EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA COMARCA DE ... · adicionais de insalubridade e...

Promotoria de Justiça da Comarca de Cachoeira Dourada - GO

EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA COMARCA DE CACHOEIRADOURADA-GO

Referência: Inquérito Civil Público nº 201700483335

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, pelaPromotora de Justiça signatária, com fulcro na Constituição da República, artigos 127 e129, inciso III; na Lei Federal n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), art. 1º., IV; Lei Federaln.º 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), art. 25, IV, “b”; Lei Federal n.º8.429/92, art. 5o.; Constituição do Estado de Goiás e na Lei Complementar 25/78 (LeiOrgânica do Ministério Público do Estado de Goiás) e, ainda, com fundamento noInquérito Civil Público instaurado pela Portaria nº 87/2017, em anexo, vem ajuizar apresente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR

em desfavor do

1) MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DOURADA, PessoaJurídica de Direito Público, com sede na Praça Três Poderes,n. 10, Centro, Cachoeira Dourada - GO, representadojuridicamente pela Prefeita Municipal, Natália Camardelli

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Cajazeira Prates, que poderá ser localizada no citadoendereço;

pelas razões fáticas e jurídicas abaixo minudentemente esposadas.

1 – DO OBJETO

A presente ação civil pública tem como escopo reestabelecera base de cálculo do adicional de insalubridade / periculosidade devida aos servidores doMunicípio de Cachoeira Dourada/GO que foram admitidos no serviço público há mais de05 (cinco) anos tendo em vista sua redução proporcionada pela alteração promovida pelorespectivo ente público municipal no mês de agosto/2017 e ainda o pagamento retroativoreferente às diferenças decorrentes da citada alteração aos aludidos servidores públicos.

2 – DOS FATOS

No mês de novembro de 2017, aportou nesta Promotoria deJustiça denúncia apócrifa relacionada a alteração indevida da base de cálculo do adicionalde insalubridade dos servidores públicos municipais, promovida pela atual gestão doMunicípio de Cachoeira Dourada/GO em meados do mês de agosto de 2017.

Consta no citado documento que o parâmetro outrorautilizado pelo Poder Público Municipal para o cálculo do adicional de insalubridade dosservidores municipais era o salário base da categoria todavia a partir do mês deagosto/2017, por meio de determinação da atual gestora Natália Camardelli CajazeirasPrates, passou-se a utilizar como base de cálculo o salário-mínimo, o que gerousignificativa redução de vencimentos para muitos servidores públicos.

Servidores Públicos Municipais, no dia 10 de novembro de2017, compareceram na Promotoria de Justiça de Cachoeira Dourada, na posse dedemonstrativos de pagamentos e confirmaram os fatos ora denunciados. Vejamos:

“Que o depoente é odontólogo e servidor público efetivodo Município de Cachoeira Dourada/GO desde 11 de julhode 2008; Que desde o início, quando começou a prestarserviço ao Município de Cachoeira Dourada/GO, o cálculodo adicional de insalubridade foi sempre feito sobre osalário base do servidor, conforme estabelecido no Estatutodos Servidores Públicos Municipais de CachoeiraDourada/GO; Que a atual gestão alterou citada base de

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cálculo sob o argumento de que o mencionado adicionaldeveria incidir sobre o salário mínimo; Que tal mudança deentendimento ocorreu no mês de agosto deste ano; (...); Quenão houve qualquer comunicado prévio por parte doMunicípio de que haveria tal mudança seja por escrito ouverbalmente; Que no caso do depoente houve uma reduçãosalarial em razão da situação narrada de R$ 1680,80 (ummil, seiscentos e oitenta reais e oitenta centavos), sem quehouvesse qualquer programação; Que o depoente no dia01/09/2017 fez requerimento por escrito a atual gestão comfundamento na Lei de Acesso a Informação para que fossecorrigida a irregularidade todavia não obteve resposta; Queo depoente no dia 02/10/17 apresentou novo requerimentoadministrativo junto ao setor de protocolo do Município deCachoeira Dourada/GO com o fito de que houvesse algumpronunciamento da atual gestora sobre o assunto mas semêxito; Que o depoente e demais servidores, sindicalizadosou não, sentem-se lesados pela atual administração esolicitam providências do Ministério Público.” (Termo dedepoimento de Getúlio Fraguer Dantas, I.C. fl. 270).

“Que a depoente é enfermeira padrão e servidora públicaefetiva do Município de Cachoeira Dourada/GO desde 21de janeiro de 2009; Que o cálculo do adicional deinsalubridade foi sempre feito sobre o valor do salário basedo servidor todavia a atual gestão alterou tal entendimentoe passou a fazer o cálculo sobre o salário mínimo; Quecitada mudança de entendimento ocorreu no mês de agostodeste ano; Que a depoente teve acesso ao parecer internoelaborado por assessor jurídico que em tese justificaria areferida mudança; Que no citado documento, que sequerconsta assinatura do subscritor, se faz referência anecessidade de alteração para que a base de cálculo passassea incidir sobre o salário mínimo em razão de dispositivoexpresso da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT); Que adepoente e demais servidores públicos municipais nãoentenderam tal alteração uma vez que há dispositivoexpresso em sentido diverso no Estatuto dos ServidoresPúblicos de Cachoeira Dourada/GO (Lei Municipal n. 273/97– art. 133), o que afastaria a aplicação da CLT; Que nãohouve qualquer comunicado prévio por parte do

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Município de que haveria tal mudança seja por escrito ouverbalmente; Que no caso da depoente houve uma reduçãosalarial em razão da situação narrada de R$ 342,04(trezentos e quarenta e dois reais e quatro centavos), semque houvesse se programado para tal redução; Que adepoente no dia 01/09/2017 juntamente com Ana Paula dosReis Aquino, protocolaram requerimento por escrito a atualgestão com fundamento na Lei de Acesso a Informaçãopara que fosse corrigida a irregularidade todavia nãoobtiveram resposta; (…); Que a depoente e demaisservidores, sindicalizados ou não, sentem-se lesados pelaatual administração e solicitam providências do MinistérioPúblico.” (Termo de depoimento de Nayane Jesus Silva,I.C. fl. 278).

“Que a depoente é médica e servidora pública efetiva doMunicípio de Cachoeira Dourada/GO desde 10 de julho de2008; Que o cálculo do adicional de insalubridade foisempre feito sobre o valor do salário base do servidortodavia a atual gestão alterou tal entendimento e passou afazer o cálculo sobre o salário mínimo; Que citada mudançade entendimento ocorreu no mês de agosto deste ano; Quenão houve qualquer comunicado prévio por parte doMunicípio de que haveria tal mudança seja por escrito ouverbalmente; Que a depoente não apresentou requerimentode informações junto ao Município de Cachoeira Douradasobre o caso todavia sabe dizer que profissionais de outrascategorias fizeram tal indagação na Prefeitura e por ouvirdizer não obtiveram resposta.” (Termo de depoimento deElise Jane da Fonseca, I.C. fl. 286).

Diante dos fatos, o Ministério Público do Estado de Goiásinstaurou o Inquérito Civil Público n. 201700483335, por meio da Portaria de n. 87/2017,com o fito de aprofundar as investigações sobre o caso denunciado.

Instado a se manifestar, o Município de CachoeiraDourada/GO reconheceu a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade /periculosidade dos servidores públicos municipais sob o argumento de que agiu de acordocom às leis e que foi necessária a adoção de tal medida pois “a folha de pagamento doservidor municipal estava acima do percentual permitido pela Lei e pelo Tribunal deContas Municipal.” (fls. 325-331).

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Juntou-se no bojo do citado Inquérito Civil Público cópia doEstatuto dos Servidores Públicos do Município de Cachoeira Dourada (Lei Municipal n.273/97), do Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT/2017) e doDecreto n. 327/2017, editado pela atual prefeita do Município de Cachoeira Dourada(fls.333-399).

Assim, com fincas nesse farto arcabouço probatório, oParquet vem a juízo com a presente ação com o fito de que seja reestabelecida a forma decálculo anterior do adicional de insalubridade / periculosidade por se tratar de um direitoconstitucional dos servidores do Município de Cachoeira Dourada que já prestam serviçoao citado ente público há mais de 05 (cinco) anos e, ainda, o pagamento de diferenças dosadicionais de insalubridade e periculosidade, pela alteração da base de cálculo do salário-base da categoria para o salário-mínimo, a partir de agosto de 2017, com reflexo nasdemais verbas que o servidor fizer jus.

Destaca-se que o adicional de insalubridade / periculosidadeé um direito constitucional social garantidor da dignidade da pessoa humana, baseado emnormas de medicina, higiene e segurança editadas pelo Estado, que vem sendo construído,através dos tempos, com muita dificuldade, permeando interesses quase sempreeconômicos em detrimento do trabalhador/servidor, e que os Poderes Públicos –principalmente o Poder Judiciário, tem o dever de resguardar e assegurar a sua devidaefetivação.

3 – DO DIREITO

3.1 – DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:

O adicional de insalubridade é um direito constitucionalassegurado aos trabalhadores, em sentido geral, que desenvolvam atividades ou operaçõesque por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, o exponham a agentes nocivos àsaúde. Funciona como diretriz das relações de trabalho (sentido amplo) e tem fundamentona dignidade da pessoa humana.

O citado adicional, com amparo na valorização das políticaspúblicas de saúde do trabalhador, foi criado para reduzir ao máximo, a ocorrência dossobreditos agentes inerentes a algumas atividades, para, com isso, proteger o bem-estarfísico, mental, social, a vida e a integridade de quem labora em condições insalubres, a fimde que tenha a dignidade humana garantida e respeitada.

De acordo com as normas trabalhistas, a regulamentação

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das atividades consideradas insalubres, bem como as normas de segurança, higiene emedicina do trabalho, no Brasil, fica a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego (Súmula194, STF), através da edição de Portarias Ministeriais (Portaria nº 3.214/ 78), que sãochamadas de Normas Regulamentadoras – NR, e que fornecem parâmetros e instruçõessobre saúde e segurança no trabalho.

No que diz respeito a insalubridade, é a NR 15 que dispõe eregulamenta as atividades consideradas insalubres, cuja caracterização da atividade nanorma regulamentadora é imprescindível para o recebimento do adicional deinsalubridade. Por outro prisma, existem diversas NRs relativas a regulamentação damedicina, higiene e segurança dentro de cada área de ocupação/atuação do trabalho.

Para os servidores públicos faz-se necessário socorrer-se aosrespectivos estatutos, uma vez que são regidos por meio de regime jurídico próprio, a fimde apurar sobre a existência e regulamentação do adicional de insalubridade à citadaclasse de trabalhadores.

Insta salientar que a Lei Municipal n. 273/971, conferiu aosservidores públicos do Município de Cachoeira Dourada/GO o direito à percepção doadicional de insalubridade. Vejamos:

“(…)Subseção IVDa Gratificação Especial de Localidade e por AtividadesPenosas, Insalubres ou Perigosas

Art. 133. A gratificação pelo exercício em determinadaszonas ou locais e pela execução de atividades penosas,insalubres ou perigosas, será determinada emregulamento a ser baixado pelo Chefe do Poder Executivo.

Parágrafo único: A gratificação de que trata este artigo,será regulamentada por Decreto, não será superior a 40%(quarenta por cento) do vencimento do cargo deprovimento efetivo de que for o servidor ocupante.”

Citada Lei Municipal, editada no ano de 1997, conferiu aoChefe do Poder Executivo Municipal a possibilidade de regulamentação do adicional deinsalubridade por meio de “Decreto Municipal” e ainda estabeleceu um teto para o seupagamento, qual seja, 40% (quarenta por cento) do vencimento do salário profissional base

1 Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Cachoeira Dourada/GO_______________

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do servidor.

Em que pese a existência de tal normativa, o Município deCachoeira Dourada/GO, permaneceu inerte2 por longos anos e tão somente a partir deagosto de 2017, por meio de sua atual prefeita municipal, elaborou Laudo Técnico dasCondições Ambientais de Trabalhos dos Servidores Públicos Municipais, por empresacontratada (fls. 333-397), e regulamentou os adicionais de insalubridade e periculosidade,nos seguintes termos:

“Decreto n. 327/2017Dispõe sobre base de cálculo do adicional de insalubridadedos Servidores Públicos Municipais de Cachoeira Dourada,Estado de Goiás, e dá outras providências.”

Art. 1o. Fica estabelecido, como base de cálculo dagratificação para atividades insalubres ou perigosas, omenor salário praticado pelo Município de CachoeiraDourada, Estado de Goiás.

Art. 2o. Os critérios para a concessão das gratificações emtela estarão constantes no LTCAT – Laudo Técnico dasCondições Ambientais do Trabalho, elaborado para osórgãos municipais em conformidade com as Normas deSegurança do Trabalho.

Art. 3o. Este Decreto entra em vigor na data de suapublicação, revogando-se as disposições em contrário.

REGISTRE-SE, PUBLIQUE-SE E CUMPRA-SE.

Gabinete da Prefeita Municipal de Cachoeira Dourada,Estado de Goiás, ao 1o. de setembro de 2017.

Natália Camardelli Cajazeira Prates Prefeita Municipal”

Ressalta-se que servidores públicos municipais, que háanos, laboram pelo Município de Cachoeira Dourada sofreram cortes significativos emseus vencimentos, uma vez que antes a base de cálculo do adicional de insalubridade era o2 Em que pese a inexistência de regulamentação por meio de Decreto do Chefe do Executivo houve decisão administrativados gestores anteriores de se utilizar o “salário-base profissional” como parâmetro para o cálculo dos adicionais deinsalubridade e periculosidade.

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salário-base da categoria.

Com o fito de demonstrar citada redução façamos umaanálise dos demonstrativos de pagamento apresentados na Promotoria de Justiça deCachoeira Dourada e jungidos aos autos do Inquérito Civil Público de n. 201700483335 queinstrui o presente feito.

Consta nos autos os demonstrativos de pagamento doservidor público municipal Getúlio Fraguer Dantas, odontólogo do Município deCachoeira Dourada, referente aos meses de maio a setembro de 2017, às fls. 273-277, e, pormeio deles, visualiza-se facilmente o impacto da indigitada decisão administrativa em seusvencimentos.

Compulsando citados documentos, temos que houve umaalteração substancial em seus rendimentos uma vez que antes auferia a título de adicionalde insalubridade R$ 2.055,00 (dois mil e cinquenta e cinco reais) e a partir de agosto de2017 passou a receber R$374,00 (trezentos e setenta e quatro reais) sem que houvessequalquer programação para indigitada redução salarial de R$ 1.680,2 (um mil, seiscentose oitenta reais e dois centavos) (Vide Termo de Depoimento de f. 270/271).

Destaca-se que o LTCAT, elaborado em agosto do ano de2017, não alterou o percentual do adicional de insalubridade do citado odontólogo, qualseja, de 40% (quarenta por cento), todavia o seu cálculo passou a ser feito sobre o salário-mínimo (R$ 937,00) e não mais sobre o seu salário-base (R$ 5.139,01) conforme se abstraidos documentos de fls. 275/276.

Não houve alteração de suas condições de trabalho, deforma que, o servidor continua fazendo jus ao adicional em seu grau máximo. Todavia,houve uma redução significativa de tal gratificação, em razão da alteração de sua base decálculo.

Consta ainda nos autos os demonstrativos de pagamento daservidora público municipal NAYANE JESUS SILVA, enfermeira padrão do Município deCachoeira Dourada, referente aos meses de maio a setembro de 2017, às fls. 281-285, e, pormeio deles, se observa o impacto financeiro em seu holerite.

Diante dos citados documentos temos que houve umaalteração em seus rendimentos uma vez que antes auferia a título de adicional deinsalubridade R$ 529,44 (quinhentos e vinte nove reais e quarenta e quatro centavos) e apartir de agosto de 2017 passou a receber R$187,40 (cento e oitenta e sete reais e quarentacentavos) sem que houvesse qualquer programação para a citada redução salarial de R$

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342,04 (trezentos e quarenta e dois reais e quatro centavos) (Vide Termo de Depoimentode f. 278-279).

Se abstrai também dos autos os demonstrativos depagamento da servidora pública municipal ELISE JANE DA FONSECA, médica doMunicípio de Cachoeira Dourada, referente aos meses de maio a setembro de 2017, às fls.288-292, e, por meio deles, visualiza-se facilmente o impacto da questionável decisãoadministrativa em seus vencimentos.

Compulsando citados documentos temos que houve umaalteração substancial em seus rendimentos uma vez que antes auferia a título de adicionalde insalubridade R$ 2.013,02 (dois mil e treze reais e dois centavos) e a partir de agostode 2017 passou a receber R$187,40 (cento e oitenta e sete reais e quarenta centavos) semque houvesse qualquer programação para a redução salarial (Vide Termo de Depoimentode f. 286).

Destaca-se que o LTCAT, elaborado em agosto do ano de2017, não alterou o percentual do adicional de insalubridade da citada médica, qual seja,de 20% (vinte por cento), todavia o seu cálculo passou a ser feito sobre o salário-mínimo(R$ 937,00) e não mais sobre o seu salário-base (R$ 10.065,11) conforme se abstrai dosdocumentos de fls. 290-291.

Sabe-se que o adicional de insalubridade não gera direitoadquirido e tão somente tem direito a ele quem à época de sua aferição estejadesenvolvendo atividade em condições impróprias devidamente comprovadas.

O que significa dizer que, o adicional de insalubridadeconsubstancia parcela transitória, a qual depende do efetivo exercício de atividadesfuncionais em situação de insalubridade, não se agregando ao patrimônio remuneratóriopermanente do trabalhador, não havendo que se falar, portanto, em direito adquirido.

Segundo este raciocínio, é imperioso registrar que, por meioda referida ação, não se questiona eventual alteração do grau de insalubridade dequalquer servidor público do Município de Cachoeira Dourada embasada no LTCAT,realizado no mês de agosto de 2017, uma vez que, a priori, trata-se de um documentoidôneo aprovado para corrigir falhas anteriores.

Não se questiona a retirada do adicional ou mesmo adiminuição do grau de insalubridade de algum servidor público integrado após aaprovação do LTCAT pelo Município de Cachoeira Dourada, mas nos insurgimos com aindevida alteração da base de cálculo dos servidores que sempre tiveram como parâmetro

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para o cálculo deste adicional o salário-base da categoria.

Importante salientar que o Ministério Público, sensível acausa, por envolver direitos consolidados de todos os servidores públicos municipais quefazem jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade, sindicalizados ou não,ingressa com tal ação com o fito de corrigir citada arbitrariedade sobre direitos jáintegralizados.

A legitimidade do Ministério Público para promover açãocivil pública em defesa de interesses coletivos neste caso é indeclinável, conforme osdispositivos estabelecidos nos artigos 81, parágrafo único, inciso II, da Lei Federal 8.078/90,bem como nos artigos 127 e 129, inciso III, ambos da Constituição da República.

Destaca-se que os servidores públicos citados nestaexordial3, como exemplo de tantos outros, já laboram para o Município de CachoeiraDourada desde 2008, portanto há quase 10 (dez) anos, e sempre receberam o adicional deinsalubridade / periculosidade sobre o salário-base da categoria.

Neste caso, também não há dúvidas de que a gestora doMunicípio, poderia regulamentar o pagamento das gratificações até o teto de 40%(quarenta por cento) do vencimento do cargo de provimento efetivo de que for o servidorocupante, conforme o exposto na Lei Municipal n. 273/97, como de fato fez ao editar oDecreto n. 327/2017, todavia, pelo princípio da proporcionalidade, o seu alcance deveriaestar condicionado, no máximo, aos servidores públicos vinculados ao ente municipal hámenos de 05 (cinco) anos.

Em que pese existirem dúvidas relacionadas a idoneidadede tal regulamento. Explico.

Consta nos autos parecer jurídico, supostamenteelaborado por assessor jurídico do Município de Cachoeira Dourada4, Dr. Rodrigo M.Rodarte, antes da publicação do Decreto n. 327/2017, tendo em vista questionamento acercade base de cálculo do adicional de insalubridade feita pela Secretaria Municipal deAdministração de Cachoeira Dourada (fls. 183-190).

No referido documento o citado assessor jurídico teriasugerido ao Município de Cachoeira Dourada que utilizasse o salário-mínimo como base

3 Odontólogo – Dr. Getúlio Fraguer Dantas – Data da Admissão: 11/07/2008 (f. 277); Enfermeira Padrão – Nayane Jesus Silva – Data da Admissão: 21/01/2008 (f. 281); Médica – Dra. Elise Jane da Fonseca – Data da Admissão: 10/07/2008 (f. 289).4 Documento entregue na Promotoria de Justiça de forma anônima sem assinatura do seu subscritor.

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de cálculo do adicional de insalubridade / periculosidade em razão da falta deregulamentação. Destaca-se:

“(…)Como se observa a vantagem em exame foi criada porlei municipal, sendo ela devida, em tese, aosservidores que se encontrarem em situação insalubre,perigosa ou penosa, no entanto verifico que a mesmanão se encontra regulamentada, de forma não haverprevisão de base de cálculo, limitando-se tão somenteao teto máximo admitido para ela.Não havendo norma regulamentadora dos benefíciossupracitados, a conclusão lógica que se chega nopresente caso é que o servidor municipal não faz jusao recebimento das gratificações previstas no art. 133da Lei n. 273/2009, sob pena de afronta ao princípio dalegalidade.(…)Por outro lado, entendo que esse posicionamento édeveras excessivamente rigoroso e prejudicial aosservidores municipais, pois os benefícios foramcriados em lei municipal, no entanto aregulamentação é inexistente por inércia dos Prefeitosanteriores, de forma que não acho justo os servidoresficarem desprovidos do recebimento do benefício quejá vinham percebendo anteriormente.Em que pese esse causídico entender ser devido opagamento, esclareço que a melhor solução é utilizar,provisoriamente, como base de cálculo o salário-mínimo vigente no Brasil, assim como os percentuaisapurados pela empresa contratada para elaboração doLTCAT.Destaca-se que essa forma é provisória, pois entendoser de fundamental importância a matéria serregulamentada pelo Chefe do Poder Executivo, pormeio de ato próprio, abordando as situações inerentesao tema, de forma a não deixar outras margens paraquestionamentos futuros. (…)É o parecer.Cachoeira Dourada, 01 de setembro de 2017

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RODRIGO M. RODARTEOAB/GO 21.534” (cópia entregue na Promotoria deCachoeira Dourada sem assinatura - fls. 183-190)

Preliminarmente, ressalta-se que a argumentaçãoexposta acima não merece prosperar uma vez que o Município de Cachoeira Douradasempre utilizou o salário-base profissional como parâmetro para pagamento dos adicionaisde insalubridade e periculosidade aos seus servidores e a falta de regulamentação expressanão afasta a consolidação deste direito pelo decurso do tempo.

Destaca-se que, o citado documento, sugeriu aregulamentação do adicional de insalubridade / periculosidade por parte da atual gestão, eo mesmo teria sido datado no dia 01/09/2017, data que estranhamente teria sido publicadoo Decreto n. 327/2017 (f. 399).

Posteriormente aportou na Promotoria de Justiça deCachoeira Dourada denúncia anônima (f. 320-322) de que o citado Decreto realmente nãoteria sido editado e publicado na data anunciada com o único fito de “dar aspecto delegalidade” a uma situação antijurídica todavia as investigações sobre esta situaçãoespecífica ainda não foram concluídas, razão pela qual o parquet se limita nesta exordial aquestionar a indevida alteração da base de cálculo e os prejuízos dela decorrentes aosservidores públicos municipais.

Induvidoso que à Administração Pública assiste o poder-dever de autotutela, consoante expresso de forma inequívoca na Sum. 473, do STF: "Aadministração in verbis pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que ostornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo deconveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todosos casos, a apreciação judicial."

Endossando este entendimento, tem-se:

''ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PUBLICOS DEINSTITUIÇÃO FEDERAL DE ENSINO. CESSÃO.INCORPORAÇÃO DE QUINTOS E DÉCIMOS PELOEXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO DECONFIANÇA NA ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITOFEDERAL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. PRINCÍPIODA LEGALIDADE. SUMULA 473 DO STF. DIREITOADQUIRIDO. IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS.PEDIDO IMPROCEDENTE. 1. Lídima a suspensão do

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pagamento de quintos e décimos aos servidores públicosfederais cedidos ao Governo do Distrito Federal, por forçado art. 10, da Lei n. 8.911/94, à vista da inexistência deautorização legislativa expressa para a incorporaçãopretendida. 2. A concessão irregular de vantagempecuniária não gera direito adquirido, permitida àAdministração a revisão dos atos eivados de ilegalidade.Inteligencia da Sumula n. 473 do Supremo Tribunal Federal.3. Inocorrencia de violação ao princípio constitucional dairredutibilidade de vencimentos. 4. Precedente destaPrimeira Turma Suplementar (AMS N. 1998.01.00.0644668-1). 5. Apelação improvida. (RE 603 187 DF, Rel. min. ErosGrau, julgamento: 17.06.2010).'

Todavia, não se pode atribuir à Administração Pública aprerrogativa de exercer este seu direito a qualquer tempo, sob pena de se infringir oprincípio da segurança jurídica e da confiança – viés da boa fé objetiva no âmbitopúblico, mantendo-se o administrado abusiva e indefinidamente refém da administração,alijado principalmente da previsibilidade para programar sua vida.

Inevitável que ao lado do poder-dever de autotutelaassegurado à administração, como corolário dos princípios constitucionais do art. 37,subsistam os princípios também constitucionais da segurança jurídica e dairredutibilidade salarial, quando já consolidada a integração da verba no complexosalarial do servidor, como forma de garantir sua estabilidade financeira.

O referido direito de anulação/ ou revogação do atoadministrativo anterior, que conferiu aos servidores públicos de Cachoeira Dourada odireito à utilização do salário-base da categoria como parâmetro para o cálculo doadicional de insalubridade e periculosidade, sem regulamento formal do Chefe do PoderExecutivo, decai no prazo de cinco anos, contados da data em que esse ato foi praticado.Durante esse lustro, o administrado permanece submetido a eventual revisão ou anulaçãodo ato administrativo que o beneficia; a sua relação com a administração ainda não estátotalmente estabilizada nem imune a alterações. Decorrido este prazo, tem-se porconsolidada a situação, equilibrando-se a relação entre as partes (Teoria do FatoConsumado).

Nesta linha a disposição contida no art. 54, da Lei9.784/995, que dispõe sobre a decadência do direito de a administração pública anular seus

5Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal._______________

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próprios atos (interpretação analógica), quando esses gerarem efeitos favoráveis a seusdestinatários:

“Art. 54. O direito da administração de anular os atosadministrativos de que decorram efeitos favoráveispara os destinatários decai em cinco anos, contados dadata em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazode decadência contar-se-á da percepção do primeiropagamento.

§2º Considera-se exercício do direito de anularqualquer medida de autoridade administrativa queimporte impugnação à validade do ato.”

Neste caso, inequívoco que o ato da administração, dese utilizar o salário-base profissional como parâmetro para se auferir o valor a ser pago atítulo de adicional de insalubridade / periculosidade, gerou direitos que ingressaram naesfera patrimonial dos servidores públicos do Município de Cachoeira Dourada. Restandover se já decorrido ou não o quinquênio em referência.

Relevante trazer a lume a discussão sobre o alcance dainterpretação a ser dada ao parágrafo 2º, do artigo acima transcrito, que equipara, aoexercício do direito de anulação, "qualquer medida de autoridade administrativa queimporte impugnação à validade do ato", lembrando que o Decreto de n. 327/2017 foieditado em 01 de setembro de 2017.

Sobre o tema, vale anotar a decisão proferida peloSupremo Tribunal Federal, no MS 28.953, que adotou entendimento paradigmático sobre amatéria, expresso objetivamente no voto do ministro Luiz Fux, in verbis:

“No próprio Superior Tribunal de Justiça, onde ocupeidurante dez anos a Turma de Direito Público, a minhaleitura era exatamente essa, igual à da ministra CarmenLúcia; quer dizer, a administração tem cinco anos paraconcluir e anular o ato administrativo, e não parainiciar o procedimento administrativo. Em cinco anostem que estar anulado o ato administrativo, sob pena deincorrer em decadência.

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Eu registro também que é da doutrina do SupremoTribunal Federal o postulado da segurança jurídica eda proteção da confiança, que são expressões do EstadoDemocrático de Direito, revelando-se impregnados deelevado conteúdo ético, social e jurídico, projetandosobre as relações jurídicas, inclusive, as de DireitoPúblico. De sorte que é absolutamente insustentável ofato de que o Poder Público não se submete também aessa consolidação das situações eventualmenteantijurídicas pelo decurso do tempo.”

Inadmissível que os efeitos do Decreto n 327/2017 seestendam a citados servidores públicos com mais de uma década de serviços prestadosneste Município e que sempre fizeram jus a uma base de cálculo superior àquela anunciadaem agosto de 2017 pelo Poder Público Municipal.

Outra conclusão, é tolher destes servidores garantiasconstitucionais como da irredutibilidade salarial6, do direito adquirido e da segurançajurídica, o que configuraria um típico caso de quebra do princípio da confiança.

Neste caso a condição anterior, que era mais benéfica aoservidor público, principalmente àqueles cujo salário-base supera o salário-mínimo,decorreu da liberalidade do Município de Cachoeira Dourada, que sempre utilizou para ocálculo dos referidos adicionais o salário-base da categoria em que pese estar aberta a ele apossibilidade de se regulamentar de maneira diversa desde 1997, com a publicação da LeiMunicipal 273.

A estes fundamentos, este órgão ministerial busca oPoder Judiciário local com o fito de que seja reestabelecida a base de cálculo anterior dosadicionais de insalubridade / periculosidade e ainda que o Município de CachoeiraDourada seja condenado à 'obrigação de dar consubstanciada no pagamento dasdiferenças geradas desde quando ocorreu a alteração na base de cálculo dos adicionaisde insalubridade e periculosidade do salário-base para o salário-mínimo 7 ', a partir deagosto de 2017, com reflexos nas demais verbas devidas ao servidor para todo aqueleservidor que já labora no Município de Cachoeira Dourada há mais de 5 (cinco) anos.

6 Frisa-se que não se questiona eventual retirada de adicional, até porque o mesmo será devido enquanto o servidorpúblico desempenha atividade em condições impróprias mas alteração de base de cálculo da gratificação devida.7 Ou conforme exposto no Decreto n. 327/2017 - “menor salário praticado pelo Município de Cachoeira Dourada/GO.”

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Ademais, impende destacar que o adicional deinsalubridade / periculosidade, configura-se como um direito fundamental social, além doque está atrelado ao direito à vida, a moradia e a dignidade humana (Princípio daInterdependência dos Direitos Humanos).

Portanto, aplicando-se a Teoria Virtual dos DireitosHumanos e por conseguinte, o dever do Estado de não tolhê-los, enfatiza-se a vedação dacitada alteração da base de cálculo, sob pena de se violar o princípio da vedação aoretrocesso (efeito “cliquet” dos Direitos Humanos).

4 -DA TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER LIMINAR

No presente caso, torna-se necessária a antecipação datutela para cessarem, imediatamente, as omissões do Município de Cachoeira Dourada, nointuito de obrigá-lo a aplicar como base de cálculo dos adicionais de insalubridade e peri-culosidade, o salário-base da categoria profissional conforme entendimento anterior paraaqueles servidores públicos municipais que foram admitidos há mais de 05 (cinco) anos.

A antecipação de tutela em ações que objetivem a obri-gação de fazer ou não fazer possui previsão no artigo 497, do NCPC, aplicável à Ação CivilPública por força do que dispõe o artigo 19 da Lei 7.347/85, sendo relevante o fundamentoda demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (ob.cit. p. 1149), advertem que: “Pelo CPC 273 e 461 § 3º8, com a redação dada pela Lei 8.952/94,aplicável à ACP (LACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de cunho satis-fativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória pode ser concedida quernas ações de conhecimento, cautelares e de execução, inclusive de obrigação de fazer ou não fazer.”

A aplicabilidade da antecipação da tutela na ação civilpública é tema abordado por Lúcia Valle Figueiredo, citada por Rodolfo de Camargo Man-cuso (in Ação Civil Pública, 5ª edição, p. 145, Editora Revista dos Tribunais), que assim le-ciona:

“Deverá o magistrado pela prova trazida aos autos, nomomento da concessão da tutela, estar convencido deque, ao que tudo indica – o autor tem razão e a pro-crastinação do feito ou sua delonga normal poderiapôr em risco o bem de vida protegido – dano irrepará-vel ou de difícil reparação. A irreparabilidade do dano

8 CPC/1973_______________

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na ação civil pública é manifesta, na hipótese de proce-dência da ação. A volta do ‘status quo ante’ é pratica-mente impossível e o ‘fluid recovery’ não será suficien-te a elidir o dano.”

Mister também salientar que os valores envolvidos naação civil pública têm abrigo constitucional. A lesão a ditos valores será sempre irreparável(danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valores histórico, turístico epaisagístico).

No Código de Defesa do Consumidor, a previsão legal

no artigo 84, § 3°, enseja a concessão de tutela liminarmente ou após justificação prévia,quando for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficáciado provimento final.

Já na Lei 7.347/85, que disciplina a ação civil pública,contém expresso preceito permissivo do deferimento de medida liminar, conforme precei-tua o art. 12 do citado codex.

Em face da absoluta harmonia com o instituto reguladodo artigo 497 do Código de Processo Civil, tem-se por inegável a natureza antecipatória damedida liminar encartada no Código de Defesa do Consumidor e na Lei da Ação Civil Pú-blica.

A concessão da medida liminar exige a presença dedois requisitos essenciais: fumus boni iuris (juízo de probabilidade e verossimilhança daexistência de um direito) e periculum in mora (fundado temor de que a demora na soluçãodo litígio inviabilize a sua “justa composição”).

No caso em exame, não resta qualquer dúvida quanto àpossibilidade ou probabilidade do direito alegado, consoante se infere dos argumentos edispositivos legais antes mencionados, tendo em vista que a Lei Municipal n. 273 está emvigor desde 1997, pela qual o ente público sempre utilizou o salário-base da categoriacomo base de cálculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade, e o regulamentoda atual gestora, Decreto n. 327/2017, entrou em vigor no dia 01 de setembro de 2017.

Não é admissível que o Município de Cachoeira Doura-da/GO, objetivando equilibrar as contas públicas e, sob o pálio da contenção de gastos,avance sobre os parcos recursos de seus servidores públicos que integram a base de sua pi-râmide estrutural.

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Não se trata de retirar horas extras de quem nunca ascumpriu efetivamente ou mesmo retirar um adicional de um servidor que jamais traba-lhou em um ambiente insalubre ou perigoso mas avançar sobre um direito consolidado doservidor que continua exposto à riscos e que abruptamente sofreu um corte em seus rendi-mentos, razão pela qual pugna-se por uma tutela inibitória antecipada.

Com efeito, a plausibilidade do direito invocado, qualseja o fumus boni iuris, está plenamente evidenciado pela flagrante desobediência às referi-das normas constitucionais e infraconstitucionais. A continuidade dos atos lesivos a essesinteresses só agravaria a atual situação dos servidores públicos do Município de CachoeiraDourada que têm direito ao salário-base como base de cálculo dos adicionais de insalubri-dade e periculosidade.

Infere-se, dessa maneira, que todos os requisitos do ins-tituto se fazem presentes e, na linha da atualizada doutrina, o deferimento da tutela anteci-pada passa a ser de rigor e não mais mera faculdade do Juiz.

Vale dizer, se há nos autos prova cabal do fato, como nopresente caso existe e, ainda, comprovado risco de que a demora pode gerar perigo dedano irreparável, os requisitos se fazem satisfeitos, impondo-se, por medida de absolutaJustiça, o deferimento do pedido a fim de que o Município de Cachoeira Dourada/GOutilize como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade e periculosidade osalário-base da categoria e não mais aquele previsto no Decreto n. 327/2017, qual seja,menor salário praticado pelo Município de Cachoeira Dourada, para os servidores pú-blicos municipais que foram admitidos há mais de 05 (cinco) anos.

O periculum in mora decorre, ainda, da natureza ali-mentar dos rendimentos que devem ser pagos aos servidores públicos municipais, umavez que a inércia flagrante do Município de Cachoeira Dourada certamente trará percalçospara a obtenção posterior das remunerações legalmente devidas.

Assim, quanto mais tempo perdurarem tais atos ilegaisda administração Municipal, mais chance da solução às graves violações apontadas tornar-se inviável, sob pena de se tornar um problema crônico de proporções e consequênciasgravíssimas e imprevisíveis, principalmente ao erário público.

Destaca-se que sobre o tema já foram propostas diver-sas ações individuais a fim de se corrigir a falha administrativa ora apresentada por meiodesta ação (docs. anexo).

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5 - DOS PEDIDOS:

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado deGoiás requer:

1) a concessão da tutela antecipada pleiteada liminar-mente, qual seja, a obrigação de fazer do Municípiode Cachoeira Dourada/GO consubstanciada na utili-zação do salário-base da categoria como parâmetropara o cálculo dos adicionais de insalubridade e pe-riculosidade para os servidores públicos municipaisque foram admitidos há mais de 05 (cinco) anos,inaudita altera parte e independentemente de justifica-ção prévia, ou seja, a partir do mês de janeiro do anode 2018;

2) o processamento da presente ação, sob o rito ordi-nário;

3) seja recebida a inicial, determinando-se a citação doréu para, querendo, responder à demanda, dentro doprazo legal, sob pena de decretação da sua revelia eadmissão da veracidade das alegações constantes des-ta inicial;

4) a produção de todas as provas necessárias ao escla-recimento das questões de fato e de direito que surgi-rem, notadamente documental, testemunhal e pericial;

5) reconhecimento da situação de ilegalidade pela alte-ração da base de cálculo dos adicionais de insalubrida-de e periculosidade de servidores que foram admiti-dos há mais de 05 (cinco) anos no serviço público;

6) a procedência dos pedidos, objetivando a condena-ção do Município de Cachoeira Dourada/GO à seguin-te obrigação de fazer:

6.1) para o ano de 2018 e ss, aplicação irrestrita do sa-lário-base profissional como parâmetro de cálculo

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dos adicionais de insalubridade e periculosidade aosservidores que foram admitidos no serviço público hámais de 05 (cinco) anos;

6.2) pagamento retroativo referente às diferenças de-correntes da alteração da base de cálculo dos adicio-nais de insalubridade e periculosidade a partir deagosto de 2017 de todos os servidores que foram ad-mitidos no serviço público há mais de 05 (cinco) anos;

7) fixação de prazo da parte de Vossa Excelência parao cumprimento das obrigações legais alinhavadas aci-ma, sob pena de multa diária;

8) Cumulativamente e sob a luz do princípio da eco-nomia processual – com a finalidade de evitar futurasações da mesma natureza – a condenação do Municí-pio de Cachoeira Dourada/GO à obrigação de fazer,no sentido de garantir a aplicação, nos anos seguintese em caráter permanente, de maneira irrestrita e iso-nômica do salário-base profissional como parâmetropara o cálculo dos adicionais de insalubridade e peri-culosidade aos servidores já individualizados nositens anteriores;

9) a condenação do réu ao pagamento das custas pro-cessuais.

Atribui-se à causa, para efeitos fiscais e face à inexis-tência de conteúdo econômico imediato, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Cachoeira Dourada, 23 de janeiro de 2018.

Ana Paula Sousa FernandesPromotora de Justiça

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Assinado eletronicamente

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA COMARCA DE ... · adicionais de insalubridade e...

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