriundos das
relações de consumo na internet. É claro que o CDC busca preencher esta lacuna,
tentando garantir o cumprimento da função social nos moldes da nossa Constituição
Federal, mas é nítido que há várias peculiaridades e situações onde o mesmo não
alcança ou é impreciso.
Assim fica claro que o judiciário deve se modernizar na mesma velocidade em
que as novas tecnologias e práticas de mercado vêm evoluindo, e também, o
julgador deve buscar compreender o ambiente virtual com mais clareza, para que
seja aplicada de maneira eficaz uma legislação específica.
As transações virtuais já se tornaram indispensáveis à grande maioria da
população, pois oferecem além da comodidade, a facilidade de acesso, a qualquer
hora e qualquer lugar. Portanto o judiciário do país deve estar atento, e buscar
através da modernização e qualificação, meios para que a legislação aplicada a
esse tipo de relação virtual não fique obsoleta.
ENFOQUE JURÍDICO DE LAS RELACIONES DE CONSUMO EN INTERNET
RESUMEN
El propósito de este estudio es exponer a su naturaliza teórica, que desde el crecimiento y el desarrollo de nuevas práticas de las empresas, el Estado debe regular las relaciones de consumo existente, com el fin de evitar conflitos de interesses. Siempre tratando de alinearse con el progreso científico, y que tiene como objeto de estudio, la utilización de innovaciones tecnológicas para fomentar el consumo de bienes o servicios. Y cuando eso no ocurre, el ciudadano que se sintió agraviado debe buscar el apoyo legal del sistema judicial para la resolución de cada caso, que debe estar preparado y asegurado para tomar la mejor decisión. Esto puede convertirse en un gran problema si hacemos una comparación entre el
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crecimiento paralelo de las nuevas tecnologías y el grado de supervisión y control de las mismas. Tenga en cuenta que a pesar de los esfuerzos realizados y las prácticas de los jefes de nuestro poder judicial, aún hay mucho trabajo por hacer. Elaborado en base a la metodología aplicada a la investigación bibliográfica y documental, este estudio trata de la intervención del Estado en este tipo de relación de consumo, aplicando efectivamente una ley justa, sin el uso de analogías por falta de una legislación totalmente específica para este tipo de cuestión. PALABRAS CLAVE: Consumidor. Derecho. Internet. Las Relaciones de Consumo.
REFERÊNCIAS
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S586aSilva, Daniel Dantas da. Abordagem jurídica das relações de consumo na internet./Daniel Dantas
da Silva. – Cabedelo, 2015.
22f. Orientador: Prof. Esp. Pablo Juan Nóbrega. Artigo Científico (Graduação em Direito).Faculdades de Ensino Superior
da Paraíba – FESP
1. Consumidor. 2. Direito. 3. Internet. 4. Relações de Consumo. Título
BC/Fesp CDU: 343(043)