FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP CURSO...
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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
TARCÍSIO FRANCISCO DA SILVA JÚNIOR
INOVAÇÕES DO NOVO CPC NA RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
CABEDELO-PB
2017
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TARCÍSIO FRANCISCO DA SILVA JÚNIOR
INOVAÇÕES DO NOVO CPC NA RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de
Artigo Científico apresentado à Coordenação
do Curso de Bacharelado em Direito, pela
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba -
FESP, como requisito parcial para a obtenção
do título de Bacharel em Direito, período 2017
Área: Direito civil
Orientador: Prof.º Esp. Pablo Juan Nobrega de
Souza da Silveira.
CABEDELO-PB
2017
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TARCÍSIO FRANCISCO DA SILVA JÚNIOR
INOVAÇÕES DO NOVO CPC NA RESOLUÇÃO DE CONTROVÉSIAS
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de
Artigo Científico apresentado à Banca
examinadora de Artigos Científicos da
Faculdade de Ensino Superior da Paraíba -
FESP, como exigência para obtenção de grau
de Bacharel em Direito.
APROVADO EM ___/___/ 2017
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________________
Prof. Esp. Pablo Juan Nobrega de Souza da Silveira
ORIENTADOR - FESP
____________________________________________________
Prof. Esp. Ricardo Sérvulo Fonseca da Costa
MEMBRO - FESP
_____________________________________________________
Prof. Ms. Roberto Moreira de Almeida
MEMBRO - FESP
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À minha esposa Heliane Gomes, minha mãe,
meu Pai, e todos aqueles que deforma direta e
indiretamente contribuíram para que eu
pudesse chegar até aqui, em especial:
Sebastião Ferreira, Ricardo Miranda e Roberto
Melo.
Dedico.
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SUMÁRIO
1-INTRODUÇÃO........................................................................................................08
2 CONTEXTO HISTORICO.....................................................................................10
2.1 CONCEITO DE CONFLITO..................................................................................11
2.2 INOVAÇÕES DO NONO CPC..............................................................................12
3. NEGOCIAÇÃO COMO FORMA DE SOLUÇAO DE CONFLITOS...............13
3.1 MEDIAÇÃO DE CONTROVÉSIAS - CONCEITO E CONSIDERAÇÃO...........14
4 POSTURA DO ADVOGAO NA MEDIAÇÃO......................................................17
4.1 PESQUISA NO AMBITO DA MEDIAÇÃO ........................................................18
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................21
REFERENCIAS...........................................................................................................23
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INOVAÇÕES DO NOVO CPC NA RESOLUÇÕES DE CONTROVÉRSIAS
TARCÍSIO FRANCISCO DA SILVA JÚNIOR1
PABLO JUAN NOBREGA DE SOUZA DA SILVEIRA
RESUMO
A intenção desse trabalho, é tentar mostrar a necessidade de se obter melhores resultados no
âmbito dos litígios judiciais, com os métodos alternativos de resolução das controvérsias. Sob
a perspectiva do conflito e suas tendências para se chegar a uma harmonia que satisfaça
ambas as partes envolvidas na disputa de suas intenções, demonstrando que há uma percepção
errônea do imaginário coletivo a respeito das disputas presentes na sociedade – essas podem
ter um caráter construtivo e evolutivo das relações sociais, e não necessariamente representam
um mal a ela mesma. Considerando o contexto Histórico veremos que a Mediação tem seus
princípios há muito tempos atrás, desde antes de Cristo, chegando ao dias contemporâneos
com as inovações do novo CPC priorizando a conciliação para assim chegar no que melhor
convier as partes. Mostrando também que o advogado tem um papel importantíssimo nessa
ceara, onde o mesmo terá que se desconstruir e se construir automaticamente, como tendência
de uma evolução no mundo das ideias para mostrar ao seu cliente que eles é quem sabe o que
é melhor para si, não deixando para outro dia o que se pode resolver hoje. Como modelos de
boas práticas, gráficos de pesquisas justificam não só a tendência desse modelo satisfatório,
como o aceleramento e descongestionamento dos processos entulhados no judiciário.
PALAVRAS CHAVE: Controvérsias. Mediação. Desconstrução. Construção. Métodos
Alternativos e Boas Práticas.
1- INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda as inovações do novo Código de Processo Civil, no que
diz respeito à busca incessante do Poder Judiciário, em dar respostas satisfatória a todos
àqueles que buscam por justiça e depositam na mesma suas esperanças. Diante das inovações,
as mais relevantes para a realização deste trabalho são: a “Mediação e a Conciliação”, esses
institutos são formas alternativas para solução de conflitos, eles veem como uma possível
solução para desafogar o judiciário tão sobrecarregado de demandas.
O novo CPC buscou incentivar tais práticas mostrando a preocupação do legislador
com o grande número de processos que todos os dias dão entrada no sistema judiciário
nacional, e que só fazem aumentar as estatísticas de morosidade da justiça. É sabido que há
muitas dificuldades enfrentadas pelo Poder Judiciário para se encontrar procedimentos que
previnam e solucionem as controvérsias de acordo com as necessidades da sociedade que está
em constante evolução. A busca pelos tribunais passa a ser a segunda opção, não devendo ser
a primeira, exceto quando tratar-se de direitos indisponíveis, essa é a intenção da mediação.
Aluno concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (Fesp), semestre 2017.1, e-mail: [email protected]
Especialista em mediação e arbitragem, presidente da comissão de mediação da OAB da paraíba e professor titular da fesp Faculdade.
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A escolha do tema se justifica diante do incentivo dado a tais práticas pelo novo
código de processo civil, Art.334. Levando em conta que esses meios alternativos para a
solução de conflitos precisam ser incentivados para que o menor número possível de
demandas cheguem nas mãos do julgador (juiz), diminuindo assim a morosidade da justiça.
Além de que todos os envolvidos tendem a ganhar com tais práticas. Percebe-se que o Estado
tem dificuldade em dar uma resposta ágil e eficaz aos jurisdicionados, que se sentem lesados
com a demora em obter respostas as suas pretensões, portanto devem ser implementados
mecanismos alternativos, aptos a proporcionar a justa composição dos conflitos de forma
eficaz e célere e a mediação é uma forma alternativa que poderá contribuir para amenizar o
problema social que atinge a população que necessita de justiça.
A mediação é um meio utilizado para restabelecer o diálogo entre os indivíduos e é
baseado na manifestação da vontade das partes conflitantes, criando, extinguindo ou
modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei. Tem como
objetivo o consenso em sua plenitude e a pacificação entre as partes, visando à composição
dos interesses envolvidos. É um método que atua como pacificador social na medida em que
promove uma nova cultura. Enquanto uma sentença judicial ou decisão administrativa tende a
gerar um sentimento de derrota no sucumbente, o qual irá procurar os meios cabíveis para
reverter à situação, uma autocomposição, alcançada por meio da mediação, tende a pôr fim ao
problema efetivamente, gerando uma mútua satisfação entre as partes.
No que diz respeito à dignidade da pessoa humana, a mediação tem um papel
primordial na sua exequibilidade. O princípio da dignidade da pessoa humana, este em
contínuo processo de construção e desenvolvimento, merece um olhar atento do direito que
deve zelar pela sua proteção e promoção, coibindo eventuais violações. O respeito pela
pessoa humana, ultimamente, vêm atingindo diversas searas, inclusive o próprio judiciário.
Exemplo disso é a demora na prestação jurisdicional refletindo de maneira negativa nos
cidadãos que não reconhecem que possuem um verdadeiro acesso à Justiça. Na tentativa de
resolver tal problema a mediação surge como uma técnica de resolução de conflitos apta a dar
soluções ótimas, a contribuir para a solução da crise do judiciário e a concretizar o princípio
da dignidade da pessoa humana de modo objetivo pelo empoderamento da pessoa humana.
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2 CONTEXTO HISTÓRICO
A palavra mediação é oriunda do latim mediare, ao significar mediar, intervir, dividir
ao meio. Moore(2010) comenta que as tradições judaicas de solução de conflitos foram
transportadas para as comunidades cristãs emergentes, que olhavam Cristo como mediador
supremo. De acordo com o autor é possível encontrar na Bíblia (I Timóteo 2:5-6) referência a
Jesus como mediador entre Deus e o homem: “Porque há um só Deus e um só mediador entre
Deus e os homens, Jesus Cristo, homem”. (BÍBLIA, 2014, p.1443).
O conceito de intermediário foi utilizado para justificar o papel do clero como
mediador entre a congregação, Deus e o povo. Até a Renascença, as principais instituições de
mediação e administração de conflitos da sociedade ocidental foram certamente a Igreja
Católica, como também na Europa Ocidental e a Igreja Ortodoxa no Leste Mediterrâneo. A
mediação em assuntos familiares, criminais e disputas diplomáticas entre a nobreza era
responsabilidade do clero. (Moore, 2010)
Acrescenta o mesmo autor que na cultura cristã, pode-se verificar a utilização da
mediação também no texto bíblico (Mateus 18:15-17) que faz referência à correção fraterna:
“Ora, se teu irmão pecar contra ti, vai e repreende-o entre ti e ele só; se te ouvir, ganhaste o
teu irmão. Mas se ele não te ouvir, leva ainda contigo um ou dois, para que, pela boca de duas
ou três testemunhas, toda palavra seja confirmada. E, se não as escutar, dize-o à igreja,
considera-o como um gentio ou republicano”. (BÍBLIA, 2014, p.1126).
Discorre Moore (2010, p.32) que as culturas islâmicas também tem longa tradição de
mediação. Em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Médio, os problemas eram
frequentemente resolvidos através de uma reunião comunitária com idosos, em que os
participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questões tribais ou
intertribais críticas ou conflituosas. “Pela ótica histórica, a mediação é empregada nos Estados
Unidos da América desde o século XVII por seitas religiosas como os puritanos e os
quakers”.
Relata Santos (2010, p.134) que as formas de solução consensuais mais conhecidas
nos Estados Unidos provêm dos litígios trabalhistas de natureza industrial, fato que se
corroborou para a criação em 1898 do Erdman Act, tendo sido ele o primeiro ato pelo qual o
governo americano reconheceu a mediação como forma de solução dos litígios trabalhistas. A
mediação foi criada com a intenção de reaproximar pessoas, de reconstruir relações
destruídas, e também para prevenir que essa destruição venha a acontecer. Ao sendo
desenvolvida através de um terceiro, imparcial, e neutro na relação, trabalhando na
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comunicação do objeto em discussão, sendo em outras palavras, um "porta-voz" dos
interesses ali expostos na mesa.
Sem embargo, pode-se citar como exemplo um Pai quando tem dois ou mais filhos em
busca de algo em comum. Qual seria a performance que esse Pai deveria adotar? Como um
bom e justo Pai, o mesmo deveria sentar suas crianças e deixá-las debater sem intervir, mas
sempre as ajudando na preservação da harmonia dos debates, facilitando o entendimento entre
elas e as auxiliando, para que cheguem a um denominador comum, sem que haja prejuízo para
nenhum. O instituto da mediação surgiu no Brasil como uma possibilidade de solucionar
diversos problemas, que a justiça vem enfrentando até os dias atuais.
Iniciando-se em São Paulo seguido por um modelo oriundo da França, por um lado, e
por outro, um modelo advindo dos Estados Unidos, nos anos de 1989 e 1990 respectivamente,
a mediação foi introduzida para afunilar o relacionamento entre o povo e o judiciário, e
também para dar eficácia aos instrumentos de acesso à justiça, tendo como principal objetivo,
acelerar e, sem sombra de dúvida, desafogar o judiciário.
Bem antes, na Constituição Imperial de 1824, a figura da mediação já era mencionada.
Onde citava relações extrajudiciais nos artigos 160 e 161. Já na atual Constituição (1988), em
seu artigo 98, inciso I e II, as técnicas extrajudiciais são mencionadas. Ao perceber uma
impotência do poder judiciário em suprir as necessidades e pleitos dos cidadãos, presencia-se
a figura da mediação, como uma válvula de escape para as mesas dos magistrados, e para
presentear a todos com uma justiça realmente justa, no sentido de abraça as demandas na
intenção de uma celeridade compatível com o que se é pleiteado.
2.1 CONCEITO DE CONFLITO
O termo conflito define o conjunto de duas ou mais hipotéticas situações que são
exclusivas, isto é, que não podem ter lugar em simultânea (por serem incompatíveis). Para o
Alemão Ralf Dahrendorf, o conflito é um facto social universal e necessário, que se resolve
com a mudança social. Karl Marx, pela parte que lhe toca, era da opinião que o conflito tinha
a sua origem na dialética do materialismo e na luta de classes. As teorias que existem sobre o
conflito social permitem explicar a necessidade social de ordem e integração, que se traduz no
desenvolvimento de políticas de consenso ou de coação. Em ambos os casos, o conflito
constitui-se como o fator da mudança social e como parte da dinâmica social perante o
consenso. Azevedo, (2015)
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Com o desenvolvimento da teoria do conflito, este começou a ser visto como um
aspecto funcional da sociedade. Antigamente, o conflito era analisado a partir de uma
perspectiva moral (como a guerra santa) ou justa. Também podia ser tido em conta como o
direito à rebeldia (de acordo com John Locke) ou como uma consequência da referida luta de
classes. A partir do funcionalismo e da teoria do conflito, passou a ser considerado como
sendo uma relação social com funções positivas para a sociedade, desde que a sua
potencialidade destrutiva e desintegradora pudesse ser mantida sob controlo.
2.2 INOVAÇÕES NO NOVO CPC
A lei 13.140/15 visa promover meios alternativos de solução de conflitos e, com isso,
desafogar o Poder Judiciário. A lei define a mediação como atividade técnica exercida por
pessoa imparcial, sem poder de decisão, que auxilia as partes envolvidas a encontrarem
soluções consensuais. Votado em regime de urgência, a lei estabelece que qualquer conflito
privado pode ser mediado, inclusive na esfera da Administração Pública. Ficam de fora casos
que tratarem de filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição,
recuperação judicial ou falência. As partes têm o direito de ser acompanhadas por advogado
ou defensor público, podendo atuar como Mediador Extrajudicial qualquer pessoa capaz e que
tenha confiança das partes.(cnj, 2017)
A partir da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de
Justiça deu um importante passo para estimular a Mediação e a Conciliação, ao instituir a
Política Judiciária Nacional de tratamento aos conflitos de interesses, incumbindo aos órgãos
judiciários, de oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados
meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem como prestar atendimento e
orientação ao cidadão.
Pela Resolução nº 125, foi determinado aos Tribunais, a criação de Núcleos
Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, e para atender aos Juízos,
Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou
dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, foi determinado a criação dos
Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, conhecidos como os CEJUSCs,
incumbidos de realizarem as sessões de conciliação e mediação pré-processuais, cujas
audiências são realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.
Azevedo(2013). A partir de então, um grande esforço para treinamento de
conciliadores e mediadores passou a ser desenvolvido, com a multiplicação de Cursos de
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Capacitação, supervisionados pelo próprio CNJ e Tribunais, para o fim de treinamento dos
interessados, para a nova atividade então estimulada. Começamos, por assim dizer, uma nova
era na mediação e conciliação, numa ação que está vencendo muitas resistências entre os
operadores do direito em geral, a começar pelos advogados, que olham com desconfiança e
temor pela perda de mercado de trabalho, e pelo próprio poder judiciário, onde, muitos de
seus integrantes, não se mostram adeptos da nova técnica de solução pacífica dos conflitos.
Projeto de Lei nº 166/2010 absorveu a ideia do CNJ.
Justamente na mesma época que o CNJ deu novas diretrizes à conciliação e a
mediação no Brasil, deu entrada no Senado, o Projeto de Lei nº 166/2010 tratando do novo
código de Processo Civil, que mais tarde foi transformado no Projeto Substitutivo nº
8.046/2010, na Câmara dos Deputados, e que em 17 de dezembro de 2014, após retornar ao
Senado, foi finalmente aprovado pelo Poder Legislativo.
O Novo CPC recepcionou os anseios do CNJ, de estimular o que este chamou de
“cultura da paz”, trazendo o texto aprovado, grande destaque para a mediação e conciliação, e
que para se firmarem como instrumentos de solução de conflitos de forma rápida e eficiente,
por certo, exigirá mudança de postura e ações efetivas para dar o mínimo de suporte material,
estímulo, treinamento, inclusive com a previsão de remuneração dos mediadores e
conciliadores, sob pena de perecer todo o esforço legislativo até então empreendido. Para
identificarmos as atividades que os conciliadores e mediadores passarão a desenvolver com
uma participação ativa na vigência do novo CPC, é importante verificarmos em que consiste
cada uma dessas atividades.
3 NEGOCIAÇÃO COMO FORMA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A negociação é um planejamento, a execução e o monitoramento, sem a interferência
de terceiros, envolvendo pessoas, problemas e processos, na transformação ou restauração de
relações, na solução de disputas ou trocas de interesses. A negociação, em sentido técnico,
deve estar baseada em princípios. Deve ser cooperativa, pois não tem por objetivo eliminar,
excluir ou derrotar a outra parte.
Nesse sentido, a negociação (cooperativa), dependendo da natureza da relação
interpessoal, pode adotar o modelo integrativo (para relações continuadas e com vistas a
ampliar os campos de atuação comum) ou o distributivo (para relações episódicas, quando se
busca compartir os bens matérias e imateriais e imateriais em negociação). Em qualquer
circunstância busca-se um acorda de ganhos mútuos. Nem sempre é possível resolver uma
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disputa negociando diretamente com a outra pessoa envolvida. Nesses casos, para retomar o
diálogo será preciso contar com a colaboração de uma terceira pessoa, que atuará com
mediadora. (Vasconcelos, 2014).
3.1 MEDIAÇÃO DE CONTROVÉCIAS – CONCEITO E CONSIDERAÇÕES
A mediação é um mecanismo de solução de controvérsias, no qual um terceiro
imparcial (não tendencioso) e com capacitação adequada facilita a comunicação entre as
partes, sem propor ou sugerir quanto ao mérito, possibilitando o diálogo participativo, efetivo
e pacífico, permitindo-se a construção de uma solução satisfatória pelas próprias partes. A
mediação possibilita e viabiliza mecanismos, por meio de técnicas próprias, utilizadas pelo
mediador, a identificação do conflito real vivenciado, e suas possíveis soluções. Os princípios
da mediação de conflitos apresentam variações, mas alguns possuem um consenso entre os
estudiosos: liberdade das partes, não competitividade, poder de decisão das mesmas,
participação de terceiro imparcial, competência do mediador, informalidade do processo,
confidencialidade e sigilo no processo e o principal que é desafogar o judiciário sem
onerosidade. (Azevedo ,2013)
Durante o processo de mediação o respeito aos princípios é fundamental para a
condução adequada e eficaz na solução do problema. As pessoas devem ser livres para
escolher o processo de mediação e possuir o poder de decisão durante o processo. Para que o
mediador facilite o diálogo é indispensável que ele seja imparcial e capacitado (curso
ministrado por profissionais com certificação do CNJ), devendo ser escolhido ou aceito pelas
partes, permitindo que o processo seja conduzido com informalidade, sigilo e
confidencialidade. A mediação objetiva, por suas características, além da solução de conflitos,
a manutenção e o restabelecimento de vínculos(comunicação) e a pacificação das relações
individuais e coletivas. Conforme esse raciocínio, explica Vezulla (2011, p.24) o conflito é
definido como “[...] querer assumir posições que entram em oposição aos desejos do outro,
que envolve uma luta pelo poder e que sua expressão pode ser explícita ou oculta atrás de uma
posição ou discurso encobridor”.
Na mediação, os conflitos passam por um processo que vai além da sua resolução e
que promove a pacificação das relações sociais, os envolvidos começam a se colocar na
pessoa do outro ante ao diálogo e a fluidez da harmonia tem outros contornos pacificadores.
Para que essa pacificação seja facilitada, o mediador deve transmitir buscar a cooperação
entre os envolvidos, transmitindo a segurança e tranquilidade aos mediados para que
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consigam sair do confronto, e pacientemente conduzi-las a uma postura de cooperação, onde a
raiva, o ódio, a inveja, o ciúme e todos os sentimentos que encobrem a realidade, sejam
minimizados. Para Santos (2013, p. 54): “A estrutura da mediação é a topografia de um
espaço de mútua cedência e de ganho recíproco”.
Enquanto os envolvidos estão firmes em suas posições de confronto, não existe
margem para acordos sensatos, apenas ocorre a discussão ineficaz do querer de cada parte, o
que gera riscos para os relacionamentos Conima(2011), ao permanecer na posição trabalha-se
o conflito na sua superficialidade e muitas vezes o que é resolvido é o conflito aparente, não
gerando o real ganho recíproco, deixando passar uma oportunidade, em alguns casos único, de
pacificar o conflito real . A atenção que o mediador necessita durante o processo de mediação
se dá assim, especialmente, em função da complexidade nos conflitos humanos. Muitas vezes,
os conflitos falados, expostos não são os conflitos que causam efetivamente a dor e a
infelicidade.
É normal e até comum, a expressão dos conflitos aparentes, mas que não refletem o
que verdadeiramente está causando angústia, insatisfação, intranquilidade ou outro sentimento
que provoque mal-estar na situação em concreto. Caso não haja um aprofundamento da
discussão (especialmente em casos de relação continuada ou com sentimentos afetivos
envolvidos) e não se consiga chegar ao conflito real, corre o risco de ser agravado e não
solucionado. Pela complexidade do conflito, a mediação exige a exploração do problema (fato
em real) e o aprofundamento sobre suas causas.
Para que ocorra esse diálogo, participativo e verdadeiro, é necessário que o mediador
auxilie os mediados a chegarem à raiz do conflito, para que diante do exposto a conversa não
tome rumos diversos. Warat (2011, p. 54) fala de mediação como um instituto que vai até o
fundo de nossos mal-estares, encontrando assim a raiz geradora de um permanente estado de
conflito conosco e com os outros de nosso convívio, proporcionando um reencontro que
transforma. Warat (2011, p. 38) completa dizendo que a mediação trabalha fundamentalmente
os não ditos do sentido, pois são eles que revelam os detalhes do conflito. Esses detalhes
devem ser percebidos pelo mediador e explorados para possibilitar o aprofundamento,
facilitando para que os mediados saiam das posições, para os reais interesses e valores.
Essa trajetória que os mediados devem percorrer (posicionar) para a compreensão e
pacificação do conflito será efetivo, se facilitado por mediadores competentes, éticos e
vocacionados. Alguns aspectos são muito importantes para o êxito da implementação da
mediação, dentre eles ressaltam-se dois: a capacitação (qualidades extrínsecas) do mediador e
o perfil desse profissional (qualidades intrínsecas).
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A formação e capacitação do profissional está relacionada diretamente ao
conhecimento sobre o processo de mediação, da pré-mediação,2 sessão de cáucus,
3 diferenças
conceituais e práticas dos vários meios consensuais de solução de conflitos, suas fases, seus
princípios, seus objetivos e técnicas utilizadas (escuta ativa,4 a observação das expressões, as
perguntas abertas,5 paráfrase,
6 as anotações
7). Essa capacitação deve ser contínua e cada vez
mais profunda para que o mediador esteja em constante aperfeiçoamento.
O mediador ele não é juiz, também não é um negociador que toma parte de forma
parcial na negociação, com interesse direto no resultado satisfatório de um em detrimento ao
outro, e nem é um árbitro que emite um laudo ou decide com poder de sentença. O mediador
está preocupado especialmente com o relacionamento entre as partes o melhor em comum e
em fazer com que elas descubram os seus reais interesses. Ele é um terceiro que facilita sem
decidir, pois ninguém sabe mais do que elas próprias para decidir sobre si mesmas no que é
melhor para a vida delas.
2 Momento prévio à mediação, utilizado para mitigar o caráter adversarial tão comum entre Pessoas em conflito,
fruto da representação do litígio arraigada a cultura do povo brasileiro; explicar a responsabilidade das partes
pelo processo de mediação e que o mediador não decide, não sugere soluções e não oferece assessoramento
legal; esclarecer sobre o trabalho cooperativo entre as partes, a necessidade do respeito mútuo e a exigência da
escuta atenta ao que cada um deseja; esclarecer sobre o processo de mediação, sobre a função do mediador e
sobre suas peculiaridades. 3 Sessões de diálogo em separado das partes com o mediador. Esses momentos podem ser sugeridos pelo
mediador quando ele sente que uma das partes não deseja falar sobre determinados assuntos na presença da outra
pessoa. Assim, com a concordância de ambas as partes o mediador conversará separadamente com cada pessoa
envolvida no conflito. 4 Na mediação a escuta atenta dos mediados é a chave que abre as portas para conhecer e reconhecer o que
realmente interessa e daí chegar a acordos que sejam por eles respeitados. 5 Como a mediação estimula o aprofundamento dos conflitos e a participação das partes, que se responsabilizam
pela construção do diálogo, o mediador se utiliza de perguntas abertas como meio de fazer os mediados
refletirem e encontrarem respostas que estão dentro de cada um deles, evitando o pré-julgamento e a
parcialidade. As perguntas abertas não induzem e nem direcionam, mas estimulam os mediados a uma
introspecção, na busca por respostas, que revela soluções mais sensatas, pois são trazidas por quem de fato está
vivenciando o conflito. 6 A utilização de paráfrase auxilia a identificação entre o que foi falado pelas partes foi expresso pelo mediador.
A paráfrase ajuda o mediador a garantir que tudo o que foi falado realmente foi compreendido pelas partes do
conflito. 7 A anotação é fundamental para que o mediador destaque pontos que considere importantes que precisam ser
lembrados ou bem esclarecidos. As pessoas, ao falar na sessão de mediação, trazem muitas informações que
dificilmente seriam lembradas pelo mediador caso ele não utilizasse do recurso das anotações. Resumir é
importante para organizar as ideias em cada fase da mediação. O mediador deve procurar resumir o que foi dito
pelas partes, utilizando-se de palavras ditas e especialmente as repetidas pelas pessoas. Sempre deve perguntar se
está correto ao resumir. Se o que ele disse, reflete o que as partes discutiram.
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4 POSTURA DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO
A mediação de conflitos é um processo que tem por finalidade principal o
reestabelecimento da comunicação, e segundo algumas escolas, a transformação do conflito é
possivelmente dos próprios indivíduos. Em outras palavras, o objetivo principal da mediação
não é o acordo. O acordo é uma consequência desejada. E, se atingido, provavelmente, será
um acordo melhor construído e aderido pelas partes e, portanto, com maior índice de
cumprimento e satisfação mútua. Além disso, se o processo tiver sucesso, as partes sairão da
mediação equipadas com ferramentas emocionais e de comunicação que lhes permitirão
resolver futuros problemas entre si, ou com terceiros. (BRAGA NETO, 2012)
Não se trata de uma terapia, por ter um procedimento, um tempo e ser específico. Mas
pode ter efeitos terapêuticos, quando as pessoas desenvolvem as suas capacidades de perceber
seus próprios sentimentos e necessidades, expressá-los e reconhecer os sentimentos e
necessidades do outro, resolvendo, assim, os seus próprios conflitos. A mediação pertence às
partes. Elas são as protagonistas. O mediador é apenas um facilitador. Por essa natureza, a
participação dos advogados no processo de mediação, apesar de ter um potencial bastante
positivo, não deve ser descuidada.
O advogado inserido em um processo de mediação deve compreender muito bem o
que é a mediação. Em especial, o protagonismo das partes. Nesse sentido, o advogado, que
hoje ainda é formado para falar pelas partes, para defender, representar, persuadir,
argumentar, saber as respostas e resolver os problemas dos clientes, precisará, num processo
de mediação, desconstruir e se reconstruir como profissional. O novo advogado reconhece
que o cliente sabe melhor o que é bom para a sua vida e da sua família. Pouco importa se ele
tem direito, se ele poderia “ganhar” mais, se a jurisprudência está a seu favor. Importa que ele
e sua família sejam felizes. Assim, na mediação, o advogado deve dar espaço ao seu cliente
para expressar os seus sentimentos, seus desejos, suas necessidades, saindo das posições
fechadas externalizadas nas propostas. (BRAGA NETO, 2012)
Isso porque a mediação guia as partes para descobrirem quais são os seus próprios
interesses e comunicá-los ao outro, assim como acolher os interesses do outro, construindo
um acordo que atenda bem a todos. É por isso que o antigo papel do advogado, de trocar e
negociar propostas é incompatível com a mediação. Na mediação, o advogado tem o papel de
ouvir as necessidades de seu próprio cliente e do outro, ajudando a construir opções criativas
de ganho mútuo, já que o mediador não pode sugerir soluções para o caso. Outro papel
importante do advogado na mediação é fornecer orientação jurídica, o que o mediador
também está proibido de fazer, mesmo que tenha conhecimento para tanto, em razão de sua
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imparcialidade. Essa é uma responsabilidade importantíssima, diante de um Direito tão
complexo como o brasileiro.
Contudo, orientar juridicamente é avaliar se a vontade das pessoas envolvidas é
possível perante a lei e o Direito, o que é diferente de indicar qual solução o Direito dá para
casos semelhantes. A lei como um limite, não como parâmetro. O advogado tem, ainda, a
relevante função de zelar pelo atendimento aos princípios da mediação, como a
imparcialidade, boa-fé, voluntariedade, autonomia da vontade etc. Afinal, os mediadores
também podem errar. Assim, o advogado que conhece bem a mediação será um aliado na
guarda do processo de mediação. 8
4.1 PESQUISAS NO ÂMBITO DA MEDIAÇÃO
Estudo qualitativo sobre boas práticas em mediação no Brasil; CEJUS: Centro de
Estudos Sobre o Sistema de Justiça; SRJ: Secretaria de Reforma do Judiciário; Ministério da
Justiça. Por meio dessa pesquisa empírica realizada nas regiões Sudeste, Nordeste, Sul, Cetro
Oeste e Norte, no ano de 2014, buscou-se demostrar a importância das boas práticas
(Mediação) na solução de conflitos.
8 <http://mediacao.fgv.br/wp-content/uploads/2015/11/Estudo-qualitativo-sobre-boas-praticas-em-mediacao-no-
Brasil.pdf> Acesso em: 15 de maio 2017
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A satisfação e a gratidão dos usuários com a mediação e bem diferente, podemos
perceber que a satisfação com o judiciário não é a mesma coisa, ficando muito aquém do que
se observa com aquela. Há, portanto, uma grande insatisfação dos usuários da justiça com a
prestação jurisdicional, especialmente no quesito do “tempo de espera pela sentença do juiz”.
Esse fato faz com que muitas pessoas acabem desistindo de se utilizar da prestação
jurisdicional e, por conseguinte, dos métodos alternativos de resolução de disputa, resolvendo
seus conflitos privados de forma pouco produtiva, pois não apresentam a técnica adequada e
nem são ensinadas a tratar o conflito de uma forma construtiva e racional, o que leva a uma
péssima qualidade de vida das pessoas.
Apesar da alta necessidade das pessoas terem acesso a esses métodos alternativos,
ainda existem críticas que são feitas em relação a eles, especialmente em relação à mediação.
O primeiro fator criticado é o desequilíbrio de poder entre as partes que acaba fazendo com
que a parte com mais poder, seja econômico ou social, tenha vantagem sobre a outra parte,
que acaba se submetendo à vontade da mais forte. Essa crítica poderia ser levada em
consideração caso a mediação tivesse uma obrigatoriedade de apresentar um acordo ou caso
não houvesse nenhuma pessoa que fiscalizasse os acordos gerados de sua atuação. (CONIMA
2012)
20
Todavia, é consenso entre os doutrinadores que os mediadores, apesar de
apresentarem um perfil imparcial no caso, deverão sempre observar se uma das partes está
sendo coagida a firmar acordo e se este será desvantajoso para elas, assim, deverá haver sim
intervenção do judiciário em casos de desequilíbrios visíveis; caso contrário, deve-se dar a
autonomia às partes de decidir o que é melhor para si mesmas e defender seus interesses da
melhor forma possível.
O segundo ponto criticado é o problema da representação. Muitos estudiosos
afirmam que os advogados que participam desses métodos de resolução de disputa acabam
firmando acordos desvantajosos para seus clientes pelo fato de procurarem o consenso
rapidamente, sem trabalhar devidamente a questão.
Essa crítica também é pouco frutífera. Os advogados que representam as partes, caso
o quisessem, poderiam agir de modo negligente em qualquer âmbito da justiça, seja no
jurisdicional ou no da mediação. Desse modo, não é possível usar esse argumento como
forma de impedir a realização de mediações. Outro ponto que se crítica é a restrição do poder
judiciário em caso de posterior atuação jurisdicional. Defende-se que o acordo gerado pela
mediação acaba restringindo a posterior atuação do judiciário na questão, impossibilitando de
agir da melhor forma para o caso. Entretanto, mais uma vez, tal crítica não leva em conta o
fato de que qualquer acordo entre as partes, seja em um contrato ou em uma mediação, acaba
restringindo a atuação do Juiz, e é esse o objetivo, afinal, dos métodos alternativos de
resolução de disputa: substituir a atuação do método heterocompositivo qual seja, o judiciário
e aumentar a autonomia das partes nos processos autocompositivos, como é o caso da
mediação e da conciliação. (CONIMA, 2010)
21
O quarto ponto abordado pelos críticos é o de que a justiça deve prevalecer sobre a
paz, a mediação e os métodos alternativos de resolução de disputa em geral atrapalhariam o
judiciário de construir os conceitos abstratos que melhorariam o rumo das instituições em
direção à justiça e prejudicariam, inclusive, a própria noção de justiça, que deveria ser
imparcial e construída por um terceiro melhor capacitado para determinar o que é justiça, no
caso, o juiz de direito. Essa última crítica nos leva a tentar compreender qual conceito de
justiça deve ser observado pela sociedade e o que isso influencia nos julgamentos e decisões
das cortes.
A luta contemporânea pelo estabelecimento de um Estado que protegesse os
interesses e tutelasse os direitos dos cidadãos sempre buscou ampliar o acesso à justiça. Isso
não significa apenas a simples titularidade de direitos, mas também o amplo acesso a
instrumentos que viabilizem plenamente resguardá-los e usufruir sempre que se queira
reivindicá-los. De nada adianta haver inúmeros direitos serem previstos dentro das normas
jurídicas se não há meios para serem alcançados, se são colocados de forma apenas simbólica
e de difícil acesso, o que na verdade está se buscando é que as pessoas possam ter a
viabilidade de seus problemas resolvidos sem que possa sofre com a morosidade judicial.
[...] a dignidade da pessoa humana implica uma
obrigação geral de respeito pela pessoa, traduzida
num feixe de direitos e deveres correlativos, de
natureza não meramente instrumental, mas sim,
relativos a um conjunto de bens indispensáveis ao
“florescimento humano”, tudo a reforçar a – já
afirmada – relação (íntima e em parte indissociável,
mas não exclusiva!) entre dignidade da pessoa
humana e os direitos humanos e fundamentais.
(SARLET, 2011, p.569)
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Frente a todo o exposto, visualiza-se que as técnicas existentes para resoluções
extrajudiciais de conflitos, no que abrange a Mediação e a Conciliação tem sido um objeto
bem interessante atualmente; isto porque são significantes os resultados que surgem após uma
mediação, sem a necessidade de adentrar o viés judicial, ou mesmo uma conciliação antes da
instrução. Tais mecanismos procuram de fato, alcançar o real sentido da justiça, que nada
mais é do que, encontrar a harmonia entre as partes.
Essas técnicas não podem ser impostas; todavia, a escolha delas, sem dúvidas
acarretará um menor desgaste, tanto financeiro quanto psicológico. Psicológico sim, haja
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vista, ficar preso a um processo, que muitas das vezes, demora anos e mais anos, para que no
final geralmente gastou-se mais, do que de fato irá receber. Por que não deixar de ganhar um
pouco menos; porém, com uma celeridade sem comparação? Por que não ceder agora, do que
ter que ser obrigado a ceder mais tarde? A tão almejada harmonia está perto de todos; mas,
deve-se ter que se reeducar cada vez mais. Juízes, promotores, advogados, terão que pôr em
prática sua função social, que é nada mais, que lutar pela pacificação harmônica das partes.
Portanto, pode-se concluir que, tais mecanismos estão disponíveis para ajudar nos
possíveis problemas, que por ventura venham existir, ao não se defrontar com possíveis
desgastes, e logrando uma maior e mais rápida satisfação. Os nossos governantes brasileiro
necessita urgentemente implantar medidas públicas que previnam o surgimento dos conflitos
destrutivos, auxiliando as pessoas a terem uma nova visão de suas divergências dos seus
conflitos pessoais, a partir de uma perspectiva construtiva e não de uma forma pessoal de
vingança, como se é tratado.
A mudança do imaginário coletivo a respeito dos conflitos e da forma como a justiça
deve ser estabelecida é um desafio que as autoridades devem enfrentar, ampliando o acesso à
justiça da população por novos métodos que difundam uma nova visão dos conflitos. A
melhor maneira de conseguir atingir esses objetivos e, desse modo, atingir uma pacificação
social mais efetiva, é utilizando-se dos métodos alternativos de resolução de disputa, em
especial a mediação. A consciência de um povo só pode ser mudada quando o mesmo
constrói mecanismos para tal.
INCEPTIONS OF THE NEW CPC IN THE RESOLUTION OF CONTROVERSIES
ABSTRACT
The intention of this paper is to try to show the need to obtain better results in the area of
litigation, with alternative methods of dispute resolution. From the perspective of conflict and
its tendencies to arrive at a harmony that satisfies both parties involved in the dispute of their
intentions, demonstrating that there is an erroneous perception of the collective imaginary
about the present disputes in the society - these can have a constructive character and Social
relations, and do not necessarily represent an evil to itself. Considering the Historical context
we will see that Mediation has its principles long ago, from before Christ, reaching the
contemporary days with the innovations of the new CPC prioritizing the conciliation so as to
arrive at what best suits the parties. Also showing that the lawyer plays an important role in
this area, where it will have to be deconstructed and built automatically, as a trend of an
evolution in the world of ideas to show their client that they are who knows what is best for
themselves, Not leaving to another day what can be resolved today. As models of good
practice, research charts justify not only the tendency of this satisfactory model, but also the
acceleration and decongestion of the legal processes.
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Keywords: Controversy, mediation, deconstruction, construction, alternative method and
good practice.
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, André Gomma (org.) Manual de mediação judicial 5ª ed. (Brasília/DF:
Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD),2015
AGÊNCIA CNJ. CNJ Atualiza resolução 125 e cria cadastro de mediadores e mediação
digital. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/81753-cnjatualiza-resolucao-125-
e-cria-cadastro-de-mediadores-e-mediacao-digital>. Acesso em: 10 maio 2017
_____. BÍBLIA. A. T. Gênesis. In: BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada: contendo o antigo e
o novo testamento. Tradução de João Ferreira de Almeida. São Paulo: Sociedade Bíblica do
Brasil, 2014. p.1443.
BRAGA NETO, Adolfo; SALES, Lia Maia de Morais. Mediação de conflitos no contexto
comunitário. Aspectos atuais sobre mediação e outros métodos extra judiciais e judiciais de
resolução de conflitos. Adolfo Braga Neto e Lilia Maria de Moraes Sales (org.) Rio de
Janeiro: GZ, Ed., 2012
BACELLAR, Mediação e arbitragem / Roberto Portugal Bacellar. – São Paulo : Saraiva,
2012. - (Coleção saberes do direito;53)
CONIMA, Código de ética para mediadores. Disponível em: < http://www.conima
.org.br/codigo_etica_med >. Acesso em: 16 mai. 2017. Constituição (1988).
Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
CONIMA. Regulamento - modelo para mediação. Disponível em:
http://www.conima.org.br/regula_mediacao.html. Acesso em: 20 Abr. 2017.
MOORE, Christoper W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de
conflitos. Tradução de Magda frança Lopes. Porto Alegre: Arted, 2010.
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Lei 13.105, de 16-03-2015 (atualizado pela lei n.
13.256, de 04-02-2016.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução à sociologia da administração da justiça.
Revista de Processo, n. 37, p. 134, jan./mar. 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2011.
VEZZULLA, Juan Carlos. A Mediação Comunitária: Desafios e Perspectivas. Revista da
Faculdade de Direito UniRitter, Porto Alegre, n. 11, p. 47-60, 2010.
WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2011, vol, 1.
VASCONCELOS carlos. Mediação de conflitos e práticas restaurativas/ Carlos Eduardo de
Vasconselos. – 3 ed. rev., atual. e ampl.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014
24
_____Estudo qualitativo sobre boas práticas em mediação no brasil, 2014. Disponível em:
<http://mediacao.fgv.br/wp-content/uploads/2015/11/Estudo-qualitativo-sobre-boas-praticas-
em-mediacao-no-Brasil.pdf> Acesso em: 15 de maio 2017