Marko Novak

OSNOVE PRAVA

Fakulteta za državne in evropske študije, 2018

Vsebina

PREDGOVOR

POJEM PRAVAa) Uvodb) Družbena narava prava, njegova povezava z državo in mednarodno skupnostjoc) Zgodovinski razvoj prava in zgodovinsko izoblikovani tipi pravač) Sodobni pogled na pojem pravaLiteratura

1. PRAVNA NORMA1.1. Pravno pravilo

1.1.1. Pojem pravnega pravila1.1.2. Vrste pravnih pravil

1.1.2.1. Splošno in abstraktno pravno pravilo1.1.2.2. Posamično in konkretno pravno pravilo

1.1.3. Sestavine pravnega pravila1.1.3.1. Splošno o sestavinah pravnega pravila1.1.3.2. Dejstvena predpostavka1.1.3.3. Normativno navodilo

1.1.3.3.1. Normativna intenzivnost normativnih navodil(1) Zapovedujoča in prepovedujoča normativna navodila(2) Pooblaščajoča, izbirna in dispozitivna normativna navodila(3) Normativna navodila, ki omogočajo prosti preudarek

1.1.3.3.2. Določljivost normativnih navodil(1) Striktna normativna navodila(2) Relativno določljiva normativna navodila

1.1.3.4. Pravna kršitev1.1.3.5. Pravna sankcija1.1.3.6. Očitne in prikrite sestavine pravnega pravila

1.1.4. Sporočanje pravnih pravil1.1.5. Nepopolna pravna pravila1.1.6. Pravna pravila o pristojnosti

1.2. Pravno načelo1.2.1. Splošno o pravnih načelih1.2.2. Vrste pravnih načel1.2.3. Uporabnost pravnih načelLiteratura

2. PRAVNO RAZMERJE2.1. Pojem pravnega razmerja2.2. Sestavine pravnega razmerja2.3. Nastanek in prenehanje pravnega razmerja2.4. Pravna dejstva

2.4.1. Pravna domneva2.4.2. Pravna fikcija

2.5. Pravni subjekti

2

2.5.1. Fizične osebe2.5.2. Pravne osebe2.5.3. Zastopanje pravnih subjektov

2.6. Pravica2.7. Dolžnost2.8. Dolžnostno upravičenje2.9. Vpliv časa na izvrševanje pravic in dolžnosti (zastaranje)2.10. Predmet in namen pravnega razmerjaLiteratura

3. PRAVNI AKTI3.1. Pojem in vrste pravnih aktov3.2. Sestavine pravnega akta

3.2.1. Vsebina pravnega akta: splošni in posamični pravni akti3.2.2. Oblika pravnega akta

3.2.2.1. Pristojnost za sprejemanje pravnih aktov3.2.2.2. Postopek za sprejemanje pravnih aktov3.2.2.3. Zunanje izrazno sredstvo pravnih aktov

3.3. Veljavnost splošnih pravnih aktov3.3.1. Krajevna veljavnost splošnih pravnih aktov3.3.2. Osebna veljavnost splošnih pravnih aktov3.3.3. Časovna veljavnost splošnih pravnih aktov

3.3.3.1. Začetek veljavnosti splošnih pravnih aktov3.3.3.2. Konec veljavnosti splošnih pravnih aktov3.3.3.3. Retroaktivna veljavnost splošnih pravnih aktov

3.4. Veljavnost posamičnih pravnih aktov3.5. Hierarhija pravnih aktov

3.5.1. Notranja hierarhija pravnih aktov3.5.2. Razmerje nacionalnega prava do prava Evropske unije

Literatura

4. PRAVNI VIRI4.1. Pojem pravnih virov4.2. Organizirano nastajanje formalnih pravnih virov

4.2.1. Državnopravno urejanje4.2.1.1. Ustava kot temeljni pravni akt

4.2.1.1.1. Ustava v materialnem smislu4.2.1.1.2. Ustava v formalnem smislu

4.2.1.2. Zakon kot osrednji pravni akt4.2.1.2.1. Merila razmejevanja med zakonskim in ustavnim urejanjem4.2.1.2.1.1. Temeljnost družbenih razmer4.2.1.2.1.2. Nivo splošnosti in abstraktnosti pravnih določb 4.2.1.2.1.3. Temeljnost pravic in dolžnosti 4.2.1.2.1.4. Tip »zakona«

4.2.1.3. Uredba kot poglavitni državni podzakonski akt4.2.1.4. Drugi državni podzakonski akti

4.2.2. Avtonomno pravno urejanje4.2.2.1. Lokalna samouprava4.2.2.2. Gospodarske in negospodarske organizacije

3

4.2.3. Viri mednarodnega prava4.2.4. Pravni viri Evropske unije

4.3. Spontano nastajanje formalnih pravnih virov4.3.1. Morala kot pravni vir

4.3.1.1. Pojem morale4.3.1.2. Morala kot formalni pravni vir

4.3.2. Običaj kot pravni vir4.3.2.1. Pojem običaja4.3.2.2. Običaj kot formalni pravni vir

4.4. Sodna praksa kot pravni vir (precedens)4.4.1. Splošno o razlikah in podobnostih med anglo-ameriškim in evropsko-kontinentalnim pravnim sistemom4.4.2. Sodba kot formalni pravni vir4.4.3. Ustaljena sodna praksa4.4.4. Pomen sodne prakse v Republiki Sloveniji

4.4.4.1. Ustavni vidik4.4.4.2. Zakonski vidik

4.5. Spoznavni pravni viri4.5.1. Uradna glasila

4.5.1.1. Avtentičnost normativnih pravnih besedil4.5.1.2. Elektronske uradne objave4.5.1.3. Sekundarni viri uradnih pravnih besedil

4.5.2. Znanstvena in strokovna delaLiteratura

5. USTVARJANJE SPLOŠNIH PRAVNIH AKTOV5.1. Pojem in pojav ustvarjanja splošnih pravnih aktov5.2. Postopki za sprejem splošnih pravnih aktov

5.2.1. Postopek za spremembo Ustave5.2.2. Postopek za sprejem zakona5.2.3. Postopki za sprejem podzakonskih aktov

5.3. NomotehnikaLiteratura

6. UPORABLJANJE PRAVNIH AKTOV6.1. Pojem uporabljanja pravnih aktov6.2. Temeljna metoda uporabljanja pravnih aktov6.3. Varstvo pravnega razmerja

6.3.1. Zasebnopravno varstvo6.3.1.1. Samopomoč v kazenskem in civilnem pravu6.3.1.2. Izvensodno reševanje sporov

6.3.1.2.1. Arbitraža6.3.1.2.2. Alternativno reševanje sporov (ARS)

6.3.2. Državnopravno varstvo6.3.2.1. Kazenskopravno varstvo6.3.2.2. Civilnopravno varstvo6.3.2.3. Upravnopravno varstvo6.3.2.4. Ustavnosodno varstvo6.3.2.5. Nekatere skupne določbe pravovarstvenih postopkov

6.3.3. Evropsko sodno varstvo in mednarodno sodno varstvo

4

6.3.4. Preventivno pravno varstvo6.4. Posamični pravi akti

6.4.1. Sodni akti6.4.2. Upravni akti6.4.3. Pravni posli

6.5. Redna, izredna pravna sredstva ter akti milosti6.6. Pravnomočnost6.7. Pomen rokov 6.8. Izvršba

6.8.1. Upravna izvršba6.8.2. Sodna izvršba6.8.3. Izvrševanje kazenskih sankcij

Literatura

9. SISTEMIZACIJA PRAVA1. Pojem in enote sistemizacije prava2. Glavne pravne panoge in njihove podpanoge

2.1. Ustavno pravo2.2. Civilno pravo2.3. Družinsko pravo2.4. Gospodarsko pravo2.5. Delovno in socialno pravo2.6. Upravno pravo2.7. Finančno pravo2.8. Kazensko pravo2.9. Mednarodno javno pravo2.10. Mednarodno zasebno pravo2.11. Evropsko pravo

3. Temeljne skupine prava3.1. Državno in mednarodno pravo3.2. Materialno in formalno pravo3.3. Javno in zasebno pravo

4. Veliki pravni sistemi4.1. Splošno4.2. Evropski kontinentalni pravni sistem4.3. Anglo-ameriški pravni sistem4.4. Mešani sistemi: povezave med common law in evropskimi

kontinentalnimi sistemi4.5. Religiozni in tradicionalni pravni sistemiLiteratura

5

PREDGOVOR

»Pojme, ki jih uporabljaš, ponazarjaj tako, da jih preizkušaš na izmišljenem posameznem primeru. Primer je za duhovne znanosti tisto, kar je eksperiment za naravoslovne.«

Egon Schneider, Logika za pravnike, Cankarjeva založba, Ljubljana (1999), str. 39

Razlika med znanstveno monografijo in učbenikom je v tem, da gre v prvem primeru za izvirno delo znanstvenika na določenem zaokroženem področju raziskovanja, ki širi polje znanstvene discipline, s tem da prinaša v raziskovalno polje povsem nove ugotovitve, učbenik pa je namenjen predvsem pedagoškemu procesu, torej izobraževanju bodočih znanstvenikov in strokovnjakov, saj posreduje splošna znanja, ki obstajajo v določenem času na določenem področju. Takšna splošna znanja so lahko proizvod le skupnega napora strokovnjakov oz. znanstvenikov, pri čemer posameznik lahko prispeva le delček v celotni mozaik svojega časa in prostora.

Namen pričujočega učbenika je tako posredovati splošna znanja predvsem s področja uvoda v pravo oz. uvoda v teorijo prava, pri tem pa avtor črpam predvsem iz domače teorije prava, mestoma pa se naslanjam tudi na tuje pravnoteoretično izročilo. Avtorji, iz katerih del sem takšno splošno znanje zajemal, so navedeni na koncu vsakega poglavja. Sicer pa je tudi splošno znanje moč podati na nek izviren način. Moj namen glede tega je bil predvsem biti čimbolj enostaven in razumljiv pri podajanju snovi ter to tudi praviloma podkrepiti s čim več primeri.

V učbeniku se nisem mogel povsem izogniti ponavljanju določenih tem oz. institutov, saj so ti med seboj praviloma prepleteni. Bralec naj to vzame v dobrohotnem smislu namena, da se le z večkratnim ponavljanjem lahko kakovostno utrdijo spominski kanali.

V vidu morebitnih sprememb pravne ureditve v učbeniku zajete snovi naj bralca opomnim, da sem rokopis predal založniku dne 25. 11. 2009, kar pomeni, da je v učbeniku upoštevano pravno stanje do navedenega dne.

izr. prof. dr. Marko Novak

6

POJEM PRAVA

a) Uvod

S pravom se srečujemo domala vsak dan. Skoraj vse, kar nas obdaja, okolje, v katerem živimo, določajo pravna pravila: ko prečkamo cesto, stopimo v trgovino, si naročimo kosilo itd., nenehno stopamo v pravna razmerja. Vsa razmerja, v katerih človek stopa v stik z drugim človekom, so potencialno konfliktna. Takšna so predvsem zaradi različnih pojmovanj človekove svobode oz. njegove odgovornosti. Zato so potencialno predmet sporov in jih je treba urediti bodisi iz preventivnih razlogov, da do sporov med ljudmi ne bi prihajalo, bodisi zato, da vemo že vnaprej, kako oz. na podlagi kakšnih pravil spore razreševati. Pravo v takšni ali drugačni obliki zadeva vsakega človeka in vsako družbo na način urejanja družbenih odnosov, izjema so le tista področja človekove notranje, intimne sfere (npr. prijateljstvo, ljubezen, mišljenje), ki niti ne morejo biti pravno urejena, niti ni smiselno, da bi jih pravno urejali. Pravno neurejena ostajajo tudi za družbeno sobivanje in sožitje manj pomembna družbena razmerja (npr. pozdravljanje na cesti), ki so tako prepuščena drugim normativnim svetovom (npr. morali, običajem).

Še posebej ob začetku študija prava se zdi primerno, da povemo nekaj o samem pojmu prava, četudi se njegove elemente in sestavine secira in analizira skozi celotno snov – ne le pri predmetu Pravoznanstvo, temveč še toliko bolj podrobno pri ostalih predmetih preučevanja pravnega pojava. Če se malce metaforično izrazimo, bomo v gozdu, ki ga lahko poimenujemo pravo, spoznavali njegova številčna drevesa, ob tem pa seveda obstaja nevarnost, da ob preučevanju korenin, lubja, vej, listja dreves, izgubimo sliko celote, tj. gozda. Toda videli bomo, da morda še posebej v primeru prava, ki je zelo pogojeno z določenim časom in prostorom (tj. z zgodovinskim trenutkom, kulturo in civilizacijo), slike takšne celote ni lahko videti. Drugače je npr. v primeru naravoslovnih znanosti in medicine, ki v svetovnem globalnem pogledu govorijo bolj univerzalni jezik. Sicer tudi pravo govori v določenem smislu univerzalni jezik, saj se ljudje v različnih delih sveta pri urejanju družbenih razmerij konec koncev tudi ne razlikujemo tako zelo, kajti delimo nekatere podobne vrednote, kot so življenje, pravičnost, varnost, mir, red, ljubezen itd. Te se tudi izražajo v pravu oz. se pravo nanje v določeni meri navezuje. Navsezadnje je izraz takšne univerzalnosti prava tudi Deklaracija o človekovih pravicah, ki jo je sprejela Generalna skupščina Združenih narodov, kot najbolj izrazita organizacija človekove univerzalne enotnosti. Toda obenem je v pravu toliko različnosti, ki so pogojene z določeno kulturo, civilizacijo, različnostjo ljudi glede na čas in prostor, v katerem živijo, da je skupni imenovalec (univerzalnega) prava lahko le zelo splošen in abstrakten.

To je že davno tega ugotovil filozof Immanuel Kant, ki je dejal, da pravniki še vedno iščejo opredelitev za svoj pojem prava. S tem je gotovo mislil, da se tako človek in njegovo okolje nenehno spreminjata. Če je neka opredelitev prava lahko veljavna za določen prostor (konkretno državo, družbo) in določen čas (denimo današnji čas), jo bodo spremenjene razmere v prihodnosti gotovo spremenile. To bomo npr. videli v nadaljevanju, ko si bomo pogledali kratek zgodovinski razvoj prava in tudi njegovega pojmovanja. Na podlagi takšnega pogleda bomo še bolje razumeli, zakaj je nemogoče zadeti neko univerzalno opredelitev prava. Saj to navsezadnje velja tudi za druge zapletene družbene pojave, ki so precej odvisni od posamezne kulture in civilizacije. Poskus neke trajnejše opredelitve bi bržkone zahteval določeno statičnost in nespremenljivost nekega pojava, družba in človek pa sta dinamična in se nenehno spreminjata. Zato se spreminja tudi pravo kot človeški in družbeni proizvod.

Sicer pa, preden na kratko orišemo faze v zgodovinskem razvoju prava, poglejmo, zakaj pravimo, da je pravo predvsem družbeno pogojeno, in katere so tiste specifične

7

organizacije človeške skupnosti, s katerimi ga bistveno povezujemo še posebej v sodobnem času.

b) Družbena narava prava, njegova povezava z državo in mednarodno skupnostjo

Že Aristotel je človeka imenoval "družbena žival" (gr. zoon politikon). Človek se zaradi zadovoljevanja svojih potreb nujno povezuje z drugimi ljudmi v družbeno skupnost kot skupek različnih posameznikov. Tako znotraj splošne človeške skupnosti nastajajo tudi številne ožje skupnosti, kot so: družina, podjetje, narod, politične stranke, zavodi, organizacije, verske skupnosti. Oblikujejo se konkretne družbene skupnosti, ki so značilne za določen čas in prostor. Večja in bolj zapletena je splošna družbena skupnost, več je takšnih ožjih podzvrsti družbene skupnosti in več je potreb po delitvi dela in specializaciji. Tu ljudje sodelujejo med seboj na različnih družbenih področjih, kot so npr. proizvodnja dobrin, potrošnja, politika, religija ali kultura. Da bi takšno življenje v določeni skupnosti potekalo čimbolj učinkovito, se oblikujejo različne družbene organizacije (društva, podjetja, zbornice itd.), ki pomenijo formalizacijo nekih obstoječih družbenih odnosov. Takšne organizacije skrbijo za skladno in koordinirano dejavnost posameznikov v družbeni skupini in med samimi družbenimi skupinami v vidu urejenosti družbe oz. družbenega sožitja.

Glede človeškega povezovanja v družbi govorimo najprej o razmerju:

človek ► družba

Takoj, ko človek vstopi v skupnost ljudi, se lahko pojavijo različni interesi, ki vodijo v konflikte. En sam človek ne bi potreboval prava. Takoj pa, ko človek stopi v stik z drugim sočlovekom, prihaja do potrebe po dogovorih, pogodbah itd. Ker pa se je v človeški izkušnji izkazalo, da se številni ljudje ne držijo "dane besede" oz. dogovora, ali se ga ne držijo v vseh njegovih podrobnostih, se je pojavila potreba po oblikovanju pravil. Tako družba oblikuje določena pravila, ki usmerjajo vedenje in ravnanje posameznikov v izogibanje sporom ter urejajo načine razreševanje morebitnih sporov.

Na takšnem družbenem nivoju gre lahko za različne odnose med ljudmi, ki jih urejajo različne družbene norme oz. družbena pravila. Takšna družbena pravila sprejemajo tudi družbene organizacije kot nekakšne specializirane ožje skupine posameznikov, ki skrbijo za dejavnost posameznikov na določenem področju. Takšna družbena pravila so npr. morala (moralna pravila) in običaji (običajna pravila). Za učinkovitost takšnih družbenih pravil je pomembno, da se jim posamezniki čim bolj prostovoljno podrejajo. Pri tem gre za razliko glede intenzivnosti samih družbenih pravil. Najpomembnejša so tista družbena pravila, ki so namenjena zagotavljanju reda in miru. Imenujemo jih tudi družbene zapovedi, ki vsebujejo neko dispozicijo (zapovedujejo neko vedenje in ravnanje) ter tudi sankcijo (npr. kazen za nespoštovanje takšnega vedenja in ravnanja). Takšen primer v neki relativno manj razviti človeški skupnosti je npr. kršitev nekega plemenskega pravila, ki ima za posledico sankcijo izročitve koze s strani kršilca odškodovancu. Po drugi strani pa se kršitev manj pomembnih družbenih pravil nanaša na bolj mile sankcije, kot so npr. le priporočilo ali nasvet.

V nadaljevanju bomo videli, da so v smislu končnega razreševanja sporov in s tem zagotavljanja varnosti in stabilnosti družbe najpomembnejša družbena pravila pravna pravila. Vendar tudi ta pravila niso vsemogočna in ne delujejo optimalno, če ne temeljijo na drugih vzporednih družbenih pravilih, ki jih ljudje prostovoljno sprejemajo oz. se po njih spontano ravnajo (npr. moralna pravila). Drugače je razkorak med predpisanim in dejansko spoštovanim prevelik, kar pomeni prevelik pritisk na pravna pravila kot tista poslednja

8

družbena pravila, ki naj zagotavljajo stabilno družbo, in zato pravna pravila ne morejo učinkovito odigrati svoje vloge.

Družbena pravila se po svoji naravi razlikujejo od naravnih zakonov, ki izražajo le delovanje naravnih sil, njihova razmerja in učinkovanja, njihov vzrok in posledico (npr. zakon težnosti kot fizikalni zakon). Seveda pa se pravna pravila kot posebna družbena pravila lahko nanašajo na naravne zakone. Tako je npr. delovanje sile težnosti pri pristajanju letala na letališču treba primerno normativno urediti, da ne bi ogrožali varnosti ljudi in premoženja v letalskem prometu.

Po drugi strani se družbena pravila razlikujejo tudi od tehničnih pravil, ki določajo, kako naj človek uporablja naravno silo, da doseže določen učinek (npr. kako določeni pritisk na pedal za plin v avtomobilu povzroči določeno hitrost avtomobila). Družbena pravila namreč urejajo človeška razmerja oz. pomembna ravnanja in vedenja ljudi, pri tem pa ne opisujejo ali ugotavljajo, kako ta razmerja potekajo, temveč terjajo določeno vedenje in ravnanje, terjajo določeno spoštovanje, ki je odvisno od volje in zavesti naslovljencev. Ker prevelik pritisk na pedal za plin v avtomobilu lahko povzroči preveliko hitrost avtomobila, ki ogroža varnost v cestnem prometu, je treba hitrost na cestah primerno omejiti in zoper kršitelje takšne omejitve tudi primerno ukrepati.

V zgoraj naštetih primerih se pravno pravilo kot vrsta družbenega pravila nanaša na določen naravni ali tehnični zakon in ga primerno ureja.

Govorimo torej o normativnosti družbenih pravil, kamor poleg pravnih pravil štejemo tudi pravila morale, bontona, pravila običajev, pravila verskih organizacij, društev, pravila mode itd. Pravna pravila so torej specifična družbena pravila z določenimi značilnostmi, ki jih bomo izpostavili ter analiziriali na koncu tega poglavja, ko bomo skušali pravo tudi opredeliti v smislu njegovega sodobnega razumevanja.

Če se takšno zapovedano dejanje ne spoštuje, so potrebne sankcije kot nekakšna pozitivna spodbuda, da bodo ljudje družbena pravila spoštovali. Naravni zakoni takšne sankcije nimajo, je niti ne potrebujejo zaradi lastnega avtomatizma. Kako bi lahko sankcionirali nek naravni pojav, npr. točo, ki je uničila poljščine, ker je prišlo do določenega mešanja temperatur zraka kot fizikalnega pojava (naravni zakon)? Ne moremo sankcionirati niti delovanja raket proti toči, ki se sprožijo, če jih ustrezno prižgemo (tehnično pravilo). Lahko pa sankcioniramo odgovorno osebo, ki ni ukrepala, kakor ji je velela določena dolžnost, kar bi označili za zahtevano vedenje in ravnanje iz dispozicije družbenega (pravnega) pravila.

Ker je na svetu vedno več ljudi in tako človeška skupnost postaja vedno bolj zapletena, k čemur prispeva tudi njen razvoj, lahko govorimo o množici družbenih pravil in njihovih pojavnih oblikah. Pri tem takšna pravila razlikujemo glede tega, kdo jih ustvarja (npr. posebne družbene organizacije), ali ta nastajajo bolj organizirano (državne pravne norme) ali bolj spontano (npr. moralna pravila, pravila bontona, mode itd.), kaj takšna pravila urejajo, kakšne so sankcije, kdo jih izvaja, itd.

Čim bolj se človeška skupnost na nekem prostoru in v nekem času širi, bolj zapletena postaja glede medsebojnih odnosov. Več stvari je treba vnaprej organizirati – tudi družbena pravila in sankcije za njihove kršitve. V nekem simboličnem smislu bi lahko rekli, da se ljudje med seboj dogovorijo, da bodo oblikovali neko posebej organizirano skupino, ki bo kot specializirana skupnost postavljala v njihovem imenu pravila in bo tudi kot specializirana skupnost skrbela za njihovo izvajanje (tudi kaznovanje). Pri tem se bodo člani takšne skupnosti, zato da bo skupnost ščitila njihove interese in jih varovala, tudi sami držali njenih pravil. Takšno specializirano družbeno skupino oz. organizacijo lahko imenujemo država. Ta deluje v najširšem ljudskem (javnem) interesu kot javna (splošna) oblast ter s sredstvi fizičnega prisiljevanja skrbi za izvrševanje družbenih zapovedi.

Poslej lahko govorimo o organiziranju posamezne človeške skupnosti v državo:

9

družba ►država.

Pri državi gre torej za specializirano družbeno organizacijo, ki monopolizira sredstva za fizično prisiljevanje v smislu postavljanja najpomembnejših družbenih pravil in njihovega sankcioniranja. Seveda ob takšni specialni družbeni organizaciji še naprej obstajajo tudi druge družbene organizacije, ki pa imajo za javni oz. splošni interes manj pomembno funkcijo in obdržijo svojo avtonomijo, da lahko sprejemajo svoja lastna pravila, ki praviloma obvezujejo le njihove člane, ne da bi posegala na nivo javnega oz. splošnega interesa. Tu govorimo o avtonomnih (pravnih) pravilih takšnih skupnosti (npr. pravila društev, gospodarskih družb, lokalnih skupnosti).

Z oblikovanjem države tako država prevzame ne le funkcijo najpomembnejšega izvrševalca pravil, temveč tudi njihovega oblikovalca. Najpomembnejša družbena pravila poslej oblikuje država, zato govorimo danes o državnem pravu kot o najpomembnejši vrsti prava. Brez delovanja države si danes pravzaprav ne moremo predstavljati sodobnega prava. Veliko večino pravnih pravil danes proizvede država. Pri tem gre tudi za najpomembnejša pravna pravila (npr. v ustavi, zakonih, izvršilnih podzakonskih predpisih). Pravna pravila se danes tako najpogosteje pojavljajo kot družbena pravila, ki jih sankcionira država s svojim monopolom fizičnega prisiljevanja. Tako so državna pravna pravila najbolj učinkovito zagotovljena in zavarovana pravila za družbeno ravnanje ljudi. So tudi najintenzivnejša družbena pravila, saj je njihovo prisilno urejanje tudi najbolj intenzivno (npr. zaporne kazni za kazniva dejanja, cel izvršilni aparat, ki se sproži v izvršilnem postopku zato, da se prisilno izvrši neka sodba v civilnem postopku, denimo z rubežom premičnih stvari). Kot smo že omenili, pravo ureja le zunanji konformizem, področja, ki se upirajo pravnemu urejanju, pa so npr. morala, ljubezen, osebno prepričanje – tj. področja notranjega življenja. Pri tem pa pravo ureja tista pozunanjena družbena razmerja, ki so (lahko) predmet družbenih sporov in so tudi dovolj pomembna, da jih je treba pravno urediti, kajti njihova neurejenost bi lahko povzročila pomembno družbeno škodo. Ni neke posebne družbene škode, če denimo s pravnimi pravili ne uredimo to, da je treba ob obisku določene osebe ob vratih, kjer obstaja zvonec, pozvoniti, ne pa potrkati po vratih – razen če z močnim trkanjem povzročimo pretirani hrup v naselju, kjer takšna oseba živi.

Moderna tesna povezanost med pravom in državo se kaže v dveh vidikih: (1) v širšem smislu se njuna povezava kaže v tem, da gre pri državi za družbeno skupnost na določenem ozemlju, ki je pravno organizirana; (2) v ožjem smislu pa pomeni država monopolno organizacijo prisiljujoče javne oblasti (t. i. državni aparat), ki pomeni posebno pravno organizacijo. To sestavlja ogrodje obveznih pravnih pravil in je tako pravno urejena. Moderna država pa ni le porok za spoštovanje pravnih pravil, temveč jih predvsem tudi sama oblikuje oz. predpisuje. Idealistično pojmovanje povezave med pravom in državo se odraža v pravnopozitivistični šoli, tako značilni za moderno dobo, ki istoveti pravo z voljo države. Ena izmed vej takšne šole je npr. Kelsnov pravni normativizem, ki istoveti državo s pravnim redom.

V sodobnem času globalnega povezovanja je država močno vpeta v številne mednarodne povezave, kot so najširša mednarodna skupnost v okviru OZN in številne regionalne povezave kot ožje mednarodne skupnosti, kot je v našem primeru EU. Tako lahko govorimo o določeni izgubi državne suverenosti ali vsaj njeni pomembni omejitvi. Zato je treba upoštevati tudi naddržavne institucionalne okvire, ki tudi bistveno vplivajo na naravo državnega prava. V tem pogledu je pri povezovanju ljudi v družbo, organiziranju družbe v državo, treba upoštevati tudi delovanje in nastopanje držav v mednarodni skupnosti, pri čemer mednarodna ali naddržavna pravna pravila v sodobnem svetu pomembno urejajo

10

razmerja med državami ter doloočajo pravice in obveznosti držav glede mednarodne skupnosti in pri tem pomembno posegajo v okvir prava, ki velja na ozemlju določene države.

V tem smislu bi, kot že rečeno, lahko shemo povezovanja posameznih ljudi v družbo, organiziranju družbe v državo, lahko nadaljevali z naslednjo povezavo:

država ► mednarodna skupnost.

Ker sta pravo in opredelitev prava močno vezana na določen čas in prostor svojega obstoja, se za samo opredelitev prava zdi smiselno, da pogledamo, kako je nastajalo in se spreminjalo skozi zgodovino (t. i. dinamična plat prava). Sicer pa kljub zgodovinski spremenljivosti prava gotovo najdemo tudi kaj statičnih prvin, ki bi pomenile nek skupen imenovalec in omogočile neko stalnejšo opredelitev prava. Vprašanje pa je po drugi strani spet, ali takšen (nadzgodovinski) skupni imenovalec lahko dovolj opredeli neko pravo določenega obdobja.

c) Zgodovinski razvoj prava in zgodovinsko izoblikovani tipi prava

Poudarili smo že, da je moč gledati na pravo kot na izrazito zgodovinski pojav, četudi je potreba po pravu gotovo univerzalno imanentna človeku oz. vsakršni človeški skupnosti. Če je globlje bistvo prava nekako skupno vsemu človeštvu, pa je njegova pojavnost vedno odraz določenega zgodovinskega trenutka in je deloma pogojena tudi z različnim geografskim okoljem, ko gre za obstoj različnih pravnih institutov ter različnih pravnih institucij, po drugi strani pa vsaka doba človeškega razvoja prinaša tudi različno pravno razmišljanje, njegovo ustvarjanje ter uporabo. Tako kot človek in družba se je tudi pravo vseskozi spreminjalo ter prilagajalo določenim družbenim odnosom in organizaciji družbe. O tem nam podrobno govori posebna pravna disciplina – pravna zgodovina, katere izsledki nas tu zanimajo le v najbolj grobih obrisih, da lažje razumemo zgodovinsko pogojenost opredelitve prava.

Ne gre prezreti, da je tudi sam nastanek in začetni razvoj prava nujno povezan z nastankom in razvojem države. Verjetno bi težko govorili o pravu – vsaj v smislu, kot ga pojmujemo danes – v plemenski praskupnosti, ko še ni bilo oblikovane države. Neki obrisi prava so sicer obstajali že tedaj, in sicer v obliki običajnih pravil za vedenje članov rodu in plemena oz. kot predpisi predvsem verske narave, ki jim je ob neupoštevanju lahko sledila sankcija celotnega rodu ali plemena (npr. krvno maščevanje, izobčenje), toda vprašanje je, ali lahko takšnemu, manj razvitemu sistemu družbenih pravil že lahko rečemo pravo. Za neke antropološke potrebe že, gotovo pa ne v modernem smislu zelo razvejane in organizirane družbene skupnosti.

Bistveno bolj smiselno za opredelitev prava se zdi dejstvo, da se pravo kot pravni sistem pojavi s postopnim oblikovanjem države. Po teoriji družbene pogodbe člani določene družbene skupnosti med seboj sklenejo pogodbo, po kateri ustanovijo državo. Ta naj bi v zameno za delno odpoved njihovi suverenosti in podrejanju varovala njihova življenja, premoženje, druge dobrine in pravice. Država tako prične z organizirano sankcijo varovati družbene običaje in jih spreminjati v pravne norme. Najprej so obstajale nezapisane pravne norme v obliki pravnih običajev. Sicer pa se zakoni v večjem številu pojavijo šele pozneje, ko dobi država že trden ustroj. Do pojava meščanske države je pravni običaj tako pomembnejši od zakona. Kasneje se utrdi tudi sodna oblast, prične se kodifikacija običajnega prava. Pravo postaja praviloma zapisano, z rastjo družbene skupnosti se množijo tudi pravna pravila in pravne institucije.

Med zgodovinskimi izoblikovanimi tipi prava je najprej seveda treba omeniti antično pravo. V tej skupini bi lahko ločili staro orientalsko, grško in rimsko pravo. Prvo je bilo bolj

11

pod religioznim vplivom, drugo pa predvsem podrejeno razvoju filozofske in politične misli v stari Grčiji, v primerjavi z rimskim pravom pa ni bilo tako razvito in razvejano, čemur so botrovale tudi številne državice (polisi), ki so lahko shajale z manj izdelanim konceptom pravnega sistema. Za razliko od grškega prava je bilo rimsko pravo značilno za velik imperij. Pomenilo je torej najbolj izdelan sistem (predvsem civilnega) prava starega sveta, tj. sveta vse do pojava moderne dobe. Rimsko pravo je za tedanji imperij izdelalo sistem pojmov, ustanov in oblik, ki so bile potrebne za razvoj tržnega in blagovnega gospodarstva predvsem glede urejanja premoženjskih razmerij v tedanjem obdobju in je služilo kot podlaga za oblikovanje civilnega prava tudi v novem veku (prek recepcije rimskega prava). Toda četudi sta grška in rimska pravna misel izredno pomembni za razvoj človeškega (pravnega) duha in se ju včasih celo nekako nostalgično spominjamo kot idealov, je treba še vedno pripomniti, da je antična civilizacija temeljila tudi na neenakosti posameznikov v smislu sužnjelastništva kot pomembne produkcijske dejavnosti, poleg tega pa je temeljila tudi na izraziti spolni nenekosti. Vsekakor pa je šlo za pomembne začetke v smislu razvoja organiziranja človeške družbe.

Specifika fevdalnega prava kot posebnega tipa prava, ki se je nato izoblikovalo v srednjem veku, je bila spet drugačna: velika razdrobljenost (vsako gospostvo kot svoja država s svojim različnim običajnim pravom), pri čemer so obstajali dogovori med fevdalci in vladarske listine (privilegiji). Tudi za fevdalno pravo je značilna pravna neenakost posameznih stanov (privilegij plemstva in duhovščine, vmes prebivalci mest, nato kmetje – podložniki). Toda vsaj glede civilnega prava je fevdalno pravo v svoji zgodnejši pojavnosti v primerjavi z rimskim pravom pomenilo korak nazaj, saj je pretežno temeljilo na naturalnem gospodarstvu, z manj razvejanim sistemom lastnine (pa z bolj razvejanim konceptom posesti) ter tudi z bolj primitivnimi oblikami proizvodnje in trgovine.

Ob koncu srednjega veka je za naslednji tip prava (tj. moderno pravo) pomemben prehod v začetek kapitalizma. Za razvoj modernega prava sta bili pomembni predvsem uvajanje centralizirane državne uprave (vladarjevi ukazi kot vse pomembnejši) in kodifikacija posameznih vej prava. Za časa absolutizma je prišlo do recepcije, tj. sprejemanja rimskega civilnega prava v civilne zakonike posameznih držav, kajti rimsko pravo je bilo za trgovanje in tedanji gospodarski sistem bolj primerno kot fevdalno pravo, ki je temeljilo na naturalnem gospodarstvu. Z razvojem trgovine in kapitalističnega načina proizvodnje tako moderno pravo poleg svobode lastnika terja tudi svobodnega delavca in potrošnika. Temu so med drugim tudi namenjena buržoazna načela svobode in enakosti za vse, nedotakljivosti zasebne lastnine ter navsezadnje tudi svobode sklepanja pogodb. Značilna oblika modernega meščanskega prava je zakon, ki ga sprejema predvsem parlament sam ali skupaj z vladarjem oz. vlado. Kodificirajo se vse temeljne veje prava, pojavljajo se ustave, ki navadno vključujejo temelje državne ureditve, organizacijo države in predvsem temeljne (človekove) pravice posameznikov, kamor država ne sme posegati s svojim aparatom fizičnega prisiljevanja. Eno izmed temeljnih načel modernega prava je tudi načelo delitve oblasti. Cerar npr. združi temeljne značilnosti modernega prava v naslednje kategorije: povezanost z moderno državo, individualizem (v tej zvezi predvsem prva generacija človekovih pravic), priznavanje civilne družbe, splošnost, abstraktnost, formalizem in sistematičnost, racionalizem, sekularnost, visoka stopnja avtonomnosti ter načelo pravne države.

Potem je tu še najnovejše postmoderno ali po-moderno pravo, ki v določeni meri odstopa od značilnosti modernega prava. Te značilnosti so vsaj razvoj socialne države z razvojem druge generacije človekovih pravic ter tudi razvoj tretje generacije človekovih pravic (tj. varstvo osebnih podatkov ter človekove pravice v zvezi z informacijsko tehnologijo in varstvom okolja), pravna regulacija naddržavnih povezav, boj proti terorizmu itd.

12

Na podlagi gornjega kratkega zgodovinskega ekskurza lahko le pritrdimo Pereniču, da je avtonomija prava pravzaprav relativna, saj je tudi izraz politike in ideologije, ki prevladujeta v določenem času in prostoru. Kaj pa so vendar skupni imenovalci pojava prava: morda spor med osebama A in B ter posredovanje tretje osebe C kot neodvisnega in nepristranskega arbitra, kakor je poskušal fenomenološko opredeliti pravo Kojève? Pravo ima svojo obliko in tudi vsebino, ki jo tvorijo nekatere najpomembnejše vrednote prava v danem trenutku – danes so to predvsem: demokracija, človekove pravice in pravna država. Pravo mora po Radbruchu služiti tako pravni varnosti (formalni vidik prava) kot tudi pravičnosti (vsebinski vidik prava). Je temu moč še kaj dodati?

Če želimo podati kolikor toliko verodostojno opredelitev prava, moramo vključiti tako njegove oblikovne kot tudi vsebinske elemente. Najbolj pa bomo v danem trenutku blizu neki kolikor toliko verodostojni opredelitvi prava, če bomo poskušali podati neko opredelitev tistega prava, ki je odraz časa in prostora, v katerem živimo. Že stari Rimljani so namreč dejali, da je pravo neločljivo povezano s človekom in družbo (Ubi societas, ibi ius).

č) Sodobni pogled na pojem prava

Po Cerarju moramo pri pridevniku »sodobno« (pravo) paziti, da ga ločimo od modernega (prava). Sodobno pravo pomeni pravo, ki ga živimo na tem prostoru in v tem trenutku. Od modernega prava ga razlikujemo po tem, da gre pri modernem pravu v bistvu za t. i. novoveško pravo, tj. pravo z vsemi zgoraj naštetimi značilnostmi modernega prava, ki se začne razvijati z novim vekom z razvojem moderne države, od propada srednjega veka naprej. Sodobno pravo pa se od tega lahko delno razlikuje, saj bi mu namesto modernega (novoveškega) prava prej lahko rekli postmoderno pravo, ki pa je vendar zadržalo še veliko prvin, značilnih za moderno pravo.

Do dandanašnjega dne je človek šel v smislu različnih pravnoteoretičnih šol najprej skozi izkušnjo naravnega prava, ki mu je sugerirala, da je pravo rezultat delovanja naravnih sil (tj. narave, boga) oz. človekove moralne narave, ki se izraža predvsem v moralnih vrednotah. Potem se je človek zazrl vase in ugotovil, da je proizvajalec prava pravzprav človek sam oz. njegove institucije v okviru države, kar pomeni, da se tipično pravo nahaja v pravni normi (pravni pozitivizem). Vendar pa je človek nadalje razmišljal in ugotovil, da so v ozadju takšne državne volje pravzaprav konkretni družbeni interesi, ki krojijo usodo nastanka pravnih pravil (sociološke teorije o družbeni pogojenosti prava). Končno se je pojavil nek integralni pogled, ki je vse te tri elemente prava (tj. pravno normativnost, pravne vrednote in interese oz. družbene odnose) združil v enotni pojem prava. Takšen sintetičen pogled na pravo, ki prevladuje med pravnimi misleci sodobnega sveteta, je ugotovil, da pravo ni enovit pojav. Glede na omenjene tipične teorije o naravi prava, se vsaka od njih odziva na omenjene tri najpomembnejše vidike pravnikove izkušnje.

Četudi se zdi, da danes vendarle še vedno prevladuje normativno-pozitivistični pogled na pravo, ki vidi bistvo prava v pravnih normah, je bolj natančna opredelitev prava nujno kompleksa (sintetična). Zato bomo v nadaljevanju pojem ali opredelitev prava prikazali večdimenzionalno. Najprej sledi poskus zgoščene opredelitve takšnega večdimenzionalnega pojava, nato pa še razčlenimo ter analiziramo posamezne elemente takšne opredelitve.

V sodobnem smislu bi lahko pravo razumeli kot institucionalno organiziran učinkovit sistem prisilnih pravnih norm, ki v mejah pravne pravilnosti ureja družbeno pomembna in konfliktna pozunanjena družbena razmerja. Kaj torej takšna opredelitev vsebuje? Kateri so njeni posamezni elementi?

Najprej je tu t. i. (1) normativna dimenzija. Pravo so predvsem pravne norme, ki jih sestavljajo pravna pravila in pravna načela. Te pravne norme so povezane v koherenten in

13

konsistenten pravni sistem, ki stremi tudi po svoji popolnosti. Ta se najpomembneje oblikuje na nivoju države in vse bolj tudi na nivoju mednarodne skupnosti v okviru institucij, ki so zadolžene za njegovo ustvarjanje in izvajanje. Poleg tega gre za sistem bolj ali manj prisilnih pravnih norm, za katere pravo predvideva nastop določenih sankcij, ki pravu zagotavljajo formalno moč. Če gre namreč za možnost kršitve pomembnih družbenih pravil, ki imajo lahko za posledico pomembne družbene posledice, morajo biti predvidene tudi družbene sankcije, ki takšne kršitve onemogočajo ali odpravijo. Nadalje pa morajo biti pravne norme vsaj relativno družbeno učinkovite, drugače jih ljudje ne bodo upoštevali in bodo ostale le mrtve črke na papirju. Njihova učinkovitost je seveda odvisna od njihove legitimnosti oz. upravičenosti ter tudi doslednosti izvajanja predvsem s strani državnih institucij. Pri tem pa je takšen pravni sistem zgodovinski pojav kot odraz določenega časa in prostora ali odraz kulture in civilizacije, v katerem je uveljavljen in deluje.

Naslednja dimenzija opredelitve prava je (2) vrednostna dimenzija. Ta terja, da je pravo pravilno oz. da vsebuje in se ravna po določenih pravnih vrednotah, ki so tudi pomembna sestavina prava. Te pravne vrednote so denimo pravičnost kot moralna pravilnost prava, pravna država in pravna varnost, mir, ustavnost in zakonitost, človekovo dostojanstvo, spoštovanje človekovih pravic, demokratičnost itd. Po mnenju Radbrucha pravo, ki ne spoštuje temeljnih civilizacijskih vrednostnih standardov, ne zasluži imena pravo in ga lahko označimo za nepravo. To bi veljajo predvsem za nedemokratično pravo kot pravo totalitarnih pravnih sistemov.

Tretja dimenzija opredelitve prava pa se nanašna na njegovo družbeno pojavnost in bi jih lahko rekli (3) družbena dimenzija. Kot smo že poudarili pri poglavju o povezanosti prava z družbo, smo dejali, da pravo ureja pomembna družbena razmerja, ki so odraz različnih družbenih interesov. Za določeno družbeno razmerje, ki ni tako zelo pomembno, kar pomeni, da morebitni konflikt ali njegova rešitev s pravno ureditvijo ne bi prinesla nekih pomembnih družbenih posledic (npr. glede pozdravljanja poznanih oseb na cesti), ni nujno, da je tudi pravno urejeno. Drugače bi v takšnem primeru lahko šlo, če bi se opustitev takšnega pozdravljanja sprevrgla v posebej aktivno ravnanje ene osebe zoper drugo v smeri žalitve. Tu bi se intenzivnost družbenih posledic nujno povečala in pravo bi moralo odigrati svojo vlogo.

Zgoraj smo tudi dejali, da pravo ureja predvsem tista pomembna družbena razmerja, ki so konfliktna ali lahko postanejo konfliktna, in s tem skuša preprečiti družbene spore ali vsaj predvideti sredstva za njihovo reševanje. Zavoljo konfliktnosti takšnih družbenih razmerij jih pravo mora urejati. Tako normalno nakupovanje v trgovini ni konfliktno, saj je v interesu tako kupca kot prodajalca, vendar pa postane konfliktno tedaj, če kupec prodajalcu ne izroči kupnine ali pa če prodajalec proda kupcu stvar z napako.

Nadalje pa smo že omenili, da ureja pravo predvsem t. i. pozunanjenja pravna razmerja, saj v intimno sfero posameznika (npr. v njegove misli, čustva), ki se ne izraža navzven, ne more posegati, niti ni smisla, da posega, saj iz tega še ne nastane določen družbeni konflikt.

V gornjih odstavkih smo navkljub dinamičnosti prava poskušali podati nekakšno statično opredelitev prava, v nadaljevanju, v naslednjem poglavju pa si podrobneje poglejmo kakšne so institucionalne zasnove oz. okviri sodobnega prava. Zanimata nas predvsem vprašanji, kakšna je povezanost med pravom in različnimi institucijami ali ustanovami, ki pravo ustvarjajo ter tudi izvršujejo, in katere izmed teh ustanov pri tem odigrajo najpomembnejšo vlogo.

14

Literatura

R. Alexy, On the Concept and the Nature of Law, Ratio Juris, zv. 21, št. 3 (2008)R. Bohinc, M. Cerar, B. Rajgelj, Temelji prava in pravne ureditve, GV Založba, Ljubljana (2006)M. Cerar, (I)racionalnost modernega prava, Bonex založba, Ljubljana (2001)A. Igličar, Sociologija prava, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana (2004)A. Igličar, Teme iz sociologije prava, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1996)J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, Oxford University Press, Oxford (1992)H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Deutike, Wien (1934)A. Kožev, Fenomenologija prava, Nolit, Beograd (1984)G. Kušej, M. Pavčnik, A. Perenič, Uvod v pravoznanstvo, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1995)N. MacCormick, Institutions of Law, Oxford University Press, Oxford (2007)A. Novak, O definiciji prava, Zbornik znanstvenih razprav, LXI. letnik (2001)M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana (2007)A. Perenič, Relativna samostojnost prava, DDU Univerzum, Ljubljana (1981)A. Perenič, Uvod v razumevanje države in prava, Fakulteta za varnostne vede, Maribor (2005)G. Radbruch, Filozofija prava, GV Založba, Ljubljana (2008)O. F. Robinson, T. D. Fergus, W. H. Gordon, European Legal History, Butterworths, London (2000)F. Schauer, Is There a Concept of Law?, v: Law and Legal Cultures in the 21st Century (23rd IVR World Congress), Oficyna, Warszawa (2007)S. Vilfan, Uvod v zgodovino prava, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1991)N. Visković, Pojam prava: prilog integralnoj teoriji prava, Pravni fakultet u Splitu, Split (1976)

15

1. PRAVNA NORMA

1.1. PRAVNO PRAVILO1.1.1. Pojem pravnega pravila

V slovenskem jeziku izraz pravilo navadno razumemo v dveh pomenih: v najpogostejšem pomenu ga razumemo kot zahtevo po določeni obliki ali načinu vedenja in ravnanja (npr. cestnoprometno pravilo, športno pravilo, pravilo bontona). Tu navadno mislimo na družbena pravila kot določene zahteve glede vedenja in ravnanja v družbi.

V tem smislu je izraz pravilo gotovo dedič starejšega latinskega izraza norma, ki pomeni mero in tudi pravilo kot določeno vodilo oz. zahtevo. V tem primeru enačimo izraz pravilo z ožjim pomenom izraza norma (tako je pravno pravilo tu sinonim izraza pravna norma). Norma oz. normativnost se torej nanaša na vrednostno odločitev: “kaj naj se zgodi”, če nastopi določen dejanski stan. Gre torej za ustrezno ovrednotenje družbenih razmer, za t. i. normativni svet (najstvo, nem. Sollen, ang. ought). Pri tem pa je treba biti previden na dejstvo, kot smo že zgoraj poudarili, da zaradi bolj jasne in pregledne ponazoritve snovi izraz pravna norma v širšem smislu uporabljamo kot skupni izraz tako za pravno pravilo kot za pravno načelo. V tem smislu torej pravne norme sestavljajo pravna pravila in pravna načela.

Pri razpravljanju o pojmu prava smo že poudarili, da včasih izraz pravilo razumemo tudi kot nek vzorec dogajanja, določeno zakonitost, ki jo človek odkriva v naravi (npr. naravni zakon) ali izumlja v smislu neke določene tehnologije (npr. delovanje motorja z notranjim izgorevanjem na podlagi določenih tehničnih pravil). Tu ne gre za normativnost v vrednostnem smislu, temveč bolj za zakonitost določenega delovanja, ki jo človek odkriva ali vzpostavlja v dejanskem svetu. Ta je v vrednostnem smislu nevtralna, saj gre za vzročne povezave med naravnimi pojavi (tj. za spoznavanje in opisovanje kot predmeta naravoslovnih znanosti) ali tehničnimi zakoni (s katerimi se ukvarjajo tehnične vede). V obeh primerih gre za opis razmerja med vzrokom in posledico: “kaj se zgodi” (kajstvo, svet dejstev, dejanski svet – nem. Sein, ang. is). Sicer pa je tehnično pravilo lahko zajeto v pravnem pravilu, ko npr. pravno pravilo določa, kako naj ravnamo, da ne bo nastopila določena prepovedana posledica. Npr. če ne pritiskamo preveč na plin v avtomobilu (tehnično pravilo), ne bomo kršili prepovedi prehitre vožnje iz Zakona o varnosti cestnega prometa (ZVCP) (pravno pravilo).

Normativnost v vrednostnem smislu torej prepoznavamo le v družbenih pravilih. Z izrazom družbeno pravilo tako navadno razumemo nek vzorec, model oz. vrsto obnašanja, ki se zahteva za delovanje na določenem družbenem področju (npr. v družini, podjetju, športnem društvu, šoli). V tem smislu govorimo o družbenih pravilih kot o zahtevanih oblikah ali načinih vedenja in ravnanja v družbenih razmerjih, ki se v širšem smislu ne nanašajo le na pravo, temveč tudi na moralo, običaje in druge družbene norme (npr. tudi pravila bontona). Že samo družbeno pravilo se sestoji iz dveh delov: tj. primarne sestavine, ki določa vsebino samega pravila (npr. pravilo omike, da ko vstopimo v trgovino, pozdravimo trgovca), ter sekundarne sestavine, ki bolj ali manj izrecno določa posledico, če primarna sestavina ne bo upoštevana (npr. trgovec bo sporočil našemu znancu, da smo neolikani, če ga nismo pozdravili).

Sicer pa je tudi pravno pravilo kot temeljna sestavina pravnega sistema (metaforično rečeno, kot »celica« ali »atom«, jedro prava) družbeno pravilo, za katerega, kot že rečeno pri definiciji prava (glej supra), veljata glede na druga družbena pravila med drugimi vsaj dve posebnosti: (1) prisilnost pravnih pravil – njihovo nespoštovanje sankcionira država na organiziran način, pri čemer je sankcija vnaprej izrazito določena, zaradi česar se pravna pravila razlikujejo od drugih družbenih pravil (npr. od običajev in moralih pravil); ter (2) pravna pravila urejajo le človekovo zunanje vedenje in ravnanje, t. i. “zunanji konformizem”, saj ne posegajo v človekov notranji svet, kar pa je denimo za razliko od pravnih pravil

16

značilno za moralo (npr. kot notranja sodba vesti). Pravna pravila namreč ne zmorejo urejati oz. sankcionirati notranjega dogajanja človeka (naših mislih, vesti, notranjih sodb), če to ni ustrezno izraženo navzven.

1.1.2. Vrste pravnih pravil

Pravna pravila, torej obvezne ali zapovedane načine vedenja in ravnanja, na splošno delimo glede na njihove glavne lastnosti: splošnost, abstraktnost, posamičnost in konkretnost. Tako pri temeljni delitvi pravnih pravil navadno govorimo o splošnih in abstraktnih pravnih pravilih ter o posamičnih in konkretnih pravnih pravilih.

1.1.2.1. Splošno in abstraktno pravno pravilo

Splošno pravno pravillo je praviloma tudi abstraktno. V tem smislu mu včasih pravimo tudi tipsko, modelno ali vzorčno pravno pravilo. Sicer pa se lastnost splošnosti nanaša na določitev pravnih subjektov kot naslovljencev pravnega pravila, pri čemer pomeni, da naslavlja oz. velja za nedoločeno število pravnih subjektov. To pomeni, da gre za kategorijo oz. skupino ljudi, katere posamezniki niso individualizirani ali poimensko imenovani, temveč so naslovljeni z določenimi tipskimi lastnostmi kot »vsakdo, kdo, državljan, tujec.« V tem smislu lastnost splošnosti kot ena izmed temeljnih značilnosti modernega prava in kot pravnocivilizacijska pridobitev omogoča enako in nepristransko obravnavo pravnih subjektov.

Takšna tipična splošna pravna pravila so npr. zakonska pravna pravila, kot denimo spodnje iz 44. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR):

Zakonca sta se dolžna vzajemno spoštovati, si zaupati in si medsebojno pomagati.

V gornji določbi je za pojem splošnosti ključna beseda »zakonca«, ki pomeni splošno označitev vseh oseb, ki so sklenile zakonsko zvezo (sicer ZZZDR določa, da lahko zakonsko zvezo skleneta le moški in ženska). Gre torej za skupino oseb, ki poimensko ni imenovana. Še bolj je splošna spodaj citirana določba drugega odstavka 14. člena Ustave, ki določa:

Vsi so pred zakonom enaki.

Izraz »vsi« je sicer najbolj možen splošen izraz in tako označuje tako npr. državljane in tujce ter vse možne družbene skupine. V tem smislu je ta ustavna določba bolj splošna od zgoraj navedene določbe ZZZDR, ki npr. zahteva enakost pri spoštovanju in pomoči le med zakonci kot ožjo kategorijo oseb, ki so sklenile zakonsko zvezo (ali živijo v izvenzakonski zvezi).

Ne le zakonska in ustavna, temveč tudi podzakonska pravna pravila, tj. tista, ki jih navadno izdajajo izvršilnoupravni organi (npr. ministrstva), organi lokalne samuprave in drugi organi za izvedbo zakonodaje, so navadno splošna pravna pravila, saj le precizirajo siceršnja zakonska pravna pravila.

Navadno so splošna pravna pravila tudi abstraktna (lat. abstractio iz abstrahere, neupoštevanje naključnega, manj pomembnega, nebistvenega zavoljo glavnega, bistvenega). Lastnost abstraktnosti se ne nanaša na osebe kot naslovljence pravnega pravila, kot denimo v gornjem primeru velja za lastnost splošnosti, temveč zadeva življenjsko situacijo oz. ravnanje pravnih subjektov, ki ga pravno pravilo ureja. Tako se abstraktnost nanaša na nedoločeno

17

število konkretnih situacij, tj. na določen model, vzorec ali tip vedenja in ravnanja kot na vnaprej predviden dejanski stan, ki ni konkretiziran in ki mu v primeru zakona pravimo tudi zakonski dejanski stan. Ta omogoča predvidljivost vedenja in ravnanja, saj zakoni prično veljati, potem ko so tudi primerno objavljeni in se ljudje lahko še pred njihovo veljavo lahko seznanimo z njihovo vsebino.

Primer abstraktnosti pravnega pravila sledi spodaj v določbi 435. člena OZ:

S prodajno pogodbo se prodajalec zavezuje, da bo stvar, ki jo prodaja, izročil kupcu tako, da bo ta pridobil lastninsko pravico, kupec pa se zavezuje, da bo prodajalcu plačal kupnino.

Tip vedenja in ravnanja je seveda »prodajna pogodba« kot model ali vzorec vedenja in ravnanja, ki je vnaprej predviden za primere nakupa in prodaje najštevilnejših reči, ki jih ljudje kupujejo in prodajajo. Tu torej ne gre za konkretno prodajno pogodbo med osebami A in B ali C in Č, temveč za abstraktni (tj. vnaprej zamišljen) model, po katerem naj potekajo takšne vrste pravnih poslov. Mimogrede naj še dodamo, da splošnost pravnega pravila v gornjem primeru pomenita izraza prodajalec in kupec kot splošni označbi za neindividualizirani tip pravnega subjekta.

Še bolj abstraktna od zakonskih pravnih pravil so ustavna pravna pravila, npr. pravno pravilo iz 87. člena Ustave:

Pravice in obveznosti državljanov ter drugih oseb lahko Državni zbor določa samo z zakonom.

Tip, model ali vzorec vedenja in ravnanja je tu določanje pravic in obveznosti državljanov in drugih oseb, ki jih lahko določa le Državni zbor in to le z zakonom. Ko Državni zbor v določenih zakonih (npr. OZ, KZ, ZKP) določa abstraktna pravna pravila glede omenjenih pravic in dolžnosti, pravzprav izpeljuje to ustavno, še bolj abstraktno pravno pravilo.

Seveda vsebujejo abstraktna pravna pravila tudi podzakonski pravni akti v podobnem smislu, kot velja že pri zgoraj omenjeni splošnosti podzakonskih pravnih pravil.

Sicer pa splošna in abstraktna pravila navadno nastajajo v postopku ustvarjanja splošnih pravnih aktov (tj. kot ustava v ustavodajnem postopku, zakon v zakonodajnem postopku ter podzakonski akt v postopku za njegovo izdajo). O tem bomo sicer govorili v nadaljevanju v posebnem poglavju o ustvarjanju splošnih pravnih aktov.

1.1.2.2. Posamično in konkretno pravno pravilo

Za postopek uporabljanja splošnih pravnih aktov, ko denimo sodnik izda sodbo na podlagi zakona, o čemer več sicer v nadaljevanju pri poglavju o uporabljanju pravnih aktov, pa je še posebej značilen prehod od tipskega, torej splošnega in abstraktnega pravnega pravila, k posamičnemu in konkretnemu pravnemu pravilu.

Lastnost posamičnosti je individuacija tipskega pravnega pravila. Posamični subjekt ima lastnosti, ki jih opredeljuje tipsko pravno pravilo. Ko npr. OZ govori pri prodajni pogodbi o kupcu, gre za splošno pravno pravilo, posamično pravno pravilo pa nastane, ko pride do konkretne pogodbe, ki je sklenjena na podlagi OZ med A in B, ko je oseba A prodajalec, B pa kupec. V tem primeru tako omenjena prodajna pogodba med A in B vsebuje posamična pravna pravila, saj se nanaša na posamični, z imeni individualizirani osebi (torej A in B). Podobno se zgodi tudi v primeru odločbe za storjeni prekršek, ki jo izda okrajno sodišče zoper osebo C, v kateri je vsebovano posamično pravno pravilo, da mora oseba C npr.

18

plačati določeno globo. V tem primeru je bila kot pravna podlaga za izdajo odločbe oz. splošno pravno pravilo ustrezna določba Zakona o varnosti cestnega prometa (ZVCP), ki določa, da mora voznik, ki krši cestnoprometne predpise, plačati določeno globo. Prav tako davčna odločba o dohodnini, ki jo davčni organ izda osebi D, vsebuje posamično pravno pravilo, da mora dohodnino plačati oseba D na podlagi uporabe Zakona o dohodnini (ZDoh), ki kot splošno pravilo določa, da morajo davčni zavezanci plačati dohodnino.

Lastnost konkretnosti (lat. concretus, zrasel; snoven, iz con-, crescere rasti; stvaren, resničen, obstoječ v resničnosti ali izvirajoč iz nje) pravnega pravila pomeni konkretizacijo tipskega (torej abstraktnega in splošnega) pravnega pravila, ko nastopijo dejanske okoliščine na ravni življenjske resničnosti. Gre za konkretno vedenje oz. ravnanje, ki se zahteva, ne pa za tip, model ali vzorec vedenja oz. ravnanja kot pri abstraktnem pravnem pravilu.Tako se konkretno pravno pravilo nahaja v konkretni prodajni pogodbi med osebo A in B glede nakupa osebnega avtomobila npr. dne 10. 10. 2007, po kateri mora oseba B za konkretno vozilo Volvo plačati osebi A določeno vsoto denarja. V sodbi o prekršku se konkretno pravno pravilo nanaša na prehitro vožnjo osebe C dne 11. 2. 2006 skozi naselje Z, zaradi katerega mora oseba C plačati 1000 EUR globe. Konkretno pravno pravilo iz davčne odločbe o dohodnini osebe D pomeni, da mora doplačati znesek dohodnine za leto 2007 v višini 100 EUR.

Primer takšnega posamičnega in konkretnega pravnega pravila je npr. razviden iz spodaj navedene sodbe Višjega sodišča v Ljubljani:

Sodba civilnega oddelka Višjega sodišča v Ljubljani št. II Cp 2134/2003

Jedro:Sodba ne nadomešča kupoprodajne pogodbe, pač pa je izvršilni naslov.

Izrek:1) Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se v celoti glasi: »Sodba Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. Št. IV P 53/95-15 z dne 11. 6. 2001, se v 2. točki izreka dopolni tako, da se na strani 7 (list. št. 37) doda po koncu teksta »se ugodi« še tekst: »Zavrne se tožbeni zahtevek v besedilu: Sicer bo ta sodba nadomestila kupoprodajno pogodbo.«2) Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki 13.989,00 SIT pritožbenih stroškov v 15 dneh.

Obrazložitev:Sodišče prve stopnje je v obravnavani pravdni zadevi 11.6.2002 izdalo sodbo, s katero je med drugim ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke za sklenitev kupoprodajne pogodbe za garsonjero št. 3 v Ljubljani, ni pa odločilo o delu zahtevka, ki se je glasil: "Sicer bo ta sodba nadomestila kupoprodajno pogodbo." Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje izrek navedene sodbe dopolnilo z navedenim besedilom.

Proti sodbi se pritožuje tožena stranka in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da izrek sodbe z dne 11.6.2002 ostane nespremenjen. Navaja, da se z dopolnitvijo sodbe ne strinja. Bistvo vsake pogodbe je avtonomija volje pogodbenih strank, ki je sodna odločba ne more nadomestiti. Sodišče lahko toženi stranki naloži le obveznost sklenitve pogodbe. Sklenitev kupoprodajne pogodbe, ki je v smislu izvršilnih predpisov nenadomestno dejanje, bi tožeča stranka lahko dosegla v postopku izvršbe.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem tožene stranke. Ni pravne podlage za tožničin zahtevek, da naj sodba nadomesti kupoprodajno pogodbo. Sodbe so po vsebini dajatvene, ugotovitvene in oblikovalne. Ker je sodba dajatvena, torej izvršljiva, (čl. 310/1, 313/1 Zakona o pravdnem postopku) ni podlage za zahtevek: "... ker bo sicer tako kupoprodajno pogodbo nadomestila sodba." Sodba kupoprodajne pogodbe ne nadomešča, pač pa je izvršilni naslov (čl. 17/1 tč. 1 Zakona o izvršbi in zavarovanju). Kot pravilno navaja tožena stranka, je s sodbo z dne 11.6.2002

19

naloženo toženi stranki, da mora tožeči stranki prodati obravnavano garsonjero ter z njo skleniti kupoprodajno pogodbo, katere vsebina je v sodbi navedena. Če tožena stranka pogodbe ne bo sklenila, bo lahkotožnica predlagala izvršbo po 226. čl. Zakona o izvršbi in zavarovanju.Pritožbi je bilo zato treba ugoditi in izpodbijano dopolnilno sodbo spremeniti tako, da se zavrne tožbeni zahtevek v delu, s katerim tožeča stranka zahteva, da bo v primeru, če toženka ne bo sklenila kupoprodajne pogodbe, to pogodbo nadomestila sodba (člen 358 tč. 4 Zakona o pravdnem postopku).Ker je toženka s pritožbo uspela (čl. 154/1 Zakona o pravdnem postopku) ji gredo pritožbeni stroški. Toženka je zahtevala za pritožbo 500 točk, vendar ji v takem obsegu stroški ne gredo, ker je sporen tako majhen del odločitve v celotni zadevi, da gredo toženki lahko stroški le od najmanjše vrednosti spornega predmeta za tožbo, torej do 750 točk, kar po tarifni številki 18 v zvezi s tarif. št. 21/1 odvetniške tarife znese 125 točk. To je 13.750,00 SIT. K temu je treba prišteti zahtevanih 239,00 SIT za poštne stroške, medtem ko pritožbeno sodišče ni priznalo 50 točk za obvestilo stranki, kajti iz stroškovnika ni razvidno, kaj je s tem mišljeno glede na to, da je tožena Republika Slovenija, ki jo zastopa državno pravobranilstvo.

Zgoraj citirana sodba tako vsebuje posamično pravno pravilo v tem, da velja v primeru tožeče stranke in tožene stranke (katerih individualizacija z imenom in priimkom je zaradi varstva osebnih podatkov izpuščena). Konkretno pa je pravno pravilo v zgornji sodbi v tem, da nalaga zavrnitev tožbenega zahtevka, kateremu je ugodila prvostopenjska sodba glede nadomestitve kupoprodajne pogodbe s sodbo prvostopenjskega sodišča. Sicer je bila zgoraj navedena sodba sprejeta v postopku uporabljanja splošnih pravnih aktov na podlagi ustreznih citiranih določb Zakona o pravdnem postopku (ZPP).

Posamično in konkretno pravno pravilo (medsebojne pravice in dolžnosti med osebama A. A. in B. B. glede kupoprodaje avtomobila) vsebuje tudi spodnja prodajna pogodba kot posamični in konkretni akt, sprejet na podlagi splošnega in abstraktnega akta – OZ oz. njegovih posebnih določil v členih 435–527, ki se nanašajo na prodajno pogodbo.

Prodajalka A. A.,

rojena 25. 1. 1980, št. os. dokumenta P00333333, izdanega pri UE Hrastnik, davčna št. 44444444, stanujoča na naslovu KIDRIČEVA 1, HRASTNIK,

in

kupec B. B.,

rojen 1. 12. 1977, št. os. dokumenta 1111111, izdanega pri UE Domžale, davčna št. 22222222, stanujoč na naslovu CELOVŠKA 10, LJUBLJANA,

skleneta naslednjo

PRODAJNO POGODBO

1. členProdajalka kot lastnica proda in prepusti v last ter posest kupcu svoje motorno vozilo:vrsta OSEBNO V., znamka TOYOTA, tip COROLLA VERSO 2,2 D -4D Sol Plus 5, letnik 2008, registrska številka LJ 32 V 10, številka šasije CTLKM123PR320, število prevoženih kilometrov 17.000, v obstoječem stanju, ki sta ga ugotovili obe stranki soglasno.

2. členKupec kupi in prevzame v svojo last in posest od prodajalke vozilo iz prve točke pogodbe za dogovorjeno kupnino 17.000 EUR (z besedo: SEDEMNAJST TISOČ).

3. členKupec plača kupnino ob prevzemu ključev vozila.

4. členPogodbeni stranki sporazumno določita plačilo stroškov in dajatev v zvezi s to pogodbo, in sicer kupec plača overitev podpisa te pogodbe in DMV.

20

5. členStranki si bosta sporazumno prizadevali morebitne spore reševati sporazumno, v primeru, da sporazuma ni mogoče doseči, pa je za reševanje spora pristojno Okrožno sodišče v Ljubljani.

6. členPogodba je sestavljena in podpisana v štirih enakih izvodih, od katerih prejme vsaka stranka dva.

V Ljubljani, 1. 8. 2008

Prodajalka: .............................................................. Kupec:............................................................

1.1.3. Sestavine pravnega pravila

1.1.3.1. Splošno o sestavinah pravnega pravila

Za oblikovanje in uporabljanje pravnih pravil je treba nujno poznati njihovo zgradbo. Sicer pa pravnega pravila kot osredja pravnega sistema oz. njegove mikro temeljne zgradbe ne smemo preprosto enačiti s pravnimi določbami, ki jih najdemo v obliki členov, odstavkov, točk ali alinej v kakšnem zakonu. To so le zunanje oblike, v katerih se pojavljajo pravna pravila, ki so na tak način sporočena pravnim naslovljencem kot tistim subjektom, ki jih pravo naslavlja oz. jim daje določene pravice ali nalaga določene obveznosti. Iz takšnih zunanjih pravnih oblik moramo pravno pravilo, kot notranjo vsebino, šele spoznati s pomočjo pravnoteoretične analize. Ta pokaže, kako je pravno pravilo sestavljeno iz več delov oz. sestavin. O tem sicer več, infra, pri poglavju o sporočanju pravnih pravil.

Pravno pravilo ima nasploh dva tipa sestavin, pri čemer bi lahko govorili o primarnem vidiku ter o sekundarnem vidiku pravnega pravila. Primarni del pravnega pravila se nanaša na neko dovolitev, zapoved ali prepoved, ki pravnemu subjektu daje neko pravico oz. od njega zahteva izpolnitev določene dolžnosti. Tako npr. primarni del pravnega pravila iz ZVCP prepoveduje vožnjo motornih vozil skozi naselje preko 50 km/h.

V naravi pravnega sistema in življenja na sploh je, da ljudje navadno sami izpolnjujemo pravna pravila in se po njih ravnamo. Da deluje, mora biti pravni sistem kot sistem pravnih pravil vsaj povprečno učinkovit: sama od sebe ga mora spoštovati vsaj neka otipljiva večina ljudi, drugače se zastavljata vprašanje njegove legitimnosti (tj. upravičenosti) in potreba po njegovi spremembi. Vendar bi po drugi strani bilo pravno pravilo popolnoma brezsmiselno, če ga ne bi vsaj nekdo kršil. Potem ga sploh ne bi potrebovali. Ker se denimo kanibalizem pri nas praktično ne dogaja, o tem nimamo pravnega pravila v obliki posebnega kaznivega dejanja v KZ, ki bi sankcioniralo tovrstno odklonsko ravnanje. Če pa bi se v kakšnem posamičnem primeru kanibalizem kdaj vendarle zgodil, bi ga lahko preganjali prek drugih kaznivih dejanj (npr. umora ali skrunitve trupla).

V primeru kršitve oz. neizpolnitve prvega, tj. primarnega dela pravnega pravila, prične delovati drugi, tj. sekundarni del pravnega pravila, ki ima za nalogo doseči, da bo pravno pravilo vsaj drugotno učinkovalo. Pravno pravilo ne bi imelo nekakšne resne vloge, če ne bi v primeru njegove neizpolnitve oz. neučinkovanja sledila sankcija, ki ima namen vzpostaviti pomen primarne vsebine pravnega pravila. Če torej v naselju z motornim vozilom vozimo več kot 50 km/h, bomo kaznovani s plačilom globe (tj. denarne kazni za prekršek) oz. s kazenskimi točkami, če pa zelo veliko prekoračimo hitrost v naselju, moramo vozniški izpit celo ponovno opravljati.

Tako primarni kot sekundarni del pravnega pravila, npr. glede dovoljene hitrosti vožnje skozi naselje, sta med seboj povezana. Drugi, sekundarni, pride v poštev, če prvi ni bil udejanjen. Pri tem prvotni način izključuje drugotnega, medtem ko ne-nastop prvotnega

21

pogojuje aktiviranje drugotnega: če smo ravnali v skladu s pravilom, ki ne dovoljuje prekoračitve hitrosti v naselju prek 50 km/h, potem drugotni del pravnega pravila sploh ne nastopi, če pa zahteve nismo izpolnili oz. smo dovolitev prekoračili, potem sledi nastanek drugotne pravne posledice.

Preden že tu na kratko naštejemo podrobnejše sestavine tako prvotnega kot drugotnega dela pravnega pravila, si poglejmo, kako izgleda konkretno pravno pravilo iz ZVCP glede hitrosti vožnje skozi naselje:

32. člen ZVCP-1

1. PRIMARNI DEL PRAVNEGA PRAVILA

(1) Največja dovoljena hitrost vozila je omejena:- 50 km/h - na cestah v naselju;- 30 km/h - v območju omejene hitrosti;- 10 km/h - v območju umirjenega prometa in v območju za pešce.(2) Na posameznih cestah v naselju ali njihovih delih je največja dovoljena hitrost za vozila lahko največ 70 km/h, če varnost prometa in predpisani prometnotehnični elementi to omogočajo in je to določeno s predpisanim prometnim znakom.(3) Naselje, v katerem je hitrost omejena v skladu s prvim odstavkom tega člena, je pozidano območje ob cesti, ki ga sestavlja več stanovanjskih stavb, ki tvorijo prostorsko celoto, v kateri se pešci in vozila lahko vključujejo v promet na tej cesti preko dovoznih poti, ulic, trgov, parkov ali drugih javnih površin. Naselje vključuje tudi dele ceste znotraj pozidanega območja, ob katerih ni stanovanjskih stavb. Meje naselja morajo biti označene s predpisanim prometnim znakom.…2. SEKUNDARNI DEL PRAVNEGA PRAVILA(7) Voznik, ki prekorači s prometnim pravilom ali prometnim znakom omejeno hitrost na cesti v naselju, se kaznuje za prekršek z globo:a) če prekorači hitrost do vključno 10 km/h, z 80 eurov;b) če prekorači hitrost nad 10 do vključno 20 km/h, s 250 eurov. Enako se kaznuje voznik, ki do vključno 10 km/h prekorači dovoljeno hitrost v območju za pešce ali v območju umirjenega prometa. Vozniku motornega vozila se izreče tudi 3 kazenske točke;c) če prekorači hitrost nad 20 do vključno 30 km/h, s 500 eurov. Enako se kaznuje voznik, ki nad 10 do vključno 20 km/h prekorači dovoljeno hitrost v območju za pešce ali v območju umirjenega prometa. Vozniku motornega vozila se izreče tudi 5 kazenskih točk;d) če prekorači hitrost za več kot 30 km/h, z najmanj 1.000 eurov. Enako se kaznuje voznik, ki za več kot 20 km/h prekorači dovoljeno hitrost v območju za pešce ali v območju umirjenega prometa. Vozniku motornega vozila se izreče tudi 9 kazenskih točk in prepoved vožnje motornega vozila.(8) Ne glede na določbo prejšnjega odstavka, se izreče vozniku motornega vozila, ki v naselju prekorači dovoljeno hitrost za več kot 50 km/h, ali v območju za pešce, v območju umirjenega prometa oziroma v območju omejene hitrosti za več kot 30 km/h, poleg globe določene v prejšnjem odstavku tudi 18 kazenskih točk.

Sicer se primarni del pravnega pravila najprej sestoji iz primarne hipoteze ali dejstvene predpostavke, ki opredeljuje dejanske okoliščine, v katerih se pravno pravilo pojavlja oz. na katere se nanaša: v gornjem primeru na dejansko okoliščino vožnje skozi naselje. Nadalje primarna dispozicija ali normativno navodilo določa, kako naj se pravni subjekt vede in ravna, če se znajde v dejanskem položaju, kot ga določa primarna hipoteza: v zgornjem primeru ne sme voziti več kot 50km/h v naselju. Nadalje v okviru sekundarnega dela pravnega pravila pravna kršitev opisuje kršitev, ki je zanikanje primarne dispozicije: primer, ko je nekdo vozil več kot 50 km/h. Takšno ravnanje terja sankcijo, ki je četrti del pravnega pravila in predpisuje kaznovanje tistega, ki je kršil pravno pravilo: v gornjem primeru je to globa ali tudi kazenske točke v različnem razponu.

Lahko bi rekli, da sta v normativnem smislu najpomembnejši sestavini pravnega pravila normativno navodilo in pravna sankcija. Prvo določa pravico ali dolžnost pravnega

22

subjekta ali pristojnost določenega organa, druga pa pride v poštev, če je navodilo, ki ga nalaga pravno pravilo, kršeno. Videli bomo, da je brez sankcije pravno pravilo lahko povsem neučinkovito. Vendar prvi našteti sestavini pravnega pravila ne bi mogli obstajati brez drugih dveh sestavin, torej dejstvene predpostavke in pravne kršitve, ki sta predpostavki za nastop oz. uporabo normativnega navodila in pravne sankcije. Vsako navodilo se torej nanaša na nek dejanski stan, neko dejstvo in tudi, če želimo uporabiti sankcijo, mora obstajati prej neko navodilo, neka zapoved mora biti kršena. Če torej želimo uveljaviti navodilo »ne kradi«, mora iti za neko dejansko tatvino (npr. tatvino moškega plašča v veleblagovnici Nama v Ljubljani), in če želimo, da je nekdo za takšno krajo kaznovan, npr. s kaznijo treh mesecev zapora, mora kršiti zapoved »ne kradi«, ki ga zapoveduje konkretno kaznivo dejanje Tatvine iz 204 čl. KZ-1:

Kdor vzame komu tujo premično stvar, da bi si jo protipravno prilastil, se kaznuje z zaporom do treh let.

Spodaj so v diagramu prikazane vse štiri sestavine pravnega pravila glede na gornji primer vožnje po cesti skozi naselje.

Diagram: Sestavine pravnega pravila

PRAVNO PRAVILOprimarni del sekundarni del

dejstvena predpostavka

normativno navodilo

pravna kršitev pravna sankcija

hitrost vožnje po cesti v naselju

ne več kot 50 km/h več kot 50 km/h 80 km/h –najmanj 1000 EUR

3–18 KT

V nadaljevanju so vse štiri sestavine pravnega pravila podrobneje opisane in razčlenjene.

1.1.3.2. Dejstvena predpostavka

Vsako pravno pravilo se nanaša na določena dejstva, na določen dejanski stan. Lahko bi rekli, da je celovitost prava sestavljena iz dejstev, ki jih urejajo pravna pravila. Tako je dejstvena predpostavka tisti dejanski stan oz. tista dejstva, na katera se nanaša določeno pravno pravilo oz. njegovo normativno navodilo. Dejstvena predpostavka ali primarna hipoteza pravnega pravila tako predvideva, opredeljuje, opisuje ali vsaj nakazuje dejanski stan (tj. dejanske okoliščine ali dejstva), v katerem smo pravni subjekti nosilci pravic in dolžnosti. Daje torej tisti dejanski okvir, v katerem nam normativno navodilo veli, kakšne so naše pravice in dolžnosti – torej, kakšne so naše pravice in dolžnosti v določeni dejanski situaciji, v kateri se znajdemo.

V pravni določbi je dejstvena predpostavka opredeljena v t. i. zakonskem dejanskem stanu kot tistem dejanskem okviru, ki ga zakon, sicer na abstrakten način, predpostavlja zato, da lahko sploh vemo, v katerih (dejanskih) primerih velja določeno normativno navodilo (v obliki določene pravice ali dolžnosti). Najbolj bo to seveda razumljivo na praktičnem primeru, npr. 35. členu Zakona o nadzoru državne meje (ZNDM-2):

23

(ukrepi v notranjosti)

Policisti lahko zaradi preprečevanja nedovoljenega vstopa in bivanja na ozemlju Republike Slovenije ter preprečevanja in odkrivanja čezmejne kriminalitete na mednarodnih prometnih povezavah in objektih, pomembnih za čezmejni promet, če to opravičujejo varnostne razmere, ugotavljajo identiteto oseb ter opravijo kontrolo potnikov, prevoznega sredstva in stvari.

Dejstvena predpostavka v tem primeru nam daje dejanski okvir, v katerem lahko

policisti izvršujejo svojo pristojnost nadzora potnikov, prevoznega sredstva in stvari, ko imajo razloge za to na podlagi izvajanja določenih varnostnih ukrepov. Njihova pristojnost je za nas dolžnost (kot normativno navodilo), da dovolimo takšen nadzor v primeru, ko se gibljemo v notranjosti države, ko takšen nadzor policistov narekujejo določene varnostne razmere. To je v bistvu dejstvena predpostavka v tem pravnem pravilu. Zgoraj citirani del pravnega pravila se tako sestoji le iz dejstvene predpostavke in normativnega navodila, ki ga bomo sicer bolj podrobneje obravnavali kasneje. V nadaljevanju se v delu ZNDM-2, ki ga tu sicer ne navajamo, bržkone nahaja tudi sekundarni del tega pravnega pravila (torej predvidevanje kršitve te naše dolžnosti in predvidena sankcija zanjo).

Dejstvena predpostava je lahko v nekem pravnem aktu relativno določna. Tako npr. v 32. čl. ZVCP:

(1) Največja dovoljena hitrost vozila je omejena:- 50 km/h - na cestah v naselju;…(3) Naselje, v katerem je hitrost omejena v skladu s prvim odstavkom tega člena, je pozidano območje ob cesti, ki ga sestavlja več stanovanjskih stavb, ki tvorijo prostorsko celoto, v kateri se pešci in vozila lahko vključujejo v promet na tej cesti preko dovoznih poti, ulic, trgov, parkov ali drugih javnih površin. Naselje vključuje tudi dele ceste znotraj pozidanega območja, ob katerih ni stanovanjskih stavb. Meje naselja morajo biti označene s predpisanim prometnim znakom.

Tako je dejanski okvir, v katerem smo dolžni upoštevati normativno navodilo (torej pri vožnji ne presegati 50 km/h), lahko dokaj jasno določen. Le v naselju, ki je opredeljeno v tretjem odstavku gornjega člena, smo dolžni upoštevati predpisano omejitev hitrosti, če ne želimo biti kaznovani.

Dejstvena predpostavka je lahko tudi manj določna oz. relativno bolj ohlapna, kar npr. sledi iz 499. člena OZ, ki se nanaša na prevzem stvari pri prodajni pogodbi:

Prevzem stvari sestoji iz dejanj, ki so potrebna, da bi bila izročitev možna, in iz tega, da kupec stvari odnese.

Dejanski okvir, v katerem se pojavlja normativno navodilo, tj. storiti vse tisto, kar je treba, da je izročitev možna in da kupec stvar odnese, je dokaj skopo in ohlapno določen ter se nanaša na prevzem katerekoli stvari, ki je predmet prodajne pogodbe. Sicer pa v takšnem primeru ni naključje, da je dejstvena predpostavka ohlapno določena, saj je njena večja abstraktnost tudi namen zakonodajalca, ki je tako imel namen zajeti ali normirati kar največji možni spekter dejanskih situacij, ki se nanašajo na prevzem pri prodajni pogodbi.

Sicer je lahko dejstvena predpostavka kot primarni zakonski dejanski stan sestavljena iz znakov, ki so našteti alternativno kot več dejanskih možnosti, za katere velja normativno navodilo, pri čemer nastopi pravna posledica, če se je zgodilo že eno izmed naštetih dejstev. Tako je po 9. členu Pomorskega zakonika »slovensko pristanišče, namenjeno za obisk tuje vojaške ladje ali sestava vojaških ladij, pristanišče Koper, ki je namenjeno za mednarodni javni promet.« To pomeni, da če pride v Slovenijo na obisk že ena sama vojaška

24

ladja, že tedaj nastopi pravna posledica iz tega pravnega pravila, kar pomeni, da je treba takšno ladjo usmeriti v pristanišče Koper. Ravno tako, ko gre za obisk več vojaških ladij.

Nadalje je lahko dejstvena predpostavka določena kumulativno, kar pomeni, da morajo nastopiti vsa izmed naštetih dejstev, da nastopi pravna posledica. Tako ima po prvem odstavku 12. členu ZZZDR dalj časa trajajoča življenjska skupnost moškega in ženske, ki nista sklenila zakonske zveze, zanju enake pravne posledice po tem zakonu, kot če bi sklenila zakonsko zvezo, če ni bilo razlogov, zaradi katerih bi bila zakonska zveza med njima neveljavna; na drugih področjih pa ima taka skupnost pravne posledice, če zakon tako določa. Da torej lahko sledi pravna posledica priznanja oz. obstoja izvenzakonske skupnosti, ki se kaže v pridobitvi določenih pravic in naložitvi določenih obveznosti, morata biti izpolnjeni vsaj dve dejstvi: iti mora za moškega in žensko. Po ZZZDR torej v tem primeru ni dovolj, če nastopi le eno dejstvo – bodisi le ženska ali moški v takšni skupnosti, kajti nihče ne more biti v izvenzakonski skupnosti sam s sabo kot tudi ne more iti po tem zakonu za izvenzakonsko skupnost le dveh moških ali dveh žensk.

Dejstvena predpostavka je lahko določena tudi taksativno, kar pomeni, da normativno navodilo velja le v posebej določenih oz. naštetih primerih. V drugih primerih, ki v posameznem pravnem pravilu niso našteti, takšno navodilo ne velja. Vsako dejstvo, ki sega izven tega točno določenega okvira, ne šteje. Če se vrnemu k gornji določbi ZVCP-1, ki opredeljuje naselje, so taksativno našteti vsi tisti dejanski elementi, ki tvorijo naselje, v katerem velja zapovedana omejitev hitrosti. Takšno taksativno naštetje posameznih dejanskih elementov je še posebej pomembno, da udeleženci lahko predvidijo možno pravno posledico in zato temu prilagodijo svoje ravnanje.

Včasih pa je dejanska predpostavka določena primeroma oz. eksemplikativno. To je v primerih, ko je dovolj, da neki dejanski stan opišemo s tipičnimi elementi, ki pa veljajo tudi za druge bistveno podobne dejanske stanove. Tu gre navadno za tehniko zakonodajalca, ki se je poslužuje tedaj, ko ni možno zajeti vseh možnih dejanskih stanov v posameznem pravnem pravilu, zato je naloga uporabnika pravne norme, da oceni, za katere bistveno podobne dejanske stanove tudi velja predpisana pravna posledica. Po drugi strani pa tudi ne gre za tako pomembno dejansko stanje, da bi bilo zajeto prav v taksativni obliki. Tako npr. prvi odstavek 21. člena Stanovanjskega zakona določa, da mora na skupnih delih večstanovanjske stavbe upravnik tekoče skrbeti za izvedbo rednih vzdrževalnih del manjše vrednosti (tj. za manjša pleskarska dela, zamenjavo manjših rezervnih delov in podobno). Ko torej nastopi dejanska situacija, ki je podobna manjšim pleskarskim delom in zamenjavi manjših rezervnih delov (npr. zamenjava razbite šipe na oknu v skupnih prostorih), nastopi dolžnost upravnika, da poskrbi za vzdrževanje.

Ob koncu razpravljanja o dejstveni predpostavki naj navedemo, da se ta nahaja v pravnem pravilu v obliki zakonskega dejanskega stanu, le ko gre za abstraktno pravno pravilo, saj je treba naslovljencem (oz. adresatom) pravnih norm vnaprej sporočiti, v katerih dejstvenih situacijah nastopa njihova pravica ali dolžnost, kar je seveda zahteva predvidljivosti kot podnačela ustavnega načela pravne države. Pri konkretnem pravnem pravilu (npr. ko je nekdo z obsodilno sodbo obsojen na zaporno kazen zaradi kaznivega dejanja ropa) pa že tako ali tako sodišče izhaja iz zakonske (dejstvene) opredelitve določenega ravnanja (v tem primeru iz 206. čl. KZ-1), pri čemer upošteva tudi normativno navodilo konkretnega pravnega pravila ter obe sestavini konkretizira glede na dejanski primer. V posamičnem aktu, torej v tem primeru v sodbi, tako sodišče ugotovi, ali je (ni) bilo normativno navodilo kršeno in v tem vidu določi ustrezno pravno sankcijo.

1.1.3.3. Normativno navodilo

25

Normativno navodilo ali primarna dispozicija je osrednja sestavina pravnega pravila, ki pravnim subjektom sporoča pravice in obveznosti, ki jih imajo v medsebojnih razmerjih, državnim in drugih pravnim organom pa njihove pristojnosti. V njem je tako zajeto bistvo pravnega pravila, pri čemer gre za določena vedenja in ravnanja, ki jih želi doseči oblikovalec pravnega pravila.

Toda vsa normativna navodila, ki jih postavlja normodajalec, niso tako normativno intenzivna oz. stroga, saj vsa ne posegajo na enako pomembna družbena področja, četudi je normodajalec presodil, da morajo biti pravno urejena. Tako lahko govorimo o različni normativni intenzivnosti takšnih navodil, ki pomenijo stopnjo oz. raven obveznosti ali nujnosti zapovedanega vedenja in ravnanja, s katero se določeno navodilo nanaša na njegove naslovljence.

1.1.3.3.1. Normativna intenzivnost normativnih navodil(1) Zapovedujoča in prepovedujoča normativna navodila

Najstrožja normativna navodila, ki zapovedujejo ali prepovedujejo določeno vedenje in ravnanje, so brezpogojna, kategorična ali kogentna (tj. »prisilna«) normativna navodila. Tako je prepovedujoče normativno navodilo vsebovavno v 10. čl. OZ, ki prepoveduje povzročanje škode, ali v tisti določbi ZVCP, ki prepoveduje ustavljanje in parkiranje na določenem delu ceste. Tu so tudi številne prepovedi iz KZ (npr. prepoved umora, telesne poškodbe, goljufije, genocida), ki nam ne dovolijo storiti določene vrste dejanj. Po drugi strani je zapovedujoče tisto normativno navodilo iz ZDoh, ki zapoveduje, zahteva, da nekaj storimo: da moramo zavezanci za plačilo dohodnine vložiti dohodninsko napoved do določenega dne. S takšnimi navodili skuša normodajalec zavarovati temeljne družbene vrednote (npr. življenje, varnost, svobodo, zdravje, premoženje) in tudi zavezujoče določiti pravice in dolžnosti ter jasno določiti mejo med dovoljenim in prepovedanim. Takšna »prisilna« normativna navodila najpogosteje najdemo tam, kjer gre za zavarovanje splošnega družbenega interesa oz. temeljnih pravic in dolžnosti. Predvsem je to področje javnega prava, kamor sicer spadajo pravne panoge kazenskega prava, finančnega prava, upravnega prava itd. (več o tem glej, infra, pri poglavju Sistemizacija prava).

Kogentna normativna navodila so kot rečeno brezpogojna – posameznikom velijo, kako naj ravnajo, kaj morajo storiti ali česa ne smejo storiti. Tu gre torej za zapovedi ali prepovedi, ki jih posamezniki ne morejo spreminjati, saj gre za pravne okvire, ki so po oceni normodajalca še posebej pomembni za družbo oz. javni interes. Tudi v pretežno dispozitivnem (tj. razpolagalnem) obligacijskem pravu so nekatera normativna navodila kogentna, in to tedaj, ko določbe OZ vsebujejo glagole kot npr. »mora«, »ne sme«. Tudi v ostalem civilnem pravu so normativna navodila večinoma dispozitivna, kogentna pa so tedaj, ko zaradi svoje pomembnosti za pravno varnost ali pravičnost (torej zaradi pomembnih pravnih vrednot) omejujejo avtonomijo ali svobodno delovanje strank. Tu gre npr. za zastaralne roke, najvišjo obrestno mero, nujni delež v dednem pravu.

Dispozitivno pravo (“popustljivo pravo”) oz. dispozitivna normativna navodila glede predvidenega ravnanja zavezujejo le, če se stranke ne dogovorijo drugače. Tu je normodajalec ocenil, da ne gre za tako močan družbeni oz. javni interes, zato je dal pravnim subjektom možnost, da razmerje uredijo tudi drugače, če je to v njihovem interesu. Gre za subsidiarno ali drugotno uporabo dispozitivnih norm, ki dopolnjujejo in nadomeščajo voljo strank. Dispozitivna normativna navodila najdemo najpogosteje med civilnopravnimi pravnimi pravili, ki jih vsebujeta npr. obligacijsko pravo in dedno pravo. V takšnem primeru zakonski jezik vsebuje izraze, kot so: »lahko«, »stranki določeno vprašanje uredita« itd. Gre torej za »blažje« izražanje in ne za tako velevni jezik kot v primeru kogentnih določb.

26

(2) Pooblaščajoča, izbirna in dispozitivna normativna navodila

Pogosto oblikovalec pravnega pravila pravnim naslovljencem ne ukazuje ali jim kaj prepoveduje, temveč jih omogoča oz. dopušča določeno ravnanje. Od njih samih je torej odvisno, ali bodo takšno pooblastilo izrabili ali ne. Takšna normativna navodila imenujemo pooblaščujoča. Oseba A, ki je neko stvar posodila osebi B, jo ima po OZ pravico zahtevati nazaj. Pri tem je seveda odvisno od osebe A, ali bo to tudi storila.

Oblikovalci pravnih pravil in normativnih navodil so lahko do pravnih naslovljencev še bolj popustljivi. Tako jim lahko dajo na voljo različne možnosti ravnanja, s katerimi izpolnijo določeno zahtevo normodajalca. Takšna normativna navodila imenujemo izbirna ali alternativna. Določeno prepoved, zapoved ali dovolitev spoštujemo, če upoštevamo že eno različico izmed možnih oz. naštetih. Tako po ZZZDR dolžnost preživljanja neke osebe izpolnimo bodisi tako, da to osebo preživljamo pri sebi ali ji plačujemo določene denarne zneske, ko ne živi pri nas. V takšnem primeru se vsak posameznik odloči sam glede na svoje interese oz. zmožnosti.

V določenih primerih smejo pravni subjekti določeno normativno navodilo, ki ga je predvidel normodajalec, celo nadomestiti z normativnim navodilom, ki ga sami določijo. Že zgoraj smo govorili o t. i. dispozitivnih normativnih navodilih. Pravni subjekti jih lahko z novimi (lastnimi) normativnimi navodili preoblikujejo v mejah pravnega upravičenja. Npr. po OZ je treba pri shranjevalni pogodbi stvar vrniti, kjer je bila izročena shranjevalcu, razen če se stranki ne dogovorita drugače. Omenili smo že, da se takšna dispozitivna normativna navodila uporabljajo najpogosteje na področju civilnega (še posebej obligacijskega) in gospodarskega prava. Tu gre torej za uresničevanje predvsem zasebnih interesov, kjer ne gre za zahtevo po enosmernih ravnanjih kot v primeru javnega interesa. Normativno navodilo, ki ga ponuja zakon, bo prišlo v poštev le tedaj, če ne pride do dogovora o drugačnem ravnanju.

(3) Normativna navodila, ki omogočajo prosti preudarek

Na splošno sicer velja, da mora biti ravnanje državnih organov čimbolj natančno opredeljeno. Država in njeni organi so po svojem položaju proti posamezniku tako in tako premočni in kaj zlahka bi lahko zlorabljali svojo oblast in posegali v človekove pravice. Toda pri oblastnem odločanju se vendarle ne da vselej vnaprej predvideti vseh okoliščin, ki lahko pridejo v poštev pri odločanju v konkretnem primeru. To pomeni, da normodajalec z določenim abstraktnim pravnim pravilom državnega organa pooblasti, da v zvezi z določenim pravnim razmerjem (oz. pravico ali dolžnostjo) v vsakem konkretnem primeru presodi, kakšno odločitev je treba sprejeti.

Določene smernice za takšno ravnanje določa že Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP), ki v 6. členu določa, da mora biti v upravnih zadevah, v katerih je upravni organ po zakonu ali po predpisu lokalne skupnosti upravičen odločati po prostem preudarku, odločba izdana v mejah pooblastila in v skladu z namenom, za katerega mu je bilo pooblastilo dano. Namen in obseg pooblastila tako določa zakon ali predpis lokalne skupnosti, ki vsebuje pooblastilo za odločanje po prostem preudarku.

Tako se lahko po Zakonu o državljanstvu RS slovensko državljanstvo iz znanstvenih, gospodarskih, kulturnih, nacionalnih ali drugih podobnih razlogov (navadno uspešnim športnikom) podeli tujcem ne glede na to, ali izpolnjujejo splošno predvidene pogoje za pridobitev državljanstva z naturalizacijo (starost 18 let, odpust iz prejšnjega državljanstva, 10 let dejanskega življenja v Sloveniji, zagotovljen trajni vir preživljanja, obvladanje slovenščine

27

itd.). Tako lahko pristojni državni organ osebo, ki prosi za naturalizacijo, po prostem preudarku sprejeme v državljanstvo, če je to v skladu z nacionalnim interesom.

Tudi v primeru izdaje orožnega lista na podlagi Zakona o orožju lahko upravni organ odreče dovoljenje za posedovanje orožja zaradi določenih osebnih okoliščin prosilca, če ugotovi, da ni zanesljiv. Pri tem pa se po zakonu za nezanesljivost šteje, če okoliščine, v katerih prosilec živi, kažejo, da ni primeren za posedovanje orožja (16. člen Zoro-1).

Nadalje ima tudi v primeru priznanja pravice do pribežališča (azila) državni organ več svobode pri odločanju, da ustrezno oceni konkretne okoliščine in pride do ustrezne odločitve ter tako zavaruje javni interes.

V takšnem primeru ima državni organ (najpogosteje upravni organ) pravico do prostega preudarka oz. diskrecijsko pravico pri odločanju. Seveda mora pri tem ostati v posebej predvidenih mejah diskrecijskega pooblastila in ravnati v skladu z namenom, za katerega je bilo pooblastilo dano v zakonu (t. i. legalitetno načelo), ter navesti razloge za svojo odločitev, zato da se da preveriti, ali je ravnal zakonito. Takšna svoboda pri odločanju seveda lahko pomeni tudi nevarnost subjektivnosti pri odločanju upravnega organa. Te nevarnosti v smislu ogrožanja legalitetnega načela (120. člen URS) se je zavedalo tudi Ustavno sodišče RS v svoji praksi. Tako v zvezi s tem zahteva, da mora že zakon določati vse bistvene sestavine, ki opredeljujejo posameznikov pravni položaj, in da mora biti v zakonu določen oz. jasno razviden namen pooblastila za odločanje upravnega organa po prostem preudarku. Če se pojavi dvom, ali je takšno pooblastilo sploh dano, se šteje, da ni dano, saj mora biti v zakonu izrecno predvideno.

1.1.3.3.2. Določljivost normativnih navodil

Normativna navodila so v pravnih aktih opredeljena z različno stopnjo jezikovne in pomenske preciznosti. To pogosto sovpada z njihovo normativno pomembnostjo, ni pa vedno nujno tako, saj je odvisno tudi od drugih okoliščin in namena uporabe določenega normativnega navodila. Visoka stopnja jezikovne in pomenske natančnosti normativnega navodila je sicer pravni ideal, ki pa ni vedno dosegljiv oz. včasih niti ni najbolj smiseln. Včasih se namreč zdi bolje, da zakonski jezik ni tako precizen, da s tem daje več manevrskega prostora npr. sodniku v konkretni zadevi, da npr. ugotovi v primeru malomarnega zdravljenja zdravnika, ali je pri zdravljenju upošteval medicinsko doktrino, ki je veljala v danem trenutku. Vsi vemo, kako še posebej medicinska znanost hitro napreduje, in bilo bi povsem nemogoče, da bi jo poskušali podrobno uzakoniti, saj bi morali takšen zakon nenehno spreminjati, ob tem pa bi moral biti tudi neverjetno obsežen.

Ob tem velja seveda poudariti splošno načelo, da naj kontekst pravnega sporočila vsebuje vsaj merila, ki pravnim subjektom omogočajo, da lahko ugotovijo vsebino vedenja in ravnanja (t. i. določljivost normativnega navodila kot osrednjega dela pravnega pravila). Drugače gre lahko za nepredvidljivo pravno urejanje, kjer ni nobene pravne varnosti oz. gre lahko celo za pravno nevezanost npr. sodnika pri odločanju o naših pravicah in dolžnostih v primeru spora.

(1) Striktna normativna navodila

Tu gre torej za natančna, jasna, skratka idealna normativna navodila, kjer je že iz opisa razvidno, kako naj pravni subjekt ravna. Toda v realnosti ta pogosto ne morejo biti tako striktna (lat. strictus iz stringere dotakniti se; stistniti – natančen, strogo določen). Takšni striktni znaki bi denimo bili matematični znaki, števila, ki bi jih vsebovala pravna norma

28

(npr. tožba mora biti vložena v 3 izvodih). Večinoma so normativna navodila sestavljena iz jezikovnih znakov. Ti so pomensko porozni in jih spremlja ustrezen rob dvoma, kajti šele kontekst, v katerem se pojavijo, lahko izostri pomen. Takšen primer je npr. normativno navodilo iz ZD, kjer nam šele kontekst pove, kaj je njegova vsebina v konkretnem primeru: »Pokojnikovo zapuščino pred vsemi dedujejo njegovi otroci in njegov zakonec, po enakih delih«.

Striktna normativna navodila so pogosto dispozicije oz. normativna navodila z omejitvijo, še posebej tedaj, ko so omejitve oz. meje, ki jih določa pravno pravilo, določene z matematičnimi števili. Tako je npr. v primeru različnih rokov (npr. rok za pritožbo je 15 dni). Nekoliko drugače je tedaj, ko gre za določene količinske razpone, v katerih se giblje normativno navodilo (npr. pri plačilu pogodbenih obresti), kjer je možna izbira več različič v okviru razpona. V tem primeru bi takšno normativno navodilo že spadalo v spodnjo skupino normativnih navodil, ki jih imenujemo relativno določljiva, kajti nedoločljivih pravnih pravil naj pravo v neki idealni obliki ne bi vsebovalo.

Če pa gre slučajno v kakšnem primeru za nedoločljiva pravna pravila, gre lahko za pravno praznino, ki jo je treba zapolniti, kajti sodnik v posamezni zadevi mora odločiti, da reši spor, po drugi strani pa gre lahko tudi za s strani sodnika nepopravljivo anomalijo v pravnem sistemu (npr. za kršitev načela pravne države, ki zahteva, da so pravna pravila jasna in določljiva), ki jo je treba popraviti na primarnem nivoju (npr. zakonodajalec sprejme po nalogu Ustavnega sodišča bolj jasno in s tem bolj določljivo pravno pravilo).

(2) Relativno določljiva normativna navodila

Pri teh je vsebina normativnega navodila odvisna ali pa vsaj soodvisna od merila, na katerega se pravno določilo izrecno sklicuje. Takšna normativna navodila so najprej navodila z nedoločenimi pojmi ali z raztegljivimi (elastičnimi) pojmi, npr.: “tolikšna hitrost”; “mera, ki je glede na naravo in namen nepremičnine običajna”, “vestnost in poštenje” strank; “dober gospodar”; “javna korist”. Tu gre za pojme, ki so vsebinsko soodvisni od okoliščin primera (npr. hitrost v cestnem prometu) in od izoblikovanih standardov vedenja in ravnanja (soodvisni od spreminjajočih se dejanskih okoliščin, ki jih ni mogoče relativno določno opredeliti v pravnem aktu). Ti so nedoločeni na abstraktno-regulativni ravni, vsebinsko pa določljivi v stiku s konkretnimi družbenimi razmerji. Gre torej za pojme s spreminjajočo se vsebino, ki se prilagajajo raznolikim dejanskim okoliščinam. V teh primerih mora biti merilo ravnanja enako v bistveno podobnih okoliščinah (npr. v dobro opremljeni bolnici), različno pa v bistveno drugačnih (npr. v gorskem svetu), ko gre denimo na nedoločen pojem “vestnega zdravljenja” po KZ.

Tipična normativna navodila z nedoločenimi pojmi so pravni standardi, ki so kot vsebinska merila vključeni v nedoločene pojme (strokovni, poklicni, krajevni standardi). Tu gre za tipično, povprečno, normalno ravnanje na določenem področju (npr. vestno in pošteno ravnanje, ravnanje dobrega gospodarja, vestno zdravljenje). Tu je niansiranost zahtevanega vedenja tolikšna, da je ni mogoče ustrezno izraziti že v samem formalnem aktu. Takšni pravni standardi se pojavljajo tako v civilnem, gospodarskem, upravnem in kazenskem pravu. V kazenskem pravu, kjer je zavoljo strogosti posegov v pravice posameznika, še posebej potrebna natančnost in določnost pravnega besedila so takšni pravni standardi dovoljeni le tedaj, ko v normi niti primeroma ne moremo opisati vsebine zapovedi ali prepovedi in je takšna praksa utrjena ter jo je mogoče objektivno prepoznati (npr. pri kaznivem dejanju Razžalitve).

29

Med relativno določljiva normativna navodila sicer štejemo tudi že zgoraj našteta izbirna normativna navodila, deloma tudi normativna navodila z omejitvami, dispozitivna normativna navodila in normativna navodila, ki omogočajo prosti preudarek.

Seveda se v praksi normativna navodila ne pojavljajo v čistih oblikah, ki smo jih prikazali zgoraj, ampak so najpogosteje sestavljena ali mešana iz bolj ali manj določenih znakov in pravnih pojmov. Tako npr. normativno navodilo, ki zahteva, da vozniki v naselju ne prekoračijo 50 km/h, vsebuje striktno normativno navodilo, ki določa maksimalno hitrost v naselju, torej 50 km/h, vsebuje pa tudi manj določena pojma »vozilo« ter »naselje«, pri čemer je treba ugotoviti šele v konkretnem primeru, ali se določeno prevozno sredstvo šteje za vozilo ter ali določena skupina hiš tvori naselje po ZVCP.

Že zgoraj smo navedli, da si pravo v smislu pravne varnosti prizadeva, da bi bil njegov jezik čimbolj natančen in določen, kjer je to treba in je tudi smiselno. Glede pomenske in jezikovne določenosti pravnega jezika bi tako lahko postavili določeno načelo, ki v bistvu zahteva, da so najbolj pomembne družbene dobrine in vrednote kar najbolj opredeljene, saj gre pri njih za skupni družbeni ali javni interes. Določena področja pa so stvar posameznikov in tu lahko dopustimo, da prihaja v poštev njihov zasebni interes. Tako bi lahko postavili nekakšno lestvico jezikovne in pomenske intenzivnosti normativnih modalitet, ki se glasi: (1) pravice in dolžnosti, kazniva dejanja in pristojnosti državnih organov naj bodo opredeljene relativno določno; (2) druge manj pomembne javne zadeve, ki pomenijo le izvrševanje zakona, so lahko tudi relativno nedoločno opredeljene, saj jih je nemogoče vnaprej precizirati, zato pri njih prihaja v poštev tudi diskrecija upravnih organov; (3) na civilnopravnih področjih prihaja v poštev predvsem zasebni interes in so normativna navodila večinoma lahko dispozitivne narave.

1.1.3.4. Pravna kršitev

O pravni kršitvi govorimo tedaj, ko gre za vedenje ali ravnanje, ki ni v skladu z normativnim navodilom. Če sta dejstvena predpostavka in normativno navodilo primarni del pravnega pravila, sta pravna kršitev in nato pravna sankcija sekundarni del pravnega pravila. Da pride v poštev pravna sankcija, mora biti normativno navodilo kršeno. V nekem smislu šele sekundarni del pravnega pravila daje smisel pravnemu pravilu oz. njegovi obveznosti. Pravno pravilo in njegovo normativno navodilo bomo pogosto spoštovali le, če je za primer njegovega neupoštevanja zagrožena pravna sankcija. Pravna kršitev je prav to neupoštevanje navodila pravnega pravila kot predpostavka nastopa sankcije. V vrednostnem smislu pomeni pravna kršitev protipravno (pravno nedopustno) vedenje in ravnanje. Je torej negacija pravnosti (ne-pravo) kot kršitev normativnega navodila.

Že zgoraj smo zapisali, da imajo normativna navodila različno normativno intenzivnost glede na družbeno področje, ki ga urejajo. Tako je tudi pri pravni kršitvi pomembna teža kršitve glede na pravno urejeno družbeno področje, kjer do takšne kršitve prihaja. Vrste pravnih kršitev tako ločimo na nekaj kategorij glede na naravo in pomembnost zavarovanih vrednot (dobrin), ki so kršene.

V zvezi s pravnimi kršitvami govorimo najprej o kaznivih ravnanjih (kazenskih deliktih). Tu gre za najtežja družbeno nesprejemljiva ravnanja, ki se nanšajo na določena družbena področja, pri čemer gre za različnost njihove nevarnosti oz. družbene škodljivosti. Tako so kazniva dejanja najhujše oblike kaznivih ravnanj. Ta ogrožajo in napadajo najbolj temeljne človekove in družbene dobrine. Določena so v Kazenskem zakoniku (KZ) po posameznih poglavjih, ki zajemajo skupine kaznivih dejanj glede na njihovo nevarnost in družbeno področje, ki ga ogrožajo (npr. kazniva dejanja zoper človečnost, kazniva dejanja

30

zoper življenje in telo, kazniva dejanja zoper premoženje, kazniva dejanja zoper gospodarstvo).

Manj nevarna kazniva ravnanja so prekrški. Ti ogrožajo javni red na številnih družbenih področjih (npr. v javnem prometu: npr. prekršek prehitre vožnje po cesti; pri gospodarskem poslovanju: npr. prekršek glede zlorabe firme podjetja; pri plačevanju davkov: npr. prepozna vložitev napovedi dohodnine). Gre torej za manj intenziven poseg v pravno zavarovane dobrine (npr. kršitev sožitja med ljudmi in državljanske discipline – prekrški zoper javni red in mir). Za razliko od kaznivih dejanj, ki morajo biti določena le z zakonom, lahko prekrške poleg zakona določajo tudi podzakonski akti (npr. uredba Vlade, odlok kot splošni akt občine).

Disciplinski prestopki pa so najlažja oblika kaznivih ravnanj. Ti pomenijo navadno kršitev delovnih obveznosti in discipline v gospodarskih organizacijah, zavodih, državni upravi itd. (npr. neupravičen izostanek z dela).

Poleg kaznivih ravnanj pa kot pravne kršitve na področju civilnega prava poznamo tudi civilne delikte in kršitve pravic. O civilnem deliktu govorimo tedaj, ko nekdo drugemu povzroči škodo s protipravnim vedenjem (nepogodbena škoda). Škoda je po OZ zmanjšanje oškodovančevega premoženja, preprečitev njegovega povečanja (t. i. premoženjska škoda) ali povročitev telesnih in duševnih bolečin drugemu (t. i. nepremoženjska škoda). V takšnem primeru gre za neposredno kršitev splošnih in abstraktnih pravnih pravil (OZ), t. i. tipsko pravno kršitev, saj OZ določa, da tisti, ki nekomu povzroči škodo, jo mora povrniti že po samem zakonu. Škoda pa lahko nastane tudi s kršitvijo neke konkretne pravice ali dolžnosti, ki je določena s posamičnim in konkretnim pravnim aktom (npr. s pogodbo). Če nastane pri tem škoda, govorimo o pogodbeni škodi.

Pravna kršitev torej lahko nastane z aktivnim ravnanjem ali storitvijo. Oseba A nekaj stori, do česar ni upravičena, npr. poškoduje osebni avtomobil osebe B. Torej krši normativno navodilo iz OZ o prepovedi povzročanja škode. Pravna kršitev pa je lahko storjena tudi s pasivnim ravnanjem ali opustitvijo, ko je nekdo nekaj dolžan storiti, pa krši zapoved, ki usmerja k določenemu ravnanju. Tako oseba C v določenem roku ne vloži napovedi za odmero dohodnine, pa čeprav je k temu zavezana po ZDoh.

V zvezi s pravno kršitvijo gre lahko za situacijo, ko z več dejanji povzročimo več različnih nedovoljenih posledic. Tedaj govorimo o steku pravnih kršitev, saj gre za več kršitev, ki posegajo na različna pravna področja. O steku navadno govorimo na področju kazenskega materialnega prava (tj. stek kaznivih dejanj). V takšnem primeru govorimo o resničnem ali realnem steku, ko torej nekdo z več dejanji povzroči več prepovednih posledic, za katere mu sodišče sodi hkrati. V takšnem primeru sodišče storilcu najprej odmeri kazen za vsako izmed kaznivih dejanj, izreče pa mu enotno kazen za vsa dejanja, katere seštevek pa je manjši od vsote vseh odmerjenih kazni. Takšen primer bi denimo bil, ko je npr. v istem pretepu A lahko telesno poškodoval B-ja in tudi hudo telesno poškodoval C-ja.

V določenih primerih pa je stek pravnih kršitev idealen, kar pomeni, da je z enim dejanjem storilec uresničil več prepovedanih pravnih posledic (npr.voznik avtomobila bi v isti nesreči nekoga hudo telesno poškodoval, nekdo pa bi zaradi njegove povzročitve nesreče denimo umrl). O navideznem steku kaznivih dejanj pa bi v obeh primerih govorili tedaj, ko bi šlo le za eno kaznivo dejanje. Pri navideznem idealnem steku bi to pomenilo, da bi pri umoru odgovarjal le za umor, četudi je storilec isto žrtev tudi prej lahko telesno poškodoval, saj hujša oblika vključuje tudi eno ali več lažjih. Prav tako pri navideznem idealnem steku kaznivo dejanje zajema tudi prekršek, ki je bil storjen z istim dejanjem, saj strožja oblika prepovedanega ravnanja zajema tudi milejšo. Pri realnem steku pa bi šlo denimo za navidezen stek tedaj, ko bi šlo denimo za nadaljevano kaznivo dejanje po 54. členu KZ-1 (»Kdor iz koristoljubnosti ali oškodovalnih nagibov istočasno ali zaporedoma stori ali poskusi storiti dve ali več istih ali

31

istovrstnih premoženjskih kaznivih dejanj, ki glede na kraj, način ali druge enake okoliščine pomenijo enotno dejavnost, stori nadaljevano kaznivo dejanje.«). Za idealni, a ne navidezni stek bi šlo, ko bi nekdo zaradi istega dejanja (npr. telesne poškodbe) odgovarjal tako kazensko kot odškodninsko (tj. civilno).

Tako kot za normativno navodilo velja tudi za pravno kršitvev, da mora biti v zakonu ali drugem pravnem aktu vnaprej relativno določno opredeljena: vnaprej mora biti določen delikt kot tudi sankcija zanj. Ta zahteva je še posebej stroga na področju kazenskega prava, kjer mora opis kaznivih dejanj vsebovati merila, ki dejanje in njegove sestavine pomensko dovolj določno zamejujejo. Kazensko pravo je torej eno izmed najpomembnejših pravnih panog zaradi nevarnosti ogrožanja temeljnih družbenih dobrin in še posebej zaradi velikih posegov v osebnost posameznikov, bodisi žrtev ali oškodovancev, bodisi obdolžencev, ko je sprožen kazenski pregon, zato morajo biti sestavine njegovih pravnih pravil še posebej natančno določene.

1.1.3.5. Pravna sankcija

Pravna sankcija je zaključna sestavina popolnega splošnega in abstraktnega pravnega pravila. Kot takšna omogoča sankcioniranje primarnega dela pravnega pravila, predvsem normativnega navodila, učinkovitemu delovanju katerega je tudi namenjena. Pogojuje jo pravna kršitev kot njena predpostavka: če npr. nekdo krši normativno navodilo, potem sledi sankcija kot v primeru denarne kazni, ki jo sodišče naloži osebi A, ker je razžalila osebo B in s tem kršila normativno navodilo iz 158. člena KZ-1, ki veli, da ne smemo žaliti drugih oseb (»Kdor koga razžali, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do treh mesecev.«).

Poglavitne značilnosti pravne sankcije v pravni državi so, da je: (1) vnaprej določena (npr. sankcije za kazniva dejanja v KZ-1) in je tudi (2) vnaprej predviden postopek ugotavljanja, ali gre za kršitev, in odreditve sankcije (npr. številna pravna pravila v Zakonu o kazenskem postopku (ZKP). Pravna sankcija je tudi (3) odvisna od pravne kršitve in njene narave, zato je npr. v KZ-1 za hujša kazniva dejanja predvidena hujša kazen, za lažja pa lažja kazen. Četudi smo navajeni, da sankcija pomeni predvsem (4) negativne posledice (npr. kazen zapora, denarna kazen), gre lahko tudi za (5) pozitivne ukrepe, kot so npr. vzpodbude in nagrade, ki so namenjene tistemu, ki je upošteval normativno navodilo. Takšni ukrepi so denimo subvencioniranje določene dejavnosti, davčne oprostitve, nagrade za določeno obnašanje (npr. pravica do nagrade tistega, ki najdeno stvar vrne, ali pridobitev lastninske pravice na najdeni stvari – okupacija po 50. členu Stvarnopravnega zakonika (SPZ). Seveda v takšnem primeru ne moremo govoriti o pravni kršitvi kot o predpostavki pravne sankcije in jo namesto tega raje imenujemo sekundarna hipoteza.

Primer nagrade kot pozitivne sankcije je tudi 207. člen OZ (Javna obljuba nagrade): »(1) Z javnim razpisom dana obljuba nagrade tistemu, ki opravi določeno dejanje, doseže kakšen uspeh ali se znajde v določenem položaju, ali obljuba, dana pod kakšnim drugim pogojem, veže tistega, ki jo je dal, da jo mora izpolniti. (2) Kdor obljubi nagrado ali vabi h kakšnemu nagradnemu tekmovanju, mora določiti rok za tekmovanje; če tega ne stori, ima vsak, ki se želi udeležiti tekmovanja, pravico zahtevati od sodišča, naj določi ustrezen rok.« Seveda bi lahko v takšnem primeru šlo tudi za negativno sankcijo, če tisti, ki je pod določenimi pogoji razpisal nagrado, potem ko so bili ti pogoji izpolnjeni, ne bi hotel obljubljene nagrade podeliti. V takšnem primeru bi bila negativna sankcija odškodnina, ki bi jo moral izplačati tistemu, ki je pogoje izpolnil in upravičeno zahteval nagrado.

V modernem pravu štejemo med pravne sankcije najprej (i) nadomestitvene ali restitutivne sankcije. Namen teh je vzpostaviti stanje pred pravno kršitvijo oz. nadomestiti poseg v zavarovano dobrino. Tu gre pogosto za sankcije za civilne delikte, ko sodišče dosodi

32

tožeči stranki odškodnino za škodo, ki jo je utrpela. Če naravna restitucija, tako da tožena stranka poškodovano stvar popravi ali nadomesti z novo, ni možna, je namen denarne odškodnine vzpostaviti stanje, ki je obstajalo pred povzročitvijo škode. Tudi namen odškodnine za duševne bolečine je vzpostaviti prejšnje stanje v duševni sferi oškodovanca, ki je obstajalo pred povzročitvijo škode. Pravne sankcije so lahko tudi (ii) povračilne ali retributivne sankcije, katerih namen je kaznovanje storilca pravne kršitve v smislu povzračila za zlo, ki ga je povzročil. Tu ne gre za vzpostavljanje prejšnjega stanja, temveč za prisilne ukrepe. Povračilne sankcije se pojavljajo predvsem na področju kaznovalnega prava (npr. zapor ali denarna kazen za povzročitev kaznivih dejanj in globa za prekrške). Seveda se tudi povračilne kazni odreja glede na težo storjenega dejanja in glede na odgovornost storilca.

Pravne sankcije se navadno izrekajo zoper storilca nekega prepovedanega dejanja. Najhujše sankcije se izrekajo za najhujša dejanja. To so kot rečeno kazniva dejanja, ki jih določa KZ-1 in ki določa tudi sankcije zanje. Tako KZ-1 določa naslednje vrste pravnih oz. v tem primeru kazenskih sankcij: (a) kazni, kamor spadajo zapor, denarna kazen in prepoved vožnje motornega vozila; (b) opozorilne sankcije: pogojna obsodba, pogojna obsodba z varstvenim nadzorstvom, sodni opomin; in (c) varnostne ukrepe: prepoved opravljanja poklica, odvzem vozniškega dovoljenja in odvzem predmetov. Do uveljavitve zakona, ki bo urejal ukrepe obveznega psihiatričnega zdravljenja neprištevnih in bistveno zmanjšano prištevnih storilcev, se uporabljajo določbe o varnostnih ukrepih obveznega psihiatričnega zdravljenja in varstva v zdravstvenem zavodu in obveznega psihiatričnega zdravljenja na prostosti, ki se izrekata neprištevnemu storilcu kaznivega dejanja po določbah (starega) KZ iz leta 1994.

Kazen je prisilen poseg države v posameznikove pravice, v glavnem v pravico do svobode in v pravico do premoženja. Država izreče posameznikom kazen v imenu družbe in njenih temeljnih vrednot, ki so bile kršene s kaznivim dejanjem. Izreči je mogoče le tisto kazen, ki je bila predpisana za posamezno kaznivo dejanje, še preden je bilo storjeno (t. i. načelo zakonitosti v kazenskem pravu iz 28. člena URS). S kaznijo, ki jo izrečejo posamezniku, naj bi na precej oster način dopovedali storilcu, da je prekršil pomembno družbeno dobrino in da ga je zato doletela kazen (povračilni ali retributivni smisel kazni). Poleg tega naj bi takšna kazen vzgojno vplivala na samega storilca, da v bodoče ne bo več povzročal kaznivih dejanj (specialna prevencija). Takšen izrek kazni naj bi tudi zastraševalno deloval na druge ljudi, da bi se izogibali storitvi podobnih nedovoljenih dejanj (generalna prevencija).

Kazni se uporabljajo za polnoletne, kazensko odgovorne storilce kaznivih dejanj. Glavni kazni sta kazen zapora in denarna kazen. Pri nas je najvišja zaporna kazen kazen dosmrtnega zapora po 46 čl. KZ-1, ki pa je predpisana le za najhujša kazniva dejanja. Drugače je najvišja kazen 30 let, najnižja pa 15 dni. Po 17. členu URS v Sloveniji ni smrtne kazni. Zaporne kazni so predpisane v razponu, kar pomeni, da sta določeni spodnja in zgornja meja zaporne kazni (zgornji maksimum in spodnji minimum), kar pomeni, da sodišče v konkretnih primerih odmeri storilcu kaznivega dejanja kazen, ki ustreza teži kaznivega dejanja ter vsem olajševalnim in obteževalnim okoliščinam, v katerih je ravnal. Takšnemu odmerjanju kazni pravimo individuacija kazenskih sankcij.

Denarna kazen je premoženjska kazen, ki jo je zakonodajalec predvidel bodisi kot glavno kazen, namesto zapora, ali kot stransko kazen, ko gre za kazniva dejanja, storjena iz koristoljublja. Tudi tu je v KZ-1 predviden zgornji maksimum in spodnji minimum denarne kazni, sodišče pa jo odmeri upoštevajoč poleg teže kaznivega dejanja tudi obteževalne in olajševalne okoliščine pri storitvi konkretnega kaznivega dejanja.

33

Poleg glavnih kazni (zapora in denarne kazni) je mogoče storilcem kaznivih dejanj izreči tudi stranski kazni: denarno kazen ali prepoved vožnje motornega vozila. Izrek stranske kazni prepovedi vožnje motornega vozila je mogoč le tedaj, ko je sodišče storilcu izreko kazen zapora, denarno kazen ali pogojno obsodbo. Izrek stranskih kazni ni obvezen.

Predvsem moderno kazensko pravo je uveljavilo tudi sankcije opozorilne narave. Tu je pomembna predvsem pogojna obsodba, ki se v praksi pogosto izreka. Pogojnost obsodbe je v tem, da kazen, ki jo sodišče določi, ne bo izvršena, če pogojno obsojeni v času, ki ga določi sodišče, ne bo storil novega kaznivega dejanja. Če pa pogojno obsojeni ne upošteva določil sodišča, sodišče lahko pogojno opozorilo prekliče in storilca kaznuje s kaznijo, ki jo je določilo pogojno. Takšno opozorilo sicer pride v poštev le pri manj težkih kaznivih dejanjih, kjer sodišče meni, da bo tudi tako dosežen namen kaznovanja. Drugi dve opozorilni sankciji sta pogojna obsodba z varstvenim nadzorom in sodni opomin.

Rezultat modernih spoznanj, da kazen ne more biti učinkovito sredstvo za vse storilce kaznivih dejanj, je tudi uvedba varnostnih ukrepov. Če gre za storilca, kjer obstaja nevarnost, da bo kazniva dejanja ponavljal, je treba ob izreku kazni izreči tudi ustrezen varnostni ukrep s tem, da se mu za stalno ali začasno odvzame določena pravica (odvzem vozniškega dovoljenja, prepoved opravljanja poklica, odvzem predmetov).

Sicer pa 5. člen KZ-1 tudi določa, da posebni kazenski zakoni določajo kazensko odgovornost mladoletnikov (do uveljavitve tega zakona se uporabljajo še določbe starega KZ) in tudi pravnih oseb (Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja). Glede teh področij torej veljajo določene posebnosti. Sicer pa določbe starega KZ določajo, da se mladoletnikom (od štirinajstega do osemnajstega leta) izrekajo vzgojni ukrepi, mladoletniku, ki je starejši od šestnajst let, pa pod posebnimi pogoji tudi mladoletniški zapor in lahko tudi denarna kazen.

Tudi pri prekrških, kot milejši obliki kaznivih ravnanj, poznamo več vrst sankcij. Najbolj tipična in osrednja sankcija za prekške je globa (vrsta denarne kazni), ki se izreče kot glavna kazen. Namesto globe se lahko izreče tudi opomin. Poleg tega pa Zakon o prekrških (ZP) kot stranske sankcije pozna še kazenske točke v cestnem prometu s prenehanjem veljavnosti vozniškega dovoljenja, prepoved vožnje motornega vozila, izgon tujca iz države, odvzem predmetov. Za prekrške ni moč več izrekati kazni zapora, če pa storilec prekrška pravočasno ne plača odmerjene globe, se ga lahko k plačilu globe prisili tako, da se določi uklonilni zapor, ki traja, dokler storilec ne plača globe, največ pa 30 dni. Sicer se mladoletnim storilcem prekrškov, ki so starejši od štirinajst let, izrekajo tudi vzgojni ukrepi, starejšim mladoletnikom (nad šestnajst let) pa se lahko izjemoma izreče tudi globa.

Tudi v disciplinskih prestopkih kot najlažjih oblikah kaznivih ravnanj se izrekajo določene pravne sankcije. Njihov namen je, da prizadenejo storilca v tisti lastnosti, ki terja, da je disciplinsko odgovoren. Med tovrstne sankcije uvrščamo disciplinske ukrepe, kot so: javni opomin, opomin, ukor, začasna prepoved opravljanja določene dejavnosti ali prenehanje delovnega razmerja.

Tudi za civilne delikte in kršitve pravic obstajajo določene sankcije, ki se jih izreka v primeru škode, ki nastane oškodovancu. Smisel tovrstnih sankcij torej ni povračilni in preventivni v smislu kaznovanja, temveč predvsem restitutivni – vzpostaviti prejšnje stanje oškodovancu, ki je obstajalo pred povzročitvijo škode. Tedaj, ko je nastala škoda na premoženju, bo takšna civilna sankcija predvsem obveznost povzročitelja škode, da vzpostavi naravno stanje stvari, ki je obstajalo pred škodnim dogodkom, če pa to ni možno, se oškodovancu dosodi denarna odškodnina. Ko pa je oškodovancu povzročena nepremoženjska škoda (npr. strah, duševne bolečine, sramota, ponižanje), mu bo sodišče prisodilo bodisi nepremoženjsko zadoščenje (npr. opravičilo ali objava sodbe, kjer je ugotovljena povzročitev škode) ali premoženjsko zadoščenje v obliki denarne odškodnine.

34

Zgoraj smo govorili predvsem o pravnih sankcijah, ki doletijo neposredno kršitelja, vendar pravni sistemi poznajo tudi pravne sankcije, ki doletijo neposredno nek pravni akt in tako samega kršitelja bolj posredno. Takšni sankciji, ki se uporabljata tako za splošne kot posamične pravne akte, sta: ničnost in razveljavitev. Ničnost je določena za tiste primere, kjer ima pravni akt tako hude napake, da jih ni mogoče popraviti oz. gre za akt, ki sploh ne bi smel nastati. Tak akt je treba odpraviti (ex tunc oz. za nazaj), saj vse od svojega nastanka naprej ne bi smel povzročati nobenih pravnih posledic in gre za to, da se odpravijo vse te škodljive posledice od začetka njihovega nastanka. Ničnost, ki se kot sankcija uporablja le za posamične pravne akte, je po svojih učinkih podobna odpravi, ki jo uporabljamo kot sankcijo za nezakonite podzakonske splošne akte ali za upravne in sodne odločbe, ki kršijo človekove pravice, Razveljavitev, ki jo kot sankcijo uporabljamo tako za posamične kot splošne pravne akte, pa pomeni, da pravni akt šele od trenutka razveljavitve dalje (ex nunc – za naprej) ne more več povzročati pravnih učinkov.

Tako sodišče v primeru posamičnih aktov določen akt razglasi za ničnega (npr. pogodbo) ali ga razveljavi (npr. pogodbo, sodbo nižjega sodišča), odvisno od tega, za kako hudo napako gre pri takšnem aktu (hujša napaka – ničnost, manj huda napaka – razveljavitev). V OZ je sankcija ničnosti predpisana za pogodbe, ki nasprotujejo Ustavi, prisilnim predpisom in moralnim načelom; pogodbe, katerih predmet je nemogoč, nedopusten, nedoločen ali nedoločljiv; pogodbe, katere vsebujejo nemogoč ali nedopusten pogoj; in pogodbe, ki niso sklenjene v predpisani obliki. Razveljavitev pogodbe pa je po OZ med drugim možna, če gre za izpodbojno pogodbo. Tu gre za pogodbo, ki jo je skleniila stranka, ki je poslovno omejeno sposobna, ali pa je pri sklenitvi pogodbe prišlo do napak volje (npr. zmota).

Ustavno sodišče, ki je edino pristojno za ugotavljanje ustavnosti in zakonitosti splošnih aktov, lahko zakon le razveljavi, odpravi pa lahko le podzakonski splošni akt ali npr. sodno odločbo, ki jo lahko tudi razveljavi, če ugotovi kršitev človekovih pravic, odvisno od tega, ali gre za odpravo škodljivih posledic (odprava – hujše napake, ex tunc) ali za manj hudo napako (razveljavitev – lažje napake, ex nunc).

1.1.3.6. Očitne in prikrite sestavine pravnega pravila

Skoraj vsako pravno pravilo, z izjemo nepopolnih pravnih pravil, tako ali drugače vsebuje vse štiri temeljne sestavine. Tako se pravno pravilo nanaša na neko dejansko stanje, vsebuje določeno normativno navodilo ali dispozicijo, predvideva možnost njegove kršitve ter v takšnem primeru predpisuje tudi sankcijo.

Med samimi pravnimi pravili so tudi razlike v tem, da nekatera izrecno vsebujejo vse štiri temeljne sestavine, ki so posebej poudarjene in izpisane v samem pravnem pravilu (t. i. očitne sestavine pravnega pravila). Druga pravna pravila se bolj osredotočajo samo na nekatere sestavine pravnega pravila, druge sestavine pa pri tem niso izrecno izpisane, temveč nekako ostajajo skrite v tistih sestavinah, ki so označene izrecno (t. i. prikrite sestavine pravnega pravila). V tej zvezi namreč obstaja določena razlika med pravnimi pravili na področju civilnega prava in kaznovalnega prava (npr. kazenskega prava, prava prekrškov). To razliko si bomo ogledali na spodnjih primerih.

Tako se civilno pravo navadno ukvarja z obema načinoma ravnanja (tako s primarnim, tj. z dejstveno predpostavko ter normativnim navodilom, kot tudi s sekundarnim načinom, tj. s pravno kršitvijo in pravno sankcijo). Obligacijsko pravo tako npr. določa položaje, v katerih se nahajajo pravni subjekti kot nosilci pravic in dolžnosti, predvideva možnosti kršitve njihovih pravic in dolžnosti in tudi določa sankcije. Naj spomnimo, da je področje civilnega prava izredno obsežno, saj gre za številna področja človekovega življenja,

35

ki morajo biti pravno urejena, da se predvidi možnost ravnanja v primeru sporov. Vsa ta področja niso nujno ljudem znana, zato je treba podrobneje opisati dejstva, v katerih nastopajo normativna navodila, ki jih je tudi treba natančno zapisati, da ne bi prihajalo do nesporazumov. Jasno je pri tem, da so tudi opredeljene možnosti njihovih kršitev ter tudi posledice, ki sledijo v obliki sankcij.

Kakšna je civilna odgovornost po OZ, ko gre za nesrečo, ki jo povzročijo premikajoča se motorna vozila, nikakor ni samo po sebi razvidno, zato je treba posebej opredeliti dejstveno predpostavko, v kateri se pojavlja normativno navodilo, ki bo pravnim subjektom sporočilo, kakšne so njihove pravice in dolžnosti. Za razliko od kazenskega prava gre tu celo za poseben poudarek na primarnem delu pravnega pravila (kaj so torej naše pravice in dolžnosti v določenih dejanskih situacijah), v kazenskem pravu pa gre bolj za poudarek na sekundarnem delu pravnega pravila.

Tako prvi odstavek 154. člen OZ določa:

Pri nesreči premikajočih se motornih vozil, ki je bila povzročena po izključni krivdi enega imetnika, se uporabljajo pravila o krivdni odgovornosti.

Dejstvena predpostavka je tu nesreča premikajočih se vozil, ki je bila povzročena po izključni krivdi enega imetnika vozila (npr. A je nepravilno prehiteval oz. vozil »v škarje«). V takšnem primeru normativno navodilo veli, da mora takšen povzročitelj nesreče oškodovancu povrniti škodo glede na svojo krivdo (navadno malomarnost). Takšen zapis je še posebej pomemben zato, ker se drugače za nevarne stvari (in avto je nevarna stvar) v obligacijskem pravu uporablja t. i. objektivna odgovornost (ne glede na krivdo). Tako je torej opredeljen primarni del pravnega pravila, sekundarni del pa najdemo v drugi določbi OZ (o tem, da se posamezne sestavine istega pravnega pravila lahko nahajajo v različnih določbah istega ali različnih zakonov, sicer več spodaj pri sporočanju pravnih pravil), ki pravi, da oškodovanec lahko odškodnino iztoži od povzročitelja nesreče (»Kdor drugemu povzroči škodo, jo je dolžan povrniti.«). Če torej voznik ne bo prostovoljno poravnal škode (pravna kršitev), ga bo oškodovanec tožil in sodišče bo vozniku izreklo določeno denarno odškodnino (pravna sankcija).

Kaznovalno, pri tem še posebej kazensko pravo pa se bolj kot primarnemu delu pravnih pravil posveča sekundarnemu delu. Še posebej pri kazenskemu pravu, ki se veliko ukvarja s t. i. mala in se (tj. »zla sama po sebi«: npr. posilstvo, umor, tatvina), je nekako razumljivo, da od naslovnikov pravnih pravil nekako pričakuje, da vedo, da je neko določeno dejanje nezakonito, saj je npr. tudi moralno sprevrženo. Po drugi strani pa si s tem, da dejstvene predpostavke in normativnega navodila ne opisuje podrobno oz. izrecno, nekako ustvarja manevrski prostor za razlago, kajti določena nezakonita dejanja se lahko zgodijo v najštevilnejših dejanskih situacijah in nemogoče bi bilo, če bi te dejstvene predpostavke bolj konkretno opredeljevali. Kljub takšnemu osredotočanju na sekundarni del pravnega pravila pa ta del vsebuje tudi prikrite sestavine iz primarnega dela, saj bi brez obstoja primarnih sestavin drugače sekundarni del ne mogel nastopiti. To si torej poglejmo na primeru 204. člena KZ-1, ki sankcionira kaznivo dejanje tatvine, ki se v prvem odstavku glasi:

Kdor vzame komu tujo premično stvar z namenom, da si jo protipravno prilasti, se kaznuje z zaporom do treh let.

Osredotočanje na sekundarni del pravnega pravila (tj. na pravno kršitev – ko nekdo drugemu neko stvar vzame proti njegovi volji, in pravno sankcijo – predvidena doba zaporne kazni) je nekako razumljivo, saj vsakemu postane že v otroštvu znano, da je krasti prepovedano. Dispozicija oz. normativno navodilo, ki je v tem pravnem pravilu nekako

36

prikrito v ozadju, bi se tu glasilo: Ljudje ne smejo drugim jemati stvari proti njihovi volji. Ali preprosto: Ne kradi! Dejstvena predpostavka pa niti ne more biti tu preveč podrobno zapisana, saj gre lahko za številne možne situacije in stvari, ki so lahko posameznikom odtujene.

1.1.4. Sporočanje pravnih pravil

Smisel sporočanja pravnih pravil je, da se njihovi naslovljenci seznanijo z njimi, da vedo, kaj smejo in česa ne smejo početi. Ena izmed zahtev pravne države je, da morajo biti predpisi objavljeni, preden začno veljati (npr. po 154. členu URS). Poleg tega mora biti tudi relativno jasno, kaj želi določeno pravno pravilo povedati svojim naslovljencem. Element jasnosti in določljivosti pravnih pravil je element pravne varnosti kot enega izmed podnačel načela pravne države. Torej, gre za to, da naslovljenci pravnega pravila ugotovijo, kaj je prepovedano in zapovedano ter kaj je sploh dovoljeno.

Sicer pa je pomembno, da naslovljenci pravnih pravil vedo, kje je meja med pravno-urejenim svetom z vsemi možnimi pravnimi posledicami in pravno-svobodnim ravnanjem. Že prej smo dejali, da se pravno svobodno ravnanje nanaša predvsem na človekov notranji svet, npr. na svet intimnih in prijateljskih razmerij med ljudmi. Ko pa človek seže izven sebe v družbeno sfero, lahko nastanejo določeni spori z drugimi ljudmi in tu ima družba interes, da takšna dejansko ali potencialno konfliktna področja družbenega sožitja pravno uredi.

Člen 35 URS, ki sicer določa, da je zagotovljena nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti in osebnostnih pravic, vsebuje tudi t. i. splošno svobodo ravnanja, ki nakazuje, do kje segajo meje človekovega svobodnega, pravno nevezanega delovanja. Tako je posameznik pravno svoboden, kolikor ga ne omejujejo pravne prepovedi, zapovedi in pravice drugega in če se ni sam zavezal. Pravimo, da je dovoljeno vse, kar ni izrecno prepovedano. V sodobni demokratični državi pa velja v tem kontekstu za državne organe t. i. predpostavka omejenosti, saj jim je dovoljeno le tisto, kar sodi v njihovo pravno predvideno pristojnost, vse drugo pa jim je prepovedano. V prejšni politični ureditivi je bila svoboda posameznika pojmovana bistveno ožje, saj mu je bilo dovoljeno le tisto, kar je bilo izrecno zapisano kot takšno.

Normodajalec sporoča pravna pravila s pomočjo jezika, kar bi lahko šteli za način, obliko oz. medij njihovega spročanja. Tako so normativni pravni akti praviloma jezikovni akti, ki s pisano ali govorjeno besedo sporočajo pravila o vedenju in ravnanju. Večinoma so to pisni akti (npr. zakoni), ki lahko vsebujejo tudi števila (npr. pri rokih ali omejitvah hitrosti), lahko pa gre tudi za t. i. konkludentna dejanja, ki so značilna posebej za posamične akte, in sicer še najpogosteje za vsakodnevne pogodbe, ko molče sklepamo (predpostavljamo) na njihov pomen npr. pri nakupu časopisa.

Pravni jezik se tehnično pojavlja v t. i. pravnih določilih ali pravnih določbah, kamor štejemo člene, odstavke ali druge enote pravnega akta (npr. alineje, točke). Tako je neko pravno pravilo lahko z vsemi svojimi štirimi sestavinami vsebovano v enem samem členu (npr. kaznivo dejanje) ali v različnih členih istega zakona (najprej primarni del, sekundarni pa npr. ob koncu zakona pri kazenskih določbah). Lahko pa je neko pravno pravilo izraženo celo v več različnih aktih iste ali celo različne pravne veljave. Npr. v primeru nekaterih ustavnih določil gre za kopico pravic, ki jih sankcionirajo šele zakoni. Tako je npr. nedotakljivost stanovanja kot temeljna človekova pravica zapovedana v 36. členu URS (»Stanovanje je nedotakljivo.«), kazenskopravno pa je kršitev te pravice sankcionirana v 141. čl. KZ-1 (»Kdor neupravičeno vstopi v tuje stanovanje ali zaprte prostore ali kdor se na zahtevo upravičenca od tam ne odstrani ali mu na drug način onemogoči njihovo uporabo, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta.«).

37

Oblikovno se pravno pravilo torej pojavlja v členih določenega pravnega akta. Toda vsebinsko gledano tvori pravno pravilo v celoti šele pomen, ki ga takšni jezikovni znaki sporočajo in ki ga je treba z določeno analizo šele odkriti, izluščiti, označiti, kajti pravno pravilo ni vedno istovetno s členi, s pomočjo katerih se izraža. Treba je torej odkriti njegov normativni stavek kot pomen določenega pravnega pravila, ki se kot celota lahko pojavlja tudi na različnih mestih nekega splošnega pravnega akta.

1.1.5. Nepopolna pravna pravila

O nepopolnem pravnem pravilu (lat. lex imperfecta) govorimo tedaj, ko v posameznem pravnem pravilu niso prisotne vse sestavine pravnega pravila. V takšnem primeru ne gre za celoto oz. popolnost sestavin niti v drugih pravnih določilih ne v drugih pravnih aktih, poleg tega pa te tudi niso prikrite v prisotnih sestavinah (npr. glej zgoraj primer glede kazenskopravnih pravil). Tako nepopolna pravna pravila vsebujejo normativna sporočila, ki se nanašajo na eno izmed sestavin pravnega pravila oz. so brez ene izmed konstitutitivnih sestavin pravnega pravila. Sicer pa se takšna nepopolna pravila lahko posredno nanašajo na druga »popolna« pravna pravila, na takšna odkazujejo, jih dopolnjujejo, omejujejo, razširjajo, pojmovno opredeljujejo ali drugače sooblikujejo. V nemški pravni teoriji tem pravijo tudi pomožna pravna pravila.

Tako npr. navezna okoliščina iz mednarodnega zasebnega prava, ki ureja pravna razmerja s tujim elementom (ko je npr. ena izmed pogodbenih strank tujec, druga pa domač državljan), nakazuje, da se za spor o določeni pogodbi uporabi pravo, ki sta ga izbrali stranki. Takšno nepopolno pravno pravilo pove le, kdaj neko »popolno« pravno pravilo (ne) pride v poštev. Če sta stranki tako izbrali slovenski OZ, potem se bodo v primeru spora pred sodiščem lahko med njima uporabljala številna »popolna« pravna pravila OZ.

Takšno nepopolno pravno pravilo je lahko tudi izjema od splošnega pravila, ki pove le, kdaj neko splošno, sicer popolno pravno pravilo ne velja. Iz 55. člena OZ izhaja, da je pogodba, ki ni sklenjena v predpisani obliki, nična, če iz namena predpisa, s katerim je določena oblika, ne izhaja kaj drugega. Toda 58. člen OZ določa izjemo od pravila, da je pogodba, za katero se zahteva pisna oblika, veljavna, čeprav ni bila sklenjena v tej obliki, če sta pogodbeni stranki v celoti ali v pretežnem delu izpolnili obveznosti, ki so iz nje nastale, razen če iz namena, zaradi katerega je oblika predpisana, očitno ne izhaja kaj drugega.

Še posebej so nepopolna pravna pravila t. i. pravne definicije ali opredelitve, ki vsebinsko določajo pravni pojem in njegove sestavine (npr. “pomen izrazov”). Te imajo pomen le v navezi z drugimi, samostojnimi oz. popolnimi pravnimi pravili, ki vključujejo vse sestavine oz. predpostavljajo njihov obstoj. Npr. 144 člen ZKP določa, da: “Posamezni izrazi, ki so uporabljeni v tem zakonu, imajo tale pomen: – osumljenec je tisti, zoper katerega se vodi predkazenski postopek; – obdolženec je tisti, zoper katerega teče preiskava ali zoper katerega je vložena obtožnica, obtožni predlog ali zasebna tožba; – obtoženec je tisti, zoper katerega je obtožnica postala pravnomočna; – obsojenec je tisti, za katerega je s pravnomočno sodbo ugotovljeno, da je kazensko odgovoren za določeno kaznivo dejanje; – izraz obdolženec se uporablja v tem zakonu tudi kot splošen izraz za obdolženca, obtoženca in obsojenca; – oškodovanec je tisti, kateremu je kakršnakoli njegova osebna ali premoženjska pravica s kaznivim dejanjem prekršena ali ogrožena; – tožilec je državni tožilec, zasebni tožilec in oškodovanec kot tožilec; – stranka je tožilec in obdolženec; – zunaj zakonska skupnost je dalj časa trajajoča življenjska skupnost moškega in ženske, ki nista sklenila zakonske zveze.”

Takšna nepopolna pravna pravila so tudi t. i. programska pravna pravila. To so tista pravna pravila, ki so brez svojega sekundarnega dela kot dela, ki se nanaša na pravno kršitev

38

in pravno sankcijo. Njihov pomen je predvsem politične narave, ki pa navadno ni neposredno uporabljiv (npr. iztožljiv) pred sodišči, kar je sicer ena izmed splošnih značilnosti pravnih pravil. Zato se postavlja vprašanje njihove dejanske učinkovitosti. To pa je tudi tisti razlog, zaradi katerega se takšnim programskim določbam skušamo v pravu izogibati, politični dokumenti pa jih poznajo celo kopico. Tako npr. 78. člen URS določa: »Država ustvarja možnosti, da si državljani pridobijo primerno stanovanje.«

1.1.6. Pravna pravila o pristojnosti

Posebna pravna pravila so tista, ki določajo pristojnost določenih organov za postopanje v predvidenih primerih. Govorijo o delovnem področju (državnih) pravnih organov. Tako določajo, v katerih zadevah pristojni organ oz. pravni subjekt odloča (dejstvena predpostavka ali primarna hipoteza), določajo, kakšne vrste pravnih aktov in materialnih aktov aktov naj izdaja oz. opravlja (normativno navodilo), opredeljujejo ravnanja, ki so negacija normativnega navodila (pravna kršitev), in predvidevajo pravne sankcije.

Takšna pravna pravila o pristojnosti določenih organov so pisana v jeziku, ki spominja na pravico (glej več, infra, pri poglavju o pravnem razmerju). Vendar v primeru državnih organov ne govorimo o njihovih pravicah, temveč o pristojnostih. Praviloma so to zapovedujoča pravna pravila, ki lahko vsebujejo tudi prepoved, pooblastilo oz. dovolitev. V primeru javnih organov gre v bistvu za obveznost oz. dolžnost v smislu javnega interesa, ki ga zastopajo. Člen 87 URS tako določa zakonodajno pristojnost Državnega zbora, na podlagi česar lahko pravice in dolžnosti državljanov ter drugih oseb Državni zbor določa le z zakonom. Pri fizičnih osebah gre v takšnih primerih predvsem za dovoljujoča pravna pravila, ki se navadno prekrivajo s pravico (npr. pravila, ki dovoljujejo izdajati zasebne pravne akte (npr. pogodbe). Tako se po 435. členu OZ s prodajno pogodbo prodajalec zavezuje, da bo stvar, ki jo prodaja, izročil kupcu tako, da bo ta pridobil lastninsko pravico, kupec pa se zavezuje, da bo prodajalcu plačal kupnino.

39

1.2. PRAVNO NAČELO

1.2.1. Splošno o pravnih načelih

Načelnost je ena izmed pomembnih lastnosti prava. Pravo ne bi moglo ustrezno zagotavljati pomembnih pravnih vrednot, kot so enakost, pravičnost, pravna varnost, predvidljivost in stabilnost, če ne bi "držalo besede" oz. bilo načelno, če ne bi vztrajno in v nedogled ponavljajo, da mora biti pravo enako za vse, pravično, neretroaktivno, predvidljivo, hierarhično usklajeno itd. Tudi koherentnost in (relativna) popolnost pravnega sistema se kažeta prav v vlogi pravnih načel.

Če je sicer potrebno, da se pravo skozi čas spreminja, saj se spreminjata tudi človek in družba, katerih odraz je pravo (tj. dinamičnost prava), pa je pomembno, da pravo ohranja tudi določeno relativno statičnost, ki se kaže v vodilih, temeljih, na katerih stoji pravna stavba. Če ne bi pravo ohranjalo tudi skrbi za svojo statičnost, ki se kaže v vztrajanju na določenih vodilih, ki naj preživijo skozi čas, potem ga ljudje ne bi imeli za obstojno, objektivno oz. ga ne bi niti jemali resno, saj bi šteli, da je arbitrarno, subjektivno, kapriciozno.

Kaj torej pomenijo pravna načela? Njihova splošna opredelitev bi bila, da gre za vrednostna merila, ki usmerjajo vsebinsko opredeljevanje pravnih pravil in njihovo izvrševanje. V čem pa je torej pomen takšnih vrednostnih vodil v razmerju do pravnih pravil? Če gre npr. za pravno pravilo, ki je morebiti dvoumno ali nejasno, nam ustrezno pravno načelo, ki velja za določeno pravno področje, kjer se pojavlja tudi to pravno pravilo, pove, kako, v katero smer je treba razumeti takšno dvoumno pravno pravilo.

Npr. vzemimo pravno pravilo iz 442. člena OZ, ki določa, da če kupnina v (prodajni) pogodbi ni določena in tudi ni v njej dovolj podatkov, na podlagi katerih bi jo bilo mogoče določiti, se šteje, da pogodba ni nastala. Kako bomo to pravno določbo razumeli? Ali nemara pogodbeni stranki to pravilo lahko spremenita v svoji pogodbi s kakšnim drugim določilom? Pri iskanju pravilnega odgovora si bomo pomagali s pravnim načelom dispozitivnosti ali dispozitivne narave določb OZ, ki pravi, da udeleženci svoje obligacijsko razmerje lahko uredijo drugače, kot je določeno v tem zakoniku, če iz posamezne določbe tega zakonika ali iz njenega smisla ne izhaja kaj drugega. Toda, ko si še enkrat preberemo 442. člen OZ, ugotovimo, da vsebuje besedno zvezo »se šteje« in tudi sicer ne daje pogodbenima strankama prostih rok (npr. z besedami »lahko«, »drugače uredita« ipd.) pri urejanju njunega pogodbenega razumerja. Tako na podlagi uporabe načela dispozitivnosti v bistvu ugotovimo, da ne gre za dispozitivno določbo, temveč za njeno nasprotje – kogentno (tj. obvezno) določbo, ki je pogodbeni stranki ne moreta nadomestiti s kakšno svojo drugačno različico.

1.2.2. Vrste pravnih načel

Pri pravnih načelih gre sicer lahko za: (1) vrednostna merila, ki so uveljavljena že v splošnih pravnih aktih (t. i. obvezna pravna načela). Ta načela so najpogostejša in navadno tudi najpomembnejša pravna načela v pravnem sistemu. Obvezna pravna načela so npr. načelo vestnosti in poštenja iz OZ, pa npr. načelo nullum crimen sine lege certa iz 1. člena KZ-1. Njihova uporabnost je toliko večja, kolikor bolj so izpeljana v zakonu (tj. operacionalizirana z oporo v pravnih pravilih).

Nadalje gre lahko za: (2) pravna načela, ki jih je oblikovala pravna praksa. Tako je npr. slovensko Ustavno sodišče razvilo načelo sorazmernosti pri razlagi 2. v povezavi s 15. členom URS. Podobno je tudi iz načela pravne države iz 2. člena URS razvilo številna

40

podnačela, kot so: načelo pravne varnosti, načelo pravičnosti, načelo jasnosti in določnosti predpisov, načelo prepovedi retroaktivnosti, načelo predvidljivosti, načelo varstva pridobljenih pravic itd.

Navsezadnje gre pri pravnih načelih lahko tudi za: (3) vrednostna merila, ki so sad znanstvenega sistematiziranja in preučevanja gradiva. Hugo Grotius, pravni teoretik in utemeljitelj novoveškega naravnega prava in oče mednarodnega prava, je kot najvišje načelo naravnega prava npr. razlagal, da je treba sklenjene pogodbe spoštovati (pacta sunt servanda). Samuel Pufendorf pa je med pravnimi dolžnostmi najvišje vrednotil med drugim tudi načeli: neminem laedere (nihče naj ne škoduje drugemu) in suum cuique (vsakdo naj ravna z drugim kot enakopravnim, iz česar izhaja spoštovanje človeškega dostojanstva). Oba sta seveda izhajala iz določene pravne tradicije ali pravnega izročila, prav tako kot splošna pravna teorija, ki je razvila tudi števila pomembna pravna načela, ki navadno niso zapisana v kakšnih posebnih pravnih aktih. Tako so npr. razlagalna načela zelo pomembno sredstvo odpravljanja konfliktov med različnimi pravnimi pravili (npr. lex specialis derogat legi generali, lex posterior derogat legi priori). O teh načelih več, infra, pri razlagi pravnih aktov.

Lahko gre tudi za (a) pravna načela, ki veljajo za pravni sistem kot celoto (npr. pravna država, socialna država, enakost pred zakonom – ustavna pravna načela), ali pa za (b) tista, ki veljajo za posamično pravno panogo (npr. načelo vestnosti in poštenja iz OZ; načelo izključenosti iz 21. člena ZGD-1 glede tega, da se mora firma družbe jasno razlikovati od firm drugih družb; načelo materialne resnice iz 17. člen ZKP, ki veli, da morajo sodišča in državni organi, ki sodelujejo v postopku, po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe). Prva so bolj splošna (in pogosto tudi bolj abstraktna) od drugih, zato jim pravimo tudi splošna pravna načela. Poleg tega se za takšna pravna načela uveljavlja tudi pojem temeljna pravna načela, kamor spadajo ustavna načela, kot so npr. pravičnost, enakost, delitev oblasti, pravna država, socialna država, lahko pa gre tudi za načela, ki niso izrecno omenjena v ustavi, a so temeljna načela demokratičnega reda (npr. toleratnost, morala, mir, javni red, razumnost itd.). Barak deli temeljna načela v tri skupine: (i) etične vrednote (pravičnost, morala in človekove pravice); (ii) sklop načel, ki ima družbeni pomen (obstoj države, javna varnost ter jasnost in stabilnost v medsebojnih odnosih); ter (iii) načela, ki zadevajo primeren način obnašanja (razumnost, poštenost in dobra vera).

1.2.3. Uporabnost pravnih načel

Pravna načela so: (a) pomembni usmerjevalci zakonodajne politike, torej na nivoju pretežnega področja ustvarjanja splošnih pravnih aktov. Še posebej so tu pomembna ustavna načela, ki jih morajo že v izhodišču spoštovati vsi zakoni in drugi pravni akti (npr. načelo enakosti pred zakonom).

Poleg tega so tudi (b) pomembna vrednostna vodila na področju uporabljanja splošnih pravnih aktov.

Kot pravna vodila so na omenjenem področju tako tudi sestavina (i) namenske razlage pravnih aktov. V tem smislu skušamo razumeti določeno pravno določbo, tako da ugotovimo njen pravi namen. Npr. kupec A je pri prodajalcu B reklamiral kupljeno stvar, ki je bila še v garanciji (garancija za brezhibno delovanje prodane stvari po OZ), zaradi določenih napak. Prodajalec B je pri tem razmišljal, ali bi lahko stroške prevoza stvari do kraja, kjer bo stvar popravljena ali zamenjana, prevalil na kupca. Člen 485 OZ pravi, da je prodajalec oz. proizvajalec dolžan na svoje stroške stvar spraviti do kraja, kjer bo popravljena oz. zamenjana, ter jo popravljeno oz. zamenjano vrniti kupcu. Toda iz namena te določbe izhaja, da tu ne gre za t. i. dispozitivno določbo, ki jo stranki lahko zamenjata s svojo, temveč gre za kogentno, tj. prisilno določbo (iz besedne zveze prodajalec je »dolžan«). Da ugotovimo pravi

41

namen določbe 485. člena OZ, uporabimo načelo iz 2. člena OZ (dispozitivna narava zakonskih določb), ki pravi: »Udeleženci lahko uredijo svoje obligacijsko razmerje drugače, kot je določeno v OZ, če iz posamezne določbe tega zakonika ali iz njenega smisla ne izhaja kaj drugega.« Več o namenski razlagi sicer v nadaljevanju pri poglavju o razlagi pravnih aktov.

Pravna načela so na nivoju uporabljanja prava tudi eno izmed meril za (ii) zapolnjevanje pravnih praznin. Pri tem nam pomagajo pri zapolnjevanju vsebinsko votlih mest v posameznih pravnih pravilih oz. nam sugerirajo, za katere izmed več možnosti naj se razlagalec odloči. Tako bi npr. v primeru vprašanja, ali se pravila ZKP o izločitvi sodnikov zaradi sorodstvenih vezi z obdolžencem lahko uporabijo tudi za strokovne sodelavce, tj. sodnikove pomočnike, za tista postopkovna dejanja, ki jih smejo ti opravljati, uporabili načelo enakosti oz. argument a simili ad simile (enako urejanje v bistveno podobnih primerih) in z njim zapolnili zakonsko pravno praznino glede izločitve strokovnih sodelavcev. Več o tem sicer v nadaljevanju pri poglavju o pravnih prazninah.

V pravnem tehničnem smislu je pomembno opozoriti, da se pravna načela ne nahajajo vedno v splošnih pravnih aktih s tem imenom (npr. kot Načelo zakonitosti v kazenskem pravu v 27. členu URS), temveč so lahko tudi brez izrecne označbe, da gre za pravno načelo (npr. ločenost cerkve od države iz 7. člena URS, ki nima izrecne označbe, da gre za pravno načelo: »Država in verske skupnosti so ločene«). Lahko gre tudi za drugačno označbo v nazivu neke pravne določbe, a gre vseeno za pravno načelo (npr. 153. člen URS govori o usklajenosti pravnih aktov, v njegovem tretjem odstavku, ki se glasi: »Podzakonski predpisi in drugi splošni akti morajo biti v skladu z Ustavo in z zakoni.«, pa gre lahko npr. tudi za načelo zakonitosti pri delovanju javne uprave).

Pavčnik, ki parafrazira znano Kantovo misel, da so zori brez pojmov slepi, pojmi brez zorov pa prazni, meni, da bi pravna pravila brez pravnih načel izgubila smer (tudi notranjo podstat) in bi s tem okostenela, pravna načela pa bi brez pravnih pravil izgubila vsebinsko raznolikost (tudi predvidljivost in pomensko trdnost) ter bi s tem omogočila, da bi bilo pravno odločanje v resnici nenačelno in arbitrarno. Dworkin meni, da je bistvena lastnost sodobnega prava, da gre za sistem pravnih načel in pravnih pravil.

Zakaj torej pravimo, da vloga pravnih načel v sodobnem pravu narašča? V pozitivnopravni teoriji in pravni praksi so bila pravna načela premalo upoštevana, saj je bilo poglavitno pravno vodilo pravno pravilo, ne pa tudi pravno načelo. Danes pa njihov pomen narašča, in sicer iz več razlogov. Najprej je treba upoštevati vedno večjo vlogo ustav v sodobnem pravu, v nadaljevanju pa bomo videli, da ne igrajo pomembne vloge le ustavna načela, temveč tudi ustavne človekove pravice, ki imajo v pravnoteoretičnem smislu pravzaprav naravo pravnih načel (ki so po moderni naravnopravni doktrini pred državo in tako omejujejo pravna pravila). Drugi razlog za večje upoštevanje pravnih načel pa je vedno večja hipertrofija pravnih aktov. Ravno pravna načela kot vodila so tiste določbe, ki nudijo pravniku kot uporabniku in razlagalcu pravnih pravil določeno usmeritev v labirintu vedno večjega števila najrazličnejših pravnih pravil in pravnih aktov.

Literatura

A. Aarnio, Taking Rules Seriously, ARSP Beiheft 42 (1989)M. Accetto, Vloga pravnih načel v pravni teoriji in praksi, Zbornik znanstvenih razprav, let. LXV (2005)R. Alexy, Balancing, constitutional review, and representation, International Journal of Constitutional Law, let. 3, št. 4 (2005)R. Alexy, On the Structure of Legal Principles, Ratio Juris, let. 13, št. 3 (2000)

42

R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main (1986)A. Bajec (ur.), Slovar slovenskega knjižnega jezika, Državna založba Slovenije, Ljubljana (1994)A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton University Press, Princeton (2006)L. Bavcon et al., Leksikon Pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2002)R. Bohinc, M. Cerar, B. Rajgelj, Temelji prava in pravne ureditve, GV Založba, Ljubljana (2006)M. Cerar, (I)racionalnost modernega prava, Bonex Založba, Ljubljana (2001)H. L. H. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford (1994)R. David, G. Grasmann, Uvod v velike sodobne pravne sisteme I, Cankarjeva založba, Ljubljana (1998)R. Dworkin, Taking Rights Seriosly, Harvard University Press, Cambridge (1977)J. H. Garvey in T. A. Aleinikoff, Modern Constitutional Theory, West Publishing Co., St. Paul, Minn. (1994)A. Igličar, Sociologija prava, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana (2004)A. Kaufmann, Uvod v filozofijo prava, Cankarjeva založba, Ljubljana (1995)H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Deutike, Wien (1934)G. Kušej, M. Pavčnik, A. Perenič, Uvod v pravoznanstvo, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1992)D. N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, Oxford (1978)D. N. MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law, Oxford University Press, Oxford (2005)D. N. MacCormick, Institutions of Law, Oxford University Press, Oxford (2007)D. N. MacCormick, R. S. Summers (ur.), Interpreting Statutes, Aldershot (1991)A. Novak, O definiciji prava, Zbornik znanstvenih razprav, let. LXI. (2001)M. Novak, Poglavja iz filozofije in teorije prava, Evropska pravna fakulteta v Novi Gorici (2008)M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana (2004)M. Pavčnik, A. Polajnar-Pavčnik, D. Wedam Lukić (ur.), Temeljne pravice, Cankarjeva založba, Ljubljana (1997)M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana (2007)M. Pavčnik, M. Cerar, A. Novak, Uvod v pravoznanstvo, Uradni list RS, Ljubljana (2006)A. Perenič, Uvod v razumevanje države in prava, Fakulteta za varnostne vede, Maribor (2005)A. Supiot, Homo Juridicus, On the Anthropological Function of the Law, Verso, London (2007)L. Ude, Temeljna pravna načela in pravno odločanje, Podjetje in delo, št. 6-7 (2007)F. Verbinc, Slovar tujk, Cankarjeva založba, Ljubljana (1982)

43

2. PRAVNO RAZMERJE

2.1. Pojem pravnega razmerja

Ena izmed temeljnih lastnosti človeka je njegova družbenost oz. povezovanje z drugimi ljudmi v določena razmerja, ki jim v najširšem smislu pravimo družbena razmerja. Družbenim razmerjem lahko rečemo tudi družbeni odnosi. Med družbena razmerja v širšem smislu spadajo tudi pravna razmerja. Kaj je torej značilno za pravno razmerje kot posebno vrsto družbenega razmerja?

Za opredelitev pravnega razmerja je najprej pomembna formalna oz. oblikovna sestavina: (1) gre za družbeno razmerje med dvema ali več pravnimi subjekti, ki je pravno urejeno. To pomeni, da je urejeno z določeno vrsto norm, ki jim pravimo pravne norme, med katere spadajo pravna pravila in pravna načela. Druga sestavina opredelitve pravnega razmerja je vsebinska: (2) Pravno urejena so vsa tista družbena razmerja, ki so zavoljo svojih posebnih značilnosti zavarovana z močjo države kot temeljno proizvajalko pravnih norm, ki je monopolizator fizičnega prisiljevanja v družbi.

V oblikovnem smislu je pravno razmerje lahko abstraktno urejeno: tj. normativno vnaprej predpisano in zamišljeno s splošnimi in abstraktnimi pravnimi pravili. Tu gre npr. za oblikovanje zakonske materije (npr. pravna ureditev pogojev za sklenitev prodajne pogodbe v OZ). Nadaljnji oblikovni moment pomeni oblikovanje pravnega razmerja, ki individualizira in konkretizira družbena razmerja med pravnimi subjekti (npr. oblikovanje pisne prodajne pogodbe med osebama A in B o prodaji avtomobila Renault Coupe s tablicami LJ KT-054). V slednjem primeru govorimo o konkretnem pravnem razmerju.

V vsebinskem, tj. materialnem, smislu pravno urejamo tista družbena razmerja, ki jim sicer lahko pravimo tudi predpravna (prednormativna) družbena razmerja. To so družbena razmerja, ki imajo takšne lastnosti, da (a) morajo biti pravno urejena. Tu gre predvsem za konfliktna družbena razmerja, ki ogrožajo obstoj družbe in njeno nemoteno delovanje, zato jih pravno uredimo, da se konfliktom skušamo kolikor toliko izogniti ali jih omiliti in seveda tudi razrešiti, če so morebiti že nastali. Med takšna razmerja spadajo najrazličnejša nasprotja med ljudmi na ekonomskem, političnem, nacionalnem, verskem področju itd. Poleg tega gre tu tudi za pomembnejša konfliktna družbena razmerja, saj naj se pravo z vsakršnimi, tudi tistimi manj pomembnimi konfliktnimi razmerji ne bi ukvarjalo (npr. (ne)pozdravljanje ljudi na cesti). Že iz tradicije izhaja, da naj se pravo ne bi ukvarjalo z malenkostmi, temveč s tistimi konflikti, ki imajo pomembnejše družbene posledice. Od tod starorimski rek Minima non curat praetor!

Po drugi strani pa gre pri t. i. predpravnih razmerjih za (b) družbena razmerja, ki jih pravo sploh lahko ureja. Kot že rečeno, mora iti za mogoča zunanja vedenja in ravnanja ljudi, kajti le takšna lahko pravo ureja in lahko pravni organi preverjajo njihov obstoj ali kršenje. Npr. ni možno pravno urejati človekovega mišljenja.

Po opredelitvi vrste družbenih razmerij, ki naj bi bila pravno urejena (»kaj pravno urediti«), se nadaljnja vsebinska lastnost njihove ureditve nanaša na kakovost ureditve v sodobni demokratični družbi (»kako pravno urediti«). Pravna ureditev seveda pomeni določeno prisilno sankcioniranje, saj, kot smo že zgoraj videli, popolno pravno pravilo vsebuje tudi sankcijo, ki zagotavlja njegovo izpolnitev oz. uresničitev. Toda določene lastnosti modernega prava bodo terjale, da so pravna razmerja urejena enako za vse (splošnost) in predvidljivo (abstraktnost), pri čemer slednji pogoj zahteva, da so urejena relativno določno ali vsaj določljivo, zato da je razvidno, kakšno vedenje in ravnanje pravnih subjektov se zahteva. Nadalje formalnost modernega prava zahteva, da je takšno urejanje družbenih razmerij pravnotehnično dognano ter pravnoterminološko izbrušeno ter v skladu z načeli pravne države, kar pa tudi pomeni, da mora biti urejeno sistematično in usklajeno.

44

Načelo demokratičnosti nadalje zahteva tudi demokratično legitimnost (tj. upravičenost) pravne ureditve družbenih razmerij. To pomeni, da mora takšna ureditev slediti družbeni resničnosti, njeni zakonitosti ter splošni vrednostni usmeritvi. V nasprotnem primeru gre lahko za arbitratno ali samovoljno pravno urejanje, kar je oznaka za nedemokratične oz. totalitarne pravne ureditve.

2.2. Sestavine pravnega razmerja

Za pravno razmerje tako kot za vsakršno družbeno razmerje so značilni določeni elementi oz. določene sestavine. Te tu naštejemo ter jih ponazorimo na konkretnem primeru pravnega razmerja, v nadaljevanju pa se bomo ukvarjali posebej z vsako izmed teh sestavin. Sestavine pravnega razmerja so tako: (1) pravni subjekti kot udeleženci pravnih razmerij; (2) pravice in dolžnosti ter dolžnostna upravičenja, ki se vzpostavljajo med pravnimi subjekti, ko vstopajo v pravna razmerja; ter (3) predmet in namen pravnega razmerja, torej stvar, zavoljo katere subjekti vstopajo v pravno razmerje, ter cilj, ki naj se s takšnim pravnim razmerjem doseže.

Tako je npr. glede družbene potrebe po medsebojnem izmenjavanju stvari v OZ (določeni členi posebnega dela) predvidena pravna možnost sklepanja prodajnih pogodb (t. i. abstraktno pravno razmerje v OZ). Na podlagi takšnega abstraktnega pravnega razmerja (konkretni) osebi A in B kot pravna subjekta (tj. fizični osebi) skleneta prodajno pogodbo o prodaji in nakupu (konkretnega) avtomobila VW Polo z registrsko označbo PO KM-298 (tj. predmet pravnega razmerja), saj oseba B potrebuje avtomobil, da se bo z njim vozila v službo (tj. namen pravnega razmerja – ekonomski interes). Poleg naštetih sestavin pravnega razmerja se med pravnima subjektoma, osebo A kot prodajalcem in osebo B kot kupcem, v takšnem tipu pravnega akta vzpostavi dvostransko razmerje pravic in dolžnosti oz. obveznosti. Tako ima oseba A pravico do kupnine za prodani avtomobil, obenem pa tudi dolžnost, da proda stvar brez napak, po drugi strani pa ima oseba B pravico, da pridobi kupljeni avtomobil brez napak, obenem pa je dolžna, da zanj osebi A odšteje dogovorjeno kupnino.

Zgoraj naštete sestavine pravnega razmerja ponazorimo tudi na spodnjem diagramu.

Diagram: Prodajna pogodba o nakupu in prodaji avtomobila VW Polo

A BAP – prejem kupnineAD – izročiti avto brez napak

Pr: VW PoloN: vožnja v službo(ekonomski interes)

A B BP – prejem avta brez napakBD – izročitev kupnine

Legenda: A – pravni subjektB – pravni subjekt

45

P – pravicaD – dolžnostPr – predmet pravnega razmerjaN – namen pravnega razmerja

2.3. Nastanek in prenehanje pravnega razmerja

Tako kot za nastanek vsakršnega družbenega razmerja morajo biti tudi za nastanek pravnega razmerja izpolnjeni določeni pogoji. Naj ponovimo, da o pravnem razmerju navadno govorimo tedaj, ko se oblikuje določeno konkretno razmerje med ljudmi na določenem polju, ki je že vnaprej pravno začrtano. Če torej želita osebi A in B skleniti prodajno pogodbo, bosta to lahko storili na podlagi ustreznih določb OZ, ki že vnaprej (in abstracto) določajo možnost oblikovanja takšnega pravnega razmerja. Za nastanek nekega konkretnega pravnega razmerja morajo navadno obstajati (1) splošna in abstraktna pravna pravila, ki določajo tip pravnega razmerja, njegove bistvene sestavine, način oblikovanja, spreminjanja in prenehanja. Izjemi sta tu situaciji: (a) ko gre za nastanek družbenega razmerja in že tudi konkretnega spora o njem, toda to razmerje samo ni vnaprej abstraktno pravno urejeno, a vseeno gre za tako pomembno razmerje, ki terja pravno ureditev. Sodišče bo v takšnem primeru poseglo po tehniki zapolnjevanja pravnih praznin s pomočjo razlage ustreznih določb, ki to omogočajo. (b) Druga situacija, ko konkretno razmerje in spor glede njega med dvema osebama še nista nastala, gre pa za verjetnost, da bo prišlo do spora. To terja sprejetje ustrezne splošne in abstraktne pravne norme oz. oblikovanje ustreznega abstraktnega pravnega razmerja (npr. sprejem določenega zakona v Državnem zboru RS).

Za uresničitev takšnih abstraktnih pravnih razmerij pa morajo v vsakdanjosti nastati oz. nastopiti (2) konkretna dejstva, od nastanka katerih je odvisna uresničitev pravne posledice iz abstraktnega pravnega razmerja oz. abstraktnega in splošnega pravnega pravila. Če torej želimo, da se uresniči pravno pravilo iz OZ glede sklenitve prodajne pogodbe, morata dve konkretni osebi skleniti takšno pogodbo.

Da nastanejo pravne posledice, morajo torej nastopiti takšna dejstva, ki so za neko abstraktno pravno pravilo upoštevna. Že zgoraj smo dejali, da je za pravo nasploh značilno prepletanje sveta pravnih norm (t. i. najstva – tega, kar naj bi bilo) in sveta dejstev (t. i. kajstva – tega, kar je), ki jih pravne norme uokvirajajo. Sicer se zavedamo tega, da je dejstev v vsakdanjem življenju na miljone, pravnike pa najbolj zanimajo tista dejstva, na katera pravo in pravne norme vežejo določene posledice in jim zato pravimo pravna dejstva.

Sicer po dolžini trajanja poznamo: (a) časovno neomejena pravna razmerja (npr. osebna in lastninska pravna razmerja, kot sta zasebnost ter lastnina neke zemlje); (b) časovno omejena pravna razmerja (npr. najemno razmerje, določeno v pogodbi o najemu stanovanja); ter (c) enkratna pravna razmerja, kjer obveznost preneha z izpolnitvijo (npr. nakup časopisa).

Prenehanje pravnega razmerja je nekako obratnosorazmerno njegovemu nastanku. Gre namreč za prenehanje tistih pogojev, katerih izpolnitev je pomenila nastanek pravnega razmerja. Tudi v tem primeru mora iti za nastop določenega dejstva in pravno predvideno možnost prenehanja pravnega razmerja zaradi nastopa takšnega dejstva. Tako kot nastanek pravnega razmerja se tudi prenehanje pravnega razmerja nanaša na štiri sestavine pravnega razmerja, katerih prenehanje, uresničitev ali izpolnitev lahko vpliva tudi na prenehanje pravnega razmerja, saj so pogoj za njegov nastanek in obstoj.

Tako ima (i) prenehanje pravnega subjekta (npr. smrt fizične osebe ali likvidacija pravne osebe) za posledico prenehanje določenega razmerja (npr. posojilne pogodbe), v katerega je vstopil takšen subjekt. Še pogostejši razlog za prenehanje pravnega razmerja se nanaša na pravice in dolžnosti, ki se oblikujejo v nekem pravnem razmerju. Tako lahko neko pravno razmerje preneha zaradi (ii) izpolnitve obveznosti ali z uresničitvijo pravice, ki sta bili

46

oblikovani bodisi po zakonu (npr. plačilo dohodnine za določeno leto ali pridobitev državljanstva) ali s pravnim poslom (npr. pravno razmerje v prodajni pogodbi preneha s plačilom in izročitvijo avtomobila). Nadalje lahko pravno razmerje, ki se je oblikovalo na podlagi spora med osebama A in B pred sodiščem, preneha s pravnomočno sodno odločbo in njeno izvršitvijo.

Pravno razmerje tudi preneha po (iii) poteku določenega časa, ki ga posebej določa zakon, četudi neka dolžnost še ni bila izpolnjena ali pravica uresničena (npr. primera zastaranja in priposestovanja, o katerih sicer več infra). (iv) Pravno razmerje pa navsezadnje lahko poteče tudi s prenehanjem ali izginotjem predmeta pravnega razmerja (npr. prenehanje lastninske pravice lastnika, ki mu je toča uničila pridelek). Če pa kot subjekti pravnega razmerja (v) izgubimo namen vzdrževanja določenega pravnega razmerja, ga lahko prekinemo, pri čemer moramo pogosto upoštevati tudi interese druge strani takšnega razmerja, in tudi na ta način pride do prenehanja pravnega razmerja (npr. prekinitev pogodbe o najemu avtomobila).

2.4. Pravna dejstva

Pravna dejstva so dejstva, na katera pravne norme vežejo pravne posledice. Pravo kot sistem pravnih norm, ki dejstva uokvirja v določen sistem, je tako povsem odvisno od nastanka ustreznih dejstev. Takšna dejstva vplivajo na nastanek ter prenehanje pravnih razmerij ter na oblikovanje pravic in dolžnosti znotraj takšnih pravnih razmerij. Pravna dejstva so tako predvidena s splošnimi in abstraktnimi pravnimi normami, ki na njihov pojav vežejo nastanek, spremembo ter prenehanje pravnega razmerja.

Po prvem odstavku 21. člena OZ je pogodba sklenjena takrat, ko ponudnik prejme od druge stranke (naslovnika) izjavo, da ponudbo sprejema. Če je za sklenitev pogodbe predpisana pisna oblika ali se za takšno obliko dogovorita stranki, je pogodba sklenjena, ko jo podpišeta obe stranki. Dejstvo, da to storita osebi A in B dne 27. 3. 2009 v Novi Gorici glede prodaje oz. nakupa gorskega kolesa, ki je staro eno leto, pomeni uresničitev pravne posledice iz 21. člena OZ. Določena dejstva pa tudi lahko vplivajo na spremembo oz. prenehanje (ali razvezo) te iste pogodbe. Kasneje npr. kupec ugotovi, da je kupil kolo z napako. Tako gre za dejstvo, ki se presoja po 468. členu OZ, tj. pravica kupca, ki je o napaki pravočasno in pravilno obvestil prodajalca, da lahko zahteva od prodajalca, da napako odpravi ali da mu izroči drugo stvar brez napake (izpolnitev pogodbe). Če prodajalec tega noče storiti, lahko kupec zahteva znižanje kupnine, glede česar se pogodba spremeni. Če pa kljub temu nastopi novo dejstvo, da tudi na to prodajalec ne pristane, pogodba po tem istem členu preneha, kajti kupec lahko v tem primeru odstopi od pogodbe.

Med pravna dejstva najprej štejemo (1) dogodke, ki nastajajo ne glede na voljo prizadetih subjektov. Imenujemo jih tudi naravna dejstva. Ti dogodki so tako pomembni za določena pravna pravila in za uporabo pravnih določb, da jih imenujemo pravni dogodki. Sem spadajo npr. rojstvo, potek časa, določene naravne nesreče itd. Dejstvo, da je bila oseba C že spočeta, četudi še ne rojena (t. i. nasciturus), vpliva na razdelitev dediščine po pokojni osebi D, saj je po Zakonu o dedovanju (ZD) tudi osebo C treba šteti za dediča, če se rodi živa. Nadalje, dejstvo, da je od vročitve sodbe osebi A že poteklo petnajst dni, vpliva na to, da bo po ZPP sodišče druge stopnje morebitno pritožbo zoper to sodbo zavrglo kot prepozno.

Med pravna dejstva štejemo tudi (2) človekova dejanja, pri čemer gre za voljna in zavestna dejanja ljudi. Ta nadalje delimo na: (a) normativne pravne akte (npr. sprejetje zakona v Državnem zboru s strani poslancev kot fizičnih oseb; sklenitev pogodbe med osebama A in B; vložitev kazenske ovadbe tožilstvu s strani osebe C zoper osebo D); (b) materialna dejanja, ki so v skladu s pravnimi pravili (npr. vrnitev posojila na podlagi

47

posojilne pogodbe med osebo P in osebo R; plačilo dohodnine na podlagi dohodninske odločbe); ter (c) protipravna dejanja (npr. huda telesna poškodba, ki jo je oseba E prizadejala osebi F, kar pomeni tako kaznivo dejanje kot civilni delikt, ki ima za posledico odškodninsko odgovornost). Našteta pravna dejanja pa bi lahko delili tudi na pravna (a in b) in protipravna (c) človekova dejanja.

V pravnih postopkih je seveda treba pravna dejstva, tj. dejstva, ki so pomembna za učinkovanje pravnih pravil, dokazovati oz. izkazati na različne načine. V ta namen pravni postopkovniki (npr. ZUP, ZPP, ZKP) vsebujejo različna dokazna sredstva (npr. pričanje, ogled, listine) kot vire spoznanj resnice o pravno upoštevnih dejstvih. Dokazno breme je pri tem dolžnost stranke, da v postopku dokaže resničnost trditev o dejstvih, na katera opira svoje zahtevke ali ugovore. V pravnih postopkih se za najpomembnejše odločitve navadno šteje, da je neko dejstvo dokazano, če je gotovo, da je do njega prišlo (npr. za izdajo sodbe), včasih pa je dovolj, če je vsaj verjetno, da se je dejstvo pripetilo oz. se bo pripetilo (npr. verjeten obstoj škode oz. nevarnosti za izdajo začasne odredbe, s katero se npr. prepove nadaljnjo gradnjo stolpnice).

Takšen izkaz verjetnosti, da se bo neko dejstvo v nekih okoliščinah pripetilo, omogoča nastanek oz. nastop določenih pravnih posledic. Človek iz določenih izkušenj namreč lahko sklepa, da v nekaterih primerih povsem verjetno nastopijo določena dejstva in tako nastanejo posledice, ki vplivajo na določene pravne položaje. Spoznanja pravne stroke že iz starorimskih časov zakonodajalcu zato narekujejo, da z določenimi pravnimi dejstvi strankam olajša ureditev določenih razmerij, za katera so takšna pravna dejstva nemara edino možno sredstvo ali pa vsaj upravičena bližnjica. Gre namreč za sredstva pravne tehnike, ki omogoča, da nastopijo določene pravne posledice.

Še posebej pomembna za učinkovito uporabljanje prava so tista posebna pravna dejstva, ki jim pravimo pravne domneve in pravne fikcije. To so pravna dejstva, ki jim pravne norme iz razloga velikega pomena predvsem za varnost pravnega prometa in učinkovitost pravnih norm, deloma tudi za pravičnost, pripisujejo posebne pravne posledice kot pomembnim pravnim vrednotam.

2.4.1. Pravna domneva

Prvo takšno posebno pravno dejstvo, ki ga tu predstavljamo, je pravna domneva. Ta izhaja iz latinskega izraza praesumptio, tudi praesumere kot vzeti, in pomeni na verjetnosti slonečo postavko. Tako gre tu za pravno dejstvo, ki velja na temelju drugih dejstev kot resnično, ne da bi ga bilo treba dokazati. Pravne domneve se uporabljajo tedaj, ko gre za veliko verjetnost, da resnično obstaja neko pravno dejstvo, na kar se sklepa iz obstoja drugih dejstev, katerih resničnost je dokazana.

Po Zakonu o nepravdnem postopku (ZNP) je moč pogrešanega razglasiti za mrtvega pod določenimi pogoji. To je predvsem pomembno za njegove sorodnike in uveljavljanje njihovih pravic po njem (npr. dedovanje, vdovske in družinske pokojnine itd.). Zato se bomo lahko sklicevali na dejstvo, da je pogrešana oseba umrla, tudi če nimamo zanesljivega dokaza o njeni smrti, če nam uspe dokazati, da o njej v zadnjih petih letih ni nobenega poročila ter da je od njenega rojstva preteklo sedemdest let. Pravna domneva po ZZZDR pa je denimo tudi dejstvo, da velja za očeta mož otrokove matere, če je bil otrok rojen v zakonski zvezi ali v dobi 300 dni po prenehanju zakonske zveze. Tudi ta domenva se je uveljavila, ker je navadno mož matere otroka, ki je bil rojen v zakonski zvezi ali v kratkem obdobju po njenem prenehanju, otrokov dejanski oče.

48

Med pravne domneve spada npr. tudi domneva resničnosti javne listine, kar pomeni, da njene resničnosti ni treba posebej dokazovati. Nadalje je pravna domneva tudi domneva pravilne vročitve pravnega pisanja, če o tem obstaja vročilnica.

Sicer poznamo izpodbojne (praesumptio iuris tantum) in neizpodbojne domneve (praesumptio iuris et de iure). Prva velja, dokler je ne izpodbijemo, oz. pomeni, da jo je moč izpodbiti, če se dokaže nasprotno. Takšna izpodbojna domneva je razglasitev pogrešanega za mrtvega, če se pogrešani pojavi živ. Na ta način je domneva o njegovi smrti izpodbita.

Neizpodbojna domneva pa je domneva, da je pravnomočna sodba pravno pravilna – kar se tiče nezmožnosti izpodbijanja pravnomočne sodne odločbe z rednimi pravnimi sredstvi. Tu že iz starorimskih časov velja načelo Res iudicata pro veritate habetur (tj. »pravnomočna stvar se šteje za resnično«). Ko odločba postane pravnomočna, je ni moč več izpodbijati z rednimi pravnimi sredstvi (tj. s pritožbo), četudi bi bila vsebinsko nepravilna. To je predvsem zahteva pravne varnosti, saj bi bilo povsem nevzdržno, če zadeva ne bi nikoli postala pravnomočna in se tako postopek ne bi nikoli končal. Takšno popolno nasprotje današnjemu konceptu pravnomočnosti so denimo poznali v inkvizitornem, kazenskem postopku iz poznega srednjega veka v institutu absolutio ab instantia, ki so ga uporabljali v določenih primerih. Ta je pomenil nekakšno pogojno ali začasno oprostitev, ki nikakor ni bila pravnomočna, saj če ni bilo dovolj dokazov za oprostitev, so postopek prekinili in ga nadaljevali, ko so se pojavili novi dokazi. Seveda pa se danes napake iz pravnomočnih sodb v določeni meri lahko popravijo z izrednimi pravnimi sredstvi.

2.4.2. Pravna fikcija

Če se pri pravnih domnevah zakonodajalec opira na določene življenjske izkušnje, na podlagi katerih je zelo verjetno, da je neko dejstvo resnično, gre pri pravnih fikcijah za drugačen motiv. Že latinski rek pravi, da »fikcija nasprotuje resnici, toda štejemo jo za resnično« (Fictio est contra veritatem, sed pro veritate habetur). To pomeni, da na podlagi pravne fikcije sklepamo, da neko dejstvo obstaja ali ne, četudi za to ni nobene opore v dejanskem svetu. Samostalnik fikcija tako izhaja iz latinščine (fictio), ta pa iz glagola fingere, ki pomeni »hliniti (se)«.

Tako je pravna fikcija pravno dejstvo, ki ga štejemo za resnično, četudi vemo, da ne obstaja. Gre preprosto za vsakdanje potrebe pravnega prometa, za obliko pravne tehnike, ki omogoča učinkovito razrešitev določenih situacij. Toda prav zaradi njihove umetne narave je treba biti z uporabo fikcij zelo previden in zato jih zakonodajalec nasploh uporablja redkeje kot pravne domneve.

Najbolj znana pravna fikcija že iz starorimskih časov je obstoj posebnega instituta nasciturusa (zarodka) v dednem pravu. Še tudi danes ZD šteje zarodek za dediča, saj ga po pravni fikciji štejemo za rojenega otroka, čeprav to dejansko še ni. Otrok, ki je že spočet ob uvedbi dedovanja, velja za rojenega, če se rodi živ. Primer pravne fikcije je tudi dejstvo, da ZD določa, da se za nemogoče, nedovoljene in nemoralne pogoje in bremena, kakor tudi za take, ki so nerazumljivi ali sami v nasprotju s seboj, in so zapisani v oporoki, šteje, kot da ne obstajajo.

Navsezadnje je pravna fikcija tudi dejstvo, da je pravna oseba (npr. podjetje) (pravni) subjekt kot samostojen nosilec pravic in dolžnosti – v določenem obsegu tako kot fizična oseba, ki je »naravni« subjekt. Tudi na sploh so najpogostejši pomeni izraza subjekt (lat. subiectum podmet, iz subiicire vreči pod) v drugih zvrsteh človekove dejavnosti »jaz, človeška osebnost, človek sploh, osebek«. Pri pravni osebi kot pravnem subjektu pa gre seveda za povsem nenaraven, umeten subjekt, ki se ne pojavlja v nekem naravnem oz.

49

prvotnem biološkem stanju. Odločitev za uporabo takšne fikcije so narekovale predvsem potrebe pravnega prometa, ki naj bi bil s tem olajšan.

Med pravne fikcije spada posvojitev, ki pomeni popolno pretrganje pravnih vezi otroka z biološkimi starši in vzpostavitev pravnih vezi s posvojitelji, kot da bi bili ti biološki starši.

Pravna fikcija je navsezadnje tudi molk organa po četrtem odstavku 222. člena Zakonu o splošnem upravnem postopku (ZUP). Ta določa: »Če pristojni organ, zoper katerega odločbo je dovoljena pritožba, ne izda odločbe in je ne vroči stranki v predpisanem roku, ima stranka pravico do pritožbe, kot da bi bil njen zahtevek zavrnjen.« V takšnem primeru gre za pravno fikcijo negativne odločitve pristojnega organa.

Navsezadnje je pravna fikcija tudi fikcija vročitve pisanj po ZUP in ZPP. Ko torej preteče 15 dni od dneva, ko je poštar določeni stranki pustil neko pisanje v njenem poštnem nabiralniku, se šteje, da je bilo pisanje tej stranki vročeno, četudi v tem času ni niti odprla svojega nabiralnika. (Glej o tem tudi, infra, poglavje o skupnih določbah glede pravovarstvenih postopkov.)

2.5. Pravni subjekti

Pravo kot družbeni pojav nastaja s strani človeka in za človeka, saj brez človeka tudi prava ne bi bilo. Človek pravne norme ustvarja in uporablja, pri čemer se te nanašajo nanj in na druge ljudi kot pravne subjekte. V tem smislu se zdi primerno, da pričnemo razpravljanje o sestavinah pravnega razmerja prav s pravnim subjektom. Zato bi lahko pravnega subjekta šteli za osrednjo sestavino pravnega razmerja. V pravnem prometu nastopajo pravni subjekti v različnih vlogah, ki jim jih določajo pravni akti (kot kupci, prodajalci, tožniki, toženci, sodniki itd.).

Izraz pravni subjekt je sicer kot (umetna) abstrakcija pravzaprav pravna opredelitev človeka in njegovih morebitnih združenj, ki je oropana tiste življenjske barvitosti, ki za pravo ni upoštevna, npr. njegove bogate osebnostne raznolikosti, s katero se ukvarjajo druge človekove dejavnosti: npr. umetnost, psihologija itd. Za sklenitev pogodbe med osebo A in B po OZ, ki predvideva temeljne pogoje za oblikovanje obligacijskega razmerja, v pravnem smislu ni pomembno, kakšna sta značaja teh oseb, je pa pomembno, ali sta stranki imeli pri tem svobodno voljo. Tako so vsi pravno upoštevni pogoji in okoliščine, ki so pomembni za pravno vrednotenje takšnega razmerja, vnaprej opredeljeni v OZ. Sicer pa je pravni subjekt nosilec druge sestavine pravnih razmerij – tj. pravic in dolžnosti, poleg tega pa tudi namen pravnega razmerja izhaja iz namena pravnega subjekta oz. pravnega združenja, da oblikuje oz. vstopi v določeno pravno razmerje. Navsezadnje je tudi dejstvo, kaj je oz. kaj naj bo predmet pravnega razmerja, odvisno od volje posameznika ali skupine posameznikov kot pravnih subjektov, ki so bolj ali manj organizacijsko povezani.

Vse to so torej razlogi, zakaj pri sestavinah pravnega razmerja najprej obravnavamo pravni subjekt. Pravni subjekti so danes vsi ljudje na svetu, v določenem smislu pa je pravni subjekt, kot že zgoraj omenjeno, lahko za potrebe dedovanja že tudi (nerojeni) zarodek v materinem telesu (t. i. nasciturus). Ta lahko deduje in s tem pridobiva določene pravice, na katere bi lahko bila vezana tudi kakšna dolžnost, ki bi morebiti bila zvezana s premoženjem, ki ga deduje. Tako je zarodek kot izjema od dejstva, da je subjekt prava le rojena oseba, omejeno pravno sposoben, pod odložnim pogojem, da se bo rodil živ, kajti po ZD je dedič le tisti, ki je ob uvedbi dedovanja živ.

Člen 16 Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (OZN) iz leta 1962 je določil, da ima vsakdo pravico, da mu je povsod priznana pravna osebnost, kar pomeni, da mu je priznana pravna subjektiviteta.

50

Niso pa pravni subjekti živali, rastline kot tudi nežive stvari. Te imenujemo navadno naravne dobrine ali vrednote, ki sicer imajo določene pravice, kar pomeni, da moramo ljudje z njimi ravnati v določenem smislu, jih tudi varovati in skrbeti za njihovo preživetje, nimajo pa tudi dolžnosti, saj jih ne bi bile sposobne izpolnjevati na takšen način, kot jih lahko izpolnjujemo ljudje. V tem smislu lahko štejemo živali in rastline za pravne objekte, četudi so deležne nekaterih pravic (npr. v poglavju Kazniva dejanja zoper okolje, prostor in naravne dobrine iz KZ-1 s pravnimi kvalifikacijami, kot so npr: Mučenje živali (341. člen), Nezakonit lov (342. člen), Nezakonit ribolov (343. člen), Nezakonito ravnanje z zaščitenimi živalmi in rastlinami (344. člen). Te njihove pravice pa niso zavarovane le doma, temveč tudi na mednarodni ravni (npr. Splošna deklaracija o pravicah živali iz leta 1978). Seveda pa živali in druge dobrine ne morejo biti nosilke pravic na takšen način kot ljudje, saj jih tudi ne morejo same uveljavljati. Zanje jih lahko uveljavljamo le ljudje, ki smo njihovi neke vrste zakoniti zastopniki. Zato bi takšne naravne dobrine kot pravne objekte lahko imenovali odvisni nosilci določenih pravic.

Sicer pa ljudje v pravnem prometu lahko nastopajo kot posamezniki in tedaj jih imenujemo fizične osebe. Te razlikujemo od tiste pravne situacije, ko takšni posamezniki kot fizične osebe oblikujejo neko združbo kot umetni pravni subjekt v smislu posebne teritorialne, družbene ali premoženjske enote (npr. država, občina, društvo, podjetje), ki postane samostojni nosilec pravic in dolžnosti. Omenjene enote, prek katerih ljudje uresničujejo določene cilje in interese, imenujemo pravne osebe.

2.5.1. Fizične osebe

Dejstvo, da smo vsi posamezniki fizične osebe, s tem pravni subjekti in tako nosilci določenih pravnih pravic in dolžnosti, je seveda pridobitev modernega sveta. V določenih predmodernih družbah so poznali sužnjelastništvo in v tem smislu sužnji niso bili pravni subjekti kot nosilci pravic in dolžnosti. Zato tudi pravimo, da so bili brezpravni.

Danes pa je človeku pravna subjektiviteta, da je kot fizična oseba subjekt prava, priznana že od rojstva pa vse do smrti. Kot že zgoraj omenjeno, je pod pogojem, da se rodi živ, za namene dedovanja pravna subjektiviteta kot fizični osebi priznana že zarodku. Na podlagi pravne fikcije gre torej pri zarodku v primeru dedovanja za že nastalega pravnega subjekta, čeprav vemo, da se še ni rodil. Gre za nekakšno delno ali tudi pogojno pravno subjektiviteto.

Če je prvo dejstvo, ki pogojuje človekovo pravno subjektiviteto, rojstvo, ko posameznik kot fizična oseba stopi v svet prava, je dejstvo, ki njegovo pravno obstojnost zaključi, smrt. Sodobna medicinska doktrina šteje kot resnični konec življenja možgansko smrt. Smrt posameznika je tisto pravno dejstvo, ki sproži glede posameznika še zadnje pravne posledice, prek instituta dedovanja pa posameznikove pravice, in v določenem smislu tudi dolžnosti, preidejo na njegove dediče.

Sicer pa pravna subjektiviteta zajema dva kroga pravic in dolžnosti. V prvem krogu govorimo o (1) pravni sposobnosti. Ker govorimo v tem poglavju o fizičnih osebah, govorimo najprej o pravni sposobnosti fizičnih oseb. Pravna sposobnost fizične osebe pomeni možnost, da je takšna oseba kot pravni subjekt nosilec pravic in dolžnosti. Tu gre za splošno možnost, kajti vsakdo, ki izpolnjuje določene predpostavke, je nosilec vseh pravic in dolžnosti, ki jih priznava določeno veljavno objektivno pravo. Še komaj rojen otrok, četudi se še sploh ne zaveda sveta okoli sebe, je že kot pravni subjekt fizična oseba in s tem nosilec določenih pravic in dolžnosti. To ravno tako velja za duševno prizadeto osebo, ki se denimo sploh ne zaveda svoje okolice in realnega življenja, v katerem živi, je pa še vedno nosilka določenih pravic in dolžnosti.

51

V moderni družbi verjetno ni treba posebej poudarjati, da so pravnim subjektom njihove pravice in dolžnosti zagotovljene pod enakimi merili in pogoji. To pri nas jamči splošno načelo enakosti pred zakonom iz 14. člena URS. Ta v prvem odstavku določa, da: »V Sloveniji so vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino.« V takšnih primerih ni dopustno nikakršno razlikovanje. Sicer pa drugi odstavek 14. člena URS določa, da: »Vsi so pred zakonom enaki.« To pomeni, da je razlikovanje – razen, ko gre za osebne okoliščine (prvi odstavek 14. člena URS) – dovoljeno le tedaj, ko je razumno in ni arbitrarno (tj. samovoljno), kar pomeni, da moramo bistveno podobne položaje vrednotiti enako, bistveno različne pa lahko tudi deloma različno.

Sicer govorimo o (a) splošni pravni sposobnosti tedaj, ko gre za pravno sposobnost, ki pripada vsem ljudem. Npr. človekova pravica do nedotakljivosti življenja iz 17. člena URS (»Človekovo življenje je nedotakljivo. V Sloveniji ni smrtne kazni.«) se nanaša na vse prebivalstvo Republike Slovenije (tj. na državljane in tujce, za katere velja pravni sistem Republike Slovenije). O (b) posebni pravni sposobnosti pa govorimo tedaj, ko gre za pravno sposobnost glede tega, da je takšna oseba nosilka pravic in dolžnosti glede na določeno oz. specifično pravno področje, ki ga nek pravni akt ureja, in za specifično kategorijo oseb, ki nastopajo ali delujejo na takšnem področju in jih pravni akt naslavlja. Npr. ZD bo urejal pravice in dolžnosti predvsem za dediče; Zakon o štipendiranju bo urejal pravice in dolžnosti dijakov in študentov, ki so upravičeni do štipendij; Zakon o delovnih razmerjih (ZDR) bo urejal pravice in dolžnosti tistih, ki sklepajo delovno razmerje.

Drugi krog ali dimenzija pravic in dolžnosti, ki jih imajo pravni subjekti, pa se imenuje (2) sposobnost za dejanja, kamor štejemo (a) poslovno sposobnost, kot sposobnost sam nastopati v pravnem prometu glede vseh tistih pravnoposlovnih dejanj, ki imajo pravne posledice le kot voljna dejanja. Sposobnost za dejanja je tudi (b) deliktna sposobnost kot sposobnost nositi posledice pravnih kršitev. Sposobnost za dejanja je skratka intelektualna in voljna sposobnost, da lahko posameznik sam s svojimi dejanji pridobiva pravice in prevzema obveznosti in da tudi sam odgovarja za svoje vedenje in ravnanje v smislu lastne odgovornosti za pravne kršitve.

Sposobnost za dejanja predpostavlja pravno sposobnost. Tu gre za ožjo obliko sposobnosti, kajti pravno je sposoben v splošnem smislu vsak človek, poslovno in deliktno pa niso vsi enako sposobni. Naj za začetek ponazorimo to razliko s tem, da je npr. majhen otrok pravno sposoben, poslovno postane sposoben šele s polnoletnostjo, deliktno pa s 14 letom (tako odškodninsko kot kazensko). Po drugi strani je hudemu duševnemu bolniku lahko po posebnem postopku odvzeta poslovna sposobnost, saj ni sposoben skrbeti zase, vendar pa vseeno ohrani pravno sposobnost (npr. tudi kot dedič, da deduje po svojemu predniku).

To razmerje med pravno sposobnostjo in sposobnostjo za dejanja ponazorimo na spodnjem diagramu, ki prikazuje dva koncentrična kroga, pri katerem pomeni, da vsi, ki so pravno sposobni, še niso tudi sposobni za dejanja, po drugi strani, pa vsi, ki so sposobni za dejanja, so tudi pravno sposobni.

Diagram: Razmerje med pravno sposobnostjo in sposobnostjo za dejanja (fizičnih oseb)

52

pravna sposobnost (+ sposob. biti stranka)

Glede sposobnosti za dejanja fizične osebe sicer najprej obravnavamo poslovno sposobnost. Ta pomeni sposobnost osebe, da sama z lastnimi dejanji in lastno voljo pridobiva pravice in prevzema dolžnosti v pravnoposlovnih razmerjih (npr. sklepa pogodbe). Temelj za poslovno sposobnost je psihofizična zrelost zavedanja svojega ravnanja in posledic svojih voljnih dejanj, tako da takšna oseba lahko skrbi zase in samostojno sklepa pravne posle. Po našem pravu se poslovna sposobnost na splošno pridobi s polnoletnostjo oz. z dopolnjenim 18. letom, kar določa ZZZDR v 17. členu. Tako tudi velja pravna domneva, da je polnoletna oseba popolno poslovno sposobna.

Takšno domnevo pa je moč delno ali v celoti izpodbiti v postopku odvzema poslovne sposobnosti v nepravdnem postopku zaradi alkoholizma, duševne bolezni itd. Po 44. členu ZNP v postopku za odvzem poslovne sposobnosti sodišče odloča o delnem ali popolnem odvzemu poslovne sposobnosti osebam, ki zaradi duševne bolezni, duševne zaostalosti, odvisnosti od alkohola ali mamil, ali iz drugega vzroka, ki vpliva na psihofizično stanje, niso sposobne same skrbeti zase, za svoje pravice in koristi. Takšen odvzem je po ZNP lahko delen ali popoln (t. i. »preklicane osebe«), poslovna sposobnost pa se lahko delno ali tudi v celoti vrne, če odpade razlog za njen odvzem. Osebi, ki ji je bila omejena ali odvzeta poslovna sposobnost, center za socialno delo določi skrbnika. Ta poslej skrbi za njene interese in koristi ter jo zastopa.

Sicer po 117. členu ZZZDR pridobi mladoletnik pred polnoletnostjo popolno poslovno sposobnost s sklenitvijo zakonske zveze ali če postane roditelj, če so za to pomembni razlogi, o čemer odloči sodišče v nepravdnem postopku. Delno poslovno sposobnost pa lahko pridobi mladoletnik, če sklene delovno razmerje, vendar šele s 15. letom. Po 108. členu ZZZDR mladoletnik, ki dopolni petnajst let, lahko sam sklepa pravne posle. Za veljavnost teh poslov pa je potrebna odobritev staršev tedaj, ko so ti tako pomembni, da bistveno vplivajo na mladoletnikovo življenje, ali če so takšni, da lahko vplivajo na njegovo življenje tudi po polnoletnosti. Mladoletnik, ki dopolni petnajst let in ki je zaposlen, lahko razpolaga s svojim osebnim dohodkom. Pri tem je dolžan prispevati za svoje preživljanje in izobraževanje.

Do 15. leta so mladoletniki v celoti poslovno nesposobni, zato zanje skrbijo in sklepajo pravne posle starši kot njihovi zakoniti zastopniki ali pa skrbnik, ki ga je treba določiti v posebnem postopku. Po ZZZDR je skrbništvo posebna oblika varstva mladoletnikov, za katere ne skrbijo starši, in polnoletnih oseb, ki niso sposobne same skrbeti zase. Po ZZZDR država zagotavlja varstvo tudi drugim osebam, ki nimajo možnosti same skrbeti za svoje pravice in koristi. Osebi pod skrbništvom postavi center za socialno delo skrbnika. Dolžnost skrbnika je prostovoljna in častna.

Če pa kljub dopolnjeni polnoletnosti določena oseba ni sposobna skrbeti zase, ne pridobi poslovne sposobnosti, temveč gre za postopek po 57. členu ZNP, ko se roditeljska pravica staršev podaljša. V postopku za podaljšanje roditeljske pravice odloča sodišče o podaljšanju roditeljske pravice čez otrokovo polnoletnost, če otrok zaradi telesne ali duševne prizadetosti ni sposoben, da sam skrbi zase, za svoje koristi in pravice.

Med sposobnost za dejanja štejemo tudi deliktno sposobnost, ki pomeni sposobnost biti odgovoren za pravne kršitve. V nadaljevanju bomo videli, da vsak storilec pravne kršitve ni sposoben biti odgovoren in zato ne odgovarja za posledice svoje pravne kršitve, in tako

53

sposob.za dejan.*poslovna (+ procesna) *deliktna

lahko sankcijo kot pomembno sestavino pravnega pravila izrečemo le odgovornemu storilcu pravne kršitve.

Pri pregledu vrst odgovornosti za pravne kršitve si bomo najprej pogledali področje kaznovalnih ravnanj (predvsem kaznivih dejanj in prekrškov, sicer med kaznovalna ravnanja spadajo tudi disciplinski prestopki). Na tem področju je uveljavljena le t. i. subjektivna odgovornost, kar pomeni, da za posledice svojih pravnih kršitev odgovarja le storilec sam, pri čemer odgovarja le storilec, ki ima določene psihične lastnosti ter določen odnos do pravne norme in dejanja, ki ga je storil. Pogoja za kaznovalno odgovornost sta tako prištevnost in krivda.

Prištevnost je pravzaprav duševna normalnost storilca, ki je sposoben pravilno zaznavati svet okoli sebe in obvladati svoje ravnanje. Po 29. členu KZ-1 pa je neprišteven tisti storilec kaznivega dejanja, ki ob storitvi kaznivega dejanja ni mogel razumeti pomena svojega dejanja ali ni mogel imeti v oblasti svojega ravnanja zaradi duševne motnje ali duševne manjrazvitosti. Po istem členu KZ-1 velja, da kdor ob storitvi kaznivega dejanja ni bil prišteven, tudi ni kriv. Tako ni izpolnjen tudi pogoj glede krivde, ki pomeni storilčev negativni odnos do pravne norme, ki določeno dejanje zapoveduje ali prepoveduje, ter pozitivni odnos do prepovedanega dejanja, ki ga je storil. Sicer pa je storilec kaznivega dejanja, čigar zmožnost razumeti pomen svojega dejanja (intelektualna sposobnost) ali zmožnost imeti v oblasti svoje ravnanje (voljna sposobnost: obe torej kot prištevnost) je bila bistveno zmanjšana zaradi trajne in začasne duševne bolezni, začasnih duševnih motenj, duševne zaostalosti ali zaradi kakšne druge trajne in hude duševne motenosti, vseeno kriv, zaradi zmanjšane prištevnosti pa se vendarle sme mileje kaznovati.

KZ-1 kaznuje tudi t. i. actio libera in causa (»svobodo v odločitvi, nesvobodo pri izvedbi«). To pomeni, da je kriv tudi storilec kaznivega dejanja, ki si je z uporabo alkohola, drog ali kako drugače sam povzročil neprištevnost, če je bila pred tem za kaznivo dejanje ugotovljena njegova krivda, ki jo zakon določa za to dejanje.

KZ-1 govori o dveh splošnih krivdnih oblikah: naklepu in malomarnosti, ki pomenita zavestni in voljni odnos do storitve kaznivega dejanja. Po 25. členu KZ-1 je kaznivo dejanje storjeno z naklepom, če se je storilec zavedal svojega dejanja in ga je hotel storiti (direktni naklep) ali če se je zavedal, da lahko zaradi njegovega ravnanja nastane prepovedana posledica, pa je privolil, da taka posledica nastane (eventualni naklep). Naklep je strožja in hujša oblika krivde in zato za naklepna kazniva dejanja storilec vedno kazensko odgovarja, če mu je seveda naklep dokazan.

Malomarnost pa je lažja oblika krivde in zanjo storilec, če mu je dokazana, odgovarja le tedaj, ko zakonodajalec to izrecno predpiše pri posameznem kaznivem dejanju. Drugače torej odgovarja le za naklep. Sicer je po 26. členu KZ-1 kaznivo dejanje storjeno iz malomarnosti, če storilec ne ravna s potrebno pazljivostjo, s katero po okoliščinah in osebnih lastnostih mora in je zmožen kaj storiti ali opustiti (zavestna malomarnost). Kaznivo dejanje ni storjeno z naklepom, ampak iz malomarnosti, kadar lahko storilec pričakuje prepovedano posledico, vendar vanjo ne privoli, posledica pa nato nastane, ker je iz lahkomiselnosti pravočasno ne odvrne (nezavestna malomarnost). Vendar kaznivo dejanje ni storjeno iz malomarnosti, če storilec kljub potrebni pazljivosti povzroči prepovedano posledico, ki je ni bilo mogoče pričakovati in tudi ne predvideti njenega odvračanja.

Krivdo izključuje pod določenimi pogoji tudi zmota. Kdor po 30. členu KZ-1 v dejanski zmoti stori dejanje, ki ga zakon določa kot

naklepno kaznivo dejanje, ni kriv. Kaznivo dejanje je storjeno v dejanski zmoti, če se storilec ob storitvi ni zavedal okoliščin, ki jih zakon določa kot znake kaznivega dejanja, ali je zmotno mislil, da so okoliščine take, da bi bilo dejanje dopustno ali nekaznivo. Npr. obdolženec je bil v dejanski zmoti, ker se ni zavedal, da gozd, v katerem je posekal smreke, ni last družine, za katero je sekal, saj je bil povsem prepričan, da je last te družine.

54

Storilec kaznivega dejanja, ki iz upravičenih razlogov ni vedel, da je neko dejanje v nasprotju s pravom, ni kriv (t. i. pravna zmota). Ni upravičenih razlogov za pravno zmoto, če storilec ni vedel za pravna pravila, s katerimi bi se lahko seznanil pod enakimi pogoji kot drugi v širšem njegovem okolju ali pa je moral glede na svoje delo, vlogo ali siceršnji položaj poznati posebna pravna pravila. Tudi v sodobnem pravu navkljub vedno večjemu obsegu pravnih aktov velja načelo Ignorantia iuris nocet (tj. »nepoznavanje prava škoduje«), saj so tudi načini sporočanja pravnih aktov njihovim naslovljencem vedno bolj kakovostni. Neizogibna pravna zmota bi denimo v nekem izjemnem primeru bila, če bi obdoleženc glede prepovedanosti oz. kaznivosti dejanja npr. s področja gospodarstva zaupal več mnenjem odvetnikov, ki bi vsi enako trdili, češ da je neko pravnoposlovno dejanje dovoljeno, kasneje pa bi se izkazalo, da temu ni tako. Če pa je storilec storil kaznivo dejanje v pravni zmoti, ki bi se ji lahko izognil, se sme kaznovati mileje.

Tudi v pravu prekškov, temeljni zakon je Zakon o prekrških (ZP-1), je za prekršek odgovoren storilec, ki je storil prekršek iz malomarnosti ali z naklepom (9. člen). Sicer pa 8. člen ZP-1 določa, da kolikor ni v ZP-1 drugače določeno, se v postopku o prekršku smiselno uporabljajo določbe kazenskega zakonika med drugim tudi glede neprištevnosti, naklepa in malomarnosti. Lahko pa posamezen predpis o prekršku določi, da je storilec odgovoren samo, če je prekršek storil z naklepom.

Posebej je določena kazenska odgovornost mladoletnikov. V 5. členu KZ-1 je predvideno, da bo področje kaznovanja mladoletnikov uredil poseben zakon. Vendar do takšne posebne ureditve veljajo določbe prejšnjega KZ. Ta je torej urejal naslednje posebnosti glede kazenske odgovornosti mladoletnikov: otroci do 14. leta so kazensko neodgovorni, kar pomeni, da niso subjekti kazenskopravnega pregona in jih je v primeru odklonskih ravnanj, ki ustrezajo kaznivim ravnanjem, treba obravnavati drugače (npr. s pomočjo socialne službe). Mlajšim mladoletnikom med 14. in 16. letom je moč izreči le vzgojne ukrepe (tj. ukor, navodila in prepovedi, nadzorstvo organa socialnega varstva, oddajo v vzgojni zavod, oddajo v prevzgojni dom, oddajo v zavod za usposabljanje). Starejšim mladoletnikom med 16. in 18. letom, ob pogoju, da so storili posebno hudo kaznivo dejanje, pa je moč izreči tudi denarno kazen, če so jo zmožni plačati, ali mladoletniški zapor, če so storili kaznivo dejanje, za katerega je predpisana kazen petih ali več let zapora. Starejšemu mladoletniku je v primeru kazenske odgovornosti moč izreči tudi stransko kazen prepovedi vožnje motornega vozila. Glede ugotavljanja kazenske odgovornosti mladoletnikov se uporabljajo določbe KZ glede kazenske odgovornosti polnoletnih oseb. Mladoletnim storilcem kaznivih dejanj je moč izreči tudi varnostne ukrepe.

Tudi na področju prekrškov veljajo posebne določbe glede kaznovanja mladoletnikov, smiselno pa so podobne tistim določbam KZ, ki veljajo za mladoletnike. Tako se mlajšim mladoletnikom izrekajo le vzgojni ukrepi, starejšim mladoletnikom pa je moč izreči tudi globo, če je bilo njihovo zavedanje prepovedanega dejanja na dovolj visokem nivoju in če so jo zmožni plačati. Ni pa jim moč izreči uklonilnega zapora. Sicer pa je vsem mladoletnikom, ki lahko odgovarjajo za prekšek (tj. če so že dopolnili 14 let), moč izreči stranske kazni odvzema predmetov, kazenskih točk s prenehanjem veljavnosti vozniškega dovoljenja ter prepoved uporabe vozniškega dovoljenja.

Na področju civilnih deliktov in kršitve pogodbenih dolžnosti je ravno tako kot temeljna uveljavljena subjektivna, tj. krivdna odgovornost. Toda tudi v civilnem pravu poznamo t. i. neodgovorne, tj. neprištevne oz. deliktno nesposobne osebe. Ta možnost je urejena v 136. členu OZ: »Kdor zaradi motnje v duševnem razvoju, težave v duševnem zdravju ali zaradi kakšnega drugega vzroka ni zmožen razsojati, ne odgovarja za škodo, ki jo povzroči drugemu.« Ta isti člen pa pozna tudi t. i. institut actio libera in causa: »Kdor povzroči drugemu škodo v stanju prehodne nerazsodnosti, je zanjo odgovoren, razen če dokaže, da ni po svoji krivdi prišel v takšno stanje.«

55

Sicer pa se krivdna odgovornost podobno kot v kazenskem pravu najprej nanaša na namen, ki ga v kazenskem pravu sicer imenujemo naklep. Civilno odgovorni pa smo lahko že, če nam je moč dokazati malomarnosti, pri čemer je raven odgovornosti odvisna od posebnih zakonskih določb, ki navadno določajo obseg odgovornosti zavoljo malomarnosti. Malomarnost se navadno nanaša na opustitev določene skrbnosti (npr. skrbnosti dobrega gospodarja, skrbnosti gospodarstvenika ali strokovnjaka). Pri tem OZ loči med hudo malomarnostjo, ki pomeni odstopanje od ravnanja povprečnega človeka, in lahko malomarnostjo, ki pa pomeni odstopanje od ravnanja posebno pazljivega in skrbnega človeka.

OZ pri odškodninski odgovornosti poleg subjektivne (tj. krivdne) odgovornosti uveljavlja tudi objektivno odgovornost, ki pomeni odgovornost ne glede na krivdo povzročitelja. Ta oblika odgovornosti je posledica družbenega razvoja v smislu vedno bolj kompleksnih razmer v proizvodnji, industriji, porastu nevarnih strojev in vozil, velikosti gospodarskih družb z vedno večjim številom zaposlenih in naraščanju njihovih poslovnih razmerij.

Pri tej obliki odgovornosti poznamo (1) odgovornost za škodljive učinke stvari in njenega delovanja. Tu gre za povečano nevarnost za okolico (t. i. nevarne stvari), pri čemer je za takšno odgovornost dovolj, če je dokazan vzrok (tudi vzročna odgovornost), saj se ne spuščamo v obravnavo krivde. Za takšno škodo je tako odgovoren tisti, ki ima od stvari koristi. Tako bo lastnik odgovarjal za svojo nevarno stvar oz. nevarnosti, ki nastanejo zavoljo delovanja naprav, ki uporabljajo nevarno energijo (npr. eksplozivne stvari, plinski motorji, tudi motorna vozila itd.), četudi mu za škodni dogodek ni mogoče naprtiti krivde. Gre za odgovornost za škodo od stvari ali dejavnosti, iz katerih izvira večja škodna nevarnost za okolico. Za škodo od nevarne stvari odgovarja njen imetnik, za škodo od nevarne dejavnosti pa tisti, ki se z njo ukvarja. Imetnik nevarne stvari (oz. izvajalec nevarne dejavnosti) je prost odgovornosti, če dokaže, da izvira škoda iz kakšnega vzroka, ki je bil izven stvari in njegovega učinka ni bilo mogoče pričakovati, se mu izogniti ali ga odvrniti. T. i. razbremenilni razlogi so v tem primeru višja sila, dejanje oškodovanca ter tudi dejanje tretje osebe.

Objektivna odgovornost pa je uveljavljena tudi za (2) ravnanje (določenih) drugih ljudi, ki so z odgovorno osebo v posebnem razmerju. Tako bo objektivno odgovarjalo (a) podjetje, katerega delavci so povzročili škodo tretji osebi. Na ta način bo odškodovanec lažje prišel do poplačila škode zoper podjetje, ki je navadno ekonomsko močnejša stranka. Objektivno pa odgovarjajo tudi (b) starši za škodo, ki jo povzročijo njihovi otroci, ki še niso stari sedem let. Sicer pa objektivno odgovornost lahko prevzame tudi stranka s pogodbo.

Tudi za odškodninsko odgovornost mladoletnikov veljajo posebna pravila. Po 137. členu OZ otroci do sedmega leta sploh ne odgovarjajo za nastalo škodo. Mladoletnik od dopolnjenega sedmega leta do dopolnjenega štirinajstega leta ne odgovarja za škodo, razen če se dokaže, da je bil pri povzročitvi škode zmožen razsojati. Mladoletnik z dopolnjenimi štirinajstimi leti odgovarja po splošnih pravilih o odgovornosti za škodo (tu je torej izenačen z odraslimi). Tako za škodo, ki jo povzroči drugemu njihov otrok do dopolnjenega sedmega leta, odgovarjajo starši ne glede na svojo krivdo. Odgovornosti so prosti, če so podani razlogi za izključitev odgovornosti po pravilih o odgovornosti ne glede na krivdo. Starši ne odgovarjajo, če je škoda nastala medtem, ko je bil otrok zaupan drugemu, in če je ta zanjo odgovoren. Starši odgovarjajo za škodo, katero povzroči drugemu njihov mladoletni otrok, ki je dopolnil sedem let, razen če dokažejo, da je škoda nastala brez njihove krivde. Če odgovarja poleg staršev za škodo tudi otrok, je njihova odgovornost solidarna.

V zvezi s pravno sposobnostjo in poslovno sposobnostjo pa je pomembno omeniti tudi termin stranka v postopku, ki je še posebej pomembna v civilnem postopku. Tako je stranka v civilnem postopku tista oseba, ki od sodišča zahteva pravno varstvo (tožnik oz. tožeča stranka), kot tudi tista zoper katero se zahteva pravno varstvo (toženec oz. tožena

56

stranka). Stranka mora biti sposobna biti stranka in tudi procesno sposobna. Sposobnost biti stranka na splošno enačimo s pravno sposobnostjo, poleg tega pa so lahko stranke tudi različni organi ter združenja. Procesna sposobnost pa je sposobnost samostojno opravljati procesna dejanja in jo na splošno enačimo s poslovno sposobnostjo. Procesno nesposobne osebe zastopa zakoniti zastopnik. Sicer pa stranka lahko opravlja procesna dejanja sama ali po pooblaščencu. O zastopanju glej več spodaj v posebnem poglavju.

Če smo natančni, lahko gornjemu dodamo to, da je splošna razlika med pravno sposobnostjo in spobnostjo biti stranka v konkretni zadevi v tem, da je stranka v nekem postopku lahko le tista, sicer pravno sposobna oseba, ki ima za ta postopek nek pravni interes: tj. zadeva, ki jo je sprožila ali je zoper njo sprožena pred sodiščem, mora posegati v njene interese, položaje ali koristi. Razlika med poslovno in procesno sposobnostjo pa je lahko deloma tudi v tem, da se v primeru obvezne obrambe, tudi stranka, ki je popolnoma poslovno sposobna, ne more braniti čisto sama, temveč mora obvezno imeti pooblaščenca (odvetnika), kar pomeni, da je njena popolna procesna sposobnost vsaj v nekem smislu omejena.

Glede pravne sposobnosti in sposobnosti za dejanja fizičnih oseb bi v zvezi z zgoraj naštetimi posameznimi elementi omenjenih sposobnosti lahko sestavili naslednji, v primerjavi z zgornjim kompleksnejši diagram.

Diagram: Pravna sposobnost in sposobnost za dejanja fizičnih oseb

2.5.2. Pravne osebe

Že rimsko pravo je ločevalo med fizičnimi in pravnimi osebami. Danes v pogojih kompleksne in vedno bolj zapletene družbene ureditve, ki se v globalnih pogojih življenja in

57

popolna sposobnost za dejanja> 18+ ZZZDR

omejena sposobnost za dejanja*poslovna >15*delik.>14;OZ,KZ

pravna sposobnost* popol. nesposob. za dejanja * sposob. biti stranka

dela vedno bolj povezuje z drugimi družbenimi ureditvami, z izredno razširjenim pravnoposlovnim prometom, pa si prava brez instituta pravne osebe sploh ni mogoče predstavljati. Kaj so torej pravne osebe?

Pravne osebe so tako organizacijske celote oz. družbene tvorbe, sestavljene iz ljudi oz. premoženja, ki premorejo določen organizacijski ustroj in so namenjene uresničevanju pravno dopustnih ciljev, pri tem pa so kot pravni subjekti samostojne nosilke pravic in dolžnosti. Sem štejemo združenja oseb (npr. študentov), združenja premoženja (npr. skladi), teritorialne enote (država, občine), gospodarske enote (npr. delniške družbe) itd.

Pri pravni osebi kot umetno ustvarjenem pravnem subjektu gre za določeno pravno fikcijo. Ta pravi, da je določena skupina ljudi ali skupek premoženja kot takšen pravni subjekt oz. »oseba«, ki je sama nosilka pravic in dolžnosti – podobno, kot to velja za fizično osebo, ki je seveda naravno bližja »pravi« osebi oz. konkretnemu človeku.

Smisel oblikovanja pravne osebnosti kot samostojnega centra oz. središča pravic in dolžnosti je seveda bolj pri zapletenih mehanizmih. Tam je delitev dela zelo velika in je tudi lastništvo precej razpršeno, saj na takšen način kompleksen sistem lažje, hitreje in predvsem učinkoviteje deluje v smislu prevzemanja pravic in dolžnosti ter s tem tudi odgovornosti. Takšni večji sistemi sami po sebi presegajo po pomenu in obsegu posamezne fizične osebe in terjajo združevanje ne le velikega števila ljudi, temveč predvsem velikih premoženjskih enot. V tem smislu ne bi bilo povsem upravičeno, če bi posamezne, četudi vodilne osebe same, v celotnem obsegu prevzele obveznosti za ves kompleks združenja, kot ne bi bilo tudi ustrezno, da bi bile deležne celotnega sklopa pravic, ki pritiče takšni umetni osebi. Drugače je npr. pri pravnoposlovnem prometu posameznikov (npr. pogodba o delu med obrtnikoma, samostojnima podjetnikoma) ali pri tesnejših, manjših družbenih skupinah. Takšna je npr. družbena pogodba (societas) po OZ, kjer se dvoje ali več oseb zaveže, da bodo združili svoje delo ali premoženje, da bi zase dosegli neko korist, pa pri tem ne gre za pravno osebo, ker ne gre za korporacijo, društvo ali ustanovo. V primeru družbene pogodbe so samostojni pravni subjekti le družbeniki kot fizične osebe. Tu gre za bistveno bolj pregleden in tudi ožji sistem medsebojnih pravic in dolžnosti ter tudi odgovornosti.

Prednost lastnosti pravne osebe pri zapletenih in obsežnih družbenih mehanizmih je gotovo večja učinkovitost takšnega mehanizma, toda takšno prednost se lahko tudi zlorabi. Tu bi šlo za primer, ko bi se posamezni družbeniki lahko »skrili« za umetno subjektiviteto pravne osebe, zato da bi se izognili neki svoji dolžnosti oz. odgovornosti. Zato je bila potrebna posebna določba v Zakonu o gospodarskih družbah (ZGD-1), ki v takšnih primerih predvideva spregled pravne osebnosti, ki pomeni zanikanje ločenosti med pravno osebo in njenimi člani. Za obveznosti družbe v takšnem primeru odgovarja tudi družbenik, če je storil eno izmed naštetih kršitev. Po 8. členu ZGD-1 so za obveznosti družbe odgovorni tudi njeni družbeniki: če so družbo kot pravno osebo zlorabili za to, da bi dosegli cilj, ki je zanje kot posameznike prepovedan; če so družbo kot pravno osebo zlorabili za oškodovanje svojih ali njenih upnikov; če so v nasprotju z zakonom ravnali s premoženjem družbe kot pravne osebe kot s svojim lastnim premoženjem; ali če so v svojo korist ali v korist druge osebe zmanjšali premoženje družbe, čeprav so vedeli ali bi morali vedeti, da ne bo sposobna poravnati svojih obveznosti tretjim osebam.

Kako postane določeno združenje ljudi oz. premoženja pravna oseba oz. kdaj lahko prične pridobivati pravice in dolžnosti, ki iz tega naslova izhajajo? Tu poznamo različne ureditve oz. različne pogoje strogosti, kar zadeva pridobitev statusa pravne osebe. Bolj kot je določeno združenje družbeno pomembno, večja je ta strogost oz. obličnost. Prva možnost je (1) sistem objave, kjer pravna oseba javno razglasi, da se je konstituirala. Na ta način postanejo pravne osebe z objavo vpisa v sodni register gospodarske družbe (tako kapitalske družbe: družba z omejeno odgovornostjo in delniška družba, kot tudi osebne družbe: komanditna družba, družba z neomejeno odgovornostjo, razen tihe družbe; podjetnik pa je

58

fizična oseba). Na enak način postanejo pravne osebe tudi zavodi in zadruge. Društva postanejo pravne osebe z vpisom v register društev, politične stranke pa pridobijo to lastnost z vpisom v register političnih strank. Druga možnost za nastanek pravne osebe pa je ta, da (2) šele pristojni organ z ustreznim pravnim aktom ustanovi posamezno pravno osebo: tako pri nas občine šele z zakonom postanejo pravne osebe. Ustanove, kot posebna vrsta pravnih oseb, postanejo pri nas pravne osebe šele z dovoljenjem ali odobritvijo državnega organa (t. i. koncesijski sistem).

Glede vrst pravnih oseb naj le nakažemo iz pravne zgodovine, da je rimsko pravo poznalo predvsem korporacije (nlat. corporatio iz lat. corpus, corporis telo) kot združenja fizičnih oseb, ki pa so lahko imela tudi določeno premoženje. Takšno združenje je bila pravna oseba in se je kot enota razlikovala od svojih članov. Klasiki rimskega prava so omenjali le korporacije, ustanove, kjer je pravna oseba v bistvu določeno premoženje, ki služi določenemu namenu in ki ga pomagajo upravljati določene fizične osebe, pa je pripoznal šele cesar Justinjan ob koncu rimskega imperija. Že rimsko pravo je ločilo med javnopravnimi in zasebnopravnimi korporacijami, danes pa govorimo o javnopravnih in zasebnopravnih pravnih osebah.

Tako imajo javnopravne osebe na splošno oblastna upravičenja, pristojne so za izvajanje javnih nalog, javnih dejavnosti in javnih služb. Skratka delujejo v javnem interesu. Ustanovljene so z zakonom ali drugim oblastnim oz. državnim (npr. upravnim) splošnim aktom. Takšna javnopravna združenja so npr. država in lokalne skupnosti (občine) kot teritorialna združenja, javna podjetja in javni zavodi, ki opravljajo javne službe na gospodarskem, izobraževalnem, kulturnem in zdravstvenem področju (npr. Telekom, državne univerze, RTV Slovenija, Klinični center), poklicne in gospodarske zbornice (npr. Odvetniška zbornica, Gospodarska zbornica Slovenije).

Zasebnopravne osebe pa na splošno sledijo avtonomiji volje njihovih ustanoviteljev oz. njihovim zasebnim interesom, ki seveda morajo tudi potekati v zakonitih mejah. Takšne pravne osebe so ustanovljene z zasebnopravnimi akti. Sem spadajo npr. društva, zadruge, gospodarske družbe, zasebni zavodi in ustanove. Za društva je značilno, da njihov namen ni premoženjske narave in da ne ustvarjajo dobička, temveč predvsem služijo uresničevanju političnih, kulturnih, športnih, dobrodelnih ciljev. Zadruge se ustanavljajo za namene, ki pretežno niso pridobitni (npr. kmetijske ali obrtne zadruge), in skrbijo za gospodarske koristi svojih članov, vključevanje vanje pa je prostovoljno. Tudi za zavod, celo zasebni, ni značilno pridobivanje dobička. Gospodarske družbe pa se ustanavljajo prav zaradi pridobitne dejavnosti v smeri pridobivanja dobička na trgu. Za ustanove je značilno na določen namen vezano premoženje, pri čemer je namen lahko javni ali zasebni.

Sicer pa v praksi ni čistih oblik v smislu, da bi bilo mogoče povsem ločiti zasebnopravne od javnopravnih oseb, češ da gre za dve popolnoma ločeni sferi družbenega življenja, ki se ne bi v ničemer prepletali. Tako lahko tudi zasebnopravna oseba dobi javno pooblastilo ali koncesijo za izvajanje javne službe (npr. zasebni visokošolski zavod prejeme koncesijo za izvajanje javnega izobraževanja), po drugi strani pa tudi javnopravna oseba nastopa v pravnem prometu z zasebnimi subjekti (npr. sklepanje pogodb z zasebniki, ko npr. neko ministrstvo sklene pogodbo z dobaviteljem hrane).

Tudi pri sposobnosti pravnih oseb obravnavamo najprej pravno sposobnost takšnih oseb. V kakšni meri so torej pravne osebe nosilke pravic in dolžnosti? Že po sami naravi stvari štejemo, da je pravna sposobnost pravnih oseb ožja od pravne sposobnosti fizičnih oseb, saj pravna oseba kot povsem umeten subjekt (za razliko od fizične osebe, ki temelji na konkretnem človeku) ne more imeti tistih pravic in dolžnosti, ki temeljijo le na človekovih naravnih lastnostih (npr. glede starosti določene pravice upokojencev, glede sorodstva pravica do dedovanja, glede družinskih razmerij pravica do družinske pokojnine po umrlem staršu itd.).

59

Sicer pa je pravna sposobnost pravne osebe načeloma omejena na dejavnosti, zaradi katere je bila ustanoveljena in pravno priznana v postopku registracije pri vpisu dejavnosti v sodni register. Vendar glede prekoračitve dejavnosti, za katere je pravna oseba registrirana, velja t. i. načelo ultra vires, ki je določeno v ZGD. Člen 6 ZGD-1 sicer določa, da smejo družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi. Toda ne glede na to sme družba opravljati tudi vse druge posle, potrebne za njen obstoj in opravljanje dejavnosti, ki pa ne pomenijo neposrednega opravljanja dejavnosti. Sicer pa pravni posli, ki jih sklene družba s tretjimi osebami in s katerimi prekorači dejavnost, določeno v statutu ali družbeni pogodbi ali sicer dovoljene posle, ostanejo v veljavi, razen če je tretja oseba vedela ali bi morala vedeti za prekoračitev. Navedba dejavnosti v statutu ali družbeni pogodbi še ne pomeni, da je tretja oseba vedela ali bi morala vedeti za prekoračitev. Sicer lahko družba začne opravljati dejavnost, ko je vpisana v register. Načelo pravne varnosti seveda zahteva, da pravnoposlovni promet poteka v določenih pravnih okvirih, vendar z načelom ultra vires dopušča precejšnjo elastičnost na pravnoposlovnem področju.

Glede oblastnih pravnih oseb (npr. država, občine in njuni organi) velja, da se njihova pravna sposobnost giblje v mejah njim določenih pristojnosti, ki so lahko stvarna (glede določenih zadev), krajevna (na določenem področju) in osebna (glede določenih oseb) pristojnost. Tako pomeni pravna sposobnost npr. kazenskega oddelka Višjega sodišča v Kopru njegovo krajevno pristojnost glede sodnih območij Koper in Nova Gorica, stvarna pristojnost glede kaznivih dejanj in osebna pristojnost glede storilcev kaznivih dejanj in vseh drugih oseb, ki so s kaznivim dejanjem tako ali drugače povezane.

Glede sposobnosti za dejanja pravnih oseb je treba najprej omeniti, da se pri pravnih osebah njihova pravna sposobnost ne loči od poslovne sposobnosti, tako kot se pri fizičnih osebah. Tako je poslovna sposobnost pravnih oseb v mejah njene pravne sposobnosti.

Glede deliktne sposobnosti so tudi pravne osebe lahko odgovorne za pravne kršitve, kjer gre pravzaprav za dejanje, ki ga povzroči fizična oseba, ki nastopa kot njen organ ali delavec, saj pravna oseba kot takšna ne more nastopati v pravnem prometu brez fizičnih oseb (npr. njenih zastopnikov, pooblaščencev ali preprosto delavcev kot pri njej zaposlenih fizičnih oseb). Poleg fizične osebe, ki deluje v takšnem svojstvu, lahko odgovarja za kršitev tudi pravna oseba. Najprej je lahko njena odgovornost odškodninska, ko odgovarja za nek civilni delikt. Tako bo npr. neko podjetje objektivno odškodninsko odgovarjalo za neko kršitev, ki jo je storil njen delavec neki tretji osebi (npr. DARS bo objektivno odškodninsko odgovarjal nekemu vozniku, ki mu je delavec DARS-a pri popravilu avtoceste poškodoval vetrobransko steklo). Pravne osebe, ki sklepajo pogodbe z drugimi pravnimi osebami ali fizičnimi osebami prek svojih zastopnikov, odgovarjajo tudi za kršitve pogodbenih pravic v primeru kršitve pogodbe. Pravna oseba pa bo odgovarjala tudi za prekršek v obliki globe: tako se po 700. členu ZGD-1 z globo od 16.000 eurov do 62.000 eurov kaznuje za prekršek gospodarska družba, ki v poslovnem letu po roku, določenem v prvem odstavku 698. ZGD-1, ni izvedla potrebnih uskladitev v zvezi s prehodom na euro. Z manjšo globo pa se je za prekršek lahko kaznovala tudi odgovorna oseba takšne družbe, ki je storila isti prekršek.

Pravne osebe odgovarjajo tudi za kazniva dejanja. Tako je predvidel že KZ iz leta 1994, leta 1999 pa je bil sprejet Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKD), ki je določil možnost, da pravna oseba odgovarja za določeno vrsto kaznivih dejanj. Tu pridejo v poštev predvsem kazniva dejanja s področja gospodarstva, pa tudi druga kazniva dejanja, ki so določena v posebnem poglavju KZ-1 in ki jih lahko stori pravna oseba oz. njeni predstavniki (npr. kazniva dejanja zoper človekove pravice in svoboščine, kazniva dejanja zoper delovno razmerje in socialno varnost, kazniva dejanja zoper človekovo zdravje, kazniva dejanja zoper premoženje itd.). O vseh teh kaznivih dejanjih, za katere lahko odgovarja pravna oseba, ima ZOPOKD posebno določbo, kjer so takšna kazniva dejanja opredeljena.

60

Po 4. členu ZOPOKD za kaznivo dejanje, ki ga je storilec storil v imenu, na račun ali v korist pravne osebe, je ta odgovorna: 1. če pomeni storjeno kaznivo dejanje izvršitev protipravnega sklepa, naloga ali odobritve njenih vodstvenih ali nadzornih organov; 2. če so njeni vodstveni ali nadzorni organi vplivali na storilca ali mu omogočili, da je storil kaznivo dejanje; 3. če razpolaga s protipravno pridobljeno premoženjsko koristjo ali uporablja predmete, nastale s kaznivim dejanjem; ali 4. če so njeni vodstveni ali nadzorni organi opustili dolžno nadzorstvo nad zakonitostjo ravnanja njim podrejenih delavcev.

Pri tem je povsem jasno, da bi se lahko v praksi dogajalo, da bi storilci tovrstnih kaznivih dejanj določene premoženjske koristi prenesli na pravno osebo, pri čemer bi se lahko pravna oseba neupravičeno okoristila, zato se zdi prav, da v takšnih primerih tudi pravna oseba odgovarja v tistem svojstvu, v katerem je zmožna takšne odgovornosti. Kazenske sankcije, ki se ji v takšnem primeru lahko izrečejo, so: denarna kazen, odvzem premoženja, ki je bilo pridobljeno na nedovoljen način, ali celo prenehanje obstoja takšne pravne osebe. Za kazniva dejanja pravnih oseb se smeta poleg varnostnega ukrepa odvzema predmetov po 69. členu KZ izrekati kot varnostna ukrepa: 1) objava sodbe; in 2) prepoved določene gospodarske dejavnosti pravni osebi.

Za konec sledi še diagram glede pravne sposobnosti in sposobnosti za dejanja pravne osebe.

Diagram: Pravna sposobnost in sposobnost za dejanja pravnih oseb

pravna sposobnost (registrirana dejavnost) = poslovna sposobnost

+ sposobnost biti stranka in procesna sposobnost

deliktna sposobnost (civilni delikt, kršitev pogodbe, prekršek, kaznivo dejanje)

2.5.3. Zastopanje pravnih subjektov

Pravni subjekti navadno sami nastopajo v pravnih razmerjih in sami sklepajo pravne posle, ki zadevajo sfero njihovih pravic in dolžnosti. Sami se odločajo za sklenitev pravnega posla, sami izjavljajo svojo poslovno voljo in tudi sami sebe zastopajo v morebitnih pravnih sporih pred sodišči. Včasih pa to ni mogoče iz dejanskih in pravnih razlogov. Lahko gre za pravni subjekt, ki nima (popolne) poslovne sposobnosti, lahko gre tudi za krajevno oddaljenost ali za velik obseg poslov, tako da stranka sama ne more sklepati vseh svojih pravnih poslov. Zato takšni pravni subjekti nujno rabijo pomoč drugih pravnih subjektov, ki bodisi imajo (popolno) poslovno sposobnost, bodisi glede na dejanske okoliščine lahko sklepajo določene pravne posle. Temu služi institut zastopanja, ki pomeni opravljanje poslov za drugo osebo.

Že iz obdobja rimskega prava velja, da zastopnik sklepa tuje pravne posle (tj. za »tuj račun«). Pri tem poznamo neposredno ali direktno, včasih ga imenujemo tudi »pravo« zastopanje, ko zastopnik nastopa v tujem imenu in za tuj račun. Pri tem druga stranka ve, da sklepa posel z zastopanim. Iz pravnega posla, ki ga je sklenil neposredni zastopnik, postane zastopani takoj upravičen in zavezan. Pri posrednem ali indirektnem, tudi »nepravem« zastopanju pa zastopnik nastopa v svojem imenu in na tuj račun. Zastopnik sklene pravni posel za sebe in izjavi poslovno voljo v lastnem imenu, nato pa prenese učinke takšnega posla

61

na zastopanega. Kot zanimivost naj navedemo, da je rimsko pravo poznalo predvsem posredno zastopstvo. To je izhajalo iz izrazite individualistične miselnosti rimskega prava, po kateri še zdaleč ni bilo vseeno, kdo je dejansko sklenil pravni posel.

Sicer pa je danes pravna podlaga za zastopanje: (1) pravni posel (t. i. pogodbeni zastopnik) kot posamični pravni akt ali (2) zakon ali drug pravni akt, najpogosteje statut (t. i. zakoniti ali statutarni zastopnik) kot splošni pravni akt. Akt, ki je podlaga za zastopanje, bodisi pogodbeno ali zakonsko pooblastilo, določa tudi obseg in vsebino zastopnikovih pooblastil.

Zastopanje na podlagi pogodbenega pooblastila ureja OZ. Člen 69 OZ določa, da se pogodba, pa tudi drug pravni posel, lahko sklene tudi po zastopniku. Pri tem upravičenost za zastopanje temelji na zakonu, na drugem pravnem aktu ali na izjavi volje zastopanega, tj. pooblastitev. Sicer pogodba, ki jo sklene zastopnik v imenu zastopanega in v mejah svojih pooblastil, zavezuje neposredno zastopanega in drugo pogodbeno stranko. Zastopnik mora obvestiti drugo stranko, da nastopa v imenu zastopanega; vendar ima pogodba pravni učinek za zastopanega in za drugo stranko tudi tedaj, kadar tega ne stori, če je druga stranka vedela ali bi bila po okoliščinah lahko sklepala, da on nastopa kot zastopnik (t. i. pravni učinki iz zastopanja po 70. členu OZ).

Pravni temelj za tovrstno zastopanje je torej pooblastilo, ki ga za obligacijska razmerja ureja OZ. Člena 74 in 76 OZ določata, da je pooblastilo upravičenost za zastopanje, ki jo da pooblastitelj s pravnim poslom pooblaščencu. Pooblaščencu so dovoljeni samo tisti pravni posli, za katere je pooblaščen. Pooblaščencu, ki ima splošno pooblastilo, so dovoljeni samo pravni posli, ki spadajo v redno poslovanje. Za posebne namene ali posebne posle se izda t. i. specialno pooblastilo.

Sicer poleg splošnih pravil o zastopanju v obligacijskih razmerjih veljajo za zastopanje gospodarskih družb še posebna pravila, ki opredeljujejo nekatere tipične vrste zastopnikov in določajo obseg njihovih pooblastil (t. i. poslovna pooblastila trgovskega potnika in pooblaščenca po zaposlitvi).

Še nekaj o zakonitem zastopanju. Zakoniti zastopniki svojih mladoletnih otrok so po ZZZDR starši. Zakoniti oz. statutarni zastopnik gospodarske družbe pa je direktor kot individualni poslovodni organ ali predsednik kolegijskega poslovodnega organa (predsednik uprave), saj 32. člen ZGD-1 določa, da gospodarsko družbo zastopajo osebe, ki so določene z zakonom ali aktom o ustanovitvi družbe na podlagi zakona (zakoniti zastopnik). Zakoniti zastopnik občine je po ZLS župan, zastopnik zavoda pa je denimo razviden iz statuta zavoda.

Poleg omenjenih pa je pomembno tudi zastopstvo v pravnih postopkih (npr. pred sodišči in upravnimi organi). Tako je zastopnik v pravdi oseba, ki v imenu in na račun stranke opravlja procesna dejanja v civilnem postopku. Procesno nesposobno stranko zastopa zakoniti zastopnik (tj. mladoletnika starši, druge poslovno nesposobne osebe pa skrbnik). Pooblaščenec pa zastopa stranko na podlagi pooblastila. V postopku pred okrajnim sodiščem je lahko pooblaščenec vsakdo, ki je popolno poslovno sposoben, kar velja tudi v upravnem postopku. V postopku pred civilnim okrožnim, višjim in vrhovnim sodiščem pa sta v določenih primerih pooblaščenca lahko le oseba, ki ima opravljen pravniški državni izpit, ali celo le odvetnik. V ustavnosodnem postopku zastopanje po odvetniku ni obvezno. V kazenskem postopku pa je zaradi pravnih posledic takšnega postopka pooblaščenec lahko le odvetnik.

2.6. Pravica

Pravica je ena izmed najpomembnejših in najpogostejših oblik normativnih navodil v pravnih normah. »Navadne« pravice navadno učinkujejo in imajo temeljno strukturo kot

62

pravna pravila, ustavne ali »temeljne« pravice pa najpogosteje kot pravna načela. V tem poglavju seveda mislimo na pravne pravice, saj so pravice lahko tudi moralne pravice (npr. pravica do pomoči sočloveka v nesreči), pri čemer ni nujno, da se takšne pravice v vseh elemetih ujemajo s pravnimi pravicami.

Že zgoraj smo omenili, da lahko pravico štejemo med subjektivno pravo (npr. volilna pravica iz Zakona o volitvah v državni zbor (ZVDZ). Pri pravici gre za nekakšno dovolitev oz. možnost, ki jo pravni sistem ponuja pravnemu subjektu, da na določen način ravna in na ta način sproži določene učinke v pravno urejenem svetu. Objektivno pravo pa je tisti veljavni predpis (v gornjem primeru volilne pravice ZVDZ), v katerem se takšna pravica podeli.

V pravni ureditvi je pravica kot normativno navodilo najprej vsebovana v neki abstraktni in splošni pravni normi kot »abstraktna pravica«, kjer gre za opis dovoljenega vedenja ali ravnanja (npr. volilna pravica iz 43. člena Ustave in ZVDZ). V ozadju takšne abstraktne pravice gre v vsebinskem smislu za določen prevladujoči družbeni interes, da se takšna pravica prizna. V demokratični družbi in državi je splošna in enaka volilna pravica eden izmed temeljev takšne družbe, zato splošni družbeni interes takšno pravico na široko priznava.

V spodnjem primeru pa bomo videli, da je takšen družbeni interes, ki ga je zakonodajalec uzakonil, npr. tudi interes, da se tujim ogroženim osebam pod določenimi pogoji prizna status begunca v naši državi.

Po drugem odstavku 2. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) se tako status begunca prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječem na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki se nahaja izven države, kjer je imela prebivališče, pa se zaradi takšnih dogodkov in zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo. To je torej abstraktna pravica, ki jo ZMZ zagotavlja vsem tujim državljanom, ki pridejo v takšno situacijo, kot jo omenja zakon, od njih samih pa je najprej odvisno, ali bodo takšno pravico tudi konkretizirali (t. i. »konkretna pravica«). Najprej bodo morali sami prositi za dodelitev takšnega statusa, potem pa jim bodo morali za popolno konkretizacijo takšne pravice takšen status tudi priznati naši pristojni državni organi. Na takšen način se bo konkretni interes takšnih ogroženih tujih oseb vsebinsko »prekril« s splošnim (in abstraktnim) družbenim interesom, ki je uzakonjen v ZMZ.

Abstraktna pravica v svojem popolnem svojstvu, kot del popolnega pravnega pravila s primarnimi in sekundarnimi sestavinami, vsebuje dve prvini: najprej gre za (1) temeljno dovoljenje, da pravni subjekt na določen način ravna. Tu bi lahko govorili o primarnem elementu pravice. Tako ZMZ daje tujim ogroženim osebam možnost, da zaprosijo za status begunca in tako zadovoljijo svoj interes po zaščiti. Takšna temeljna dovolitev pa je lahko učinkovita le tako, da je v primeru njenega neupoštevanja (npr. v primeru odklonitve podelitve statusa begunca) možna pritožba na višjestopenjski organ v smislu pravice do (2) pravnega varstva pravice oz. temeljnega dovoljenja. Takšen element abstraktne pravice bi lahko imenovali tudi sekundarni element. Gre torej za varovalko, da pristojni državni organi ne bodo smeli ravnati neupravičeno oz. neutemeljeno, saj jih lahko doleti sankcija v obliki razveljavitve njihove odločitve.

Tudi konkretna pravica, kot del popolnega pravnega pravila, vsebuje dve prvini: najprej seveda dejstvo, da (1) izhaja iz abstraktne pravice (npr. pravica do statusa begunca po ZMZ). Druga prvina pa je (2) konkretizacija in individualizacija takšne abstraktne pravice kot možnost ravnanja v neki konkretni situaciji na podlagi abstraktnega akta, npr. ZMZ (npr. oseba B zaprosi za status begunca in mu ga pristojni državni organ odobri). V takšnem

63

primeru lahko oseba B izrazi svojo voljo oz. interes tako, da ravna aktivno in zaprosi za takšen status, lahko pa ravna tudi pasivno in za takšen status ne zaprosi.

Sicer pa v nekem splošnem smislu delimo pravice na (a) absolutne pravice. Te so usmerjene proti vsakomur, z njimi je svoboda drugih omejena. V takšnem primeru lahko pravni subjekt na določen način ravna, od drugih pa zahteva, naj ne posegajo v njegov krog delovanja. Takšne absolutne pravice so denimo osebnostne pravice (npr. pravica do zasebnosti, pravica do časti in osebnega dostojanstva, pravica do duševne in fizične celovitosti). Te lahko uresničujemo neposredno na podlagi splošnega in abstraktnega akta.

Njihova ureditev in možnost pravnega varstva je določena v ustavnem, civilnem in kazenskem pravu. Tu je najprej pomemben 34. člen URS in Pravica do osebnega dostojanstva: »Vsakdo ima pravico do osebnega dostojanstva in varnosti.« Nato je pomemben tudi 35. člen URS in Varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic: »Zagotovljena je nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic.« Njihovo varstvo, tj. prepoved kršenja pravice, lahko zahtevamo že neposredno na podlagi Ustave (15. člen URS).

V primeru posega v takšne pravice lahko zahtevamo povračilo škode (zavoljo civilnega delikta) neposredno na podlagi 131. člena OZ: »Kdor povroči drugemu škodo, jo je dolžan povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde.« Škoda je po 132. členu OZ: »zmanjšanje premoženja (navadna škoda), preprečitev povečanja premoženja (izgubljeni dobiček), pa tudi povzročitev telesnih ali duševnih bolečin ali strahu drugemu ter okrnitev ugleda pravne osebe (nepremoženjska škoda).«

V tem smislu ima OZ tudi posebno določbo glede povrnitve premoženjske kot nepremoženjske škode pri žalitvi časti ali širjenju neresničnih trditev. Člen 178 OZ tako določa: »Če gre za kršitev osebnostne pravice, lahko sodišče odredi na stroške oškodovalca objavo sodbe oziroma popravka ali odredi, da mora oškodovalec preklicati izjavo, s katero je storil kršitev, ali storiti kaj drugega, s čimer je mogoče doseči namen, ki se doseže z odškodnino.« Člen 179 OZ pa pravi: »Za pretrpljene telesne bolečine, za pretrpljene duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjske aktivnosti, skaženosti, razžalitve dobrega imena in časti ali okrnitve svobode ali osebnostne pravice ali smrti bližnjega in za strah pripada oškodovancu, če okoliščine primera, zlasti pa stopnja bolečin in strahu ter njihovo trajanje to opravičujejo, pravična denarna odškodnina neodvisno od povračila premoženjske škode, pa tudi če premoženjske škode ni.«

Osebnostne pravice so varovane tudi kazenskopravno. Tako npr. KZ kaznuje med kaznivimi dejanji zoper življenje in telo npr. Umor, telesne poškodbe, med kaznivimi dejanji zoper človekove pravice in svoboščine Prisiljenje, Ugrabitev, Neupravičeno osebno preiskavo, Neupravičeno prisluškovanje in snemanje, Nedovoljeno objavo zasebnih pisanj itd. Nadalje med kaznivimi dejanji zoper čas in dobro ime KZ kaznuje Razžalitev, Obrekovanje, Žaljivo obdolžitev, Opravljanje itd., potem pa so tu npr. še kazniva dejanja zoper spolno nedotaljivost.

Osebnostne pravice so neodtuljive in neprenosljive: nihče nam jih ne sme odvzeti in tudi odpovedati se jim ni mogoče, po drugi strani pa jih tudi ni moč prenesti na drugo osebo (npr. pravica do lastne zasebnosti). Obenem takšne pravice tudi niso predmet zastaranja, tj. prenehanja, če se ne izvršujejo ali uveljavljajo nek določen čas. O zastaranju sicer več v nadaljevanju pri poglavju o prenehanju pravic in dolžnosti zaradi poteka časa.

Med absolutne pravice štejemo tudi stvarne pravice in pravice intelektualne lastnine, saj tudi te lahko uveljavljamo zoper vsakogar. Stvarne pravice so tiste, ki zagotavljajo neposredno oblast nad stvarmi. Med temi je najpomembnejša lastninska pravica. Lastnik stvari ima tako pravico do posesti nad stvarjo (tj. posebno pravico, ki pomeni dejansko oblast nad stvarjo), pravico izkoriščati takšno stvar ter z njo razpolagati. K stvarnim pravicam pa spadajo tudi služnostne pravice, ki pomenijo stvarno pravico na tuji stvari, ki dovoljujejo

64

upravičencem na njej izvrševati nekatere pravice. Med služnosti spadajo tako stvarne služnosti, ki so ustanovljene v korist določene nepremičnine (npr. vožnja preko sosednjega zemljišča do javne ceste), kot osebne služnosti, oblikovane v korist določene osebe (npr. užitek stanovanja). Med stvarne pravice spada npr. tudi zastavna pravica na tuji stvari, ki pomeni zavarovanje upnika, če dolžnik v določenem času ne bo izpolnil svoje obveznosti.

K pravicam intelektualne lastnine spadata avtorska in iznajditeljska pravica, kjer se prepletajo tako osebnopravne (t. i. moralne) pravice kot tudi premoženjsko pravne (t. i. materialne) pravice.

Na drugi strani pa govorimo lahko tudi o (b) relativnih pravicah, ki se neposredno navezujejo le na določeno osebo, glede katere druga oseba lahko zahteva določeno storitev, opustitev ali dopustitev. Takšne tipične pravice so t. i. obligacijske pravice v pogodbenih razmerjih med upnikom in dolžnikom (tj. med osebama A in B glede prodajne pogodbe v zvezi z nakupom konkretnega avtomobila). Takšne pravice se torej uveljavljajo le med strankama nekega pravnega razmerja, saj ne gre za pravice proti komur koli, temveč le zoper drugo stranko takšnega razmerja. Takšne pravice najpogosteje nastanejo na podlagi nekega pravnega posla (npr. pogodbe, oporoke, javne obljube nagrade itd.).

2.7. Dolžnost

Dolžnost pomeni obveznost nekaj dati, storiti ali opustiti. V pravu govorimo o pravni dolžnosti, ki se navadno pojavlja kot normativno navodilo v pravnih normah. V pravu pogosto namesto izraza dolžnost uporabljamo daljši izraz pravna dolžnost, zato da pravno dolžnost ločimo npr. od moralne dolžnosti. Pravna dolžnost se loči od moralne dolžnosti, tako kot se loči pravo od morale. Z razlikami med pravom in moralo se ukvarjamo več v nadaljevanju (glej, infra, poglavje o spontanih pravnih virih), tu pa naj le na splošno omenimo, da se pravo ukvarja bolj s pozunanjenimi družbenimi razmerji, ki so urejena s pravnimi predpisi, morala pa bolj z notranjimi vprašanji, ki so del subjektovega avtonomnega sveta.

Pravna dolžnost se najpogosteje pojavlja le kot korelativni pojem pravice, kar pomeni da ustreza določenemu nasprotnemu vedenju in ravnanju v zvezi s takšno pravico. Če ima npr. delavec pravico do plačila za svoje delo, je dolžnost delodajalca, da mu za opravljeno delo po dogovoru to plačilo izplača. Če je v prodajni pogodbi kupec izplačal kupnino za določeni avtomobil, mu je prodajalec dolžan avtomobil izročiti brez napak.

Včasih pa se v pravnih predpisih dolžnost ne pojavja v korelativnem smislu povezanosti s pravico, temveč enosmerno – kot samostojna dolžnost. Takšna »enosmerna« pravna dolžnost je denimo plačevanje dohodnine po ZDoh in tudi plačevanje drugih davkov. Tu v smislu korelativnosti nasproti davkoplačevalca, ki je dolžan plačati določen znesek davka, ne stoji nek specifični pravni subjekt, ki bi imel neko pravico v klasičnem smislu pravic. Seveda pa je prejemnik davka država, ki je neke vrste upravičenka za njegov prejem, pri čemer imajo državni organi pristojnost za pobiranje davkov. Omenili smo že, da pristojnost (tudi pooblastilo) državnih organov pojmujemo kot dolžnost in ne kot pravico. Pri pravici se lahko odločimo, ali jo bomo uveljavili ali ne, tega pa ne moremo pri dolžnosti – in tudi zato pristojnost enačimo z dolžnostjo.

Ker je pravna dolžnost pravno sankcionirana obveznost, da njen nosilec na določen način ravna, jo sestavljata dve prvini: (1) obveznost od nosilca dolžnosti terjati, da na določen način ravna (npr. plača davek od dobička v določenem roku); in (2) sankcija, ki sledi ob negativni predpostavki glede izpolnitve dolžnosti, ki jo aktivira druga stran pravnega razmerja (v tem primeru država), če je bila torej dolžnost npr. zavezanca za plačilo davka na dobiček kršena.

65

Tudi pri dolžnosti nastopa pravna dolžnost najprej kot abstraktna dolžnost, ki je predpisana oz. predvidena v splošnem in abstraktnem pravnem aktu (npr. ZDoh). V tem primeru bi denimo govorili o abstraktni dolžnosti vseh zaposlenih, ki prejemajo dohodek, da plačujejo dohodnino. Do konkretne dolžnosti plačati dohodnino pa denimo pride, ko se abstraktna dolžnost uresniči v konkretnem družbenem razmerju kot konkretna dolžnost. Do tega npr. pride, ko zavezanec za plačilo dohodnine prejme odločbo o dohodnini za določeno leto, kjer je razvidno, da bo moral k dohodnini, ki mu jo je delodajalec plačeval že vse prejšnje leto in je že tedaj bila ta delno konkretizirana, doplačati npr. še 100 EUR.

Če je pravica oz. njena uresničitev, izpolnitev, uveljavitev v interesu nosilca pravice, je pri pravni dolžnosti uresničitev obveznosti v interesu drugega (npr. upnika, državljana, lastnika, celotne družbe kot javni interes). Včasih je pravna dolžnost tudi v interesu samega zavezanca (npr. pri cepljenju), lahko pa je nosilec dolžnosti celo tisti, ki soodloča, kako jo bo izvrševal (npr. alternativnost izpolnitve pri dolžnosti preživljanja – tisti, ki je dolžan neko osebo preživljati, jo lahko preživlja tako, da jo preživlja pri sebi, ali pa drugi osebi, pri kateri ta oseba stanuje, plačuje določene zneske (preživnino). V tem primeru se pravna dolžnost v nekem smislu prekriva s pravico. Na drugi strani pa neka pravica preide v dolžnost tedaj, ko je njen nosilec dolžan ravnati tudi v javnem oz. splošnem interesu (npr. lastnik gozda v delu njegove lastninske pravice, v katerem je dolžan dopustiti gradnjo javne ceste skozi njegov gozd).

Že zgoraj smo omenili, da je razmerje med pravicami in dolžnostmi korelativno (tj. soodvisno ali medsebojno odvisno). Tako je neka pravica vselej povezana s pravno dolžnostjo in obratno. V tem smislu je nosilec pravice upravičen, da svobodno ravna v pravno dovoljenih mejah, a obvezan, dolžan, da teh ne prestopi (npr. lastnik lahko peč svobodno kuri, ne sme pa v njej kuriti strupenih snovi, ki bi onesnaževale okolico). Na drugi strani je nosilec dolžnosti dolžan, da dolžnost izpolni, a hkrati upravičen, da zahteva od drugih, naj ga pri tem ne ovirajo (npr. zavazanec za dohodnino je dolžan doplačati znesek letne dohodnine, pri čemer pri plačilu položnice na banki lahko od banke zahteva, da ga pri tem ne ovira).

Korelativnost med pravicami in dolžnostmi se odraža tudi v njihovem razmerju pri pravnih poslih. Pri enostranskem pravnem poslu, ki pomeni enosmerno korelativnost pravice in dolžnosti, je darovalec, ki je sestavil darilno pogodbo, dolžan darilo, ki ga je obljubil, dati, obdarjenec pa ima pravico, da darilo sprejme. Pri dvostranskem pravnem poslu (pogodbi) pa je korelativnost pravic in dolžnosti dvosmerna, saj ima prodajalec pravico, da prejme kupnino, in hkrati dolžnost, da stvar izroči brez napak, kupec pa ima pravico, da kupljeno stvar prejme, a hkrati dolžnost, da izroči kupnino.

Podobno kot pri pravicah bi lahko tudi pri pravnih dolžnostih govorili o absolutnih in relativnih dolžnostih. Tako bi bila absolutna dolžnost npr. dolžnost spoštovanja nedotakljivosti življenja, kar pomeni, da smo glede tega zavezani do kogarkoli. Relativna dolžnost pa bi npr. izhajala iz neke pogodbe (npr. dolžnost plačila kupnine za prejeto stvar).

Še posebej po drugi svetovni vojni je značilen večji poudarek na pravicah v primerjavi z dolžnostmi, kot je to veljalo prej. To se še danes odraža v sodobnih ustavah demokratičnih držav, kjer naslovi poglavij o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (pri nas 2. poglavje URS) navadno ne vsebujejo izraza dolžnost ali dolžnosti. To pa sta poznali še ustavi med obema svetovnima vojnama (npr. Weimarska ustava iz leta 1919 in Vidovdanska ustava iz leta 1921). Toda tudi naša Ustava pozna ustavne dolžnosti, četudi te niso izredno omenjene v naslovu ustreznega poglavja. Seveda prevladujejo dolžnosti, ki so korelativne številnim ustavnim pravicam, nekaj pa je tudi samostojnih dolžnosti (npr. dolžnosti staršev iz 54. člena URS, dolžnost sodelovanja pri obrambi države iz 123. člena URS).

2.8. Dolžnostno upravičenje

66

O dolžnostnem upravičenju govorimo tedaj, ko gre hkrati za pravico in dolžnost. Ti dve dimenziji pravnega pravila sta tako povezani, da se zlivata v eno, nedeljivo celoto. V takšnem primeru po eni strani ne moremo govoriti le o pravici, ne da bi morali hkrati poudariti tudi dolžnost, ki se nahaja v takšni pravici. Ker gre za neločljivo povezavo med pravico in dolžnostjo, namesto o pravici raje govorimo o upravičenju, in od tu potem izhaja dolžnostno upravičenje.

Dolžnostno upravičenje se navadno glasi kot pravica, toda od pravice se razlikuje v tem, da ne daje pravnemu subjektu možnost takšnega upravičenja ne izkoristiti (t. i. izbira biti pasiven), saj ga k temu zavezuje dolžnost, kot pomembni element takšnega dolžnostnega upravičenja.

Zgoraj povedano ponazorimo na primerih. Vzemimo najprej roditeljsko pravico staršev glede svojih otrok. Člen 54 URS govori o pravicah in dolžnostih staršev in se v prvem delu glasi: »Starši imajo pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke.« Te pravice in dolžnosti, ki so konkretizirane v ZZZDR, sestavljajo po družinskem pravu roditeljsko pravico. Dolžnostno upravičenje se v tem okviru nanaša na to, da starši nimajo le pravice, da skrbijo za svoje otroke (jih vzgajajo, izobražujejo), temveč je v roditeljski pravici vsebovana tudi skrb za otroke kot dolžnost, ki je ne morejo opustiti. Vidik pravice se v roditeljski pravici npr. kaže v tem, da lahko izbirajo po svoji presoji vrtec, šolo, ki jo bodo otroci obiskovali, vidik dolžnosti pa je vselej v tem, da morajo skrbeti za koristi otrok.

Podobno je tudi z lastninsko pravico. Ta je zagotovljena že v 33. členu URS, ki določa: »Zagotovljena je pravica do zasebne lastnine in dedovanja.« Vsakdo ima torej pravico, da s svojo lastnino razpolaga po svoji volji, kar je vsekakor eden izmed najpomembnejših vidikov te pravice. Toda URS v prvem odstavku 67. členu določa: »Zakon določa način pridobivanja in uživanja lastnine tako, da je zagotovljena njena gospodarska, socialna in ekološka funkcija.« URS torej daje možnost zakonodajalcu, da določi način uživanja lastninske pravice v določenem smislu. To pomeni, da imamo ob pravici uživanja svoje lastnine hkrati tudi dolžnost spoštovanja njene gospodarske, socialne ter ekološke funkcije. To npr. na ekološkem področju pomeni, da ob uživanju določene lastnine (npr. stroja) ne bomo hkrati onesnaževali okolja preko dopustne mere.

2.9. Vpliv časa na izvrševanje pravic in dolžnosti (zastaranje)

Že zgoraj smo videli, da je čas pomemben dejavnik tako pri nastanku kot tudi pri prenehanju pravnih razmerij. V tem smislu je odločilen za pričetek ali nastop delovanja pravnih posledic iz določenega pravnega razmerja in tudi za njihovo prenehanje. Predvsem institut roka je tisti, ki točno določa, kdaj posledice pričnejo delovati in kdaj prenehajo.

Včasih se skozi določen čas okoliščine nekega pravnega razmerja toliko spremenijo, da se ne zdi več smiselno, da takšno razmerje še traja in da je bolje, nemara tudi bolj pravično, da se preoblikuje v neko novo pravno razmerje. Drugič so spet razlogi pravne varnosti tisti, ki terjajo, da takšno pravno razmerje čez določen čas preneha, saj ni bilo učinkovito in ne bi bilo utemeljeno pravnih subjektov takšnega pravnega razmerja držati v nenehni negotovosti glede takšnega razmerja, saj vsaj ena stran ni bila pripravljena izvrševati pravice ali dolžnosti iz takšnega pravnega razmerja.

Namenu prenehanja ali končanja takšnega neučinkovitega pravnega razmerja oziroma namenu njegovega preoblikovanja v drugo pravno razmerje zaradi poteka določenega časa služi institut zastaranja.

Zastaranje poznamo tako v kazenskem pravu kot v civilnem pravu.

67

V kazenskem materialnem pravu poznamo zastaranje kazenskem pregona in zastaranje izvršitve kazni. Oba tipa zastaranja ureja KZ-1. Zastaranje kazenskega pregona pomeni prenehanje pravice, da je po preteku določenega časa od storitve kaznivega dejanja storilec kazensko preganjan in kaznovan. Zastaranje izvršitve kazni pa pomeni prenehanje pravice, da se po preteku določenega časa od pravnomočne obsodbe zoper obsojenega za kaznivo dejanje kazen izvrši. V kazenskem pravu mora na zastaranje sodišče paziti po uradni dolžnosti, kar pomeni, da mora ravnati pri tem samo od sebe, torej samostojno, ne da bi ga morale stranke na to posebej opozarjati.

Čas, ki mora poteči do zastaranja, je določen v KZ-1 glede na predpisano kazen pri zastaranju kazenskega pregona (npr. petdeset let od storitve kaznivega dejanja, za katero se smepo zakonu izreči zapor tridesetih let, razen če ni nezastarljivo kaznivo dejanje; trideset let od storitve kaznivega dejanja, za katero se sme po zakonu izreči zapor nad deset let). Dolžina zastaralnega roka pri zastaranju izvršitve kazni pa je določena glede na višino izrečene kazni (npr. petindvajset let od obsodbe na trideset let zapora, razen če ni nezastarljivo kaznivo dejanje; petnajst let od obsodbe na zapor nad deset let).

Obe vrsti zastaranje se lahko zaradi določenih razlogov zadržita ali pretrgata. Glede kazenskega pregona zastaranje ne teče v času, ko se po zakonu pregon ne sme začeti ali nadaljevati ali ko je storilec nedosegljiv za državne organe. Zastaranje se pretrga, če storilec v času, ko teče zastaralni rok, stori enako hudo ali hujše kaznivo dejanje, po pretrganju pa začne zastaranje znova teči. Zastaranje izvršitve kazni zapora preneha teči z dnem nastopa kazni. Če obsojenec pobegne s prestajanja kazni, izvršitev preostanka kazni ne zastara.

Kazenski pregon in izvršitev kazni ne zastarata za kazniva dejanja, za katera se sme po KZ-1 izreči kazen dosmrtnega zapora, za kazniva dejanja genocida, vojnega hudodelstva, hudodelstva zoper človečnost in agresije iz KZ-1 ter tudi za tista kazniva dejanja, za katera po mednarodnih pogodbah zastaranje ni mogoče. Izvršitev kazni dosmrtnega zapora ne zastara.

Institut zastaranja poznamo tudi v pravu prekrškov. Tako zastara pregon zaradi prekrška, če pretečeta dve leti od dneva, ko je bil prekršek storjen (t. i. relativni zastaralni rok). Zastaranje ne teče v času, ko se po zakonu postopek o prekršku ne sme začeti ali nadaljevati. Zastaranje pretrga vsako dejanje organa, pristojnega za postopek, ki meri na pregon storilca prekrška. Po vsakem pretrganju začne teči zastaranje znova, vendar pa postopek o prekršku v nobenem primeru ni več mogoč, ko poteče dvakrat toliko časa, kolikor ga zahteva zakon za zastaranje postopka o prekršku (t. i. absolutni zastaralni rok). Zastaralni rok za izvšitev sankcije pa je dve leti od dneva, ko je odločba, s katero je bila sankcija izrečena, postala pravnomočna.

Zastaranje v civilnem pravu pomeni prenehanje pravice zahtevati izpolnitev zaradi poteka časa. Zastaranje tako nastopi, ko poteče zastaralni rok, ki ga zakon določa za posamezne primere. Z zastaranjem pravica sama ne ugasne, saj upravičenec izgubi le pravno varstvo za svojo pravico. Z zastaranjem preneha pravica zahtevati izpolnitev obveznosti. Zastaranje nastopi, ko preteče z zakonom določeni čas, v katerem bi bil upnik lahko zahteval izpolnitev obveznosti. Sodišče se ne sme ozirati na zastaranje, če se dolžnik nanj ne sklicuje. To, da pri zastaranju pravica ne ugasne, izhaja npr. iz tega, da dolžnik, ki je izpolnil zastarano obveznost, te ne more zahtevati nazaj, ne glede na to, da je bil npr. v zmoti.

Predmet zastaranja so predvsem obligacijske pravice, ki jih ureja OZ, ki določa tudi zastaralne roke za zastaranje terjatev v členih 346-357. Tako je npr. splošni zastaralni rok za terjatve pet let; občasne terjatve in anuitete zastarajo v treh letih od zapadlosti terjatve; terjatve iz gospodarskih pogodb zastarajo v treh letih; odškodninske terjatve zastarajo v treh letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil, v vsakem primeru pa zastara ta terjatev v petih letih, odkar je škoda nastala; enoletni zastaralni rok je predviden za tekoče (gospodinjske) stroške, pri čemer zastaranje začne teči po poteku leta, v

68

katerem je terjatev dospela v plačilo; in terjatve, ki so bile ugotovljene s pravnomočno odločbo, zastarajo v desetih letih.

Zastaranje poznamo tudi v dednem pravu. Tako po ZD zastara pravica do uveljavljanja nujnega deleža, saj se zmanjšanje oporočnih razpolaganj lahko zahteva v treh letih od razglasitve oporoke, vrnitev daril pa v treh letih od zapustnikove smrti oziroma od dneva, ko je postala pravnomočna odločba o njegovi razglasitvi za mrtvega oziroma odločba, s katero se ugotavlja njegova smrt. Zastara pa tudi t. i. dediščinska tožba. Tako pravica zahtevati zapuščino kot zapustnikov dedič zastara naproti poštenemu posestniku v enem letu, odkar je dedič zvedel za svojo pravico in za posestnika stvari zapuščine, najpozneje pa v desetih letih, računajoč za zakonitega dediča od zapustnikove smrti, za oporočnega dediča pa od razglasitve oporoke. Nasproti nepoštenemu posestniku zastara ta pravica v dvajsetih letih.

Zastaranje se bistveno razlikuje od instituta t. i. prekluzije (glej tudi pri poglavju o rokih), kajti pri prekluziji s potekom prekluzivnega roka ugasne tudi sama pravica. To se npr. zgodi glede pravice do pritožbe, če je ne izkoristimo v predpisanem roku. V takšnem primeru postane zadeva pravnomočna, pravica do pritožbe pa za vedno izgubljena.

2.11. Predmet in namen pravnega razmerja

Predmeti pravnega razmerja so vse tiste dobrine, glede katerih so pravni subjekti v medsebojnih pravnih razmerjih in imajo v zvezi z njimi ustrezne pravice in dolžnosti (imenujemo jih tudi pravne dobrine). Sem spadajo npr. storitve, denar, rast, razvoj, dostojanstvo. Pri tem poznamo razne delitve, najpogostejša pa je delitev na naravne dobrine in sadove človekovega dela (materialne in duhovne dobrine). Predmeti pravnega razmerja so tudi vedenja in ravnanja, s katerimi pravni subjekti pridobivajo pravne dobrine in z njimi razpolagajo. Navsezadnje so predmeti pravnega razmerja tudi same pravice in dolžnosti v pravnem prometu. Npr. predmet nekega pravnega posla (npr. pogodbe) je lahko odstop terjatve kot pravice do določene izpolnitve na drugo osebo (t. i. cesija), s čimer se upnik zamenja, dolžnik pa ostane isti.

Z namenom pravnega razmerja pa pojmujemo vrednostni cilj, iz katerega izhaja zakonodajalec ali drug pravodajalec, ga v pravnem aktu izrazi, po potrebi opiše in pravno operacionalizira s pravnim razmerjem in njegovimi sestavinami. V konkretnem razmerju pa mu sledi določeni pravni subjekt, ki v pravno razmerje vstopi s takšnim namenom. Poznamo veliko različnih namenov pravnega razmerja (gospodarski, socialni, premoženjski, nepremoženjski itd.).

69

Literatura

M. Ambrož, Prispevek k razpravi o pravni zmoti, Pravna praksa št. 25 (2006)L. Bavcon, A. Šelih, Kazensko pravo, Uradni list RS, Ljubljana (1996)L. Bavcon et al., Leksikon Pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2003) R. Bohinc, M. Cerar, B. Rajgelj, Temelji prava in pravne ureditve, GV Založba, Ljubljana (2006)M. Cerar, Pravnikov mozaik, GV Založba, Ljubljana (2007)M. Cerar, Večrazsežnost človekovih pravic in svoboščin, Znanstveno in publicistično središče, Ljubljana (1993)A. Igličar, Sociologija prava, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana (2004)P. Jambrek, A. Perenič, M. Uršič, Varstvo človekovih pravic: razprave, eseji in dokumenti, Mladinska knjiga, Ljubljana (1988)V. Korošec, Rimsko pravo, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1991)G. Kušej, M. Pavčnik, A. Perenič, Uvod v pravoznanstvo, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1995)M. Novak, Poglavja iz filozofije in teorije prava, Evropska pravna fakulteta v Novi Gorici, Nova Gorica (2008)M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana (2007)M. Pavčnik, M. Cerar, A. Novak, Uvod v pravoznanstvo, Uradni list RS, Ljubljana (2006)A. Perenič, Relativna samostojnost prava, DDU Univerzum, Ljubljana (1981)A. Perenič, Uvod v razumevanje države in prava, Fakulteta za varnostne vede, Maribor (2005)B. Perič, Struktura prava, Informator, Zagreb (1994)S. Roach Anleu, Law and Social Change, SAGE Publications, London (2000)L. Strauss, Naravno pravo in zgodovina, Claritas, Ljubljana (1999)A. Supiot, Homo Juridicus: On the Anthropological Function of the Law, Verso, London (2007)B. M. Zupančič, Kazensko procesno pravo, Uradni list SRS, Ljubljana (1988)

70

3. PRAVNI AKTI

3.1. Pojem in vrste pravnih aktov

Pravni akt bi lahko opredelili kot izjavo ali izraz volje enega ali več pravnih subjektov, s katerim se deloma ali v celoti ustvarja pravno pravilo. Če smo prej govorili o pravnem pravilu v vsebinskem smislu, gre pri pravnemu akt za obliko oz. formo, s katero se ustvarjajo pravni učinki, ki jih pravni red terja, dopušča ali na takšno izjavno dejanje navezuje. Npr. starodavno pravno pravilo »ne kradi« mora učinkovati v pravnem svetu s pomočjo neke oblike, kar je v tem primeru KZ-1, v katerem se nahaja ustrezno pravno pravilo – kaznivo dejanje Tatvine iz 204. člena. Toda pravni akt je tudi sodba, s katero je nekdo bodisi oproščen ali obsojen glede tovrstnega kaznivega dejanja. V nadaljevanju bomo videli, da tu ločimo med splošnimi in posamičnimi pravnimi akti.

S pojmom »pravni akt« zaradi poenostavitve oz. lažjega razumevanja mislimo predvsem na tiste pravne akte, ki vsebujejo neko pravno pravilo. Te nekateri teoretiki imenujejo normativni pravni akti (ker vsebujejo »normo«, kar v tem smislu pomeni isto kot pravilo) ali tudi pravni akti v ožjem smislu. Prav lahko bi jim dejali tudi popolni pravni akti, pri tem pa bi imeli v mislih tiste pravne akte, ki vsebujejo takšno ali drugačno pravno pravilo in so zato za pravni red bolj pomembni kot denimo pravni akti, ki pravnega pravila ne vsebujejo. V to drugo skupino bi torej lahko šteli vse tiste pravne akte, ki niso normativni ali so pravni akti le v širšem smislu (tj. nepopolni pravni akti).

Med takšne nepopolne pravne akte bi najprej šteli t. i. materialna dejanja, ki ne ustvarjajo nikakršnega pravnega pravila. Materialni akt ali materialno dejanje je tisto dejanje, ki le izpolnjuje ali udejanja neko pravno pravilo. Sem bi šteli npr. vračilo posojila na podlagi posojilne pogodbe. Takšna pogodba pomeni posamični pravni akt, ki vsebuje pravilo, da je treba v določenem času in pod določenimi pogoji posojilo vrniti. Ravno tako je materialni akti tudi npr. plačilo (s položnico na banki) premalo plačane dohodnine na podlagi dohodninske odločbe. Takšna odločba pomeni posamično in konkretno pravno pravilo, da je treba dohodnino plačati v določenem znesku, ki je izračunan glede na prihodke dohodninskega zavezanca, sam akt plačila izračunanega zneska pa je materialni akt.

Med pravne akte v širšem smislu kot tiste, ki niso nosilci pravnih pravil, pa lahko štejemo tudi t. i. predlagalne akte. Tu gre za predloge za izdajo pravnih aktov v ožjem smislu (torej »normativnih« pravnih aktov). Ti predlagalni akti so predlogi za začetek bodisi zakonodajnega postopka (npr. predlog zakona) ali kakšnega pravovarstvenega postopka (npr. predlog o prekršku, kazenska ovadba, obtožnica, tožba). Ti še ne vsebujejo pravnih pravil, jih pa bodo vsebovali tisti pravni akti, ki bodo pomenili zaključek takšnega postopka. Predlagalni akti le sprožijo takšne postopke.

Sicer pa je najbolj ustaljena delitev pravnih aktov (v ožjem pomenu besede) na splošne pravne akte in posamične pravne akte. Gre za zelo pomembno delitev v pravu, od katere so odvisni številni postopki in tudi pravne posledice, ki iz njih izhajajo. Tako so splošni pravni akti nosilci enega ali več splošnih in abstraktnih pravnih pravil. Takšni tipični splošni pravni akti so predvsem ustava, zakon in podzakonski akt. Na drugi strani pa poznamo tudi posamične pravne akte, ki pomenijo udejanjanje splošnih pravnih aktov ali njihovo uporabo v konkretnih pravnih postopkih in so tako nosilci posamičnih in konkretnih pravnih pravil. Sem seveda spadajo sodbe in sklepi, upravne odločbe, pravni posli (npr. pogodba) itd.

Pri opredelitvi pravnega akta smo dejali, da gre za izraz volje pravnih subjektov, kar pomeni, da se mora volja pravnega subjekta kot notranji, psihični proces oz. vsebina, na katero vplivajo tako zavestni kot podzavestni dejavniki (npr. tudi ekonomski, politični, idejni, čustveni itd.), ustrezno pozunanjiti, da lahko dobi ustrezne pravne posledice. Ravno pravni

71

akt pomeni takšno pozunanjenost volje pravnega subjekta. Ker se pravo tiče predvsem človekove zunanje sfere, kjer stopa v razmerja z drugimi ljudmi in iz česar tudi izvirajo spori, velja načelo, da pravno učinkuje šele izjava volje, ki pomeni objektivizacijo volje. Zaradi utrjevanja pravne varnosti in zaupanja v pravo tako pravo za različne izjave volje zahteva različne oblike, od ustno izražene volje, do pisne oblike in navsezadnje do pravnih poslov, ki jih treba sestaviti v notarskem zapisu. Takšna zahteva po obličnosti je pravzprav odvisna od stopnje pravnih posledic, ki jih prinaša neko pravno dejanje.

Pomembnost razmerja med izjavo in voljo v korist izjave se kaže predvsem pri oblastnih pravnih aktih.

Še posebej to velja pri tistih pravnih aktih, ki so izraz kolektivne volje (t. i. »socialna volja«), kar večinoma velja za splošne akte npr. zakonodajne veje oblasti (ustava in zakon). Tu je izjavno dejanje razumeti kot osamosvojeno izjavo, saj to terja predvsem stabilnost, jasnost in določnost, skratka pravna varnost postopkov za sprejem takšnih aktov. Tako je npr. nek zakon pri nas lahko skupni izraz volje 90 poslancev Državnega zbora, ki so svojo pravo voljo lahko izražali kar v treh fazah postopka. Toda potem, ko so se enkrat dokončno izjasnili oz. glasovali o končni različici zakona, svoje volje ne morejo več spremeniti. Predstavljajte si, kakšna zmeda in pravna negotovost bi nastali, če bi to bilo možno.

Seveda, če se ugotovi, da so storili napako ali da so sprejeli nekaj drugega, kar so dejansko želeli, torej da je pri splošnem pravnem aktu prišlo do neskladja med voljo in njenim izrazom, so možne nadaljnje proceduralne poti, kot so npr. poprava zakona v novem zakonodajnem postopku s spremembo zakona ali sprejetje avtentične razlage, če se zakon v pravni praksi razume drugače, kot so hoteli poslanci. Toda v vsakem primeru pravna varnost terja, da se nek postopek sprejemanja zakona zaključi z določenim izrazom volje (tj. s sprejetjem zakona kot splošnega pravnega akta z določenim besedilom). Sicer je možno kakšno dopolnilo zakona s popravkom, toda tu gre že za spremembo zakona.

Oblastne splošne pravne akte lahko imenujemo tudi »predpisi«, saj je njihova vloga v pravnem sistemu v tem, da predpisujejo kot obvezna določena vedenja in ravnanja, ki se tičejo kar se da splošnega kroga ljudi. Ta termin sicer redno uporablja Ustavno sodišče v svoji praksi, saj je to tudi terminologija Ustave, kjer denimo 160. člen URS med drugim določa, da odloča Ustavno sodišče tudi o skladnosti podazkonskih predpisov z Ustavo in zakoni. Iz prakse Ustavnega sodišča izhaja, da so takšni predpisi predvsem splošni pravni akti javnopravnih subjektov, ne pa tudi splošni pravni akti zasebnopravnih subjektov (npr. statuti ali drugi interni splošni pravni akti zasebnih gospodarskih družb), ki nimajo nikakršnih javnih pooblastil.

Podobno razmerje med voljo in njenim izrazom kot v primeru oblastnih splošnih pravnih aktov velja tudi pri oblastnih posamičnih pravnih aktih, npr. sodbah. Ko sodnik enkrat izda sodbo, kar pomeni izraz njegove volje, a v sodbi denimo pride do neskladja z njegovo voljo, so možni le manjši popravki (glede števil, tipkopisnih napak itd.), ki jih zapiše v popravnem sklepu. Tudi tu načelo pravne varnosti terja, da sodnik ne more kar v nedogled spreminjati svoje odločitve. Možnosti za spremembo njegove odločitve so tako ali tako možne v pritožbenem postopku in tudi s tem, da je zadeva lahko vrnjena na prvo stopnjo zavoljo ponovne odločitve.

Pri oblastnih pravnih aktih, tako splošnih kot posamičnih, gre namreč za akte, ki so izdani po posebej zapletenih postopkih, kjer so v sistem vgrajeni številni dejavniki, ki omogočajo izraz prave volje tistih, ki odločajo v teh postopkih. Poleg tega pa gre tu za odločitve povečini državnih organov, ki imajo za seboj celoten državni aparat z vsem monopolom fizičnega prisiljevanja, in bilo bi v nasprotju z načelom pravne varnosti, če bi se državljani zanesli na neko uradno odločitev, ki pa bi bila nato po mili volji, npr. sodnika, večkrat spremenjena. Seveda v primeru možnosti napak obstajajo določena pravna sredstva,

72

toda tudi postopki s temi pravnimi sredstvi morajo potekati po določenih, vnaprej predvidenih scenarijih.

Nekako drugače je pri izdajanju pravnih aktov zasebnikov (npr. pri pogodbah). Tu poteka izražanje volje v avtonomni sferi, kar pomeni, da ni odvisna od delovanja državnih organov. Zato ti postopki izražanja volje niso tako formalizirani in kompleksni, po drugi strani pa tudi izrazi volj zasebnih pravnih subjektov na splošno nimajo tako usodnih pravnih posledic kot denimo oblastni splošni akti. Tako je pravni red do razmerja med voljo in njeno izjavo nekako bolj popustljiv do prave, resnične volje zasebnih pravnih subjektov kot pri oblastnih pravnih aktih. Tudi tu sicer velja načelo, da se mora pomen sporočila gibati v mejah navzven spoznavne izjave, saj je to za pravo kot za disciplino, ki se ukvarja predvsem s človekovimi pozunanjenimi razmerji, bistveno. Toda sam pomen izjave tu vendarle določamo tudi glede na hoteno voljo, kar pomeni, da izjava ni tako osamosvojena nasproti volji kot v primeru oblastnih pravnih aktov. Tako je npr. pri oporoki kot zasebnemu posamičnemu aktu treba upoštevati poleg njenega izraza tudi pravi oporočiteljev “namen”, pri pogodbah pa poleg zapisanega ali drugače izraženega tudi skupni “namen” pogodbenikov.

Če pa gre pri posamičnih pravnih aktih za nedopustne vplive, ki so privedli do pomembnega razhajanja med voljo in izjavo, pravni red prepoveduje nastanek pravnih učinkov iz takšnega izraza volje, kar pomeni prednost hotene volje pred njenim izrazom. To npr. velja v obligacijskem pravu po OZ, ko gre za grožnjo, bistveno zmoto ali prevaro.

Če je pogodbena stranka ali kdo tretji z nedopustno grožnjo povzročil pri drugi stranki utemeljen strah, tako da je ta zaradi tega sklenila pogodbo, lahko druga stranka zahteva razveljavitev pogodbe. Strah se sicer šteje za utemeljenega, če se iz okoliščin vidi, da je grozila resna nevarnost življenju, ali pa telesni ali drugi pomembni dobrini pogodbene stranke ali koga drugega.

Zmota, ki pomeni, da predstava o dejstvih ne ustreza resničnosti, je bistvena, če se nanaša na bistvene lastnosti predmeta, na osebo, s katero se sklepa pogodba, kadar se sklepa glede na to osebo, ali na okoliščine, ki se po običajih v prometu ali po namenu strank štejejo za odločilne, ker sicer stranka, ki je v zmoti, pogodbe s tako vsebino ne bi sklenila. Stranka, ki je v zmoti, lahko zahteva razveljavitev pogodbe zaradi bistvene zmote, razen če pri njeni sklenitvi ni ravnala s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu. Če je pogodba zaradi zmote razveljavljena, ima druga poštena stranka pravico zahtevati povrnitev škode, ki ji je zaradi tega nastala, ne glede na to, da stranka, ki je bila v zmoti, za svojo zmoto ni kriva.

Tudi pri prevari (zvijači) gre za zmoto, toda to zmoto je namenoma povzročila druga oseba. Če torej ena stranka povzroči zmoto pri drugi stranki ali jo drži v zmoti z namenom, da bi jo tako napeljala k sklenitvi pogodbe, lahko druga stranka zahteva razveljavitev pogodbe tudi takrat, kadar zmota ni bistvena. Stranka, ki je v prevari sklenila pogodbo, ima pravico zahtevati povrnitev nastale škode.

3.2. Sestavine pravnega akta

Pravni akti so, kot že rečeno, sestavljeni tako iz vsebinskih elementov kot iz oblikovnih. Med vsebinske sestavine pravnega akta štejemo pravna pravila, ki jih vsebujejo, saj so pravni akti (v ožjem smislu) s svojo obliko predvsem nosilci pravnih pravil. Glede oblikovanih sestavin pravnih aktov ločimo naslednje razsežnosti: (1) kateri pravni subjekt je pristojen za njihov sprejem; (2) kakšen postopek je predviden oz. predpisan za njihov sprejem; ter (3) s kakšnim izraznim sredstvom naj vstopi določen pravni akt v pravni red.

V nadaljevanju si najprej poglejmo nekaj o vsebini pravnih aktov.

73

3.2.1. Vsebina pravnega akta: splošni in posamični pravni akti

Splošni pravni akti torej vsebujejo splošna in abstraktna pravna pravila. Že v poglavju o pravnih pravilih smo zapisali, da splošnost v tem smislu pomeni nedoločen krog pravnih naslovljencev, ki jih pravno pravilo naslavlja, abstraktnost pa nek vnaprej zamišljen tip vedenja in ravnanja, ki ga pravno pravilo zahteva. Tako so tipični splošni pravni akti: ustava, zakoni, podzakonski akti (uredbe, pravilniki, odredbe, navodila), mednarodne pogodbe (in konvencije), evropska uredba in tudi direktiva, avtonomni splošni pravni akti (v lokalnih skupnostih – odloki; v gospodarskih pravnih osebah in združenjih ter v zavodih – statuti ter drugi notranji splošni pravni akti; pri socialnih partnerjih – kolektivne pogodbe).

Posamični pravni akti pa so nosilci posamičnih in konkretnih pravnih pravil, pri čemer se posamičnost nanaša na točno določeno osebo, konkretnost pa na točno določeno dejanje, ki ga je stranka (ne)zakonito storila ali ga mora storiti. Pri posamičnih pravnih aktih imamo najprej oblastne posamične pravne akte, kot so sodni akti (sodbe, sklepi, odredbe) in upravni akti (upravne odločbe in sklepi). Poleg tega pa poznamo tudi neoblastne oz. zasebne posamične pravne akte, ki jim pravimo tudi pravni posli. Najbolj splošna delitev teh je na enostranske (npr. oporoke in druge izjave volj) ter dvostranske pravne posle (najbolj tipični so pogodbe).

Navadno sicer velja, da oblika in tudi naziv nekega pravnega akta ustrezata njegovi vsebini, kar zadeva tip pravnega pravila, ki ga takšen pravni akt vsebuje, o čemer smo že govorili pri pravnem pravilu. Tako npr. pri zakonu skoraj zagotovo vemo, da ta vsebuje splošna in abstraktna pravna pravila, zato mu rečemo splošni pravni akt, po drugi strani pa npr. pri sodbi vedno vemo, da vsebuje posamična in konkretna pravna pravila. Toda glede razmerja med vsebino in nazivom pravnega akta so tudi izjeme, kar smo deloma že videli pri pravnem pravilu, tako da je treba zaključiti, da iz naziva pravnega akta ni mogoče povsem točno in zanesljivo sklepati na to, da določen pravni akt vsebuje le eno vrsto pravnega pravila. V tem pogledu zato velja, da je za pravne posledice takšnega pravnega akta bolj pomembna njegova vsebina kot pa oblika (skupaj z nazivom).

Občinski odlok je navadno splošni akt občinskega sveta kot avtonomni akt lokalne skupnosti, ki vsebuje splošna in abstraktna pravna pravila. Takšen je npr. občinski odlok o javnem redu in miru, ki določa za nedoločen krog prebivalcev neke občine abstraktno določene tipe vedenja in ravnanja, s katerimi prebivalci ne smejo motiti javnega reda in miru v občini. Toda naziv »odlok« ima lahko tudi odlok o ustanovitvi nekega javnega zavoda v občini, ki se nanaša zgolj na takšen zavod in ne na nedoločen krog prebivalcev določene občine (npr. Odlok o ustanovitvi javnega podjetja Center za ravnanje z odpadki Puconci d.o.o.), zato je takšen akt posamičen akt. Že pri pravnem pravilu smo namreč ugotovili, da je lahko vsebina nekega pravnega akta tudi mešana (npr. lahko gre obenem za splošno in konkretno pravno pravilo ter tudi za posamično in abstraktno). Četudi nam ime akta navadno pove veliko o njegovi vsebini, moramo biti pazljivi, da nas ne zavede, saj ko bomo pravni akt prebrali, bomo morda ugotovili, da vsebuje drugačna pravna pravila, kot smo sprva mislili.

Ugotavljanje dejstva, kakšna pravna pravila vsebuje nek pravni akt, je še posebej pomembno za to, da vemo, kateri pravovarstveni postopek imamo na voljo. Jasno je, da so določeni postopki namenjeni varstvu določenih pravic in ugotavljanju pravilnosti določenih pravnih pravil, zato moramo natančno vedeti, kam naj se obrnemo. To bomo ugotovili v zvezi s pristojnostjo določenih organov, ki jo moramo točno poznati. Tako so redna sodišča in upravni organi na splošno pristojni za presojo zakonitosti posamičnih pravnih aktov, Ustavno sodišče pa je pristojno: (a) za presojanje ustavnosti in zakonitosti splošnih pravnih aktov v postopku s pobudo ali zahtevo; in tudi (b) za presojanje ustavnih pritožb glede kršitve temeljnih človekovih pravic in svoboščin s posamičnimi pravnimi akti. V tem pogledu moramo točno vedeti, kakšen pravni akt lahko izpodbijamo v kakšnem pravnem postopku. Če

74

bomo s svojim predlagalnim aktom prišli v napačen postopek, bo sodišče ali drug organ naš predlog zavrglo že zgolj zaradi procesnih nepravilnosti, ne da bi se sploh spuščalo v jedro problema.

Sedaj pa spregovorimo še nekaj o oblikovnih sestavinah pravnih aktov.

3.2.2. Oblika pravnega akta3.2.2.1. Pristojnost za sprejemanje pravnih aktov

Pri prvi oblikovni sestavini se vprašamo, kdo so oz. morajo biti pravni subjekti, ki so zadolženi za sprejem določenega pravnega akta. V tem smislu v pravu govorimo o pravni pristojnosti, ki pomeni pravno pravilo o tem, kateri pravni subjekt je dolžan sprejeti določen pravni akt.

Že po naravi stvari velja, da bolj, kot je vsebina pravnega akta tehtna in odločilna, manjše je število pravnih subjektov, ki so pristojni za njegovo sprejetje. Za sprejem najpomembnejših pravnih aktov v neki državni skupnosti so seveda pristojni najpomembnejši državni organi, pri čemer mislimo na organe, ki so kolektivni, navadno sestavljeni iz večjega števila ljudi, ter delujejo po posebej zapletenih pravnih postopkih, zato da bo vsebina takšnega pravnega akta čim bolj pravilna in njegova oblika tem bolj izpiljena. Tako lahko v demokratičnih državah ustavo sprejme oz. spreminja navadno le posebej kvalificirana večina poslancev v zakonodajnem telesu, pri nas v Državnem zboru, zakone pa seveda lahko sprejema tudi le Državni zbor. Podzakonske akte, ki pomenijo izvrševanje zakonov, že sprejema več državnih in drugih organov: Vlada, ministrstva, organi lokalne samouprave, nosilci javnih pooblastil itd. Na koncu takšne piramide pa lahko pridemo do zasebnih posamičnih pravnih aktov, npr. pogodb, ki jih vsakodnevno sklepa množica fizičnih oseb s poslovno sposobnostjo (npr. pogodba o nakupu časopisa, kjer je pogodbena oblika povsem neformalizirana).

Oblastne pravne akte, tako splošne kot posamične, izdajajo oblastni državni organi, ki pri izvajanju svojih pristojnosti z izdajanjem takšnih pravnih aktov sledijo družbenim potrebam in interesom. Tipični primer takšnega oblastnega splošnega pravnega akta je zakon, ki je sprejet v zakonodajnem telesu, pri nas Državnemu zboru, ki predstavlja vse državljane. Primer posamičnega pravnega akta pa bi bila denimo sodba, ki je sicer izdana v primeru konkretne osebe in konkretnega vedenja ali ravnanja. Toda njen smisel in pomen je poleg npr. obsodbe storilca A za kaznivo dejanje tatvine in s tem tudi premoženjskega in/ali moralnega zadoščenja oškodovanca B tudi varovanje splošnega družbenega interesa, saj šele s tem abstraktna in splošna določba sankcije iz KZ glede prepovedi tatvine dobi svoj pravni smisel.

Seveda pa državni organi pri izdajanju oblastnih splošnih in posamičnih pravnih aktov ne delujejo samovoljno, temveč so vezani na hierarhično višje pravne akte, ki določajo njihovo podlago in meje pri izdajanju takšnih aktov. Državni organi, ki zastopajo državo kot monopolizatorja fizičnega prisiljevanja, imajo še posebej veliko družbeno moč, zato mora biti v demokratični in pravni državi njihovo ravnanje in delovanje še posebej pravno vezano, navadno tudi z višjimi hierarhičnimi akti, ki jih morajo pri svojem delu upoštevati, da teh svojih pooblastil ne bi prestopali. Tako je uredbodajalec vezan z zakonom, zakonodajalec pa z ustavo, o tem pa bomo sicer več govorili v poglavju o hierarhiji pravnih aktov.

Pri neoblastnih pravnih aktih pa njihovi izdajatelji, navadno zasebni pravni subjekti, sledijo svojim lastnim interesom. Tipični primer takšnega neoblastnega zasebnega akta je pogodba, ki jo skleneta dva zasebna pravna subjekta (npr. pogodba o nakupu avtomobila). Toda tudi neoblastni pravni subjekti so pri svojem sprejemanju splošnih in posamičnih pravnih aktov do določene mere omejeni s hierarhično višjimi pravnimi akti, toda ta omejenost se nanaša le na najpomembnejša družbena pravila, ki jih morajo upoštevati (npr.

75

pogodbeni strani morata obvezno upoštevati kogentne določbe OZ, ne pa tudi dispozitivnih). Država v takšnih primerih določa le širši okvir (zakonitega) delovanja, nadrobnosti pa so prepuščene zasebnim iniciativam posameznikov in zasebnim družbenim organizacijam.

3.2.2.2. Postopek za sprejemanje pravnih aktov

Druga oblikovna sestavina pravnih aktov se nanaša na postopek za njihovo sprejemanje. Smisel posebnega postopka za sprejemanje pravnega akta je v tem, da postane njegova vsebina čim bolj ustrezna, ter tudi v tem, da je njegova oblika ustrezno izpiljena oz. dognana. Tudi v tej zvezi je pravni postopek za sprejem določenega pravnega akta tem bolj kompleksen in zahteven, bolj kot je pomemben sam pravni akt. Ker oblastni splošni pravni akti (npr. ustave, zakoni) zadevajo načeloma vse državljane v državi, mora biti postopek za njihov sprejem še posebej zahteven.

Tako je npr. postopek za spremembo Ustave kot najpomembnejšega pravnega akta v državi najbolj zahteven, saj zahteva za sprejetje ustavne spremembe dvotretjinsko večino vseh poslancev Državnega zbora, poleg tega pa obstaja možnost, da gre sprememba na potrditev državljanom z referendumom, če to predlaga najmanj trideset poslancev. Zakonodajni postopek je tudi precej zahteven postopek, saj gre nek zakonski predlog v pomembnejših zadevah skozi tri faze oz. obravnave v Državnem zboru in le pri manj pomembnih zadevah so te tri faze lahko združene v eni sami. Precej podrobna pravila o zakonodajnem (in ustavodajnem) postopku tako vsebuje Poslovnik Državnega zbora. Pri manj pomembnih oblastnih splošnih aktih, kot so podzakonski predpisi (npr. uredbe Vlade, pravilniki in navodila ministrstev), pa so ti postopki bistveno manj zahtevni in formalizirani, seveda pa se morajo ti akti tako ali tako držati zakonske podlage in njegovega okvira.

Tudi pri oblastnih posamičnih pravnih aktih (sodni in upravni akti) so postopki njihovega sprejmanja bistveno bolj strogi in zapleteni od postopkov sprejemanja zasebnih posamičnih pravnih aktov. Zelo kompleksni so zato postopkovniki ZPP, ZKP in ZUP, ki določajo pot do sprejetja najbolj tipičnih oblastnih posamičnih aktov (vsak od teh postopkovnikov ima denimo več kot 500 členov). V njih so zagotovljena raznorazna procesna jamstva, zato da bo sprejeta odločitev postopkovno in vsebinsko pravilna. Bistveno manj pa so zahtevni postopki sprejemanja zasebnih posamičnih pravnih aktov (npr. pogodb). Ti so navadno neformalizirani in povsem prepuščeni samim strankam ter so večinoma tudi ustni (npr. nakup steklenice piva v gostilni), razen tedaj, ko se zavoljo pravne varnosti zahteva bolj strog postopek njihovega sprejetja. V takšnem primeru gre navadno za bolj tehtne pravne akte in tudi za bolj zapletene postopke, ko morajo biti pravni akti sprejeti npr. v obliki notarskega zapisa, kar pomeni, da notar opravi vse potrebne formalnosti in vsebinske preverbe v zvezi s sestavo takšnega zapisa (npr. v premoženjskih razmerjih zakoncev). Zahteve po takšnem postopku so seveda natančno zapisane v posameznih zakonih. Po prvem odstavku 81.b člena ZZZDR lahko zakonca tako skleneta sporazum o preživnini v primeru razveze zakonske zveze v obliki izvršljivega notarskega zapisa.

Pomembnost pravnega akta pa se ne kaže le pri zahtevi po določenem postopku, ki naj privede do njegovega sprejetja, temveč tudi pri sankciji, če takšen postopek za sprejetje ni bil upoštevan. V takšnih primerih govorimo o kršitvi postopkovnih pravil, ki so lahko bistvene, ko očitno in pomembno vplivajo na vsebino takšnega pravnega akta, ali nebistvene, ko ne vplivajo na vsebino takšnega akta.

V zvezi s kršitvijo postopkovnih pravil pri sprejemanju oblastnih splošnih aktov se takšne (tj. bistvene) postopkovne kršitve lahko uveljavljajo npr. v ustavnosodnem postopku, če gre za kršitev ustavnih pravil (npr. ustavno pravilo o predpisani večini za sprejem določenega zakona). V takšnem primeru, če Ustavno sodišče ugotovi kršitev, bo zakon

76

razveljavilo ali ugotovilo njegovo neustavnost in naložilo zakonodajalcu, da ga ustrezno popravi. Če pa gre za kršitev poslovniških pravil, pa bo potreben nov zakonodajni postopek, da pride do spremembe zakona. Pri sprejemanju podzakonskega splošnega pravnega akta pa lahko Ustavno sodišče v primeru neustavnosti ali nezakonitosti takšnega akta zavoljo postopkovnih kršitev takšen akt bodisi razveljavi (z učinkom ex nunc) ali odpravi (z učinkom ex tunc). Odpravilo ga bo tedaj, če bo skušalo odpraviti določene škodljive posledice, ki so nastale na njegovi podlagi (npr. ni bilo potrebnega kvoruma na Vladi, a je ta vseeno sprejela uredbo, s katero je zvišala trošarino za alkoholne pijače, kar je imelo za posledico njihove višje cene). Nebistvene postopkovne kršitve pa ne bodo vplivale na pravilnost samega splošnega pravnega akta (npr. kršitev kakšne nepomembne poslovniške določbe kot denimo nekega instrukcijskega roka za predložitev mnenja o kakšni zadevi).

Tudi pri oblastnih posamičnih pravnih aktih je pomembno ločevanje med bistvenimi in nebistvenimi postopkovnimi kršitvami. Sicer pa so postopkovne kršitve v teh postopkih vsakodnevni, torej pogost razlog za vlaganje pritožb in posledično tudi za razveljavljanje sodb. Nebistvena kršitev postopka, kot npr. malenkostno prekoračen rok za izdelavo sodbe (sicer 30 dni), ki je tako ali tako le instrukcijski rok, ne bo pripeljala do kakšnih postopkovnih sankcij. Drugače pa je glede bistvenih kršitev postopka, ki so eden izmed treh rednih razlogov za vložitev pritožbe in drugostopenjsko odločanje o njej (poleg tega sta pritožbena razloga še kršitev materialnega prava in nepravilno ali nepopolno ugotovljeno dejansko stanje). Pri tem vsi trije glavni postopkovniki ločijo med absolutno bistvenimi kršitvami postopka, ki so vnaprej izrecno predvidene v zakonih (npr. po 371. členu ZKP, če je sodišče nepravilno sestavljeno; če je pri sojenju sodeloval sodnik, ki bi moral biti izločen; če je bila v nasprotju z zakonom izključena javnost; če se je sodba opirala na dokaz, pridobljen s kršitvijo človekovih pravic), in relativno bistvenimi kršitvami postopka. Te so tiste, ki so mogle vplivati na zakonitost akta, niso pa izrecno navedene v zakonu. Slednje pridejo v poštev po 371. členu ZKP, če sodišče med pripravo glavne obravnave ali med glavno obravnavo ali pri izdaji sodbe ni uporabilo določbe ZKP ali jo je uporabilo nepravilno, ali pa je na glavni obravnavi prekršilo pravice obrambe.

Prav tako je tudi pri neoblastnih splošnih pravnih aktih lahko kršitev postopka razlog za sankcijo: npr. takšno, ki je predvidena v samem avtonomnem splošnem pravnem aktu (npr. po pravilniku zasebne fakultete o izpitih in ocenjevanju lahko fakulteta kaznuje študenta, ki je na izpitu prepisoval, z odvzemom izpita, negativno oceno in začasno prepovedjo opravljanja izpita). Lahko pa gre za kakšno drugo sankcijo, ki jo takšnim avtonomnim pravnim organizacijam v primeru kršitev postopka lahko izreče državna inšpekcija, ki nadzoruje zakonitost njihovega delovanja (npr. delovna inšpekcija, če kršijo ZDR). Pri zasebnih posamičnih pravnih aktih pa neke posebne sankcije zaradi kršenja pravil postopka ne bo, če posebna formalnost ni posebej določena. Če pa je ta posebej določena (npr. pri notarskih zapisih), pa seveda sledi pravna sankcija, če predviden postopek ni upoštevan.

3.2.2.3. Zunanje izrazno sredstvo pravnih aktov

Oblikovna sestavina pravnega akta, ki se nanaša na njegovo zunanje izrazno sredstvo, nam pove, v kakšni obliki mora biti sprejet določen pravni akt, da postane pravno veljaven. Oblika, ki se zahteva za določen pravni akt, je seveda odvisna od njegove vrste in pomembnosti.

Najbolj je seveda enostavna ustna oblika pravnega akta, ki je predvsem značilna za enostavne zasebne posamične pravne akte, kjer se ne zahteva posebna formalnost. Primer ustne sklenitve takšnega akta, tj. pogodbe, je denimo posodbena pogodba med sosedoma A in B o posodbi lopate za nekaj dni.

77

Zaradi večje varnosti pravnega prometa se v sodobni zapleteni družbi pogosto zahteva pisna oblika pravnih aktov. Smisel pisne oblike je seveda v tem, da je vsebina pravnega akta pravno utrjena in spoznavna navzven. Nasploh poznamo v pravu dva tipa zahteve po pisnosti pravnega akta. Prva je pogoj za veljavnost pravnega akta (per constituandi). Sem spadajo vsi splošni pravni akti, ki morajo biti objavljeni v pisni obliki v določenih uradnih glasilih, da so lahko spoznavni javnosti. Tako mora biti zakon najprej sprejet v Državnem zboru, nato razlašen s strani Predsednika republike, objavljen v Uradnem listu RS in nato mora preteči še določen rok, da se naslovljenci seznanijo z njim (o tem glej več spodaj pri časovni veljavnosti pravnih aktov). Tudi oblastni posamični pravni akti (sodbe in sklepi sodišč ter upravne odločbe) morajo biti izdani v pisni obliki in v takšni obliki tudi sporočeni (tj. vročeni) naslovljencu. Poleg tega pa morajo biti tudi določeni neoblastni posamični akti, tisti najpomembnejši, ko gre npr. za trajnejša razmerja, za navzočnost prič ali uradne osebe itd., sprejeti v pisni obliki (npr. sklenitev zakonske zveze, promet z nepremičninami, notarski zapisi).

Drugi pogoj glede pisnosti pa se nanaša na večjo dokazno vrednost (per demonstrandi) pisne oblike. Četudi pri sklenitvi določenih pravnih aktov njihova pisna oblika ni pogoj, želijo stranke zaradi potencialnih sporov o obstoju in vsebini določenega akta zagotoviti večjo dokazno vrednost takšnega pravnega akta s tem, da ga sklenejo v pisni obliki (npr. posodba avtomobila med prijateljema A in B za daljši čas). Včasih stranke v takšnih primerih celo posežejo po institutu notarske overitve podpisov na neki pogodbi, za katero je sicer že dovolj, če je sklenjena v pisni obliki (npr. pogodba o najemu stanovanja). Vendar je notarsko overitev podpisov na že sestavljeni pogodbi treba razlikovati od sklenitve pogodbe v obliki notarskega zapisa. V prvem primeru notar le preveri identiteto pogodbenih strank, v drugem primeru pa sam skrbi za pravno pravilnost sklenitve takšnega pravnega posla.

Tu pa je treba še nekaj reči glede sodobne elektronske oblike najrazličnejših pravnih pisanj, ki se v pravnem prometu vedno bolj uveljavlja in kar je tudi pri nas upošteval zakonodajalec in se temu primerno odzval v več pravnih aktih. Na splošno je treba poudariti, da je težnja, da se elektronska oblika čim bolj izenači s pisno obliko, pri čemer morajo biti zagotovljeni določeni pogoji, ki se tičejo predvsem varnosti takšne elektronske oblike, četudi po svoji pomembnosti pisna oblika še vedno prevladuje nad elektronsko.

Sicer je zakonodajalec v slovenski pravni red uvedel pomembno novost z Zakonom o elektronskem poslovanju in o elektronskem podpisu (ZEPEP). Ta zakon na splošno ureja elektronsko poslovanje, ki zajema poslovanje v elektronski obliki z uporabo informacijske in komunikacijske tehnologije ter uporabo elektronskega podpisa v pravnem prometu, kar vključuje tudi elektronsko poslovanje v sodnih, upravnih in drugih podobnih postopkih. Zakonodajalec je s tem med drugim elektronskemu podpisu priznal enako veljavo, kot jo ima lastoročni podpis, pod posebnimi pogoji, ki omogočajo njegovo preverjanje in ustrezno varnost (t. i. varni elektronski podpis). Temu so se nato prilagodili tudi različni postopkovniki (ZKP, ZPP, ZUP, ZUstS), ki omogočajo vložitev vlog na sodišča in druge državne organe tudi v elektronski obliki.

3.3. Veljavnost splošnih pravnih aktov

Vprašanje veljavnosti pravnih aktov je eno izmed najpomembnejših področij ne le pravne teorije, temveč tudi pravne prakse. Veljavnost pravnih aktov namreč pomeni njihovo obveznost v določenem pravnem sistemu. Pomeni, da takšni, tj. veljavni pravni akti, pravno učinkujejo, kar pomeni, da iz njih izhajajo določene pravne posledice. Zato bo pravnik uporabljal veljavne pravne akte, da bodo njegova dejanja pravno učinkovita. V tem smislu je zelo pomembna tista točka oz. trenutek, ko pravni akt postane oz. preneha biti veljaven. Tu

78

npr. razlikujemo med veljavnim pravnim aktom kot tistim, ki trenutno velja (npr. KZ-1 v delu, ki ureja dosmrtno kazen zapora za najhujša kazniva dejanja), ne več veljavnim pravnim aktom (npr. tisti del (prejšnjega) KZ, ki je določal 30 let zapora kot najvišjo zaporno kazen) in še ne veljavnim pravnim aktom (npr. nekim morebitnim zakonskim predlogom, ki bi želel omenjeno določbo KZ-1 glede najvišje zaporne kazni omiliti ali še postrožiti).

Povsem jasno je, da bo pravnik moral vedeti in tudi spremljati zakonodajne postopke ter uradne objave novih zakonov in zakonskih sprememb, da bo jasno vedel, kateri pravni akt trenutno velja in kaj je njegova vsebina, da bo npr. kot odvetnik znal svetovati svoji stranki glede veljavnega prava, kot sodnik pa odločiti po veljavnem pravu, kajti drugače bo njegova odločitev pravno nepravilna.

Sicer med vrstami pravne veljavnosti najprej omenimo veljavnost pravnih aktov na določenem prostoru, čemur pravimo tudi krajevna veljavnost. Krajevna veljavnost je v tem smislu odraz krajevne pristojnosti organa, ki je sprejel določen pravni akt. Tako je Državni zbor pristojen za sprejem zakonov kot splošnih aktov za celotno državo. Npr. odlok Mestnega sveta Mestne občine (MO) Ljubljana, ki je kot lokalno predstavniško telo pristojno le za lokalno »zakonodajno« dejavnost v MO Ljubljana, pa bo seveda veljal le za področje MO Ljubljana. Pri tem je treba dodati, da je krajevna veljavnost osrednjih splošnih pravnih aktov v državi (tj. zakonov) odvisna tudi od oblike državne ureditve. V enotni (unitarni) državi, kot je tudi Slovenija, veljajo zakoni za celotno državno ozemlje, v zvezni (federativni) državi (npr. ZDA) pa imamo dvojno veljavnost in s tem tudi dvojno pristojnost organov, saj imamo na eni strani zvezne organe z zveznimi pravnimi akti in tudi organe federalnih enot z lastnimi pravnimi akti. Krajevna veljavnost posamičnih pravnih aktov pa je odvisna od krajevne pristojnosti državnega organa, ki jih je izdal. Tako je denimo Okrožno sodišče v Ljubljani pristojno za ljubljansko okrožje in bo izdajalo sodbe za ljudi in spore s področja tega okrožja. Če pa bi svojo krajevno pristojnost morebiti prekoračilo, bi nastal spor o krajevni pristojnosti med več krajevno pristojnimi nižjimi sodišči, ki ga navadno v skladu s postopkovniki rešujejo tista sodišča, ki sodijo na drugi stopnji in so v nekem smislu nadrejena tem sodiščem (tj. višja sodišča).

Glede na to, za katere oz. za kakšen krog pravnih subjektov nek pravni akt velja, govorimo o osebni (ali tudi personalni) veljavnosti pravnih aktov. Tako npr. drugi odstavek 14. člena URS, ki določa: »Vsi so pred zakonom enaki.«, velja ne le za državljane RS, temveč tudi za tujce. Gre za nekakšno absolutno osebno veljavnost. Osebna veljavnost nekega splošnega akta (npr. zakona) pa bo omejena tedaj, ko bo ta urejal neko pravno področje le za določeno skupino ljudi (npr. Zakon o varstvu za primer brezposelnosti bo urejal načine prijave statusa brezposelne osebe ter vrsto pomoči in nadomestil le za skupino ljudi, ki je izgubila delo in postala brezposelna). Ob tem pa je povsem jasno tudi to, da je osebna veljavnost nekega posamičnega akta določena z osebo, v korist katere ali zoper katero se izda takšen posamičen akt (npr. obsodilna sodba za kaznivo dejanje Tatvine po KZ-1 se bo nanašala na osebo C, ki je določenega dne ukradla plašč v konkretni veleblagovnici).

Zelo pomembna je tudi časovna veljavnost pravnih aktov, ki jasno določa čas, v katerem določen pravni akt velja. Tu sta, kot že rečeno, še posebej pomembna trenutek pričetka veljavnosti in trenutek konca veljavnosti pravnega akta, zato da točno vemo, kdaj pričnejo in kdaj prenehajo učinkovati njegove pravne posledice. To velja tako za splošne kot za posamične pravne akte, kar si bomo sicer podrobneje pogledali v nadaljevanju.

Včasih pa govorimo tudi o stvarni veljavnosti določenega pravnega akta in tako tudi o stvarni pristojnosti organa, ki je zadolžen za izdajo takšnega akta. Stvarna veljavnost se nanaša na predmet pravnega urejenja in njegovo naravo. Predmet ureditve v KZ-1 so seveda kazniva dejanja in vsi potrebni instituti za njihovo kaznovanje, stvarna pristojnost kazenskih oddelkov rednih sodišč pa je sojenje v zadevah kaznivih dejanj.

79

Natančno določene meje pravne veljavnosti pravnih aktov torej prispevajo k pravni utrjenosti (določnosti), zanesljivosti, pravni predvidljivosti, zaupanju v pravo in pravni varnosti, kar so vse podnačela načela pravne države iz 2. člena URS. To so torej vse jamstva državljanom in drugim osebam zoper zlorabo oblasti s strani državnih in drugih pravodajnih organov.

V nadaljevanju torej še nekaj več o krajevni, osebni in časovni veljavnosti najprej splošnih pravnih aktov, nato pa še beseda ali dve o določenih posebnostih, ki veljajo za pravno veljavnost posamičnih pravnih aktov.

3.3.1. Krajevna veljavnost splošnih pravnih aktov

Že zgoraj smo zapisali, da je moderna država uveljavila kot enega izmed svojih poglavitnih načel t. i. načelo krajevne veljavnosti, ki je pomemben izraz njene teritorialne suverenosti. To načelo pomeni, da splošni pravni akti določene države zavezujejo vse, ki se nahajajo na njenem ozemlju. Tako je npr. ZVCP obvezen ne le za državljane RS, ki živijo in so udeleženci cestnega prometa v RS, temveč tudi za vse tujce, četudi le prečkajo RS.

Iz pravne zgodovine nam je, kot že omenjeno, znano, da je predvsem ob prehodu iz antike v srednji vek v času velikega preseljevanja evropskih plemen veljalo t. i. osebno ali personalno načelo v smislu »vsakdo nosi svoje pravo s seboj«. To je pomenilo, da so na določenem ozemlju veljala različna prava za različne skupine prebivalcev. V zgodnji frankovski plemensko-fevdalni državi je tako poleg plemenskega frankovskega prava in morebitnih drugih plemenskih prav drugih germanskih narodov (za Bavarce denimo bavarsko pravo, za Franke pa frankovsko) veljalo tudi rimsko pravo za staroselce iz propadlega rimskega imperija.

Že zgoraj smo omenili, da je obseg krajevne veljavnosti pravnih aktov odvisen od obsega krajevne pristojnosti posameznih državnih organov, ki so pristojni za njihovo izdajanje. Centralni državni organi so v unitarni državi pristojni in njihovi pravni akti veljajo za celotno državno ozemlje (npr. zakon), pravni akti organov lokalne samouprave v takšni unitarni državi (npr. občinski odloki) pa veljajo za določeno ozemlje takšne lokalne samoupravne skupnosti. V zvezni državi pa je pristojnost in pravna veljavnost, kot že rečeno, deljena med zvezne organe (zvezni zakoni) in organe zveznih enot (zakoni zveznih enot).

Določeno izjemo od načela, da se krajevna veljavnost pravnih aktov nanaša le na državno ozemlje, npr. RS, predstavlja dejstvo, da se v določenih primerih ta razteza tudi na državljane, ki se nahajajo v tujini. Predvsem je to očitno v kazenskem pravu. KZ-1 tako razteza pravno veljavnost kazenskega prava na: (1) vsakogar, ki stori v tujini kazniva dejanja Ponarejanje denarja, Terorizem ali kazniva dejanja zoper suvernost RS in njeno demokratično ustavno ureditev (npr. Veleizdaja, Napad na ozemljsko celovitost, Diverzija, Uboj predsednika republike itd.) ali kakšno drugo kaznivo dejanje, ki se po mednarodni pogodbi mora preganjati v vseh državah podpisnicah, ne glede na to, kje je storjeno. (2) KZ-1 velja za državljana RS, tudi če stori v tujini kakšno drugo kaznivo dejanje poleg zgoraj naštetih. (3) KZ-1 velja tudi za tujca, ki stori zunaj RS, proti njej ali njenemu državljanu kaznivo dejanje, čeprav to niso v 1. točki našteta kazniva dejanja. (4) KZ-1 velja tudi za tujca, ki stori proti tuji državi ali proti tujcu v tujini kaznivo dejanje, če se zaloti na ozemlju Republike Slovenije, pa se ne izroči tuji državi. V takem primeru sodišče ne sme izreči hujše kazni od tiste, ki je predpisana z zakonom države, v kateri je bilo kaznivo dejanje storjeno.

Toda tudi, ko gre za diplomatska predstavništva RS v tujni (veleposlaništva in konzulati) ter tudi za letala in ladje RS, velja poseben režim, ki določa veljavnost pravnega reda RS. Tako npr. KZ-1 določa svojo veljavnost tudi za vsakogar, ki stori kaznivo dejanje na domači ladji, ne glede na to, kje je bila ladja ob storitvi dejanja, ter tudi za vsakogar, ki stori

80

kaznivo dejanje na domačem civilnem letalu med poletom ali na državnem letalu, ne glede na to, kje je bilo letalo ob storitvi dejanja.

Vidimo, da v določenih primerih načelo teritorialne suverenosti lahko sega precej onkraj državnih meja, seveda pa je v sodobnih razmerah globalne družbe z raznimi oblikami regionalnih povezav (npr. v okviru EU s prenosom izvrševanja dela naših suverenih pravic na ustanove EU) in mednarodnih sodelovanj (npr. mednarodna sodišča za vojne zločine) takšo načelo še močneje zrelativizirano.

Je pa načelo teritorialne suverenosti na domačem ozemlju tudi omejeno v recipročnem smislu, kot je bilo poudarjeno zgoraj, ko gre za tuja diplomatska predstavništva, ladje in letala na ozemlju RS. V takšnih primerih lahko veljajo na našem ozemlju tudi različni tuji pravni redi.

Poseben problem za krajevno veljavnost pravnih aktov predstavljajo primeri, ko glede ureditve določenih zadev trčijo dva ali več pravnih sistemov. V takšnem primeru govorimo o koliziji med dvema ali več pravnimi sistemi na območju določene države, do katere lahko pride na določenih pravnih področjih, ki spadajo pod temeljno pravno skupino zasebnega prava (glej o tem poglavje o Sistemizaciji prava). Gre za t. i. pravna razmerja s tujo ali mednarodno pravno prvino, ki jih ureja posebna pravna panoga – mednarodno zasebno pravo. Ta ureja zasebna razmerja z mednarodnimi prvinami. Sicer pa je mednarodno zasebno pravo del (domačega) državnega prava in ne gre za mednarodno pravo (v smislu mednarodnega javnega prava).

Pri nas tako Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP) ureja pravila o določanju prava, ki ga je treba uporabiti za osebna, družinska, delovna in socialna, premoženjska in druga civilnopravna razmerja z mednarodnim elementom. Gre za primere, ko npr. tujec povzroči škodo državljanu v RS, domačin se želi poročiti s tujko, tujec želi kupiti nepremičnino v RS itd. ZMZPP rešuje takšne kolizije glede na določene navezne okoliščine (npr. za zadeve nepremičninskega prava se uporablja pravo, kjer leži nepremičnina; za nepogodbeno povzročitev škode kraj, kjer je bilo dejanje storjeno; za obliko zakonske zveze kraj, kjer se zakonska zveza sklepa), določa, kateri organ je pristojen, ter tudi določa pogoje za izvršitev tuje sodne odločbe s strani domačega sodišča

3.3.2. Osebna veljavnost splošnih pravnih aktov

Osebna veljavnost splošnih pravnih aktov se nanaša na določene pravne subjekte. Tu najprej ločimo (a) najširšo osebno veljavnost, ki se nanaša na vse pravne subjekte (tako fizične kot pravne osebe ne glede na državljanstvo), nato poznamo (b) ožjo osebno veljavnost, ki se nanaša le na državljane oz. domače pravne osebe, in navsezadnje tudi (c) najožjo osebno veljavnost kot neko ožjo skupino državljanov (npr. invalidi kot posebna družbena skupina).

Obseg veljavnosti splošnih pravnih aktov ugotavljamo in določamo glede na tipski znak, s katerim je označen pravni naslovljenec. Izrazi, kot so »vsi, vsakdo«, so najširši oz. najbolj splošni in se nanašajo na vse, ki se nahajajo na ozemlju neke države ali na delu njenega ozemlja. Že zgoraj smo v tej zvezi omenili drugi odstavek 14. člena URS o splošni enakosti pred zakonom (»Vsi so pred zakonom enaki.«). Manj splošno je merilo osebne veljavnosti tedaj, ko pravni akt s tipskim znakom omenja npr. le »državljane«, kar pomeni, da takšen splošni pravni akt ali njegova določba za tujce ne velja. Tu bi lahko prišla v poštev določba 43. člena URS (Volilna pravica), ki med drugim določa: »Vsak državljan, ki je dopolnil 18 let, ima pravico voliti in biti voljen. Zakon lahko določi, v katerih primerih in pod katerimi pogoji imajo volilno pravico tujci.« (npr. pri volitvah v Evropski parlament in na lokalnih volitvah). Pri nekaterih pravnih subjektih pa je osebno merilo še bolj poudarjeno,

81

ko gre za posebne kategorije pravnih subjektov (npr. študenti, brezposelni, odvetniki, notarji, kmetje, obrtniki). V teh primerih se bodo določbe npr. Zakona o odvetništvu, ki urejajo status, pravice in dolžnosti odvetnikov, nanašale le na odvetnike in ne na druge osebe.

Če smo zgoraj govorili o posebnih omejitvah glede krajevne veljavnosti, moramo tudi tu poudariti nekatere posebnosti glede osebne veljavnosti splošnih pravnih aktov. Tu mislimo predvsem na imuniteto, ki pomeni privilegij oz. izvzem iz veljave pravnega reda za določene skupine prebivalcev. Institut imunitete se je sicer uveljavil predvsem v času absolutnih monarhov, ko so ti izvajali različne pritiske in skušali onemogočati delovanje predstavnikov ljudstva. Zato so se ti zavarovali z imuniteto. Danes pa gre predvsem za določene nosilce javnih funkcij, ki jim je imuniteta zagotovljena že z URS, in dipomatske ter konzularne predstavnike, ki jih varujejo pravila mednarodnega prava. Pri nas gre za imuniteto pred kazensko odgovornostjo in kazenskim pregonom. Tako poslanec Državnega zbora ni kazensko odgovoren za mnenje ali glas, ki ga je izrekel na sejah Državnega zbora ali njegovih delovnih teles (t. i. poklicna ali materialna imuniteta). Poslanec tudi ne sme biti priprt niti se zoper njega, če se sklicuje na imuniteto, ne sme začeti kazenski postopek brez dovoljenja Državnega zbora, razen če je bil zaloten pri kaznivem dejanju, za katero je predpisana kazen zapora nad pet let (t. i. nepoklicna ali procesna imuniteta). Takšno polno imuniteto imajo po URS tudi sodniki Ustavnega sodišča ter člani Državnega sveta, predvsem poklicno imuniteto pa imajo tudi drugi sodniki, Varuh človekovih pravic, državni tožilci in notarji.

3.3.3. Časovna veljavnost splošnih pravnih aktov3.3.3.1. Začetek veljavnosti splošnih pravnih aktov

Še posebej je za načelo pravne varnosti kot eno izmed osrednjih načel pravne države zelo pomembno s časovnega vidika, da vemo, kdaj je nek splošni pravni akt pričel veljati in kako dolgo bo veljal oz. kdaj bo prenehal veljati, saj bo to pomenilo njegovo obveznost, učinke ali pravne posledice v tem času.

Moderna demokratična država je uveljavila načelo, da morajo biti vsi splošni pravni akti objavljeni preden pričnejo veljati, da se v določenem roku od trenutka objave do trenutka veljave (t. i. vakacijski rok ali vacatio legis) naslovljenci takšnega splošnega pravnega akta z njim seznanijo, da se ne bodo potem sklicevali na to, da prava ne poznajo, saj že od starih rimskih časov velja, da »nepoznavanje prava škoduje« (Ignorantia iuris nocet). Tako 154. člen URS določa, da morajo biti predpisi objavljeni preden prično veljati. Sicer pa ta člen še določa, da predpis prične veljati petnajsti dan po njegovi objavi, če ni v njem drugače določeno. Državni predpisi se objavljajo v državnem uradnem glasilu (tj. »Uradni list RS«), predpisi lokalnih skupnosti pa v uradnem glasilu, ki ga te same določijo, kar so navadno regionalni poročevalci ali celo lokalni časopisi s posebnimi prilogami glede uradnih objav.

Sicer tudi druge pravne osebe (podjetja, zavodi) same določijo, kje bodo objavljale svoje spošne akte (npr. statute). Ker ne gre za javne osebe, je tu zahtevnost glede uradnosti objavljanja takšnih splošnih pravnih aktov manj stroga (npr. oglasna deska, posebni odtisi, različna glasila, svetovni splet), razlika pa je tudi v tem, za kakšen splošni pravni akt gre, saj naj bi bili temeljni ali ustanovitveni splošni pravni akti (npr. statuti) seveda bolj dostopni zainteresirani javnosti kot drugi, manj pomembni akti. Če pa te pravne osebe izvajajo javna pooblastila, bodo morale objavljati v javnih uradnih glasilih (npr. Uradni list RS – veljavnost za celotno državo ali uradna glasila lokalnih skupnosti). Sicer pa je vprašanje kraja objavljanja splošnih pravnih aktov rešeno v temeljenem pravnem aktu normodajnih subjektov (npr. pri občinah v njihovih statutih).

Zakon o Uradnem listu Republike Slovenije (ZUL) določa, da uradni list izhaja v elektronski in tiskani izdaji. Elektronska izdaja uradnega lista se varno elektronsko podpiše in

82

(brezplačno) objavi na spletnih straneh Javnega zavoda Uradni list Republike Slovenije. Obe izdaji uradnega lista izideta istega dne, če pa slučajo ne izideta istega dne ali celo izideta v drugačnem besedilu, se za izid šteje elektronska oblika.

Pravni akti EU se objavljajo v Uradnem listu Evropske unije (tudi na svetovnem spletu) s splošno vakacijsko dobo 20 dni, če ni morda v posameznem pravnem aktu določeno drugače. Uradni list EU izhaja v vseh uradnih jezikih EU.

Pot od sprejema nekega zakona do pričetka njegove veljavnosti je tako po URS naslednja. Ko nek zakon sprejme predpisana večina v Državnem zboru, ga mora razglasiti Predsednik republike v roku osmih dni, vmes pa je lahko izglasovan še veto Državnega sveta ali vložena zahteva za naknadni zakonodajni referendum. Po razglasitvi gre zakon v objavo, po objavi pa je za pričetek njegove veljave potreben še potek vakacijske dobe. V končnih določbah nekega zakona je npr. lahko določeno, da prične veljati v petnajstih dneh (nato ga že lahko izpodijamo pred Ustavnim sodiščem glede njegove protiustavnosti), uporabljati pa se prične šele po treh mesecih. Slednje pomeni, da mora za njegovo učinkovito uporabo npr. neko ministrstvo še v tem času izdati potrebne podzakonske akte (npr. pravilnike). Dejansko tako zakon prične veljati šele po poteku tega zadnje določenega roka.

Po omenjenem členu URS je splošni vacatio legis (iz lat. vacatio prostost ali oprostitev) tako 15 dni. Ta načeloma velja za državne in lokalne predpise (torej oblastne splošne pravne akte). Seveda pa je v predpisu, torej oblastnem splošnem pravnem aktu, lahko določena tudi drugačna vakacijska doba, bodisi daljša ali krajša. Daljša vakacijska doba (tudi več mesecev) je določena, ko gre za večje spremembe pri pomembnejših zakonih ali zakonikih (npr. pri KZ ali OZ – primer 6 mesečne vakacijske dobe). Lahko pa se uveljavi krajša vakacijska doba ali celo pričetek veljave z dnem objave, kar navadno velja za podzakonske predpise izvršilne veje oblasti, ko je treba ukrepati hitro, da ne bi nastale kakšne škodljive posledice (npr. interventni ukrepi v primeru naravnih nesreč), ali pa je potrebno, da se predpis ne izigra (npr. odlok o določitvi novih, višjih cen).

3.3.3.2. Konec veljavnosti splošnih pravnih aktov

Tako kot pričetek veljavnosti mora biti tudi konec veljavnosti nekega splošnega pravnega akta povsem natančno določen. Tu je na splošno uveljavljenih več načinov prenehanja veljavnosti splošnih pravnih aktov, med katerimi so nekateri bolj, drugi pa manj pogosti.

(1) Najpogostejši način prenehanja veljavnosti nekega celotnega ali dela splošnega pravnega akta je s sprejemom kasnejšega (tj. mlajšega) pravnega akta, ki prinaša spremembo ali dopolnitev k prejšnji ureditvi. Tako je denimo KZ-1 leta 2008 uvedel spremembe in dopolnitve KZ iz leta 1994 in ga v celoti nadomestil, pri tem pa se je KZ-1 v končnih določbah (oz. v t. i. derogacijski, razveljavitveni klavzuli) opredelil do prejšnjega KZ. V 380. členu KZ-1 je namreč zakonodajlec zapisal: »Z dnem, ko začne veljati ta zakonik, preneha veljati Kazenski zakonik.«

(2) Naslednji primer prenehanja veljavnosti splošnega pravnega akta je način, da sam splošni pravni akt, ko prične veljati, v končnih določbah napove, do kdaj bo veljal oz. kdaj bo prenehal veljati. Tako je denimo Odredba o pošiljanju obvestil o spremembi cen iz 2009 Ministra za gospodarstvo, ki je zavoljo lažjega obvladovanja gospodarske krize v državi obvezal določene gospodarske družbe in samostojne podjetnike k pošiljanju obvestil o spremembah cen določenega blaga in storitev, napovedala pričetek svoje veljavnosti 20. maja 2009 ter določila, da bo veljala 6 mesecev.

(3) Drugačen je spet primer, ko novi zakon na nekem področju prinese spremembe oz. dopolnitve na področju, ki je bilo urejeno s prejšnim zakonom, pa se v končnih določbah

83

izrecno ne opredeli do tega, kakšna je usoda določb prejšnjega zakona. Gre namreč za situacijo, ko hkrati novi in stari zakon urejata isto materijo drugače in pravzprav ne vemo, katero ureditev naj upoštevamo. V takšnih primerih si navadno pomagamo z (neobveznimi) metodami razlage, ki jih je razvila pravna teorija in sicer z argumenti sistematične razlage (glej sicer več o tem, infra, v poglavju o razlagi pravnih aktov), katerih namen je tudi reševati konflikte med različnimi določbami in akti z isto stopnjo pravne veljave, ki urejajo isto tematiko in se pravzprav prekrivajo. Tako najprej velja argument avtoritete (Lex superior derogat legi inferiori), ki nam veli, da višji splošni akt razveljavi nižjega (npr. zakon podzakonski akt). To nam sicer pri problemu, ko imamo konflikt med določbami ali akti na isti ravni, ne pomaga kaj dosti. Drugače je z argumentom časovnosti (Lex posterior derogat legi priori), ki pomeni, da mlajši pravni akt razveljavi starejšega z nasprotno vsebino (npr. KZ iz leta 1994 je razveljavljen s KZ-1 iz leta 2008). Navsezadnje pa tu obstaja še argumenet specialnosti (Lex specialis derogat legi generali), ki pravi, da specialnešji zakon razveljavi splošnejšega (npr. določbe Zakona o davčnem postopku kot posebnem upravnem postopku so specialnejše od določb Zakona o splošnem upravnem postopku). Namalokrat pa argument specialnosti in časovnosti kombiniramo, tako da pridemo do pravila Lex specialis posterior derogat legi generali priori ali da mlajši specialnejši zakon razveljavi starejšega splošnejšega, če prvi bolj specialno ureja tvarino, ki je bila prej opredeljena v splošnejšemu.

Poseben problem pa se pojavi tedaj, ko na nekem pravnem področju spremembo uveljavi mlajši splošnejši zakon. Kako takšno spremembo vrednotiti glede na specialnejšo ureditev na tem področju (npr. ZDR zviša minimalni obseg dopusta za vsa področja delovnih razmerij in ima namero to področje poenotiti)? V takšnem primeru, ko mlajši splošnejši zakon razveljavlja starejšega specialnejšega, si seveda ne bomo mogli pomagati z argumentom specialnosti (npr. Pomorskim zakonikom, ki določa manjši obseg dopusta za mornarje). Zato bo v takšnih primerih prišla v poštev teleološka ali namenska razlaga, da bomo z njeno pomočjo ugotovili, kaj je namen novega zakona. Ali je v danem primeru namen ZDR bil poenotiti vsa področja delovnih razmerij ali pa za dopust mornarjev kot specialno ureditev vendarle dopušča kakšno drugačno ureditev? In če ugotovimo, da je bil namen ZDR poenotiti področja minimalnega obsega dopusta za vse delavce, ga torej zvišati, potem bomo morali tudi ugotoviti, da je v tem delu mlajši splošnejši zakon razveljavil starejšega specialnejšega.

(4) Možnost prenehanja določenega splošnega pravnega akta izhaja tudi iz pristojnosti Ustavnega sodišča, da neustavne zakone ali dele zakonov razveljavi z učinkom ex nunc, podzakonske akte pa v primeru neustavnosti ali nezakonitosti bodisi razveljavi ali celo odpravi (ex tunc), če pri tem skuša odpraviti določene škodljive posledice, ki so iz tega nastale. Na nivoju EU pa takšno vlogo opravlja Sodišče evropskih skupnosti (SES) v Luksemburgu, ki je pristojno tudi za razveljavljanje pravnih aktov ustanov EU, ki so v nasproju s predpisi EU.

(5) Konec veljavnosti določenega splošnega pravnega akta ali njegovega dela lahko nastane tudi s trajnim izginotjem predmeta pravnega urejanja. Če je denimo Zakon o varnosti cestnega prometa (ZVCP) v posebni določbi kot vozilo določal tudi tramvaj, za katerega veljajo določbe ZVCP, postanejo z ukinitvjo tramvaja kot prevoznega sredstva v javnem prometu te določbe obsoletne ter povsem neučinkovite in stvar nomotehične higiene je, da jih zakonodajalec ob prvi priložnosti črta iz zakona.

(6) Možen konec veljave določenega splošnega pravnega akta ali njegovega dela je tudi z nastankom nekega nasprotnega običaja, ki so ga najprej sodišča sprejela kot zavezujočo sodno prakso, kasneje pa je na podlagi tega prišlo do spremembe zakona. Takšen je bil primer v obligacijskem pravu v bivši SFRJ glede pravnih poslov, za katere se je zahtevala pisna oblika, kar je v nasprotnem primeru pomenilo, da so nični. Toda glede tega se je kasneje izkazalo, da je bilo takšno stališče preveč neživljenjsko, zato se je uveljavila poslovna praksa,

84

da so takšni posli vseeno obveljali, tudi če niso bili sklenjeni v predpisani obliki, če so bili vsaj delno realizirani (npr. prenos nepremičnine). Takšno »teorijo o realizaciji pravnega posla« so najprej iz realnega življenja poslovne prakse sprejela sodišča, nato pa je vodila tudi do ustrezne spremembe ZOR (danes OZ).

Sicer že zgoraj omenjena derogacijska klavzula (lat. derogatio razveljavitev) pomeni klavzulo o časovni veljavnosti, ki se nanaša na razveljavitev ali odpravo nekega splošnega pravnega akta. Ta klavzula se v nekem splošnem pravnem aktu nahaja na koncu med prehodnimi in končnimi določbami. Sicer prehodne določbe pomenijo uveljavitev neke prehodne ureditve, ki omogoča prehod iz stare v novo ureditev. Končne določbe, kamor spada tudi derogacijska klavzula, pomenijo prenehanje veljavnosti določenih starih določb ali pravnih aktov. Derogacijska klavzula je izrecna, ko določa kateri zakoni oz. njegove določbe se razveljavljajo, splošna pa je tedaj, ko le na splošno določa, da se razveljavljajo vsi predpisi, ki so v nasprotju z novim zakonom ali z neko novo ureditvijo, pri čemer takšnih predpisov izrecno ne našteva. Primer izrecne derogacijske klavzula je denimo določba: »Z dnem, ko začne veljati ta zakonik (KZ-94), preneha Kazenski zakonik Republike Slovenije (iz leta 1977) ter 16. člen, prvi odstavek 17. člena in 18. člen Zakona o parlamentarni preiskavi.« Primer splošne derogacijske klavzule pa bi denimo bil prvi odstavek 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo Temeljne ustavne listine (UZITUL) iz 1991: »Do izdaje ustreznih predpisov Republike Slovenije se v Republiki Sloveniji smiselno uporabljajo kot republiški predpisi tisti zvezni predpisi, ki so veljali v Republiki Sloveniji ob uveljavitvi tega zakona, kolikor ne nasprotujejo pravnemu redu Republike Slovenije ...« Problem takšne splošne derogacijske klavzule je ravno v njeni nedoločnosti, saj je lahko predmet različnih razlag.

Sicer pa v zvezi s prenehanjem veljavnosti določenega splošnega pravnega akta izraz derogacija navadno uporabljamo za delno razveljavitev, ko npr. nek mlajši zakon delno razveljavi starejšega (npr. glede nekaterih določb, ki so poslej urejene drugače). Za popolno razveljavitev starega zakona pogosto uporabljamo tudi izraz abrogacija (lat. abrogatio in abrogare odpraviti (popolno)). Tako je npr. novi KZ-1 iz 2008 popolnoma razveljavil prejšnji KZ iz 1994.

Takšna razveljavitev seveda učinkuje le ex nunc (za vnaprej, torej od sedaj naprej), kar pomeni, da novi akt razveljavlja starejšega od dne, ko je novi začel veljati. Pri tem pa v končnih določbah ni možno določiti veljavnost nekega splošnega pravnega akta za nazaj (ex tunc), pri čemer bi novi splošni pravni akt razveljavljal (ali odpravljal) starejšega za nazaj, saj bi to pomenilo ustavno nedopustno retroaktivnost, pri čemer so določene izjeme dopuščene le v primeru zakonov, nikakor pa ne v primeru drugih splošnih pravnih aktov. O tem sicer več v nadaljevanju.

3.3.3.3. Retroaktivna veljavnost splošnih pravnih aktov

Smisel splošnih in abstraktnih pravnih pravil je, da vnaprej povedo, kako naj se pravni subjekti vedejo in ravnajo, zato jih je tudi treba objaviti z vakacijsko dobo, da se pravni subjekti pripravijo na njihovo veljavnost in temu ustrezno prilagodijo svoja vedenja in ravnanja. Tako je vnaprejšnja veljavnost splošnih pravnih aktov pogoj za pravno predvidljivost, pravno zanesljivost in zaupanje v pravo kot sestavine pravne varnosti, pri čemer so vsa našteta načela podnačela pravne države iz 2. člena URS.

Retroaktivna ali povratna veljavnost splošnih pravnih aktov je ravno nasprotje tega, kar smo omenili zgoraj. Zato 155. člen URS vsebuje splošno prepoved povratne veljave pravnih aktov, pri čemer v prvem delu določa, da zakoni, drugi predpisi in splošni pravni akti ne morejo imeti učinka za nazaj. V drugem delu to splošno prepoved zaradi zahtev realnega življenja, ki ne bi trpele takšne strogosti, nekoliko omili in določi izjeme od prepovedi

85

retroaktivnosti. Te izjeme od prepovedi retroaktivnosti so določene kot kumulativno podani pogoji, kar pomeni, da morajo obenem veljati vsi, če naj bo takšna retroaktivnost izjemoma dovoljena. Tako drugi del 155. člena URS določa, da le zakon lahko določi, da imajo posamezne njegove določbe učinek za nazaj, če to zahteva javna korist in če se s tem ne posega v pridobljene pravice. To pomeni, da se izjema nanaša le na: (a) retroaktivnost posameznih zakonskih določb; (b) retroaktivnost terja javna korist; in (c) retroaktivnost ne sme posegati v “pridobljene” pravice. Med pridobljene pravice štejemo že normativno konkretizirane pravice kot tiste, ki so že individualizirane in določene v konkretnem posamičnem pravnem aktu (npr. pogodbi, pravnomočni sodbi ali odločbi).

Tu gre za situacijo, ko retroaktivni splošni akt posega v razmerja, ki so bila že (davno) zaključena in v celoti pripadajo preteklosti. Takšen primer je bil npr. Zakon o denacionalizaciji (ZDen), ki je povratno, popolnoma za nazaj (ex tunc) skušal popraviti škodljive posledice nacionalizacije zasebne lastnine po drugi svetovni vojni v bivši SFRJ. Pri tem so seveda za nazaj veljale določene določbe ZDen oz. tiste, ki so razveljavljale akte nacionalizacije in vračale premoženje prejšnjim lastnikom. Te določbe so bile v skladu s splošno voljo izraženo v Državnem zboru in drugimi najpomembnejšimi državnimi akti v skladu z javnim interesom oz. javno koristjo, pridobljene pravice pa so se varovale tako, da so vračali premoženje v denarju in ne v stvareh, če je na njih že nekdo pridobil kakšne pravice, in tudi obstoječe najemne pogodbe glede nepremičnin, ki so bile predmet vrnitve, so upoštevali.

Sicer pa Ustavno sodišče zaradi kršenja prepovedi retroaktivnosti razveljavi predpis, če ugotovi njegovo neskladnost s 155. člen URS. Tako je denimo v eni od zadev razveljavilo nek občinski odlok kot nedopustno retroaktiven, saj je pričel veljati s 31. 1. 1999, plačilo določene takse pa je uvedel še za mesec nazaj, tj. s 1. 1. 1999.

Poleg prave retroaktivnosti, ki jo neposredno sankcionira 155. člen URS in ki se nanaša na popolnoma pretekla, torej že pravnomočno zaključena pravna razmerja, pa je Ustavno sodišče RS v svoji sodni praksi po zgledu tuje prakse razvilo oz. priznalo tudi pojem neprave retroaktivnosti. To sankcionira podnačelo pravne države iz 2. člena URS, ki se nanaša na varstvo zaupanja v pravo. Tu gre namreč za situacijo, ko novi zakon ne posega v pretekla pravna razmerja, temveč uvaja neko novo situacijo oz. velja sicer za naprej (ex nunc), vendar, ker pri tem posega v pridobljene ali tudi pričakovane pravice, ima podobne učinke retroaktivnim. Navadno gre tu za posege v t. i. odprta pravna razmerja, ki še niso zaključena. Pri tem Ustavno sodišče RS navadno razsoja, da je takšen poseg dopusten, le če zakonodajalec ne deluje samovoljno oz. abitrarno in ima za to nek javno priznan interes. To npr. pomeni, da novi zakon ne more zoževati ali celo razveljavljati pravic, že individualiziranih na temelju prej veljavnega zakona, ki se še vedno izvršujejo, ali razširjati veljavnih obveznosti. Iz sodne prakse Ustavnega sodišča npr. izhaja vprašanje, ali takšen poseg v npr. “pridobljenost” pravice do pokojnine pomeni nepravo retrokativnost, pri čemer je Ustavno sodišče zapisalo, da kasnejše uskladitve oz. spremembe načina usklajevanja pokojnin ne predstavljajo spremembe odločbe o odmeri pokojnine oz. posega v pravnomočno odločbo. Nova zakonodaja lahko obdaja pridobljene pravice in lahko tudi vpliva na način njihovega uresničevanja, ne bi bilo pa ustavno dopustno, če bi takšno pravico do pokojnine kar ukinila oz. odvzela.

Podobna situacija velja glede spremembe zakona med nekim že začetim sodnim postopkom, in sicer glede odprtih, a pravnomočno še ne rešenih zadev. Tu mora takšen zakon v prehodnih določbah rešiti, kaj se zgodi s še nepravnomčno zaključenimi zadevami, da ne bi prišlo do nepravne retroaktivnosti. Kot bomo videli v nadaljevanju, to ne velja za kazensko pravo, saj po URS v primeru spremembe vedno velja milejši zakon. Tako je 498. člen ZPP ob noveli leta 1999 določal: »Če sta bila pred uveljavitvijo tega zakona na prvi stopnji izdana sodba ali sklep, s katerima se je postopek pred sodiščem prve stopnje končal, se postopek

86

nadaljuje po dosedanjih predpisih.« Člen 81 ZUstS pa je leta 1994, ko je ZUstS pričel veljati, določal: »Postopki, začeti do uveljavitve tega zakona, se nadaljujejo po določbah tega zakona, s tem da predlagatelji po prejšnjih predpisih obdržijo položaj predlagatelja.«

Prepoved retroaktivnosti je še posebej poudarjena v kazenskem pravu. To izhaja iz 28. člena URS (Načelo zakonitosti v kazenskem pravu), ki določa, da »nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. Dejanja, ki so kazniva, se ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši.« Ker gre pri kazenskem pravu, kot že rečeno, za še posebej občutljivo tematiko, saj gre za najtežje posege v človekovo osebnostno integriteto, mora biti za pravno varnost pravnih subjektov še posebej poskrbljeno, pri čemer je ena izmed omenjenih zahtev prav vnaprejšnja določenost kaznivega dejanja v zakonu.

Posebno izjemo od prepovedi povratne veljave splošnih pravnih aktov pa predstavljajo t. i. avtentične (tj. izvirne) razlage (o tem sicer več pri poglavju o ustvarjanju splošnih pravnih aktov), ki pomeni povratno veljavo razlage nekega zakona. Če se torej v pravni praksi pojavijo različne diametralne razlage določenega splošnega pravnega akta ali njegovega posameznega dela (navadno gre tu za zakone), ima normodajalec možnost, da poda splošno obvezno razlago že sprejetega in veljavnega pravnega akta. Ta postane integralni del samega splošnega pravnega akta in ima isto pravno moč kot razlagani akt. Povratna moč takšne avtentične razlage se razteza vse do začetka veljavnosti razlaganega akta, izjema je le v tem, da ne sme posegati v zadeve, ki so že pravnomočno zaključene, saj bi s tem posegli v že pridobljene pravice. Posebna pozornost pa velja temu, da se za takšno avtentično razlago ne skrivajo siceršnje spremembe zakona, kar bi pomenilo, da je po eni strani zakonodajalec, pri nas Državni zbor, želel po bližnjici priti do sprememb zakona prek ene same obravnave, ki se zahteva za sprejem avtentične razlage, namesto treh, ki jih sicer vsebuje redni postopek za sprejem zakona. Če Ustavno sodišče v postopku ustavne presoje ugotovi, da neka avtentična razlaga ne le razlaga zakon, temveč ga tudi spreminja, takšen predpis razveljavi zaradi kršitve 89. člena URS, ki določa, da Državni zbor sprejema zakone v večfaznem postopku.

3.4. Veljavnost posamičnih pravnih aktov

Večino tega, kar smo zgoraj zapisali glede veljavnosti splošnih pravnih aktov, velja tudi za posamične pravne akte, predvsem za tiste, ki so oblastni posamični pravni akti, saj morajo ti temeljiti na abstraktnih in splošnih pravnih aktih (posebej na Ustavi in zakonih – glej v nadaljevanju tudi poglavje o hierarhiji pravnih aktov).

Krajevna veljavnost posamičnih pravnih aktov je tako ali tako odvisna od krajevne pristojnosti organov, ki jih sprejemajo (npr. krajevno pristojna redna sodišča). Osebna veljavnost je sicer v primeru posamičnih pravnih aktov še posebej individualizirana in konkretizirana, saj je to tudi njihov temeljni namen kot aktov, ki nastajajo pri konkretizaciji splošnih pravnih aktov. Tudi časovna veljavnost posamičnih aktov ima določene podobnosti s časovno veljavnostjo splošnih pravnih aktov s tem, da gre za določene posebnosti glede specifičnosti samih posamičnih pravnih aktov (npr. pogodb, sodb, upravnih odločb), odvisno od tega, na kaj se glasijo.

Glede pričetka veljavnosti posamičnih pravnih aktov poznamo v tem primeru poseben pravni institut, ki mu pravimo pravnomočnost, saj šele z nastopom pravnomočnosti pričnejo delovati učinki ali pravne posledice iz določenega posamičnega pravnega akta (o tem sicer glej več tudi v poglavju Uporabljanje pravnih aktov). V formalnem smislu pomeni pravnomočnost, da zoper posamčni pravni akt, ki je postal pravnomočen, ni več možna pritožba kot redno pravno sredstvo (npr. glede sodbe po poteku 15 dni od njene vročitve ali z

87

odločitvijo na drugi stopnji po odločanju o pritožbi), materialna ali vsebinska pravnomočnost pa pomeni, da je bila stvar vsebinsko oz. meritorno že odločena (res iudicata) in da sodišče zatorej o njej ne bo ponovno odločalo.

Glede konca veljavnosti posamičnih pravnih aktov ta lahko nastopi bodisi (1) s prostovoljno ali prisilno izvršitvijo posamičnega pravnega akta (npr. sodbe – glej več o tem v poglavju Uporabljanje pravnih aktov), ki pomeni, da je dispozicija posamičnega in konkretnega pravnega pravila izpolnjena (npr. poškodovan avto je popravljen ali pa je izplačana odškodnina); (2) z razveljavitvijo ali odpravo takšnega akta v sodnih in upravnih postopkih, kar pomeni, da pristojni organ takšen posamični pravni akt nadomesti z drugim; ali (3) z zastaranjem, kar pomeni da po preteku določenega časa ni več moč izvršiti izrečene kazenske sankcije (glej KZ-1), zastarajo pa lahko tudi druge sodne odločbe iz drugih pravnih postopkov (splošni zastaralni rok za zahtevke in terjatve iz sodnih odločb je po OZ, kot že rečeno, 10 let).

3.5. Hierarhija pravnih aktov

V vsakem sistemu, ki naj deluje usklajeno, dosledno, koherentno ter tudi učinkovito, mora biti vzpostavljena določena hierarhija. To seveda velja tudi za pravni sistem, kjer je zavojo njegovega normativnega značaja, ki določa dovoljenost oz. prepovedanost določenih vedenj in ravnanj, to še posebej pomembno. Hierarhija je pomembna zavoljo formalnega delovanja takšnega sistema, ki zagotavlja odpravljanje morebitnih nejasnosti in neusklajenosti glede veljavnosti posameznih nivojev takšne hierarhije (npr. kako si sledijo posamezni pravni akti). Poleg tega je hierarhija pomembna tudi v vsebinskem smislu, da je že vnaprej jasno, katere družbene vsebine so urejene na določenem nivoju takšne hierarhije ter katere vsebine iz višjega hierarhičnega nivoja je treba upoštevati na nižjem hierarhičnem nivoju (npr. ustavne meje, ki jih mora spoštovati zakonodaja). Vnaprejšnja določenost hierarhije pravnih aktov je pomembna tudi glede odpravljanja morebitnih nasprotij in neusklajenosti (tako formalnih kot vsebinskih) med pravnimi akti v samem pravnem sistemu.

Sicer pa glede pravne moči oz. stopnje pravne veljave pravnega akta glede na druge pravne akte poznamo razmerja nadrejenosti, podrejenosti ter prirejenosti (enakovrednosti), kar velja tako za splošne pravne akte kot tudi za posamične pravne akte, o čemer več v nadaljevanju. Pri tem sama skladnost v smislu razmerja podrejenosti oz. nadrejenosti pomeni, da se mora nižji pravni akt gibati v mejah, ki mu jih vsebinsko zarisuje višji pravni akt (npr. zakon za uredbo). Poleg tega pa lahko višja stopnja odreja, kdo je normodajalec (oz. pristojen) na nižji stopnji, in določa tudi postopek za sprejem nižjega pravnega akta.

3.5.1. Notranja hierarhija pravnih aktov

Temeljna določba v našem pravnem sistemu, ki določa medsebojno hierarhijo pravnih aktov in ki bolj ali manj odraža stanje tudi v drugih pravnih sistemih, je določba 153. člena URS, ki govori o usklajenosti pravnih aktov in se nahaja v poglavju »Ustavnost in zakonitost«. Tako je uveljavljenih več hierarhičnih pravil glede medsebojnega razmerja med pravnimi akti:

(1) Nadrejenost Ustave nad vsemi drugimi pravnimi akti v državi. Tako morajo biti zakoni, podzakonski predpisi in drugi splošni akti v skladu z Ustavo (torej njej podrejeni). To velja tudi za posamične pravne akte, saj morajo biti ti na vseh pravnih področjih v skladu z zakonom in tudi z Ustavo.

88

(2) Podrejenost ratificiranih mednarodnih pogodb Ustavi in njihova nadrejenost zakonom. Zakoni morajo biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z veljavnimi mednarodnimi pogodbami, ki jih je ratificiral Državni zbor. Po 8. členu URS morajo zakoni in drugi predpisi biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. V tej zvezi je pomembna tudi določba Ustave, ki določa, da lahko v postopku ratifikacije mednarodne pogodbe Ustavno sodišče izreče mnenje o njeni skladnosti z Ustavo.

(3) Medsebojna prirejenost zakonov, ki so med seboj enakovredni, kar pomeni, da pri zakonih ne gre za razmerje nadrejenosti in podrejenosti, četudi so pri tem nekateri zakoni sprejeti z bolj kvalificirano večino v Državnem zboru ali se denimo zaradi svojega obsega in celovitosti urejanja neke materije imenujejo zakoniki. Enako velja tudi za druge pravne akte na istem hierarhičnem nivoju, denimo za uredbe kot najbolj pomembne podzakonske akte izvršilne veje oblasti. Tu veljajo usklajevalna merila argumentov sistematične metode razlage (predvsem argumenta časovnosti in specialnosti – glej o tem več, infra, pri poglavju Razlaga pravnih aktov). Zato tudi Ustavno sodišče večkrat izrazi stališče, da ni pristojno za presojanje medsebojne skladnosti zakonov in le, če gre za tako hudo medsebojno neskladnost, ki se ne da razrešiti z razlago (tj. z argumentoma časovnosti in specialnosti), bo ugotovilo kršitev načela pravne države iz 2. člena URS (glede na podnačelo medsebojne usklajenosti zakonov).

(4) Podrejenost podzakonskih predpisov in drugih podzakonskih splošnih pravnih aktov zakonom in Ustavi ter njihova posledična usklajenost z njimi. V ta kontekst spada še posebej pomembno načelo legalitete oz. zakonitosti pri delovanju javne uprave iz 120. člena URS, ki določa, da upravni organi opravljajo svoje delo samostojno v okviru in na podlagi Ustave in zakonov.

(5) Podrejenost podzakonskih predpisov in drugih splošnih aktov »drugim« ratificiranim mednarodnim pogodbam, tj. tistim, ki jih ratificira Vlada.

(6) Medsebojna prirejenost »istovrstnih« podzakonskih pravnih aktov (npr. uredb med seboj). Pravilnik ministra kot manj pomemben splošni pravni akt pa je podrejen uredbi Vlade z istega pravnega področja, ravno tako so tudi splošni akti za izvajanje javnih pooblastil podrejeni podzakonskim predpisom oz. podzakonskim oblastnim splošnim pravnim aktom oz. aktom izvršilne veje oblasti.

(7) Podrejenost posamičnih pravnih aktov splošnim pravnim aktom, pri čemer morajo posamični akti in dejanja državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil temeljiti na zakonu ali na zakonitem predpisu.

(8) Podrejenost nižjih posamičnih pravnih aktov višjim posamičnim pravnim aktom, če gre za isto zadevo (npr. pravica do pritožbe na višjo instanco), predvsem glede na argument avtoritete.

(9) Prirejenost istostopenjskih posamičnih pravnih aktov, ki se nanašajo na isto zadevo oz. isti dejanski stan. Da bi dosegali usklajenost tudi pri posamičnih pravnih aktih, ki se tičejo iste stopnje odločanja, in se tako rešili morebitne kolizije, uporabljamo predvsem že zgoraj omenjena pravila o krajevni, osebni, stvarni in tudi časovni pristojnosti organov, ki so pristojni za njihovo sprejetje. Pri tem pa 14. člen ZPP določa, da »kadar temelji tožbeni zahtevek na istem dejanskem stanju, na podlagi katerega je že bilo odločeno v kazenskem postopku, je sodišče vezano na pravnomočno obsodilno sodbo, izdano v kazenskem postopku, samo glede obstoja kaznivega dejanja in kazenske odgovornosti storilca.«

Za konec razpravljanja o notranji (domači ali državni) hierarhiji pravnih aktov je morda primerno še omeniti, da je pri razreševanju in tudi upoštevanju takšne hierarhije formalni kriterij (kakšen je položaj pravnega akta v hierarhiji) bolj primeren od materialnega oz. vsebinskega (kakšno vsebino oz. tvarino ureja določen pravni akt), kar bomo videli tudi v nadaljevanju, ko bomo obravnavali posamezne pravne vire in razmerja med njimi. Tako denimo ustava lahko vsebuje tudi določene določbe, ki so denimo bolj zakonske narave,

89

ravno tako tudi zakon lahko vsebuje določeno tvarino, ki je bolj ustavne narave. Zakon lahko tudi vsebuje določeno sicer podzakonsko tvarino, obratno pa nikakor ne more veljati zavoljo že zgoraj omenjenega načela zakonitosti pri delovanju javne uprave iz 120 člena URS. Slednje pa se zdi tudi najboj stroga omejitev, kar se tiče ujemanja vsebinskega in formalnega kriterija glede hierarhičnega položaja pravnih aktov, saj tudi posamični pravni akti lahko vsebujejo dele zakona (npr. pogodbe povzamejo določbe iz OZ), pa tudi glede zakona ni nobene ovire, da ne bi vseboval kakšen del materije, ki je sicer bolj pogodbene narave ali sicer narave posamičnega akta.

3.5.2. Razmerje nacionalnega prava do prava Evropske unije

Pred vstopom v EU je Republika Slovenija morala delno spremeniti svojo Ustavo. Z vstopom v EU smo sprejeli v svoj notranji pravni sistem tudi pravni sistem EU, zato je bilo treba določiti medsebojna razmerja med dvema vzporednima pravnima sistemoma. V tej zvezi se torej porajajo vprašanja glede razmerja med tema pravnima sistemoma.

Tako smo sprejeli 3.a člen URS, ki se glasi: »Slovenija lahko z mednarodno pogodbo, ki jo ratificira Državni zbor z dvotretjinsko večino glasov vseh poslancev, prenese izvrševanje dela suverenih pravic na mednarodne organizacije, ki temeljijo na spoštovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, demokracije in načel pravne države, ter vstopi v obrambno zvezo z državami, ki temeljijo na spoštovanju teh vrednot. Pred ratifikacijo mednarodne pogodbe iz prejšnjega odstavka lahko Državni zbor razpiše referendum. Predlog je na referendumu sprejet, če zanj glasuje večina volivcev, ki so veljavno glasovali. Državni zbor je vezan na izid referenduma. Če je bil referendum izveden, glede zakona o ratifikaciji take mednarodne pogodbe referenduma ni dopustno razpisati. Pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, se v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij. V postopkih sprejemanja pravnih aktov in odločitev v mednarodnih organizacijah, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, Vlada sproti obvešča Državni zbor o predlogih takih aktov in odločitev ter o svoji dejavnosti. Državni zbor lahko o tem sprejema stališča, Vlada pa jih upošteva pri svojem delovanju. Razmerja med Državnim zborom in Vlado iz tega odstavka podrobneje ureja zakon, ki se sprejme z dvotretjinsko večino glasov navzočih poslancev.«

S spremembo Ustave smo pristali na siceršnji vpliv prava EU na nacionalno pravo posameznih držav članic, ki velja v EU in ki ga je najbolj opredeliti s tremi ustavnimi načeli, ki jih je razvila sodna praksa SES. V primeru Van Gend en Loos (1963) je SES ugotovilo primarnost prava EU v razmerju do nacionalnih prav. Načelo primarnosti tako določa hierarhijo pravnih redov, pri čemer pravo EU derogira nacionalna pravila, ki so z njim v koliziji, četudi gre za ustavne določbe nacionalnega prava države članice. Iz istega primera izhaja tudi drugo pomembno načelo, in sicer načelo neposrednega učinka prava EU, ki pomeni, da se stranke lahko neposredno sklicujejo na pravo EU v postopkih pred nacionalnimi sodišči ter da morajo nacionalna sodišča v državah članicah uporabiti pravo EU po uradni dolžnosti. Če pri tem o zadevi, ki jo ureja predpis EU, soobstaja tudi nacionalni predpis, sodišče neposredno uporabi predpis EU in ne nacionalnega predpisa. Poleg navedenih ustavnih načel pa je v primeru Costa v. ENEL (1964) SES razvilo še tretje ustavno načelo, tj. načelo avtonomnosti prava EU, ki je po svoji naravi le druga stran medalje načela primarnosti. Načelo avtonomnosti torej pomeni, da nobena odločitev držav članic ne more pridobiti prednostne veljave pred pravom EU, kar v bistvu določa, da kasnejša odločitev države članice o vprašanju, ki ga je pred tem uredilo pravo EU, nima učinka, in da se mora državno pravo, če je vprašanje že urejeno v pravu EU, umakniti in dati prednost pravu EU.

90

Gornje pa v hierarhičnem smislu razmerja med slovenskim in drugim nacionalnim pravom ter pravom EU pomeni, da je pravo EU v delu, ki ga ureja v izključni pristojnosti in kjer morebiti prihaja v kolizijo z nacionalnim pravom, enostavno nad nacionalnim, tudi ustavnim pravom, drugače pa gre za vzporedni pravni sistem, ki v precejšnjem obsegu ureja tudi različne zadeve kot nacionalno pravo. Sicer pa lahko Republika Slovenija, predvsem njeno Ustavno sodišče, pri tem nadzira, ali to pravo še ustreza pogojem, pod katerimi smo prenesli izvrševanje dela suverenih pravic na EU (tj. spoštovanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin, demokracije in načel pravne države). In dokler so ti pogoji spoštovani, velja gornja ugotovitev.

91

Literatura

L. Bavcon et al., Leksikon Pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2003)H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford (1994)T. C. Hartley, The Foundations of European Community Law, Oxford University Press, Oxford (1998)A. Igličar, Sociologija prava, Cankarjeva založba, Ljubljana (2004)A. Igličar, Zakonodajno odločanje, Uradni list RS, Ljubljana (1994)R. Knez, Narava prava Skupnosti – evropsko pravoznanstvo, Založniška hiša Primath, Ljubljana (2004)I. Kristan, C. Ribičič, F. Frad, I. Kaučič, Državna ureditev Slovenije, Uradni list RS, Ljubljana (1996)G. Kušej, M. Pavčnik, A. Perenič, Uvod v pravoznanstvo, ČZ Uradni list SRS, Ljubljana (1984) M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, Cankarjeva založba, Ljubljana (2004)M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana (2007)M. Pavčnik, M. Cerar, A. Novak, Uvod v pravoznanstvo, Uradni list RS, Ljubljana (2006)M. Pavčnik, A. Mavčič (ur.), Ustavno sodstvo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2000)A. Perenič, M. Juhart, P. Grilc, B. Kuzma, A. Igličar, Uvod v pravo, Državna založba Slovenije, Ljubljana (2004)A. Perenič, Uvod v razumevanje države in prava, Fakulteta za varnostne vede, Ljubljana (2005)B. Perić, Struktura prava, Informator, Zagreb (1986)Služba Vlade RS za zakonodajo, Nomotehnične smernice, Uradni list RS, Ljubljana (2008)L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana (2002)D. Türk, Temelji mednarodnega prava, GV Založba, Ljubljana (2007)S. Vilfan, Pravna zgodovina Slovencev, Slovenska matica, Ljubljana (1996)N. Visković, Pojam prava, Pravni fakultet u Splitu, Split (1976)

92

4. PRAVNI VIRI

4.1. Pojem pravnih virov

Izraz »vir« bržkone pomeni stvar ali podlago, iz česar kaj izhaja oz. sledi. Če torej govorimo o pravnem viru, potem lahko sklepamo, da je to podlaga, iz česar izhaja pravo. Tudi nasploh se v pravu pogosto sprašujemo o pravni podlagi za določeno pravno razmišljanje in odločanje. Z izrazom pravni vir tu mislimo predvsem na tisto podlago, ki ima splošne učinke (erga omnes – »zoper vse«; najbolj tipičen pravni vir v našem pravnem redu je zakon), in ne na tiste pravne podlage, ki imajo učinke le za konkretne stranke (inter partes – le za stranke spora; najbolj tipična je v tem primeru sodba nižjega sodišča). Tako so predvsem splošni pravni akti temeljno merilo pravnosti kot merilo za presojo, ali je pravno odločanje in vedenje skladno z vnaprej oblikovanimi pravnimi standardi.

Zato pravne vire najpogosteje opredeljujemo kot posredno ali neposredno zavezujoče in vnaprej določene oblike pravnih aktov, v katerih nastajajo pravna pravila, ki so splošna in abstraktna (npr. ustava, zakon, uredba), ali pa kot takšna vsaj učinkujejo (npr. sodbe najvišjih sodišč, ki jih štejemo kot precedense – glej v poglavju o sodni praksi kot pravnem viru). Tako so pravni viri materialno in formalno obvezna pravna podlaga za nastajanje posamičnih pravnih aktov.

Kot materialne ali vsebinske pravne vire štejemo najširše plati prava, ki posredno delujejo na oblikovanje pravnih aktov kot kulturnocivilizacijske, idejne, zgodovinske, družbene (tako interesne kot vrednostne) in tudi ekonomske značilnosti. Določen del pravne teorije jih ima za del primarne in tudi dinamične razsežnosti pravnega pojava. V ozadju tako ali drugače zavezujočih pravnih aktov delujejo različni vsebinski konteksti, ki posredno določajo naravo pravnih pravil. Pri tem gre lahko tudi za nekatere predpravne ali prednormativne družbene norme (npr. običajne ali moralne norme), ki zaradi spornosti terjajo svojo formalizacijo. V smislu materialnih pravnih virov bomo v nadaljevanju obravnavali nekatere najbolj tipične splošne pravne akte, pri čemer si bomo ogledali, katera vsebinska področja naj bi ti sicer zajemali. Tudi te vsebinske dimenzije pravnih virov so namreč za pravnike pomembne, pri čemer je vsebinsko preučevanje prava in pravnih virov pogosteje tematika pravne teorije kot pravne prakse.

Za pravno prakso je pomemben predvsem formalni vidik pravnih virov, ki pomeni neposredno veljavnost oz. obveznost določenega pravnega vira. Del pravne teorije jih šteje za sekundarne in statične vidike prava oz. pravnih aktov. Pomenijo namreč neposredno določitev obveznosti nekega družbenega razmerja, ki je bilo urejeno v nekem pravnem aktu. Za preučevanje prava v ožjem smislu kot sistema veljavnih pravnih pravil in načel (še posebej s pomočjo relativno avtonomne pravne metode, tj. dogmatične metode – glej, infra, poglavje o metodah pravnih znanosti) je to tudi osrednji vidik pravnih virov.

Poleg materialnih in formalnih pravnih virov poznamo še spoznavne vire prava. Sem sodijo razni dokumenti, besedila, ki omogočajo spoznavanje pravnih virov in njihovo vsebino. Tu gre za najrazličnejša uradna glasila, priročnike, zbirke predpisov, komentarje zakonov in učbenike, ki omogočajo pravnikom in laikom seznanitev z materialnimi ter formalnimi pravnimi viri.

Če bi zdaj skušali prikazati razmerja med vsemi tremi vidiki pravnih virov na nekaj primerih, bi najprej poudarili, da gre npr. pri interesu delavcev za ureditev pogodbe o zaposlitvi v posebnem zakonu za materialni vir, posebno poglavje ZDR, ki to ureja, je formalni pravni vir, Uradni list RS, ki je ta zakon s takšno vsebino objavil, pa je spoznavni vir. Nadalje je potreba za zavarovanje družbene vrednote varovanja zasebnosti materialni vir, 35. člen URS (Varstvo pravice zasebnosti in osebnostnih pravic) formalni pravni vir, komentar URS, ki analizira različne vidike te pravice, pa spoznavni vir prava. Navsezadnje je

93

tudi starodavni običaj, da je treba sprejete pogodbe spoštovati (Pacta sund servanda), materialni vir prava, določbe OZ, ki določajo temeljna pravila za sklepanje pogodb in sankcije za njihovo neupoštevanje, formalni vir prava, elektronska verzija Uradnega lista RS, kjer najdemo besedilo OZ, pa spoznavni vir prava.

4.2. Organizirano nastajanje formalnih pravnih virov

V sodobni kompleksni družbi (tako lokalni kot globalni), za katero sta značilna izredno zapleten sistem pravnih ustanov na najrazličnejših nivojih (državnem, lokalnem ter mednarodnem) in tudi vnaprej predvideni sistem različnih pravnih postopkov, je tudi oblikovanje pravnih pravil in pravnih načel predvsem vnaprej določeno in organizirano. Tako vnaprej nastajajo splošni pravni akti (zakoni, uredbe, občinski odloki, precedenčne sodbe itd.).

Seveda se pri takšnem organiziranem nastajanju formalni pravni viri zgledujejo po materialnih virih, ki so njihova vsebina kot izraz interesov in vrednot v družbi. Če formalni pravni viri ne bi upoštevali siceršnjega družbenega vrednotenja (v materialnem ali vsebinskem smislu), bi lahko nastal problem glede njihove družbene učinkovitosti. Zato pomenijo formalni pravni viri način pretakanja družbenih interesov in vrednot v pravna pravila in pravna načela.

V nadaljevanju obravnavamo najbolj tipične splošne akte v materialnem in formalnem vidiku ter nekatere izmed njihovih najbolj pomembnih značilnosti.

4.2.1. Državnopravno urejanje4.2.1.1. Ustava kot temeljni pravni akt4.2.1.1.1. Ustava v materialnem smislu

Kaj je torej ustava kot temeljeni pravni akt v državi v materialnem ali vsebinskem vidiku – t. i. ustavna tvarina (materia constitutionis)? Je torej temeljni in izhodiščni družbeni akt v državni skupnosti kot nekakšna temeljna »družbena pogodba« takšne skupnosti, s katerim so urejena temeljna družbena razmerja. Zato je ustava predvsem temeljni pravni akt. V njej so urejena temeljna družbena načela in pravila, ki naj imajo dolgoročnejšo veljavo in naj se zato tudi redkeje spreminjajo (tako rekoč s »tresočo roko«) kot pa zakonodaja, ki naj pogosteje reagira na vsakodnevne družbene spremembe. Zato so postopki za spreminjanje ustave najbolj zahtevni, da se res pretehta, ali je neka sprememba potrebna. Takšni temeljni pravni standardi so tudi temeljne oporne točke, okoli katerih se konstituira in sobiva neka družbena skupnost.

Klasična tvarina ali vsebina modernih ustav je tako: (1) oblika države skupaj z nekaterimi drugimi temeljnimi načeli, ki opredeljujejo njena izhodišča, potem (2) katalog temeljnih človekih pravic in svoboščin ter tudi (3) temeljna pravila glede ureditve oz. organizacije države.

Ustava RS je moderna ustava, ki je povsem primerljiva z ustavami sodobnih demokratičnih držav. V njej najprej sledi preambula, ki je sicer lahko tudi uvodni del poglavitnih zakonov. Sicer pa je to tudi praksa pri evropski sekundarni zakonodaji (pri uredbah in direktivah), ki v t. i. »uvodnih izjavah« opredeljujejo njihov cilj in razloge za sprejem, načela za njihovo uporabo ter razloge, ki so terjali njihovo izdajo ter različna vrednostna merila. Preambula sicer nima neposredne normativne veljave, lahko pa igra tehtno vlogo pri določenih vrstah razlage (npr. pri sistematični in namenski razlagi). Če bi se npr. pojavil konflikt med posameznimi deli naše Ustave oz. med več njenimi zavarovanimi dobrinami (npr. med načelom pravne države in temeljnimi človekovimi pravicami), bi

94

prevladale določbe o temeljnih pravicah, saj so te izhodišče naše Ustave in imajo prednost pred drugimi deli Ustave. Ker pa je preambula drugače zelo splošna in načelna, igra navadno bolj simbolično vlogo.

Preambuli nato sledi normativni del Ustave, ki ga sestavlja 10 poglavij. Med temi je najprej poglavje z naslovom »Splošne določbe«, ki prinaša nekatera splošna pravna načela naše ustavne ureditve. Ta imajo v glavnem pomen vrednostnih, izhodiščnih določb, ki so sicer izpeljane oz. operacionalizirane v drugih delih Ustave, kar pomeni, da niso nadrejene normativnemu delu (tj. ostalim pravnim pravilom) Ustave. Sem spadajo načelo demokratične republike (izpeljano npr. pri določbah o volitvah in sestavi predstavniškega telesa), načelo pravne in socialne države (izpeljano npr. pri določbi o hierarhiji pravnih aktov in prepovedi retroaktivnosti ter pri vseh socialnih pravicah), načelo delitve oblasti (izpeljano pri oblikovanju sistema medsebojnih nadzorov in ravnovesij med temeljnimi državnimi organi), načelo ločitve države in verskih skupnosti (izpeljano pri pravicah do svobode vesti in veroizpovedi), načelo zagotavljanja lokalne samouprave (izpeljano pri določbah o občinah). Ta načela kot integralni deli Ustave opredeljujejo kakovost, naravo in obliko naše države in, zaradi svoje poglavitne vloge razlagalnih izhodišč in pomagal, tudi niso neposredno uporabljiva.

Določena izjema so tu nekateri pomembni pravni vidiki, ki niso zavarovani v drugih delih Ustave, zato jih je Ustavno sodišče v svoji praksi našlo in zavarovalo neposredno skozi uporabo nekaterih pravnih načel. Tu je šlo predvsem za izpeljavo načela pravne države, na podlagi katerega je z razvitjem posebnih podnačel (npr. načelo sorazmernosti, načelo varstva zaupanja v pravo, načelo neprave retroaktivnosti, načelo pravne varnosti, načelo določnosti in jasnosti pravnih norm) Ustavno sodišče razveljavljalo in ugotavljalo neustavnost zakonodaje neposredno na podlagi načela pravne države iz 2. člena URS.

Drugo in tretje poglavje URS obsegata katalog temeljnih človekovih pravic in svoboščin, ki s pravicami negativnega statusa (državljanske in politične pravice), pravicami pozitivnega status (ekonomske in socialne pravice) ter pravicami tretje generacije (varstvo osebnih podatkov, varstvo okolja, pravice informacijske družbe) dosega mednarodne standarde, ki so zagotovljeni na tem področju. Sicer so določbe o temeljnih pravicah neposredno uporabljive, ko gre za določene človekove pravice, ki se lahko uresničujejo neposredno na podlagi Ustave, saj prvi odstavek 15. člena URS določa, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi Ustave (npr. pravica do zasebnosti in osebnostne pravice, svoboda izražanja, pravica do osebnega dostojanstva in varnosti itd.). Sicer pa se po drugem odstavku 15. člena URS način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin predpisuje z zakonom, če to določa Ustava ali če je to nujno zaradi same narave posamezne pravice in svoboščine.

Četrto poglavje se nanaša na državno ureditev, ki vsebuje organizacijo osrednjih državnih organov (Državni zbor, Državni svet, Vlada, Predsednik republike, sodišča itd), njihove pristojnosti in razmerja med njimi. Tu gre le za temeljne ustavne določbe, ki so navadno konkretizirane v zakonodaji, tako da se te ustavne določbe navadno ne uporabljajo neposredno, razen ko gre za postopek varstva teh določb v okviru ustavnega sodstva. V takšnem primeru bo Ustavno sodišče npr. razveljavilo neko zakonsko spremembo, če ne bo upoštevana ustavna zahteva po splošnem trifaznem postopku pri sprejemanju zakonov in njihovih sprememb. Drugače je v primeru, ko gre za ustavne določbe glede pristojnosti osrednjih državnih organov, njihovo organizacijo in razmerja med njimi, ki se uporabljajo neposredno, zakonodaja pa v takšnim primerih v svojem besedilu navadno le ponavlja besedilo Ustave. Tako pristojnost Ustavnega sodišča, da odloča o ustavnih pritožbah, izhaja že iz Ustave, Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS) pa to le povzema in nadalje izpeljuje.

Ustava kot najvišji politični akt vsebuje tudi t. i. programske določbe, ki niso posebej sankcionirane (tj. iztožljive), kar še posebej kaže na njihovo programskost. Sem spada npr.

95

določba 78. člena URS (Primerno stanovanje), ki določa, da država ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno stanovanje. Sicer naj bi pravni akti vsebovali čimmanj takšnih programskih določb, ki so bolj značilnost političnih besedil (programov, resolucij itd.) kot pa pravnih aktov.

Poseben problem v zvezi z ustavno tvarino je glede vprašanja, ali je celotna ustavna tvarina vsebovana v Ustavi ali se morebiti nahaja tudi v nižjih pravnih akth, tj. zakonih. Tudi za države, ki imajo enovit ustavni akt, velja, da z njim ni mogoče zajeti celotne ustavne tvarine, temveč da se ta pomembno dopolnjuje z zakoni, ki razčlenjujejo ustavno materijo in tako omogočijo njeno uresničevanje. Tako se poleg Ustave lahko ustavna tvarina nahaja v različnih splošnih pravnih aktih (navadno v zakonih), pa tudi v ustavnih običajih. Npr. tipični ustavni običaj, ki pri nas ni nikjer izrecno urejen, je ta, da Predsednik republike po volitvah v Državni zbor podeli mandat za sestavo Vlade vodji politične stranke, ki je na volitvah dosegla najvišje število glasov.

Ugotoviti je tako treba tudi za našo ustavno materijo, da ustavna tvarina v resnici sega čez formalne meje ustave, saj gre za številna vprašanja ustavne narave, ki niso vsebovana v Ustavi in so tako naknadno rešena v zakonih (npr. Zakon o volitvah v Državni zbor, ki dopolnjuje sicer skopa ustavna določila s tega področja). Poseben pomen ima tudi Poslovnik Državnega zbora (poslovnik je sicer podzakonski akt), ki pa ima v tem primeru najmanj zakonsko naravo s tem, da vsebuje kar nekaj določb ustavnega ranga (npr. glede zakonodajnega postopka). Toda lahko se pojavi problem, kako je s hierarhijo teh pravnih aktov (Ustava, zakon, poslovnik). Če prihaja tu do kakšnih konfliktov, jih moramo razrešiti z uporabo formalnega kriterija, pri čemer je Ustava vedno (tako v vsebinskem kot formalnem smislu) nad zakonom, glede Poslovnika DZ pa je tu specifična situacija, saj je njegovo mesto v hierarhiji pravnih aktov enakovredno zakonu. Po drugi strani je npr. Poslovnik Državnega sveta tipičen podzakonski akt, saj izhaja iz Zakona o Državnem svetu, glede ureditve samega Državnega zbora kot najpomembnejšega zakonodajnega organa pa nimamo posebne zakonske ureditve, zato jo nadomešča Poslovnik DZ, ki pomembno posega tudi na ustavno področje (v vsebinskem, torej materialnem smislu).

Ker je ustava v materialnem smislu najvišji pravni akt, je povsem razumljivo, da morajo biti v skladu z določeno materialno opredelitvijo njenih ustavnih določb vsi njej podrejeni pravni akti v državi, seveda v kolikor Ustava o tam vsebuje kakšno določbo. O vsebinski skladnosti npr. zakonodaje z Ustavo odloča v posebnem ustavnosodnem postopku Ustavno sodišče, sicer pa je na vsebinske meje Ustave treba paziti že tudi pri samem sprejemanju zakonov v zakonodajnem postopku.

4.2.1.1.2. Ustava v formalnem smislu

Bolj preprosto kot ustava v materialnem smislu ustava v formalnem smislu v ožjem pomenu določa vsaj to (tj. njena minimalna vsebina), da (a) gre za ustavo, ki je najvišji pravni akt, v skladu s katerim morajo biti vsi drugi pravni akti v državi. V tem smislu glej npr. 153. člen Ustave (tudi, supra, pri hierarhiji pravnih aktov). Nadalje nam ustava v formalnem, tj. oblikovnem smislu v širšem pomenu še tudi pojasni, (b) kateri je organ, ki jo je sprejel oz. je pristojen za njeno sprejetje. Npr. pri naši Ustavi iz preambule izhaja, da jo je sprejela Skupščina Republike Slovenije, za njeno spreminjanje pa je pristojna posebej kvalificirana večina Državnega zbora z možnostjo potrditve spremembe Ustave na referendumu. Zatem ustava v formalnem smislu v širšem pomenu tudi določa (c) postopek za njeno spreminjanje (t. i. ustavnorevizijski postopek v IX. poglavju naše Ustave (tj. »Postopek za spremembo Ustave«).

96

Sicer pa je za sprejem ustave navadno pristojna ustavodajna skupščina (konstituanta) ali redno zakonodajno telo po posebnem ustavnodajnem postopku. Pojem gibka ustava pomeni, da je ustava izenačena z zakoni, ki jo lahko spreminjajo, kar pomeni, da se ustava spreminja prek zakonodaje, medtem ko čvrsta ustava pomeni, da je nadrejena zakonom in se lahko spreminja (v formalnem smislu) le prek za to posebej določenega ustavnorevizijskega postopka, ki je še posebej strogo določen.

V širšem formalnem smislu bi lahko temu tudi dodali, da ustava (č) določa drugo stopnjo sprejemanja pravnih aktov oz. organ za izdajo drugostopenjskih pravnih virov ter na splošno določa tudi (d) postopek za njihovo sprejemanje. Tako že 153. člen URS določa, da morajo biti zakoni v skladu z Ustavo, 89. člen URS pa določa, da Državni zbor sprejema zakone v večfaznem postopku, če ni s Poslovnikom drugače določeno. V 87. členu URS se nahaja še določba, da pravice in obveznosti državljanov in drugih oseb lahko Državni zbor določa samo z zakonom.

V razmerju do zakona oz. zakonskega urejanja so ustavne norme razdeljene v tri skupine: (a) pooblaščujoče ustavne norme v smislu, da zakonodajalcu dovolijo, da neko zadevo bolj podrobno uredi; (b) zapovedujoče ustavne norme, ki zakonodajalcu nalagajo določeno ureditev; ter (c) prepovedujoče ustavne norme, ki zakonodajalcu prepovedujejo določeno ureditev v zakonu.

Pa si poglemo razliko med zapovedujčo in pooblaščujočo ustavno normo na primeru 70. člen URS (Javno dobro in naravna bogastva). Ta najprej določa: »Na javnem dobru se lahko pridobi posebna pravica uporabe pod pogoji, ki jih določa zakon. Zakon določa pogoje, pod katerimi se smejo izkoriščati naravna bogastva.« Gornja izraza »določa zakon« in »zakon določa« pomenita zapoved Ustave zakonodajalcu, da mora to področje urediti z zakonom. Temu ustrezen odziv zakonodajalca je sledil v Zakonu o varstvu okolja (ZVO), ki prinaša podrobnejšo ureditev varstva javnega dobra in naravnega bogastva. Pooblaščujoča ustavna norma pa sledi v 3. odstavku 70. člena URS, ki se glasi: »Zakon lahko določi, da smejo naravna bogastva izkoriščati tudi tuje osebe, in določi pogoje za izkoriščanje«. Pooblaščujoča narava takšne norme se kaže v besedni zvezi »zakon 'lahko'«, pri čemer gre za to, da ustavodajalec daje zakonodajalcu možnost, da svobodno presodi, ali je takšno ureditev smiselno vključiti v zakonodajo.

Primera, ko gre za prepovedujočo ustavno normo, ki zakonodajalcu prepoveduje ureditev nekega razmerja na določen način, pa sta najprej 16. člen URS, ki sicer v prvem odstavku govori o dovoljenosti začasne razveljavitve in omejitve ustavnih pravic v času vojnega ali izrednega stanja, v zadnjem odstavku pa to izrecno prepoveduje glede določenih ustavnih pravic: »Določbe prejšnjega odstavka ne dopuščajo nobenega začasnega razveljavljanja ali omejevanja pravic, določenih v 17. členu (Nedotakljivost človekovega življenja), 18. členu (Prepoved mučenja), 21. členu (Varstvo človekove osebnosti in dostojanstva), 27. členu (Domneva nedolžnosti), 28. členu (Načelo zakonitosti v kazenskem pravu), 29. členu (Pravna jamstva v kazenskem postopku) in 41. členu (Svoboda vesti) URS.« Prepoved takšnih določb je namreč v absolutni prepovedi takšnega omejevanja, ki tega ne dopušča niti zakonu. Drugi primer ustavne prepovedujoče norme pa bi bil iz 155. člena URS (Prepoved povratne veljave pravnih aktov), ki v prvem odstavku določa: »Zakoni, drugi predpisi in splošni akti ne morejo imeti učinka za nazaj.« Prepoved je torej v sintagmi »ne morejo imeti«, ki je kogentne narave, četudi potem izjema od tega sledi v drugem odstavku 16. člena URS (več o tem sicer glej, supra, pri poglavju o retroaktivnosti pravnih aktov).

4.2.1.2. Zakon kot osrednji pravni akt

97

Zakon kot pravni akt in tudi kot pravni vir je tisti akt, ki pooseblja drugo stopnjo v hierarhiji pravnih aktov, ki je podrejena Ustavi, a hkrati nadrejena ostalim pravnim aktom v državi (glej o tem sicer več, supra, pri poglavju o hierarhiji pravnih aktov).

Ker naj bi bili v hierarhiji pravnih aktov ti čim bolj skladni ter primerno razvrščeni v posamezno hierarhično stopnjo tako glede svoje oblike in vsebine, se zdi najbolj primerno, da pomen in vsebino nekega akta razumemo v primerjavi z drugim, neposredno nadrejenim oz. podrejenim pravnim aktom. Tako razumemo pomen in razsežnosti zakona najbolj, če ga primerjamo z ustavo. Kasneje pa bo sledila še primerjava s podzakonskimi pravnimi akti.

V tem smislu je povsem jasno, da mora biti zakon tako v formalnem kot v materialnem smislu v skladu z Ustavo, kajti v nasprotnem primeru lahko govorimo o njegovi neskladnosti z Ustavo, ki jo lahko ugotovi Ustavno sodišče.

Za formalni vidik zakona je značilno, da ga sprejeme zakonodajni organ po vnaprej določenem zakonodajnem postopku, da akt nosi naziv zakon, da je ustrezno razglašen in objavljen ter da je po moči za ustavo (in sicer tudi za ratificiranimi mednarodnimi pogodbami). Materialni vidik zakona pa bo bolj razviden iz nadaljevanja.

Sicer pa obravnavamo razsežnosti zakona prek obravnavanja meril razlikovanja med zakonom in ustavo.

4.2.1.2.1. Merila razmejevanja med zakonskim in ustavnim urejanjem

Merila, ki nam nakazujejo razlike med zakonskim in ustavnim urejanjem, bi lahko razdelili v več skupin. Te predstavljamo v nadaljevanju, in sicer merila (a) glede na vrsto družbenih razmerij, (b) glede nivoja splošnosti in abstraktnosti pravnih določb, (c) glede na vrsto urejenih pravic in dolžnosti in (č) glede na vrsto ali tip »zakonov«.

4.2.1.2.1.1. Temeljnost družbenih razmer

Ker smo že zgoraj ugotovili, da je ustavna tvarina zaradi kratkega in jedrnatega besedila ustave včasih določena tudi v zakonih, se lahko vprašamo, kakšno je torej razmerje med urejanjem tvarine v Ustavi in zakonih? Kaj je sploh najbolj zanesljivo merilo razlikovanja med vsebinskim urejanjem določenih družbenih področij v Ustavi in v zakonih?

Že zgoraj smo nekako nakazali, da so predmet ustavnega urejanja najpomembnejša družbena razmerja, ki zaradi svoje temeljnosti terjajo ustavno ureditev. Iz tega bi lahko posledično sklepali, da je vse to, kar ni izrecno pridržano ustavnemu urejanju, predmet zakonskega urejanja. Seveda pa je predmet zakonskega urejanja tudi vse tisto, kar Ustava tako določa, bodisi da pri tem zapoveduje ali dopušča, pa tudi prepoveduje. Tako bi lahko sklepali, da so tvarina zakonskega urejanja pomembna družbena razmerja razen tistih, ki so tako pomembna (t. i. najpomembnejša družbena razmerja), da jih ureja ustava sama. Ustavastava torej niti primeroma ne določa področij zakonskega urejanja, zato sem štejemo vse tistetorej niti primeroma ne določa področij zakonskega urejanja, zato sem štejemo vse tiste zadeve, ki so poglavitne, temeljne, osrednje za določeni pravni sistem, pa spet ne takozadeve, ki so poglavitne, temeljne, osrednje za določeni pravni sistem, pa spet ne tako pomembne, da bi bile že urejene v ustavi.pomembne, da bi bile že urejene v ustavi.

Zakon sicer imenujemo osrednji pravni akt, saj zakonodaja s številnostjo svojih določb, v Sloveniji imamo nekaj manj kot 800 veljavnih zakonov, ureja vsa pomembna področja družbenega življenja. Tako je zakon v družbeni in pravni zavesti najbolj dominantenzakon v družbeni in pravni zavesti najbolj dominanten splošni pravni akt, saj ob majhnih ustavnih omejitvah lahko posega domala na vsa področjasplošni pravni akt, saj ob majhnih ustavnih omejitvah lahko posega domala na vsa področja družbenega življenja.družbenega življenja.

Skratka zakonodajalec bo pri sprejemanju zakonov načeloma ravnal svobodno, pri čemer bo sam ocenil, kdaj je treba sprejeti nek zakon in kaj v njem urediti. Omejitev pri tem

98

bodo le ustavne določbe, ki se bodo v zgoraj omenjenem smislu le v izjemnih, tj. najpomembnejših, situacijah izrekale do tega, kdaj ter kaj naj zakonodajalec določi v zakonu.

Toda zaradi zelo širokega prostora, ki ga Ustava daje zakonodajalcu pri urejanju družbenih razmerij, je treba paziti, da zakonodajalec ne bo zlorabil te svobode ali široko določene pristojnosti in ravnal v naskladju z Ustavo. To pa mu sicer preprečujejo že (a) sistemska varovala, ki so vsebovana v sisteme njegovega odločanja in siceršnjega delovanja (npr. volitve poslancev, vloga opozicije, referendum, mnenja pravne službe Državnega zbora glede morebitne neustavnosti zakonskih predlogov), po drugi strani pa je na voljo tudi (b) ustavnosodni nadzor s strani Ustavnega sodišča, ki lahko ocenjuje, ali je zakonodajalec morebiti ravnal neustavno.

4.2.1.2.1.2. Nivo splošnosti in abstraktnosti pravnih določb

Ker je Ustava najvišji in najbolj temeljni pravni akti, so njene določbe tudi najbolj abstraktne (npr. prepoved mučenja iz 18. člena URS se nanaša na vse možne oblike takšnega prepovedanega ravnanja v državi) in tudi najbolj splošne v državi (načeloma bodo veljale za vse – primer 14. člena URS: »Vsi so pred zakonom enaki.«). Tako so tipi vedenja in ravnanja ter tudi krog oseb, ki jih Ustava naslavlja, določeni veliko širše kot v primeru zakonov in drugih splošnih pravnih aktov. Ravno zavoljo takšnega najvišjega nivoja splošnosti in abstraktnosti ustavnih določb pravimo, da je ustavno besedilo še posebej odprto oz. da je Ustava nepopisan list, ki ga bomo morali nenehno prebirati in razlagati.

Pri tem so zakonske določbe vendarle vsaj nekoliko manj abstraktne in splošne kot ustavne. Npr. 33. člen URS zagotavlja pravico do zasebne lastnine za vse prebivalce Republike Slovenije in vse možne lastninske situacije. V primerjavi s takšno široko in abstraktno določbo je pravna ureditev v Stvarnopravnem zakoniku (SPZ), ki lastninsko pravico podrobneje opredeli in tudi kategorizira njene oblike, gotovo manj splošna in abstraktna.

4.2.1.2.1.3. Temeljnost pravic in dolžnosti

O jedru vsebine zakonskega urejanja 87. člen URS določa, da pravice in obveznosti državljanov in drugih oseb lahko Državni zbor določa le z zakonom. Te »zakonske« pravice se razlikujejo od »ustavnih« pravic, ki so predmet ustavne ureditve, s tem da so slednje t. i. temeljne pravice najpomembnejše v državi in so zato tudi posebej urejene v Ustavi. Temeljne človekove pravice in svoboščine so tudi izhodišče pravnega urejanja v Ustavi, kot je to opredeljeno že v njeni preambuli.

Po določbi 15. člena URS velja načelo, da naša Ustava ureja temeljne pravice le v minimalnem smislu, saj bi lahko drugi akti v državi uveljavili večji nivo varstva ustavnih pravic. To je sicer bolj hipotetična varianta, ne pa toliko realna. Četrti odstavek 16. člena URS sicer pravi: »Nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Sloveniji, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta Ustava ne priznava ali da jo priznava v manjši meri.« Podobno določbo ima tudi Evropska konvencija o človekovih pravicah (EKČP) (tj. načelo mininalnega varstva človekovih pravic v EKČP), kar v realnosti pomeni, da je v Sloveniji uveljavljeno višje varstvo človekovih pravic kot v EKČP, kar priznava tudi naše Ustavno sodišče in zato vedno, ko se stranke sklicujejo na EKČP, presoja izpodbijane akte po naši Ustavi.

Sicer pa je namen zgoraj omenjenega 87. člena URS (Zakonsko urejanje pravic in dolžnosti) predvsem v tem, da se onemogoči, da bi pravice in dolžnosti pravnih subjektov

99

opredeljevali tudi izvršilnoupravni organi. Le izjemoma je to možno in sicer z uredbami z zakonsko močjo Predsednika republike v posebej, s strani Državnega zbora razglašenem izrednem ali vojnem stanju. V tem smislu je izvršilnoupravnim organom na tem področju dovoljeno izdajati le predpise, ki določajo način izvrševanja pravic in dolžnosti, poprej določenih z zakonom. Sicer pa je glede podzakonskih aktov določena izjema glede nna splošnea splošne akte akte lokalnih skupnosti in posameznih pravnih oseb, ki tudi lahko urejajo pravice inlokalnih skupnosti in posameznih pravnih oseb, ki tudi lahko urejajo pravice in obveznosti pravnih subjektov, če gre za pravice in dolžnosti, ki se tičejo le naslovljencev tehobveznosti pravnih subjektov, če gre za pravice in dolžnosti, ki se tičejo le naslovljencev teh skupnosti in teh pravnih oseb. Seveda pa to lahko počno le v mejah ustreznega zakona.skupnosti in teh pravnih oseb. Seveda pa to lahko počno le v mejah ustreznega zakona.

4.2.1.2.1.4. Tip »zakona«

Vsaj kar zadeva naziv, poleg »navadnih« poznamo tudi t. i. »ustavne« zakone. Toda ti so sinonom za ustavni nivo urejanja, torej za ustavo kot takšno, ki je navadnemu zakonu seveda nadrejena. Ustavni zakon je namreč po Poslovniku Državnega zbora (PoDZ) formalni način, kako se izvede določeni ustavni amandma ali ustavna sprememba, lahko pa pomeni tudi način izvedbe same Ustave (npr. ustavni zakon za izvedbo Ustave), ki določa tistih nekaj prvih potrebnih korakov, da Ustava zaživi.

Sicer pa je sam izraz »zakon« sinonim za t. i. navadni zakon, pri čemer pri nas po normativni moči v hierarhiji pravnih aktov poznamo torej le eno vrsto zakona. V opisnem, tj. deskriptivnem smislu pa bi lahko ločili med splošnimi zakoni, ki naj bi veljali za najširši krog ljudi v neki državi, domala za vse – državljane in tujce (npr. Zakon o sodiščih, Zakon o zunanjih zadevah), specialni zakon, ki se omejuje le na urejanje določene skupine pravnih subjektov in določeno vsebino (npr. Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS), Zakon o zdravstvenem zavarovanju kmetov), popolni zakon, ki v celoti ureja neko družbeno razmerje (npr. zakonik: OZ; SPZ), in tudi nepopolni zakon, ki to ne počne v celoti. Nadalje poznamo še temeljni zakon, ki ureja le temeljno vsebino z nekega področja (npr. načela in splošna pravila glede prekrškov se nahajajo v Zakonu o prekrških (ZP), materialne določbe glede posameznih vrst prekrškov pa v drugih zakonih in tudi v različnih podzakonskih aktih). Takšnemu zakonu bi lahko rekli tudi krovni zakon.

Ker gre v decentraliziranih (denimo federalnih) pravnih sistemih navadno za delitev določenih pristojnosti urejanja med federacijo in federalnimi enotami, so temeljni zakoni bolj značilni za te sisteme, popolni zakoni pa za unitarne države, kjer je seveda idealno, če so neka istovrstna razmerja urejena v enem samem pravnem aktu.

Nadalje ločimo med seboj zakone tudi glede na to, kakšna večina je v zakonodajnem telesu potrebna za njihov sprejem. To bi sicer lahko bilo merilo, da bi med temi zakoni, vsaj glede politične teže, lahko ločili med navadnimi in pomembnejšimi zakoni. Sicer je na splošno po 86. členu URS za sprejem zakonov določena (navadna) večina opredeljenih glasov navzočih poslancev (t. i. relativna navadna večina, absolutna navadna pa bi bila večina vseh poslancev – potrebna denimo za sprejem poslovnika Državnega sveta). Relativna kvalificirana večina, tj. dvotretjinska večina navzočih, se po Ustavi zahteva za sprejem Zakona o referendumu in ljudski iniciativi ter za sprejem poslovnika Državnega zbora. Absolutna kvalificirana večina, tj. dvotretjinska večina vseh poslancev, pa se zahteva za sprejem Zakona o sistemu volitev v Državni zbor – kar je pravzprav že tista večina, ki se zahteva tudi za spremembo Ustave.

Blizu pojmovanju popolnega zakona je zakonik (ali kodeks), ki kar se da celovito, na enoten način in sistematično ureja nekatera zelo pomembna družbena razmerja na določenem širšem in zaokroženem področju, kjer so razmere navadno dovolj stabilne in urejene. Po svoji normativni moči zakonik ni nadrejen drugim »navadnim« zakonom. Izraz zakonik izhaja iz zgodovine velikih kodifikacij civilnega prava (npr. francoski Code Civil iz 1804 in Obče

100

državljanski zakonik habsburške monarhije iz 1811). Takšen enoten sistem urejenosti v enem samem aktu prav gotovo olajšuje preglednost ureditve, saj bi ta bila v nasprotnem primeru vsebovana v več predpisih in zato težje dostopna in tudi težje pregledna. Pri nas so uveljavljeni zakoniki na področju materialnega kazenskega prava (KZ), na področju stvarnega prava (SPZ), na področju obligacijskega prava (OZ) ter na področju pomorskega prava (Pomorski zakonik (PZ).

4.2.1.3. Uredba kot poglavitni državni podzakonski akt

Tretji nivo v hierarhiji »domačih ali državnih« pravnih aktov so podzakonski akti. Tu predstavljamo predvsem državne podzakonske akte kot oblastne splošne pravne akte, torej predpise, v nadaljevanju pa bomo govorili tudi o drugih oblastnih in neoblastnih podzakonskih predpisih.

Kot poglavitni državni podzakonski akt obravnavamo najprej uredbo, ki je seveda splošni in abstraktni pravni akt ter tudi »predpis« kot oblastni splošni akt. Uredba spada med izvršilne predpise, ki jih izdaja izvršilna veja oblasti, ki je pristojna za izvrševanje aktov zakonodajne veje oblasti. Za izvršilne predpise na splošno velja, da morajo temeljiti na aktu, ki ga izpeljujejo – zakonu. Ti ga ne smejo presegati, da bi denimo v izvršilnemu aktu urejali zakonsko materijo. Izvršilni predpisi (tako tudi uredba) so podrejeni tako zakonu kot Ustavi.

Za svoje delovanje morajo imeti izvršilni organi tudi določeno pooblastilo, ki jim ga podeli bodisi ustava ali zakon (ali tudi oba). Takšnemu pooblastilu pravimo tudi izvršilna klavzula. Tako je tudi v primeru uredbe. Ustava lahko podeli izvršilni veji oblasti (navadno vladi) splošno ustavno pooblastilo kot pooblastilo uredbodajalcu za izvrševanje zakona in drugega predpisa, od njega pa je odvisno, kdaj bo izdal uredbo, ki bo seveda temeljila za zakonu in ne presegala njegovih okvirov. Takšno splošno pooblastilo lahko sledi tudi v zakonu, njegov smisel pa je v tem, da mora uredbodajalec sproti urejati podrobnosti, ki se tako hitro spreminjajo, da jih zakonodajalec ne more pravočasno urejati (npr. na področju gospodarstva, financ), je pa sicer zakonodajalec postavil neke splošne smernice ureditve pri takšnih trajnejših razmerjih. Pogosto pa zakoni vsebujejo tako imenovano posebno ali specialno izvršilno klavzulo, ko zakonodajalec izrecno nalaga uredbodajalcu, naj v določenem primeru sprejme uredbo ter določi tudi njeno smer.

Še posebej je to razmerje med izvršilnimi predpisi in zakonom pomembno v sodobnem času, ko zaradi izredno kompleksnega življenja vodenje države terja visoko strokovno usposobljene ljudi in ko zaradi potrebe po bistveno hitrejšem reagiranju izvršilne veje oblasti na nove družbene situacije (npr. gospodarska kriza in v njej interventna vloga države, izredne razmere), kot pa je to sposobna zakonodajna veja oblasti, govorimo o premoči izvršilne veje oblasti nad ostalima dvema vejama (torej nad zakonodajno vejo oblasti in sodno vejo oblasti). Vedno bolj pogosto se namreč dogaja, da je zakonodajna veja oblasti le formalni potrjevalec predlogov zakonov, ki jih vsebinsko pripravi izvršilna veja oblasti (vlada in ministrstva).

V Sloveniji se Ustava ne dotika posebej uredbodajnega urejanja in tudi ne vsebuje kakšnega pooblastila Vladi za izdajanje uredb. Glede razmerja med zakonom ter Ustavo in izvršilnimi predpisi gre za pomembno določbo v drugem odstavku 120. člena URS, ki je pogosto predmet ustavnosodne presoje. Gre namreč za načelo zakonitosti pri delovanju upravnih organov, ki določa: »Upravni organi opravljajo svoje delo samostojno v okviru in na podlagi Ustave in zakonov.« To sicer pomeni, da Vlada kot upravni organ lahko samostojno deluje in sama preceni, kdaj je treba izdati neko uredbo, kar pomeni, da lahko spontano izda uredbo in zato na splošno ne potrebuje specialnega zakonskega pooblastila oz. posebne izvršilne klavzule. Toda to vendarle pomeni, da mora takšno dejanje Vlade imeti za

101

podlago neko zakonsko določbo, izhajati pri svoji uredbodajni dejavnosti iz nje, in tudi da z uredbo ne sme preseči zakonskega okvira.

Smisel takšne ustavne določbe je sicer bolj konkretneje izražen v Zakonu o Vladi Republike Slovenije (ZVRS), kjer 21. člen določa: »Z uredbo Vlada lahko podrobneje ureja in razčlenjuje v zakonu ali v drugem aktu Državnega zbora določena razmerja v skladu z namenom in s kriteriji zakona oziroma drugega predpisa.« Uredba seveda ne sme dopolnjevati zakona in urejati zakonodajno tvarino samostojno. Sicer pa sme po drugem odstavku 21. člena ZVRS uredbo za uresničevanje pravic in obveznosti državljanov in drugih oseb Vlada izdati le na podlagi izrecnega pooblastila v zakonu (t. i. posebna ali specialna izvršilna klavzula). Ko je takšna klavuzla v zakonu podana, ne sme iti za bianco pooblastilo, temveč mora zakonodajalec uredbodajalcu postaviti dovolj določne okvire, navodila in merila za izdajo uredbe, kot na primer, v katerih primerih in na kakšen način je mogoče izdati uredbo (t. i. uredbodajni program).

Poseben tip uredb, ki niso tipični izvršilni predpisi, so uredbe z zakonsko močjo. Tu gre za uredbe, ki imajo enako pravno moč ali pravno veljavo kot zakon. V takšnih primerih v skladu s t. i. delegirano zakonodajo, ki jo poznata predvsem Francija in Italija, že ustava določa, da vlada ureja zadeve, ki niso v izrecno določeni pristojnosti zakonodajalca. Gre za vladno opravljanje dela zakonodajne funkcije z omejenim pooblastilom za nadomeščanje zakonov (t. i. avtonomne uredbe). V takšnim primerih lahko vlada dopolnjuje, spreminja in razveljavlja zakone. Takšno pooblastilo se lahko podeli vladi z namenom, da bi (a) v “normalnih situacijah” razbremenili zakonodajno dejavnost s prenosom zakonodajne funkcije na vlado. Lahko pa gre za pooblastilo vladi, da zakonodajno deluje v (b) “kriznih situacijah”, ko zakonodajna veja oblasti ne bi mogla tako hitro odreagirati na nastale izredne razmere kot lahko npr. vlada. Takšne vrste delegirane zakonodaje (v ožjem smislu) v Sloveniji ne poznamo.

Poznamo pa uredbe z zakonsko močjo kot t. i. uredbe v sili. Po naši ustavni ureditvi takšne uredbe lahko izdaja Predsednik republike. Po 108. členu URS, kadar se Državni zbor zaradi izrednega stanja ali vojne (potrebna je takšna razglasitev s strani Državnega zbora) ne more sestati, lahko Predsednik republike na predlog Vlade izdaja uredbe z zakonsko močjo. Z uredbo z zakonsko močjo se lahko izjemoma omejijo posamezne pravice in temeljne svoboščine, kakor to določa 16. člen URS (tj. začasna razveljavitev in omejitev pravic v vojnem in izrednem stanju). Predsednik republike mora uredbe z zakonsko močjo predložiti v potrditev Državnemu zboru takoj, ko se ta sestane.

4.2.1.4. Drugi državni podzakonski akti

Če je uredba najpomembnejši podzakonski predpis, za katerega izdajanje je pristojna izključno Vlada, poznamo na področju izdajanja državnih podzakonskih predpisov še druge vrste podzakonskih predpisov, s katerimi se izvršujejo zakonske določbe.

Poleg uredbe lahko Vlada izdaja tudi odloke, ki so prav tako kot uredbe splošni in abstraktni pravni akti. Po 21. členu ZVRS ureja z odlokom Vlada posamezna vprašanja ali sprejema posamezne ukrepe, ki imajo splošen pomen, ter sprejema druge odločitve, za katere je z zakonom ali z uredbo določeno, da jih ureja Vlada z odlokom (npr. vladni Odlok o ustanovitvi Službe Vlade Republike Slovenije za podnebne spremembe). Iz tega sklepamo, da je v hierarhiji pravnih aktov odlok Vlade ne le podrejen zakonu, temveč je podrejen tudi uredbi.

Podzakonske predpise na področju izvršilne veje oblasti izdajajo tudi številna ministrstva oz. njihovi vodje – ministri. Osrednji akt ministra, ki ga določa Zakon o državni upravi (ZDU-1), je pravilnik, ki jih izdajajo ministri predvsem za izvrševanje zakonov,

102

drugih predpisov in aktov Državnega zbora, predpisov in aktov Vlade ter predpisov Evropske unije. Če tako določa zakon, lahko izdajajo tudi druge predpise (npr. odredbe, navodila – glej infra). Pravilnik se izda, če tako določa zakon ali uredba ali če minister oceni, da je izdaja pravilnika potrebna za zgoraj določene namene (npr. Pravilnik o subvencioniranju študentske prehrane, ki ga je izdal Minister za delo in socialne zadeve). Tudi pravilnik je v že zgoraj omenjenem smislu podrejen uredbi.

S pravilniki se navadno določajo pravila o ravnanju upravnih organov pri izvrševanju zakonov in drugih oblastnih splošnih aktov, za urejanje notranje organizacije in določanja načina dela v posameznem organu. Pravilnike izdajajo ne le ministrstva, temveč tudi številni drugi državni organi in nosilci javnih pooblastil kot tudi zasebne organizacije in pravne osebe za urejejanje svojega notranjega načina dela (t. i. notranji akti – glej v nadaljevanju pri avtonomnem pravnem urejanju). Takšen primer bi npr. bil pravilnik o načinu zagotavljanja hrane bolnikom v Kliničnem centru v Ljubljani kot nosilcu javnega pooblastila.

Upravni organi lahko, kot že rečeno, izdajajo tudi druge podzakonske predpise. Eden izmed takšnih so odredbe (ministrov ali drugih upravnih organov), s katerimi se zapoveduje ali prepoveduje določeno ravnanje v posameznem primeru, ki ima splošen značaj. Takšen primer je denimo Odredba Ministra za gospodarstvo o pošiljanju obvestil o spremembi cen iz leta 2009. Gre za obveznost gospodarskih družb in samostojnih podjetnikov, ki proizvajajo določeno blago in opravljajo določene storitve, da Ministru za gospodarstvu pošiljajo obvestila o spremembah cen (v vidu obvladovanja gospodarske krize in inflacije). Drugi primer odredbe pa je denimo Odredba o prepovedi prometa na cestah iz 2008 Ministra za notranje zadeve, ki je zaradi določenih izrednih dogodkov prepovedovala vožnjo po določenih cestah v določenem času (9. 6. 2008 in 10. 6. 2008 med 18. in 22. uro prvega dne ter med 13. in 17. uro drugega dne).

Drug podzakonski predpis je denimo navodilo (ministra ali drugih upravnih organov). Z navodilom minister določa način dela upravnih organov ter nosilcev javnih pooblastil pri izvajanju posmeznih zakonov. Primer takšnega navodila je denimo Navodilo o obrazcih za dajanje podpore v postopku kandidiranja na volitvah poslancev in poslank iz Republike Slovenije v Evropski parlament iz 2009, ki ga je izdala Državna volilna komisija.

Oblastno delujejo in izdajajo oblastne splošne akte tudi nosilci javnih pooblastil. Že v začetku tega dela smo pojasnili, kdo so nosilci javnih pooblastil. Naj tu le spomnimo, da z zakonom ali na podlagi zakona lahko javno pooblastilo za opravljanje upravnih nalog pridobijo tudi druge osebe javnega prava, posamezniki in pravne osebe zasebnega prava. Za namene svojega dela tudi nosilci javnih pooblastil izdajajo predpise (tj. splošne in abstraktne pravne akte – npr. statute, pravilnike itd. – npr. Statut Gospodarske zbornice Slovenije kot nosilke javnega pooblastila). Ker gre tudi v tem primeru za izvajanje določenih oblastnih funkcij, opravljajo nadzor nad zakonitostjo takšnih splošnih (in tudi posamičnih) pravnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil, ustrezna ministrstva po določenih resorjih. Njihovo zakonitosti in ustavnost pa lahko preverja tudi Ustavno sodišče v ustavnosodnem postopku.

Državni organi svojo notranjo organizacijo in postopek dela, ki pomeni podrobnejši način izvrševanja zakonskih pristojnosti, določijo s poslovnikom. Tu je najbolj znan Poslovnik Državnega zbora, ki sicer ni tipičen podzakonski akt. Zato bi bil boljši primer takšnega akta npr. Poslovnik Državnega sveta, ki pomeni konkretizacijo pristojnosti in dela, določenih z Zakonom o Državnem svetu, ali pa Poslovnik Ustavnega sodišča, ki pomeni izvrševanje ZUstS.

Določene podzakonske predpise lahko poleg svoje glavne funkcije, tj. izdajanja zakonov, izdaja tudi Državni zbor. Določbe o tem vsebuje PoDZ-1. Tu je pomemben predvsem odlok Državnega zbora kot splošni akt oz. predpis (paziti pa je treba, kot smo že zgoraj omenli, da ne gre za odlok kot posamičen akt). Po 2. členu PoZD-1 se vprašanja dela

103

Državnega zbora, ki niso urejena s Poslovnikom (tj. predvsem glede notranje organizacije in načina dela Državnega zbora ), lahko uredijo z odlokom ali z drugim aktom Državnega zbora v skladu s Poslovnikom. Vprašanja dela Državnega zbora, ki niso urejena s Poslovnikom, se lahko uredijo z odlokom ali z drugim aktom Državnega zbora v skladu s Poslovnikom (odlok mora torej temeljiti na Poslovniku). Delovna telesa Državnega zbora delajo v skladu s Poslovnikom. Njihovo delo se lahko v skladu s Poslovnikom ureja tudi z odloki o ustanovitvi delovnih teles in z njihovimi poslovniki.

Z odlokom Državni zbor tudi razglaša ustavne zakone o spremembi ustave, razpisuje referendum, odreja parlamentarno preiskavo, ustanavlja javne zavode in javna podjetja v skladu z zakonom ter ureja način dela in razmerja v Državnem zboru. Z odlokom Državni zbor odloča o vprašanjih iz 92. člena Ustave (glede razglasitve vojnega in izrednega stanja). Z odlokom Državni zbor odloča o drugih aktih v skladu z zakonom. Pri odlokih Državnega zbora je torej treba paziti, kdaj gre za splošni, kdaj pa za posamični akt. Od tega je namreč odvisno, ali jih je sploh moč izpodbijati pred Ustavnim sodiščem.

4.2.2. Avtonomno pravno urejanje

Med avtonomno pravno urejanje štejemo tisto pravno urejanje, ki je neodvisno od države kot poglavitne ustvarjalke pravnih pravil. Avtonomnemu pravnemu urejanju bi lako rekli tudi samostojno pravno urejanje (gr. autonomos iz nomos zakon; samostojen, samoupraven). To enostavno pomeni, da država sicer v njenih najpomembnejših aktih (ustavi in zakonih, tudi na temelju mednarodnih pravnih aktov, ki jih je država zavezana spoštovati) določi neke temeljne okvire načina vedenja in ravnanja na določenem področju, od samih nosilcev nalog na takšnem ožjem področju pa je odvisno, kako bodo uredili določena bolj specialna razmerja. Ker gre za zelo specifična področja avtonomnega področja človekovega vedenja in ravnanja, kjer je v splošnem javnem interesu le, da država določi temelje ureditve na takšnem področju, država bolj specialno ne posega na takšno področje. Vendar pa je tudi na takšnem področju dolžna braniti splošni ali javni interes, s tem da nadzoruje, kako se ti temelji, ki jih je določila, izvajajo oz. ne prekoračujejo. Kako takšen nadzor nad izdajanjem in spoštovanjem takšnih avtonomnih pravnih aktov poteka, si bomo sicer podrobneje pogledali v nadaljevanju pri posameznih področjih izdajanja takšnih aktov.

Tipični področji avtonomnega pravnega urejanja sta področji: (1) lokalne samouprave in (2) gospodarskega povezovanja (npr. v gospodarske družbe) ter negospodarskega povezovanja v določene organizacije (številne civilnodružbene povezave), kjer prav tako nastajajo številni splošni pravni akti. Tudi ti nedržavni pravni subjekti namreč ustvarjajo posebne pravne akte, ki zavezujejo bodisi prebivalce določenega ozemlja bodisi člane določene gospodarske ali negospodarske povezave.

4.2.2.1. Lokalna samouprava

Avtonomija lokalne samouprave, predvsem občin kot temeljnih lokalnih skupnosti, izhaja iz ustavnega načela vertikalne delitve oblasti, po katerem je oblast v državi deljena tudi tako, da je na državni ravni poverjena državnim organom, na lokalni ravni pa organom lokalnih skupnosti. Že iz 9. člena URS izhaja načelo lokalne samouprave, ki pravi, da je v Sloveniji zagotovljena lokalna samouprava, V. poglavje Ustave pa podrobneje določa nekatera ustavna izhodišča lokalne samouprave. Posebej pomemben je 140. člen URS, ki določa, da v pristojnost občin, kot temeljnih oblik lokalne samouprave, saj širših lokalnih samoupravnih enot (tj. pokrajin) pri nas še nismo oblikovali, spadajo lokalne zadeve, ki jih

104

občina lahko ureja samostojno in ki zadevajo le prebivalce občine. Država pa na občine ob njihovem soglasju lahko z zakonom prenese opravljanje posameznih nalog iz države pristojnosti, če za to tudi zagotovi primerna sredstva, in v tem primeru opravljajo državni organi tudi nadzor nad primernostjo in strokovnostjo dela lokalnih organov. Drugače pa državni organi, ko gre za samostojno delovanje lokalnih skupnosti na lokalnem področju družbenega reguliranja, nadzorujejo le zakonitost dela organov lokalnih skupnosti.

Temelji vertikalne delitve oblasti so torej urejeni naprej v Ustavi, konkretizacijo ustavnih določb pa prinaša zakonodaja, v tem primeru Zakon o lokalni samoupravi (ZLS). Tu nas zanima predvsem pristojnost izdajanja lokalnih predpisov. Vsaj kar zadeva njihov ne-državni značaj, bi lahko lokalne splošne pravne akte šteli za neoblastne (oz. samoupravne) pravne akte. Toda za pravne akte lokalne samouprave bi kljub temu težko rekli, da niso izraz oblastnega delovanja lokalnih organov na področju določene občine. Tudi občinski predpisi so torej izraz delovanja prisiljujoče oblasti občine, ki vzpostavlja določen red in takšno ali drugačno ureditev, kar pomeni, da tudi deluje oblastno (npr. predpisovanje občinskih davkov, različnih taks, obvezno plačevanje določenih prispevkov itd.). To je razlog, da tudi splošnim aktom lokalnih skupnosti pravimo predpisi (torej lokalni predpisi). Ker gre torej tudi za oblastne splošne akte, je po 160. členu URS Ustavno sodišče pristojno za presojo njihove ustavnosti in zakonitosti.

Po ZLS sta najpomembnejša predpisa lokalnih skupnosti (1) statut kot nekakšna »ustava« občine kot temeljne lokalne skupnosti in (2) odlok kot nekakšen »zakon« oz. osrednji »zakonodajni« akt lokalne skupnosti. Oba akta sta sicer podzakonska akta, saj morata ob siceršnji skladnosti biti predvsem v skladu z ZLS. Tako ZLS določa, da statut občine določa temeljna načela za organizacijo in delovanje občine, oblikovanje in pristojnosti občinskih organov razen glede organov občinske uprave, način sodelovanja občanov pri sprejemanju odločitev v občini in druga vprašanja skupnega pomena v občini, ki jih določa zakon. Sicer občina ureja zadeve iz svoje pristojnosti z odloki, odredbami, pravilniki in navodili. Tu so predvsem pomembni in tudi najštevilnejši odloki kot nekakšni »zakonodajni« akti (npr. Odlok o javnem redu in miru v Mestni občini Nova Gorica, ki ga je izdal Mestni svet).

Glavni nadzor nad ustavnostjo in zakonitostjo občinskih predpisov, kot že rečeno, izvaja Ustavno sodišče, pri tem pa mu po ZLS pomagajo tudi drugi državni organi, predvsem ministrstva. Tako nadzorstvo nad zakonitostjo splošnih in posamičnih aktov občin v zadevah iz njihove pristojnosti izvršujejo ministrstva, vsako na svojem področju. Ministrstvo mora opozoriti organ občine, za katerega meni, da je izdal akt, ki ni v skladu z Ustavo in zakonom, in mu predlagati ustrezne rešitve. Ministrstvo mora opozoriti pristojni občinski organ tudi, če ugotovi, da občinska uprava ne ravna v skladu z zakonom ali drugim predpisom, in predlagati ustrezne ukrepe. Če organ občine ne uskladi svojega splošnega akta z Ustavo ali zakonom, mora ministrstvo predlagati Vladi, da zahteva začetek postopka pred Ustavnim sodiščem za oceno skladnosti splošnega akta občine z Ustavo in zakonom. Na predlog ministrstva Vlada predlaga Ustavnemu sodišču, naj zadrži izvrševanje splošnega akta občine, za katerega ministrstvo oziroma Vlada meni, da bi z njegovo izvršitvijo lahko nastale večje motnje v izvrševanju nalog občine in bi zato nastale škodljive posledice za zdravje ali življenje ljudi, ali večja gospodarska škoda, ali pa bi izvrševanje takega akta pomenilo kršitev z Ustavo in zakonom zagotovljenih pravic in svoboščin občanov.

4.2.2.2. Gospodarske in negospodarske organizacije

Druga avtonomna oz. samostojna ali samoupravna sfera družbenega povezovanja in pravnega urejanja poteka predvsem v okviru gospodarskih ali negospodarskih organizacij, v

105

sferi zasebnega prava oz. civilne družbe, kjer je država prisotna le v tem, da postavi širši okvir zakonitosti, in kjer je pristojna, da nadzira le takšen širši okvir zakonitosti, v podrobnosti delovanja pa se ne spušča.

Najprej so tu gospodarska združenja kot pravne osebe (najbolj tipične so gospodarske družbe, kot so delniške družbe, družbe z omejeno odgovornostjo, družbe z neomejeno odgovornostjo itd.), katerih temeljni pravni akti, v katerih vzpostavljajo svojo organizacijo in določajo temeljne načine opravljanja svojega dela, so prav tako statuti, ki so najpomembnejši podzakonski akti takšnih oseb. Ti morajo biti npr. v skladu z Zakonom o gospodarskih družbah (ZGD). Gospodarske družbe pa lahko sprejemajo tudi druge podzakonske akte, t. i. interne akte (predvsem pravilnke), kjer urejajo specifične podrobnosti glede delovnih razmerij, disciplinskih postopkov itd. Tudi ti akti morajo biti v skladu z zakonom, npr. z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR).

To velja tudi za pravne osebe kot organizacije na področju negospodarskih dejavnosti (npr. zavodi, društva, politične stranke itd.), katerih temeljni akt je statut, poleg tega pa imajo še druge podzakonske akte (predvsem pravilnike), s katerimi podrobneje urejajo medsebojna razmerja znotraj takšnih organizacij.

Kar zadeva nadzor nad sprejemanjem splošnih pravnih aktov takšnih organizacij, ki niso oblastne narave in jim zato tudi ne pravimo »predpisi«, ga zagotavljajo razne inšpekcije znotraj pristojnih ministrstev, ne pa tudi Ustavno sodišče, ki presoja le ustavnost in zakonitosti predpisov.

Poseben primer splošnega pravnega akta na področju urejanja medsebojnih razmerij med organizacijami oz. združenji delodajalcev in delojemalcev, ki jih navadno predstavljajo sindikati, s pisnim dogovorom so kolektivne pogodbe. Te so v delu, ki urejajo določene pravice in obveznosti iz delovnega razmerja (t. i. normativni del – »norma« kot splošno in abstraktno pravno pravilo z veljavo erga omnes), tudi podlaga za sklenitev pogodb o zaposlitvi in jih zato uvrščamo med splošne pravne akte neoblastne narave, tj. niso predpisi, saj gre povečini za sklepanje razmerij med neoblastnimi subjekti. Toda v tem normativnem delu imajo naravo vira delovnega prava, kot splošnega pravnega akta, saj določajo abstraktna in splošna pravna pravila, s katerimi se podrobneje opredeljujejo pravice in dolžnosti na posameznem področju, za katerega se sklepa takšna pogodba. Takšno splošno in abstraktno pravno pravilo, ki sicer ni zakonsko določeno ali je tam določeno le ohlapno, saj je zakon odkazal na ureditev v kolektivni pogodbi, kjer se bo lažje uredilo specifčno razmerje glede na obe pogodbeni strani, je npr. število dni dopusta za starša, ki ima otroka starega do 15 let. Kolektivne pogodbe so seveda podzakonski akti, saj morajo biti v skladu z zakonom (tj. posebnim Zakonom o kolektivnih pogodbah in ZDR). Siceršnja področja konkretiziranja zakonskih pravic in obveznosti v kolektivnih pogodbah se nanašajo na pogodbo o zaposlitvi, plačilo za delo, plačo, razne prejemke in povračila, varstvo pri delu, delovanje sindikalnih zaupnikov pri delodajalcu itd.

Ker so kolektivne pogodbe podzakonski akti, morajo biti v skladu z zakonom, glede pravic in obveznosti iz delovnega razmerja pa po 7. členu ZDR ne smejo (podobno kot pogodba o zaposlitvi glede na kolektivno pogodbo) zoževati zakonskih pravic in razširjati zakonskih dolžnosti. Lahko določajo le več in bolj ugodne pravice kot ZDR. Tako 7. člen ZDR določa omejitev avtonomije strank v javnem interesu, in sicer določa (omejitev avtonomije pogodbenih strank), da se s pogodbo o zaposlitvi oz. s kolektivno pogodbo lahko določijo le pravice, ki so za delavca ugodnejše, kot jih določa ZDR.

V t. i. obligacijskem delu kolektivne pogodbe, kjer gre le za ureditev medsebojnih pravic in obveznosti strank takšne pogodbe, pa imajo takšne določbe le t. i. inter partes učinke, kar pomeni, da veljajo kot posamični akt (npr. kot »navadna« pogodba). Primer takšne obligacijske narave določbe kolektivne pogodbe, ki ne ustvarja nikaršnih splošnih učinkov, je npr. postavitev roka, do katerega morata predstavnika delodajalcev in

106

delojemalcev podpisati nek aneks. V takšnem obligacijskem delu kolektivne pogodbe je lahko predviden tudi način reševanja medsebojnih sporov med pogodbenima stranema.

Sicer pa inšpekcijski nadzor nad izvajanjem določb ZDR, izvršilnih (delovnopravnih) predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca, ki urejajo delovna razmerja, opravlja inšpektorat za delo v skladu s predpisi, ki urejajo inšpekcijsko nadzorstvo.

4.2.3. Viri mednarodnega prava

Sodobni pravni sistemi so danes še bolj vezani na naddržavno pravno ureditev, kot je to veljalo v preteklosti, ko je bila država še toliko bolj poglavitni pravni dejavnik na območju določene državne skupnosti. Poleg različnih pravnih virov regionalnih prav (glej v nadaljevanju poglavje o pravnih virih EU), ki pomembno posegajo v delovanje domačih (tj. državnih in drugih avtonomnih pravnih virov, ki nastajajo na državnem ozemlju), so pomembni tudi t. i. viri mednarodnega prava. Naj na kratko omenimo, da mednarodno pravo kot pravo (najširše) mednarodne skupnosti ureja pravna razmerja med državami in mednarodnimi organizacijami. O tem sicer več, infra, v poglavju o mednarodnem pravu kot pravni panogi v okviru sistemizacije prava.

Najpomembnjši formalni pravni vir mednarodnega prava so danes zagotovo mednarodne pogodbe, ki jih med seboj sklepajo države in mednarodne organizacije kot subjekti mednarodnega prava in z njimi določajo pravila za medsebojno sodelovanje. Pri tem gre za dvostranske ali večstranske pravne posle, ki ob izpolnjenosti določenih pogojev zavezujejo le stranke takšne pogodbe. Večina mednarodnih pogodb je sklenjenih pisno, vendar pisnost načeloma ni pogoj za njihovo veljavnost. Sicer pa pravo mednarodnih pogodb urejata Dunajska konvencija o pravu mednarodnih pogodb (1969) in Dunajska konvencija o pravu mednarodnih pogodb med državami in mednarodnimi organizacijami in med mednarodnimi organizacijami (1986).

Postopek sklepanja in pričetka veljavnosti mednarodne pogodbe zajema več faz, kjer se verodostojnost usklajenega besedila najprej (1) potrdi s parafiranjem. Nato se mednarodna pogodba (2) predloži v podpis strankam te pogodbe, zatem sledi še (3) postopek ratifikacije (oz. potrditve) v notranjem državnem pravu, ki pomeni pričetek »notranje« veljavnosti mednarodne pogodbe. (4) Pričetek »zunanje« veljavnosti mednarodne pogodbe pa je večkrat odvisen od določenega števila ratifikacij, ki so potrebne glede na različne zahteve mednarodnih pogodb.

Mednarodne pogodbe postanejo vir notranjega oz. državnega prava šele tedaj, ko so ratificirane s strani pristojnega državnega organa (pri nas bodisi Državnega zbora ali Vlade).

Mednarodne pogodbe so podobno kot delovnopravne kolektivne pogodbe splošni pravni akti in dobijo praviloma z ratifikacijo erga omnes učinke v notranjem oz. državnem pravnem sistemu (glej, supra, poglavje o hierarhiji pravnih aktov in tudi, infra, poglavje o mednarodnem pravu kot o posebni pravni panogi v okviru sistemizacije prava). Zato ima najpomembnejši del mednarodnih pogodb za vsebino abstraktna in splošna pravna pravila (npr. določbe o človekovih pravicah v EKČP), razen kolikor gre pri takšnih pogodbah za izvedbene in druge določbe, ki urejajo le določene obligacijske učinke glede medsebojnih razmerij v zvezi s pravicami in obveznostmi med strankami pogodbe (tj. državami ali mednarodnimi organizacijami).

Kršitev mednarodnih obveznosti imenujemo tudi mednarodni delikt. Gre za protipravno dejanje subjekta mednarodnega prava proti drugemu subjektu mednarodnega prava, s katerim slednji utrpi določeno škodo ali škodno posledico. Takšen delikt lahko

107

nastane bodisi zaradi kršitve pogodbe ali nepogobene obveznosti (primerjaj s pojmom civilni delikt, supra, pri poglavju o pravnem pravilu).

Zelo pomembno je tudi dejstvo, da ima mednarodna pogodba lahko najrazličnejše nazive (npr. konvencija, pakt, sporazum, dogovor), ki so neodvisni od njene vsebine. Tako bomo iz določenega mednarodnega akta, ki ima lahko zelo različne nazive, lahko šele iz njegove vsebine z natančno analizo ugotovili, da gre za mednarodno pogodbo.

Sicer pa so formalni viri mednarodnega prava tudi mednarodni običaji, ki veljajo za najstarejši formalni vir mednarodnega prava, danes pa so v veliki meri kodificirani v mednarodnih pogodbah. Skozi mednarodne običaje so se namreč dolga stoletja razvijala pravila mednarodnega prava. Za njihov nastanek sta potrebna tako objektivni element kot dolgotrajnost ponavljanja določenega ravnanja ter subjektivni element, kar pomeni, da takšno ravnanje privede do prepričanja, da je zavezujoče. Mednarodnopravni običaji zavezujejo subjekte mednarodnega prava, četudi ti niso neposredno prispevali k njihovemu oblikovanju. Takšen običaj bi denimo lahko bil pri določanju meje med državama, da se v zalivu, ki meji med državama, državna meja potegne po sredinski črti.

Pomemben formalni vir mednarodnega prava so tudi splošno sprejeta pravna načela. Ta npr. določajo razpolaganje z mednarodnim prostorom (npr. morjem, komunikacijami, atmosfero), določajo pa tudi pravila miroljubnega sodelovanja med državami, pravila za razreševanje mednarodnih sporov ter odgovornosti (npr. načelo ex equo et bono oz. načelo zunanje pravičnosti kot načelo, ki se uporablja pri določaju meje med državama).

Vedno bolj pa se kot pravni vir, četudi še ne toliko kot formalni pravni vir, uveljavlja mednarodna sodna in arbitražna praksa, ki jo je moč upoštevati kot pomožni vir mednarodnega prava (npr. sodna praksa Meddržavnega sodišča v Haagu).

4.2.4. Pravni viri Evropske unije

Ko govorimo o pravu EU, pogosto srečamo tudi francoski izraz acquis communautaire, ki pomeni pravni red EU v najširšem smislu. Gre za celotnost pravnih aktov, pravil, mnenj, načel, usmeritev, pogodb, praks, deklaracij, ki so bili ustvarjeni od ustanovitve Evropske skupnosti pa vse do danes, ne glede na to, ali so neposredno zavezujoči ali ne. Acquis torej ne vsebuje le prava Evropskih skupnosti v strogem pomenu besede (t. i. prvi steber), temveč tudi vse akte, sprejete v okviru drugega in tretjega stebra EU, ter tudi skupne cilje, ki jih določajo temeljne pogodbe. Vse države, ki želijo vstopiti v EU, morajo acquis prenesti v svojo zakonodajo in ga, z določenimi možnimi izjemami, izvajati od trenutka vstopa v EU.

V sklopu acquisa so med pravnimi viri najbolj pomembni primarni pravni viri ali tudi primarna zakonodaja EU. Sem spadajo ustanovitvene pogodbe, na katerih temeljijo ES, EU in njihove institucije (npr. Rimska pogodba, Maastrichtska pogodba, Amsterdamska pogodba – glej o tem več, supra, v poglavju Temeljne značilnosti razvoja in strukture EU). V primarno zakonodajo spadajo še spremembe ustanovitvenih pogodb ter tudi pristopne pogodbe posameznih držav k EU. Primarni pravni viri ne temeljijo na nekih predhodnih (ali višjih) pravnih aktih in jih zato lahko označimo kot izvirno zakonodajo.

Del primarnih pravnih virov EU sestavljajo tudi skupna splošna pravna načela, ki veljajo v državah članicah, ki jih lako opredelimo kot nezapisano pravo EU.

V določenem smislu bi lahko med primarne vire šteli tudi sodno prakso SES. Njen pomen je predvsem v tem, da je oblikovala nekatera načela, ki vzpostavljajo razmerje med pravom EU in nacionalnim pravom držav članic (že zgoraj omenjena načela avtonomnosti, primarnosti in neposredne uporabe prava EU). V kontekstu primarne zakonodaje se ta sodna

108

praksa nahaja vsaj tedaj, ko SES razlaga ustanovitvene pogodbe, ko pa gre za razlago sekundarne zakonodaje (uredb in direktiv) pa spada bolj med sekundarne vire.

Med sekundarne pravne vire ali sekundarno zakonodajo EU štejemo pravne akte, ki so bili sprejeti na podlagi primarnih pravnih virov. To so predvsem uredbe, direktive, odločbe, priporočila in mnenja. Neposredno zavezujoči akti so le uredbe, direktive in odločbe, ostali pa so neposredno nezavezujoči. Sekundarna zakonodaja so tako vsi akti, ki jih sprejemajo institucije EU na podlagi primarne zakonodaje. Akti sekundarne zakonodaje morajo biti v skladu tudi s sodno prakso SES in s splošnimi pravnimi načeli.

Med sekundarnimi viri je najpomembnejša uredba. To lahko imenujemo tudi akt unifikacije in je v celoti zavezujoča ter se neposredno uporablja v vseh državah članicah (tj. za njeno veljavo ni potreben prenos v nacionalno zakonodajo). Uredbe so splošni in abstraktni pravni akti in imajo podobne učinke kot nacionalni zakoni. Ob izdaji dobi uredba v državah članicah neposredno veljavo in vsak nacionalni zakon, ki bi ji morebiti nasprotoval, izgubi veljavo.

Direktiva se od uredbe razlikuje po tem, da na splošno ni zavezujoča za vse države članice, temveč le za tiste, na katere se nanaša. Sicer ima direktiva naravo akta harmonizacije oz. približevanja zakonodaje držav članic pravu EU. V direktivi je določen cilj in obdobje, v katerem ga morajo države članice doseči. Izbira načina in sredstev za dosego predpisanega cilja je navadno prepuščena prosti presoji vsake države članice posebej. Ključna razlika med direktivo in uredbo je v tem, da direktive nimajo neposredne uporabnosti, temveč postanejo del nacionalnega prava šele tedaj, ko nacionalni organi sprejmejo akt za uresničitev cilja, ki ga določa direktiva, oz. spremenijo nacionalno zakonodajo tako, da je usklajena z direktivo.

Uredbe in direktive sprejemata Svet EU in Evropski parlament na predlog Evropske komisije.

Med zavezujoče pravne akte EU štejemo tudi odločbe, s katerimi institucije EU od države članice, pravne osebe ali državljana EU zahtevajo, da deluje na določen način oz. mu podelijo določene pravice ali naložijo določene obveznosti. Odločba je posamičen in konkreten pravni akt in se tako nanašana na posebej individualiziran pravni subjekt.

Priporočilo je vrsta nezavezujočega akta, s katerim institucije EU navadno predlagajo določene ukrepe, načine ravnanja ali usmeritve. Tudi mnenja so nezavezujoči pravni akti, v katerih institucije EU izrazijo svoje stališče do določenega vprašanja.

Med pravne vire EU štejemo tudi mednarodne sporazume, ki jih EU sama ali skupaj z državmi članicami sklepa s tretjimi državami ali organizacijami, in pa sporazume, ki jih sklepajo države članice med seboj. Ali ti sporazumi zavezujejo tudi države članice, je odvisno od tega, v okviru katerega stebra so bili sprejeti. Sporazumi, sprejeti v okviru prvega stebra, vedno zavezujejo tudi države članice.

4.3. Spontano nastajanje formalnih pravnih virov

Preden se je v obdobju moderne razvila moderna država z zapletenim sistemom pravnih norm in postopkov, znotraj katerih nastajajo formalni pravni viri na organiziran način, torej načrtovano, je bilo človeško življenje v pretežni meri priča spontanemu nastajanju pravnih virov. Jasno je, da je človeška družba že od nekaj težila po redu in v tem smislu po preprečevanju ter razreševanju sporov med ljudmi. Temu so služile poleg pravnih norm tudi druge družbene norme kot pravu vzporedni normativni sistemi. Tu obravnavamo predvsem moralo in običaj kot obliki družbenih norm, ki so deloma različne od pravnih norm, deloma pa se pravo na njiju naslanja in ju vključuje v svoj sistem.

V formalnem smislu je bilo v človeški zgodovini predvsem pomembno običajno pravo, ko so se določene formalne pravne norme uveljavile predvsem z dolgotrajnim

109

ponavljanjem določenih načinov vedenja in ravnanja. Šele kasneje se je pojavilo t. i. postavljeno pravo (npr. nek ustni vladarjev ukaz ali preprosto napisan zakon) kot bolj neposredna predhodnica današnjega modernega (pozitivnega) prava.

Običaji so bili predvsem izraz spontanega nastajanja določenega reda, ki je neposredno izhajal iz volje družbene skupnosti. Sicer pa so bili običaji precej povezani s t. i. moralnim naziranjem družbe kot posebno vrsto družbenih norm, katere smisel in pomen je v vzdrževanju določenega reda, preprečevanju ter razreševanju družbenih sporov. V neki zgodnji fazi sta bila običaj in moralna norma skoraj neločljivo povezana v smislu razmerja med obliko in vsebino, kasneje pa pride tudi tu do ločitve (npr. nek trgovinski običaj nima nujno izrazitega moralnega značaja), kakor je prišlo tudi do različnih opredelitev običajne norme, moralne norme in pravne norme.

Tudi danes imajo običajne in moralne norme, kot določeni standardi ali merila družbenega vedenja in ravnanja, določeno veljavo, vendar njihova veljava in vpliv nista več tako neodvisna od pravnih norm kot nekoč, ko seveda pravne norme niso bile tako sistematično oblikovane in organizirane kot danes. Obe pravu vzporedni obliki družbenih norm sta, vsaj kar zadeva njuno razmerje s pravom, zelo povezani s pravnimi normami, katerih urejanje družbenih razmerij je v sodobni družbi izrazito organizirano in načrtovano.

Pravne norme, kot tiste norme, ki urejajo predvsem zunanje vedenje in ravnanje pravnih subjektov, v vidu preprečevanja in razreševanja družbenih sporov, se npr. od moralnih norm razlikujejo npr. v tem, da ne morejo posegati na določena notranja oz. intimna področja človekovega življenja. Po drugi strani pa tudi ne morejo tako spreminjati družbenega razvoja ali se mu tako neposredno prilagajati kot moralne norme in običaji, kot določene družbene zakonitosti, ki so neposredno vznikle iz družbene dinamike. Zato bo pravo vsaj povprečno učinkovito predvsem tedaj, če se bo ustrezno prilagajalo družbenim normam, kar pomeni, da ne bo ustvarjalo prevelikega razkoraka med različnimi družbenimi normami.

Danes sicer pravimo, da gre pri vsebinskem nastanku teh dveh vrst družbenih norm (torej običaja in morale) res za spontanost, toda njuna pritegnitev v pravni sistem, tudi tako, da nek formalni pravni vir nastane spontano kot družbena reakcija na določene družbene okoliščine, je organizirana kot izraz načrtnega, tj. institucionalnega (predvsem državnega) delovanja. Iz tega lahko sklepamo, da so spontani pravni viri podrejeni organizirano nastalim (formalnim) pravnim virom, saj slednji s pritegnitvijo v svoj sistem formalnih pravnih virov določajo njihov pomen in veljavo v sodobni kompleksno urejeni družbi.

4.3.1. Morala kot pravni vir4.3.1.1. Pojem morale

Morala oz. moralna pravila so tako kot pravna pravila pomembna, ko gre za življenje človeka v skupnosti. Takšna pravila predstavljajo določen ponotranjeni primarni red v človeški skupnosti in so za človekovo družbeno preživetje bistvenega pomena. Moralna pravila se ukvarjajo s tem, kaj je dobro oz. slabo v določeni družbi ali nasploh. Latinsko besedo moralis je skoval Cicero iz mos (mn. mores), ki pomeni običaj(e) in ki ustreza grški éthos (običaj in tudi nrav). Tako sta moralno in etično v najširšem kontekstu večkrat zamenljiva pojma, sicer pa navadno štejemo etiko za vedo, ki zajema in se ukvarja s celoto pravil in načel o moralnih dolžnostih.

Moralo, ki jo je mogoče opredeljevati na različne načine, pogosto opredeljujemo kot niz posebnih družbenih pravil, ki izhajajo iz vrednotenja človekovega značaja ter vedanja in ravnanja glede na merila: dobro ali zlo, pravilno ali napačno, pravično ali krivično. Nravne dolžnosti (t. i. moralni imperativi) terjajo tako človekovo ravnanje, ki bo vodilo k

110

uresničevanju dobrega in pravičnega v človeški skupnosti glede na ustrezno razmerje do sočloveka, družine in družbe.

Po mnenju Bergsona se moralni imperativ po svoji naravi zdi nekaj nagonskega, biološkega, kot svojevrsten "glas narave," kajti čim bolj bomo v neki družbi prodirali v globino do samega jedra raznih moralnih dolžnosti, tem bolj se bo moralna dolžnost zdela nujnost in tem bolj se bo približevala nagonu. Pri tem pa je pomemben obstoj celote (družbe), ki se doživlja prek obstoja njenih delov (posameznikov), tako da je v bistvu moralna obveza neka družbena obveza. Če se izrazimo nekoliko metaforično, po Bergsonu moralna dolžnost, ki jo odkrivamo v globini svoje vesti in ki nas povezuje z drugimi pripadniki človeške skupnosti, predstavlja tisto vez, ki je iste vrste kot vez, ki med seboj spaja mravlje v mravljišču ali pa celice v nekem organizmu. Ker je po Bergsonu bistvo morale kot nekega prvinskega družbenega reda nagonsko-biološko, ne more iti pri tem za neko zahtevo razuma kot instrumentalne racionalnosti, temveč gre prej za neko iracionalno-intuitivno, zato nadrazumsko doživljanje moralnih dolžnosti. Po Bergsonu bi bila torej morala blizu nekemu nagonu po ohranitvi človeške vrste kot svojevrsten »glas narave«. Moralna obveza se potem v tem smislu kaže kot skrb človekove umne narave za preživetje človeške skupnosti. Pomeni "imeti v sebi druge," kajti človek naj bi bil že po naravi družbeno bitje.

Moralne norme so sicer lahko: (a) individualne, pri čemer pomenijo predvsem notranje dolžnosti oz. vest določenega posameznika; (b) splošne ali družbene, kot tiste, ki veljajo za določeno ožjo ali širšo skupnost (npr. na nivoju vasi, določene organizacije, širše državno-organizirane skupnosti itd.); ali (c) občečloveške oz. univerzalne, ki pomenijo nekakšni skupni imenovalec celotne človeške skupnosti.

4.3.1.2. Razmerje med pravom in moralo

Sicer pa so za sodobno razumevanje razmerja med pravom in moralo značilna določena razhajanja kot tudi stične točke. Nekatere pomembne razlike med pravnimi in moralnimi pravili so predvsem v tem, da: (1) se pravne norme nanašajo predvsem na zunanjo dimenzijo razmerij med ljudmi glede razreševanja sporov, moralne norme pa so v precejšnji meri ponotranjene in tako pogosto tudi delujejo (primerjaj npr. zunanjo pravno sankcijo z notranjo moralno sankcijo – npr. peklenje vesti); (2) pravne norme so rezultat načrtnega in organiziranega nastajanja v okviru družbenih institucij, moralne norme pa nastajajo veliko bolj spontano in stihijsko kot neposredni proizvod družbene prakse; (3) moralne norme so oblikovane in delujejo veliko bolj prožno in elastično (so tudi bolj nepredvidljive) kot pravne norme, ki so določene bolj togo in tipično; (4) pravne norme zagotavljajo predvsem red in stabilnost družbe, moralne norme pa tudi človeškost oz. humanost; (5) pravne norme so oblikovane v sistem in institucionalizirane (npr. pravne sankcije izrekajo določeni, vnaprej predvideni organi), moralne norme pa so razpršene in moralne sodbe lahko izreka praktično vsakdo; (6) pravne norme so praviloma sistematično kodificirane in zapisane, moralne norme praviloma niso sistematično kodificirane in navadno niti niso zapisane; (7) v pravnih normah gre praviloma za korelativnost med pravicami in dolžnosti, pri moralnih normah so v ospredju predvsem dolžnosti (imperativi); (8) pravne norme delujejo bistveno bolj racionalno od moralnih, ki so precej povezane tudi z iracionalnimi dejavniki (predvsem čustvi in intuicijo).

Toda poleg zgoraj navedenih razlik obstajajo med pravom (pravnimi normami) in moralo (moralnimi normami) tudi pomembne stične točke, ki se nanašajo predvsem na vsebinski nivo. Veliko pravnih norm ima tudi pomemben moralni značaj. Tako gre v pomembnem delu prava za moralne norme, ki so postale tudi pravne norme (npr. kazniva dejanja v Kazenskem zakoniku kot t. i. mala in se (»zla sama po sebi«): npr. tatvina, kazniva

111

dejanja zoper življenje in telo, spolno nedotakljivost), kot tudi za moralne norme, na katere se sklicuje pravo, da bi ublažilo togost abstraktno določenih pravnih razmerij v konkretnem življenju (predvsem vloga pravnih načel, kot so splošna ustavna načela enakosti pred zakonom, pravičnosti, socialne države, načelo vestnosti in poštenja v obligacijskem pravu). Ker je morala pomemben, pravu vzporeden družbeni normativni sistem, ki v določenih pogledih igra bistveno vlogo glede družbene kohezivnosti in samega delovanja družbe, pravo, ki nima opore v morali, ne more računati s tem, da bodo pravni naslovljenci vsaj v povprečju ravnali v skladu z dispozicijami pravnih norm oz. da bo učinkovito (pri čemer naj bi ga spoštovala vsaj otipljiva večina ljudi, vsaj nekdo pa ga mora tudi kršiti, drugače bi bilo nesmiselno). Povsem jasno je, da pravna norma ne more biti sprejeta s strani pripadnikov družbene skupnosti, če ni hkrati tudi pozitivno moralno ovrednotena, saj v nasprotnem primeru velja za prisilno in nasilno.

Sodobno pojmovanje razmerja med pravom in moralo tako ne gre razumeti kot obliko dveh koncentričnih krogov, pri čemer bi lahko sklepali, da je pravo minimum morale. To bi pomenilo, da vse, kar je pravno, je hkrati tudi moralno, kar bi lahko šteli za idealiziran pogled na naravo prava, ki bi bil značilen za nekakšen ekskluzivni naravnopravni nepozitivizem (glej o tem več v sklepem poglavju o teorijah o naravi prava). Takšemu pogledu nasprotuje že dejstvo, da nekatere pravne norme po eni strani nimajo nekakšnega neposrednega moralnega značaja (npr. določeni »tehnični« predpisi) in bi bilo pripisovanje takšnega značaja takšnim normam vendarle preohlapno. Poleg tega pa so določene pravne norme lahko le izraz prevladujočih interesov v družbi, ki se lahko kasneje izkažejo celo kot nemoralni, kajti prevladujoči družbeni interes se spremeni in s tem tudi moralno gledanje na določeno zadevo.

Na spodnjem diagramu tako prikazujemo idealno situacijo povezave med moralo in pravom, ki v realnosti ne zdrži.

Diagram: Situacija, v kateri bi bilo pravo minimum morale

pravomorala

Vendar se zdi, da po izkušnji nacističnega prava in druge svetovne vojne (glej tudi tu sklepno poglavje o teorijah o naravi prava) tudi skrajno pozitivistični (oz. ekskluzivistični) pogled na ločenost med pravom in moralo, ki bi pomenil, da med pravom in moralo ni prav nobene stične točke, danes tudi ne zdrži, saj bi ta pomenil resno vprašanje glede legitimnosti prava v določeni družbi.

Spodaj sledi prikaz popolne ločenosti med pravom in moralo.

Diagram: Situacija, v kateri bi bilo pravo povsem ločeno od morale

pravo morala

Danes gledamo na povezavo med moralo in pravom bolj prepletajoče. V tem smislu si predstavljamo delno prekrivajoča se kroga morale in prava, ki imata skupni presek: kar je v preseku, je njun stik, pa naj bo ta šibek ali slučajen, kar zagovarja inkluzivni pravni pozitivizem, kajti pozitivisti ne negirajo šibke ali minimalne povezave med moralo in pravom, ali močnejši, kar je stališče inkluzivnega (naravnopravnega) nepozitivizma, kjer je povezava med pravom in moralo vsaj pomembna, če že ne idealizirana. Tako vse, kar je

112

moralno, še ni pravo normirano (denimo prijateljstvo, ljubezen, vsebinska enakost), po drugi strani pa so tudi pravna področja, ki nimajo neke moralne vsebine (npr. določeni prekrški ali povsem tehnične pravne norme). Seveda pa skupno področje (presek) morale in prava še ne pomeni, da sta v tem oziru identična v vsakem detajlu. Pravna norma je v tem pogledu vselej konkretnejša, natančneje razlaga bolj izmerljive obveznosti kot moralna norma. Gre tudi za drugačno delovanje moralnih ter pravnih norm, četudi gre za prekrivanje področja, ki ga oba tipa družbenih norm urejata.

Toda v preseku, kjer imajo določene pravne norme poleg pravne normativnosti tudi moralno upoštevnost oz. moralno vsebino, gre pogosto za zelo pomembne pravne norme (ali vsaj pomembne vsebinske dele teh norm), ki na družbeni lestvici pravnih norm kotirajo zelo visoko, morda najvišje. Poleg številnih norm, ki sankcionirajo kazniva dejanja in kršitev človekovih pravic, naj tu ponovno omenimo vsaj še ustavni načeli pravne države in enakosti pred zakonom (tudi kot pravico do enakega varstva pravic), ki imata precejšno moralno vsebino in sta vsaj v Sloveniji najpogosteje predmet ustavnosodnega razsojanja. To pa pomeni, da pravne odločitve na njuni podlagi pomembno sooblikujejo vsaj slovensko pravno realnost.

Ob tem, da so danes v globalnem smislu vsaj tri glavna področja pravnega zanimanja (človekove pravice, pravna država in demokratičnost) v precejšni meri moralno zaznamovana, bi bilo naivno trditi, da igra morala v pravu (pravnih normah) le obrobno vlogo, kot bi bilo po drugi strani tudi naivno, če bi obstoječe pravne rede moralno idealizirali.

Poleg tega, da imajo pomembne ustavne določbe očiten moralni naboj, je treba opozoriti tudi na njihov (vsaj posredni, če že ne neposredni) učinek kot vrha piramide na druge pravne določbe nižjega ranga. Seveda pa ne smemo pri tem pozabiti tudi na očiten moralni "pedigre" številnih drugih zakonskih pravnih pravil, npr. pravil o progresivnem obdavčenju iz Zakona o dohodnini, zahteve po poštenosti stečajnega upravitelja ter prednostne pravice delavcev v zvezi z izplačili plač v stečajnem postopku po Zakonu o prisilni poravnavi in stečaju ter tudi številnih (moralnih) pravic delavcev iz ZDR. Skratka, takšnih določb je v vsakem demokratičnem pravnem redu prav gotovo cela kopica.

Prav zaradi pomembnosti pravnih določb, ki se nahajajo v preseku med moralo in pravom, je v vidu njihovega položaja v pravni hierarhiji ali zaradi njihovega učinka na druge določbe sila težko reči, da je povezava med pravom in moralo zgolj naključna oz. slučajna ali minimalna. To pa ločitveno tezo med pravom in moralo vsaj delno negira, če že ne spreminja v povezovalno tezo med moralo in pravom Navsezadnje tudi trditev pozitivistov, da nosi pečat veljavnosti le tisto pravo, ki je pozitivno sprejeto, ne more negirati dejstva, da ima določeno (lahko zelo pomembno) pravno načelo/pravilo tudi moralno vsebino oz. da igra morala pomembno vlogo pri njegovem oblikovanju oz. konkretizaciji.

V nadaljevanju sledita diagrama glede manj ali bolj pomembne povezave med pravom in moralo.

Diagram: Nebistvena povezava med pravom in moralo pri inkluzivnem pravnem pozitivizmu

morala pravo

Diagram: Bistvena povezava med moralo in pravom pri inkluzivnem nepozitivizmu

morala pravo

113

4.3.1.3. Morala kot materialni pravni vir

Morala je kot pravni vir v pravu najprej prisotna v vsebinskem, tj. materialnem smislu. Gre za številne vplive morale oz. moralnih norm na sprejemanje pravnih norm v pravodajnem postopku pri oblikovanju abstraktnih in splošnih pravnih pravil (npr. zakonov). Oblikovalci pravnih norm so seveda kot člani družbene skupnosti, ki jo vežejo moralne norme, tudi sami takšna ali drugačna »moralna bitja« in pri svojemu delu bolj ali manj spoštujejo ter prevajajo moralne strandarde v pravne norme, bodisi da na morebitne moralne odklone reagirajo sami ali pa upoštevajo reakcijo družbene skupnosti. Tako bo določeno »nemoralno« stanje (npr. ne dovolj ustrezno sankcionirano področje gospodarskega kriminala) v družbi povzročalo nelagodje pripadnikov skupnosti, kar bo terjalo ustrezen »moralni odziv« v obliki nove zakonodaje z novimi pravnimi pravili (npr. z novo oblikovanimi kaznivimi dejanji, dodatnimi pristojnostmi organov pregona in posebej specializiranimi organi za pregon takšnega kriminala kot npr. specializirana skupina tožilcev za pregon tovrstnega kriminala).

V takšnem kontekstu deluje morala bolj kot posredni pravni vir, saj je dejstvo, da so k oblikovanju abstraktnih in splošnih pravnih pravil v ozadju prispevali tudi moralni standardi, nekako drugotno glede na formalno pravno obveznost tako nastalih splošnih in abstraktnih pravnih pravil, ki v svoji formalni veljavnosti ne nosijo kakšnega izrecnega moralnega sporočila. Nek moralni standard (npr. želja po bolj pravični pravni ureditvi) je sicer bil dejanski vzrok nastanka takšnega abstraktnega in splošnega pravnega pravila, toda njegova moralna narava je ostala nekako v ozadju in kot takšna ni tudi formalni prepoznavni znak takšnega pravnega pravila.

Drugače je pri morali kot formalnem pravnem viru, kjer je moralnost ne le materialni in posredni, temveč tudi formalni in neposredni prepoznavni znak določenega pravnega pravila.

4.3.1.4. Morala kot formalni pravni vir

V takšnih primerih je moralno pravilo ne le (materialni in posredni) vzrok sprejetja pravnega pravila, temveč je tudi kot takšno moralno pravilo v večjem ali manjšem obsegu vsebinsko sprejeto v splošno in abstraktno pravno pravilo. V takšnih primerih lahko govorimo o prelitju moralnega v pravno pravilo s tem, da je moralno pravilo kot formalno-pravno pravilo lahko tudi neposredno uporabljivo.

V tem smislu gre nekako za tri vrste situacij v pravnem sistemu, ko pravni sistem vsebinsko sprejeme moralno normo kot »svojo« in ji s tem prida tudi učinek formalne ali neposredne veljavnosti in izvršljivosti z možnostjo sankcioniranja. Toda tudi tedaj, ko se v pravnem sistemu morala pojavlja kot formalni pravni vir, se mora morala podrejati pravu, ki sankcionira le tiste moralne dolžnosti, ki so v skladu s pravom in načeli, na katerih ta sistem sloni.

Najprej gre tu za (1) t. i. blanketno pravno urejanje (blanket – nem. Blankett iz fr. blanc; bel – neizpolnjena tiskovina, pooblastilo, obrazec). Gre za situacije, ko je vsebina pravnega pravila odvisna od moralnega pravila, na katerega se pravno pravilo sklicuje. Določeni moralni standard se torej pojavlja kot pravno pravilo.

Tako v dednem pravu npr. poznamo institut razdedinjenja nujnega dediča, če se je ta s kršitvijo kakšne zakonite ali moralne dolžnosti huje prekršil nad zapustnikom (42.1 člen

114

Zakona o dedovanju (ZD). V takšnem primeru je moralna dolžnost hkrati tudi pravna dolžnost in kršitev prve pomeni istočasno tudi kršitev druge. Takšno blanketno pravno urejanje z neposredno pritegnitvijo moralnih standardov v veljavni pravni sistem je primerno predvsem na področjih, ki se veliko spreminjajo in so precej raznolika med seboj, tako da pravno pravilo ne zmore vnaprej predvideti vseh možnih načinov vedenja in ravnanja, obenem pa gre za jasno moralno zavrženost takšnega dejanja.

Drugi način delovanja morale kot formalnega pravnega vira so (2) splošna pravna načela, ki imajo tudi dokaj jasen moralni pomen. V tem drugem primeru se moralni standard pojavlja kot pravno načelo. V takšnem primeru je morala vodilo, kako je treba pravna pravila izvrševati (več o razmerju med pravnimi načeli in pravnimi pravili sicer glej, supra, pri poglavju o pravnem načelu). Tu se moralni standardi pojavljajo najprej kot splošna ustavna načela (npr. načelo enakosti, načelo pravičnosti kot podnačelo načela pravne države, načelo socialne države), lahko pa tudi kot splošna načela v smislu izhodišč določenega splošnega pravnega akta (npr. zakona). V tem slednjem primeru npr. načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij iz 3. člena OZ določa, da udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih urejati v nasprotju z Ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli. Načelo vestnosti in poštenja iz 5. člena OZ pa določa, da pri sklepanju obligacijskih razmerij in pri izvrševanju pravic in izpolnjevanju obveznosti iz teh razmerij morajo udeleženci spoštovati načelo vestnosti in poštenja. Načelo iz 3. člena ZPP o prostem razpolaganju z zahtevki določa, da se stranke lahko odpovejo svojemu zahtevku, pripoznajo nasprotnikov zahtevek in se poravnajo, sodišče pa ne prizna razpolaganja strank, ki nasprotuje prisilnim predpisom in ki nasprotuje moralnim pravilom.

Tretji primer delovanja moralnih standardov vedenja in ravnanja kot formalnih pravnih virov pomeni vzajemno delovanje moralnih standardov kot pravnih načel in pravnih pravil v določenih (3) moralnih ali etičnih kodeksih kot splošnih pravnih aktih, kjer gre predvsem za spoštovanje poklicne morale poleg družbene in občečloveške morale. Tako so v nekaterih posebej družbeno pomembnih poklicih, ki so tako tudi moralno posebej občutljivi (npr. zdravniki, sodniki, odvetniki, policisti), sprejeli moralne kodekse, ki vsebujejo najpomembnejše moralne zapovedi glede opravljanja takšnega poklica, ki s seboj prinašajo tudi določene pravne sankcije (predvsem disciplinske sankcije za kršitve pravil vedenja in ravnanja pri opravljaju takšnega poklica). Ker so to posebej družbeno občutljivi poklici, ki jih je treba opravljati še posebej odgovorno, velja, da ni dovolj, če se podredimo pravnim normam, temveč je treba upoštevati tudi moralne norme, ki so tako za pripadnike takšnih poklicno organiziranih skupnosti dobile značaj pravnih norm.

4.3.2. Običaj kot pravni vir4.3.2.1. Pojem običaja

Običaj je predhodnik kasnejšega razlikovanja med pravom in moralo, ki je doživelo svoj vrh v strogem dualističnem okviru novoveških znanosti in njihovega racionalizma. Za običaj je značilno, da je v zgodovinskem odnosu s pravom in moralo predstavljal skupno predhodno obliko, v kateri sta bila pravo in morala še nerazvita in nerazdeljena, še v stanju neizdiferenciranosti. Običaj zatorej v sebi združuje, četudi s pomočjo nekakšne fikcije, združeno silo tako zunanjega kot notranjega načina obvezovanja. Sicer je običajno pravo nasploh značilno za predmoderne družbe, torej do časa absolutizma in zakonskega pozitivizma, ko so velike kodifikacije pričele nastopati zoper normativno moč ljudskih običajev. Velik pomen je običaj kot pomemben pravni vir tako igral tudi v obdobju fevdalizma.

115

V moderni družbi sta se pričela morala in pravo, katerih tesna povezanost je značilna za običaj, nekako bolj deliti v dva neodvisna, le delno prepletajoča se sistema. Sicer pa je v prvotni nediferencirani družbi družbeno življenje uravnavala le ena vrsta norm, ki je v sebi vsebovala značilnosti tako religioznih kot moralnih ter običajnih in pravnih norm. Šele kasneje so procesi delitve dela sprožili tudi delitev oz. diferenciacijo materialne in duhovne sfere družbe, vrst materialne proizvodnje, različnih oblik združevanja, različnih oblik družbene zavesti ter zato tudi nastanek različnih vrst družbenih norm (religiozne, običajne, moralne, pravne norme). Tako se že pri starih Grkih z odkritjem narave in tudi filozofije prvotno pojmovanje običaja razcepi v pojma narave (physis) na eni strani in konvencije (nomos) na drugi strani.

Običaji nastajajo kot nekakšen spontan "dogovor" v sami družbeni praksi in so zato v precejšnji meri avtonomno sprejeti in podružbljeni. So izraz določenega "družbenega prava" kot spontanega načina oblikovanja pravnih norm. So vrsta družbenih pravil, ki so se v določenem družbenem okolju ustalila, ker se je »normalno« oz. povprečno vedenje in ravnanje pripadnikov določene skupnosti ponavljalo skozi določeno časovno obdobje, tako da se je izoblikovalo in utrdilo prepričanje, da je v enakih in podobnih okoliščinah to vedenje in ravnanje obvezno.

Sicer pa govorimo o pravnem običaju in običajnem pravu tedaj, ko nek družbeni običaj zadobi pravne učinke oz. pravne posledice. To se navadno zgodi, ko nek običaj, ki vsebinsko ustreza tistim, ki odločajo o vsebini prava, preraste v pravni običaj s tem, da za njegovo učinkovitost, tako kot pri pravnih normah, poskrbi država ali druga oblast s svojim monopolnim aparatom fizičnega prisiljevanja (najbolj učinkovito s pomočjo sankcije).

Norme običajnega prava nastajajo spontano s ponavljajočo se rabo, z izreki ljudskih sodišč ali tudi s tem, da je pravilo sicer nastalo s postavo, a se je med ljudmi ta izvor pozabil in pravilo ne glede na to obvelja naprej. Običajno je zato tisto pravo, za katerega sicer vemo, da velja, a ne poznamo zakona, ki bi ga bil postavil. Kot izročilo se prenaša iz roda v rod. V teh primerih namreč stihijsko delovanje neorganiziranih ljudskih množic oblikuje zavest o obveznem načinu vedenja in ravnanja v določenih družbenih odnosih. V takšnih primerih z dejanskim izvrševanjem ljudstvo izraža svoje soglasje z njim. Sicer pa je sankcioniranje te obveznosti nato lahko prepuščeno družbeni spontanosti ali pa za sankcije poskrbijo organizirane družbene sile. Torej prek ponavljanja določenih ravnanj skozi določeno vrsto let ta pridobijo svojo normativno vrednost, ki se navadno enači z moralno vrednostjo. Določena dejstva so tako pomembna za sožitje določene skupnosti, da jih normirajo kot veljavne pravne običaje. Običajno pravo je tako tisto, ki je med ljudmi obveljalo kot obvezno, ne da bi se zavedali dokazljivega nastanka v konkretnem normativnem aktu. Večinoma je anonimno, nenapisano in se razvija ter ohranja v ustnem in drugačnem (npr. obrednem) izročilu. Je del ljudske kulture. Živi torej v tradicionalni zavesti neke družbene skupine.

Tako je denimo običajno pravo najbolj cenila historičnopravna šola, češ da nastaja v samem narodu in je najbolj čisti izraz narodnega duha in s tem narodne biti. V zvezi z običaji lahko govorimo o t. i. normativni moči dejanskega oz. o normativnih dejstvih kot o dejstvih, ki imajo določeno normativno moč. Ta zagotavljajo učinkovitost pravnih norm v praktičnem ravnanju pravnih subjektov in niso odvisna od "utelesitve" v nekem pozitivnem pravnem predpisu. Šele absolutizem, zlasti pravni, povezan z naravnopravno šolo, je sistematično zatiral običajno pravo, zlasti na račun velikih kodifikacij, ki so se tedaj pričele pojavljati.

4.3.2.2. Razmerje med pravom in običajem

Poglavitna razlika med običajno normo in pravno (tudi postavljeno) normo je v načinu njenega nastanka. Če je nastanek običajne norme nekako spontan izraz družbenega

116

ponavljanja določenega vedenja in ravnanja, ki je neposredno izšlo iz načina funkcioniranja neke ožje ali širše družbene skupnosti in ki naj velja kot družbeni standard, je izvor pravne norme v organizirani in vnaprej načrtovani volji pravodajalca, ki najde svoj izraz v postavljeni pravni normi.

Prednost dejstva, da je običajna norma spontan odgovor družbene prakse v primerjavi s pravno normo, je predvsem v njeni družbeni učinkovitosti kot vrsti avtonomnega, iz same družbe vzniklega prava. Slabost tega istega dejstva pa je v tem, da je običajna norma veliko manj izdiferencirana oz. natančno izoblikovana kot pravna norma, ki je sad načrtnega oblikovanja. Poleg tega so pravne norme tudi bolj socialno prožne in manj toge kot običaji, ki so izraz »usidranja« določenega tipičnega družbenega vedenja in ravnanja, saj so namreč določena tradicija, ki jo je težko spreminjati.

Pri tem pa iz pravne zgodovine vemo, da sama pisnost ni poglavitno merilo razlikovanja med običajno in pravno normo. Tako je bil lahko nek običaj kot merilo življenja in delovanja v določeni družbi naknadno zapisan na kakšnem zboru prebivalcev določenega kraja, četudi je nastal povsem spontano z nenehnim ponavljanjem takšnega vedenja in ravnanja. Po drugi strani pa je bil določen ukaz vladarja kot postavljeno pravo izrečen ustno, ne da bi ga posebej zapisovali. Konec koncev so običajne norme navadno partikularne, kar pomeni, da veljajo za določen relativno ozek krog ljudi (npr. v vaški skupnosti), pravne norme, ki se povezujejo v celovit pravni sistem, pa težijo po enovitosti v najširši družbeni skupnosti (npr. v državi).

Tako kot pri moralnih normah gre za pravni pomen običaja v sodobnem pravu predvsem tedaj, ko je ta pritegnjen v pravni sistem in ustrezno pravno sankcioniran, da zadobi moč in veljavo formalnega pravnega vira.

4.3.2.3. Običaj kot materialni pravni vir

Pomen običaja kot materialnega, vsebinskega pravnega vira je v tem, da neko družbeno vedenje in ravnanje, ki se je v družbeni skupnosti oblikovalo kot običajno, terja ustrezen odziv na področju pravne ureditve. Tako so običaji nesporno tudi eden izmed pomembnih dejavnikov, ki vplivajo na pravodajalca pri nastajanju določenih splošnih aktov. Tu gre namreč za pomemben vpliv običajev na preoblikovanje, spreminjanje ter dodajanje novih vsebin normativne družbene ureditve. Npr. v družbi pričnejo ljudje zaradi večje skrbi za svoje zdravje vse manj kaditi v javnih prostorih in so na morebitni cigaretni dim na takšnih mestih vse bolj občutljivi, kar nato privede do sprejetja protikadilskega zakona, ki takšno početje bodisi prepove ali omeji.

Tako kot v primeru moralne norme kot pravu vzporednega družbenega normativnega sistema velja tudi za družbene običaje kot samonikle izvore družbene normativnosti, da jih mora pravo v precejšni meri upoštevati, če želi ohranjevati stik s svojo družbeno legitimostjo in učinkovitostjo. Povsem jasno velja kot družbena zakonitost dejstvo, da pravo, ki bistveno odstopa od dejanskih družbenih razmer na ekonomskem, političnem in tudi na splošnem kulturno-civilizacijskem področju, bodisi da pri tem zaostaja ali jih prehiteva, ne more biti družbeno učinkovito.

4.3.2.4. Običaj kot formalni pravni vir

Še pomembnejšo vlogo kot materialni pravni vir ima običaj kot formalni pravni vir, saj to pomeni, da je neposredni vir prava in se ga kot takšnega lahko uporablja z vsemi zavezujočimi pravnimi posledicami in učinki.

117

Med običaji kot formalnimi pravnimi viri je treba naprej omeniti (1) uzance. To so zapisani običaji, ki so se kot takšni uveljavili predvsem v poslovnem prometu na različnih, predvsem gospodarskih področjih (npr. blagovni promet, gradbeništvo, pomorski promet, gostinstvo) kot dopolnilni pravni vir (tj. običajno poleg zakona, ki ureja določeno področje). Ker zakon kot temeljni pravni akt na takšnem področju ni urejal vseh podrobnosti poslovnega prometa, je bilo določeno običajno poslovno prakso, ki se je uveljavila na takšnem področju, zavoljo pravne varnosti in koristnosti gospodarskega delovanja treba utrditi s tem, da so jo zapisali in ji pridali takšno ali drugačno stopnjo obvezne veljave.

Za uzance je torej značilno, da so jih določene institucije (navadno gospodarskega povezovanja kot npr. Gospodarska zbornica Slovenije – Posebne uzance v gostinstvu (1995), Pristaniške uzance (2005)) zbrale in objavile v posebni obliki splošnega in abstraktnega pravnega akta in veljajo za nedoločen krog subjektov, ki deluje na takšnem področju, ob zakonu kot nekakšen podzakonski predpis dispozitivne ali kogentne narave. Uzance tako ne sprejemajo zakonodajni organi. V bivši SFRJ so bile leta 1954 zbrane Splošne uzance za blagovni promet, ki jih je izdala Državna arbitraža FLRJ, ki je opravljala tudi sodno funkcijo. Sicer pa danes obstajajo tudi številne posebne uzance npr. v gradbeništvu, gostinstvu, luškem prometu, glede prometa z različnimi proizvodi itd. Tako je Posebne gradbene uzance leta 1977 sprejel Zvezni sekretatiat za gospodarstvo, Uzance pri vračanju in prevzemanju vračljive embalaže pa leta 2007 Trgovinska zbornica Slovenije.

Njihova obveznost je, kot že rečeno, lahko dipozitivna, kar pomeni, da se uporabljajo le, če so se stranke za to izrecno ali molče dogovorile v pogodbi. V mejah dispozitivnosti se lahko stranke dogovorijo tudi za uporabo morebitnih starih uzanc. Toda OZ v 12. členu določa njihovo kogentno (tj. obvezno) veljavo, in sicer v obligacijskih pogodbah gospodarskih subjektov, ko se za presojo potrebnih ravnanj in njihovih učinkov (poleg zakona) upoštevajo poslovni običaji, uzance in praksa, vzpostavljena med strankama. Obvezen, tj. kogenten pravni vir bodo tako tudi uzance v gradbeništvu, ki določajo razmerja med naročnikom, investitorjem in izvajalcem, ki so gospodarski subjekti. Njihova kogentnost tudi pomeni, da stranke njihove uporabe ne bodo mogle izključiti, kar pa bi vendarle lahko storile, če bi bila med obvezno določenimi pravnimi določami npr. posamezna določba dispozitivne narave.

Drugi način veljave posameznega običaja kot formalnega pravnega vira pa je, podobno kot pri morali, pri (2) blanketnem pravnem urejanju. V takšnem primeru pravna norma iz takšnega ali drugačnega razloga določeno pravno razmerje ne uredi neposredno in tudi ne prevzema vsebine običaja, temveč se nanj le nanaša oz. nanj odkaže. Tako pravna norma določa le meje, v katerih se običaj uveljavlja, ne da bi ga vsebinsko opredeljevala in oklepala njegov razvoj. Tu gre predvsem za običaje na različnih poklicnih in strokovnih področjih, kjer je zavoljo specifičnosti teh področij in njihovega hitrega spreminjanja nemogoče, da bi jih pravo (sproti) neposredno in vsebinsko izčrpno zajemalo v pravne norme kot abstraktno določene tipe zaželenih družbenih tipov vedenja in ravnanja. Takšen primer so npr. pravila zdravniške stroke iz 179. člena KZ, ki govori o kaznivem dejanju malomarnega zdravljenja, ko zdravnik, ki pri opravljanju zdravniške dejavnosti iz malomarnosti ravna v nasprotju s pravili zdravniške znanosti in stroke in tako povzroči, da se komu občutno poslabša zdravje.

V takšnem primeru so pravila zdravniške znanosti in stroke pravni standard, ki ga je treba napolniti v vsakem posamičnem primeru, saj je povsem nemogoče, da bi vključili celotno medicinsko doktrino v KZ ali vsaj v nek enovit predpis, na katerega bi se nato skliceval KZ, ker je ta izredno obširna, pa še nenehno se razvija. V takšnem primeru je treba nujno uporabiti pravodajno tehniko blanketnega pravnega urejanja, ko splošni pravni akt določenega razmerja vsebinsko ne ureja, temveč odkaže na pravni standard, katerega vsebina se presoja v konkretnem primeru v skladu z moralnim ali običajnim pravilom.

118

Tako se pri blanketnem pravnem urejanju praviloma pojavljajo t. i. pravni standardi kot pravna pravila z nedoločenim pravnim pojmom (na abstraktni ravni), ki se sklicujejo na ustrezen, npr. poklicni standard kot določeno običajno merilo ravnanja na določenem poklicnem področju, ko gre za različno poklicno in strokovno znanje, tudi poznavanje tehničnih pravil. Takšni pravni standardi so sicer nepogrešljivi v civilnem, še posebej obligacijskem pravu. Nekateri izmed njih so denimo: skrbnost dobrega gospodarstvenika oz. skrbnost dobrega gospodarja (6. člen OZ), skrbnost dobrega strokovnjaka (6. člen OZ), ravnanje v skladu z dobrimi poslovnimi običaji (5. člen OZ), skrbnost, ki se zahteva v prometu (46. člen OZ).

4.4. Sodna praksa kot pravni vir (precedens)4.4.1. Splošno o razlikah in podobnostih med anglo-ameriškim in evropsko-kontinentalnim pravnim sistemom

Ena izmed glavnih tradicionalnih razlik med evropsko-kontinentalnim in anglo-ameriškim pravnim sistemom (o razlikah med tema dvema velikima ali svetovnima pravnima sistemoma glej sicer, infra, poglavje Sistemizacija prava) je ta, da je v prvem primeru glavni vir prava predvsem zakon kot splošni akt, v drugem primeru pa je to sodna odločba (precedens) kot posamični akt. Na evropskem kontinentu je bil tradicionalno osrednji pravni vir zakon, katerega splošnost je zahtevala enako uporabo v (enakih) konkretnih primerih za vse, na katere se je nanašal. V anglo-ameriških pravnih sistemih pa je bila ob siceršnji odsotnosti zakonodaje osrednji pravni vir sodba, njeno splošnost oz. enako uporabo prava (v enakih primerih) pa so zagotavljali s t. i. precedenčnimi učinki sodb (tj. obveznost tudi za prihodnje primere, če so bistveno podobni prejšnjim – precedenčnim primerom).

Toda danes se oba sistema nekoliko približujeta drug drugemu, saj v evropsko-kontinentalnem pravu narašča pomen precedensov, v anglo-ameriškem pravu pa narašča pomen zakonodaje. Vendar takšno približevanje še vedno ne uspe negirati omenjenega prevladujočega razlikovanja. Seveda nas tu bolj zanima približevanje našega sistema anglo-ameriškemu – v smislu upoštevanja precedenčnega prava.

Sistemi kontinentalnega prava, kamor seveda spada tudi naš, so torej vse bolj priča naraščajoči vlogi argumenta precedensa oz. prejšnjega vzorčnega pravnega primera. Zakaj pravimo "argument" precedensa? Zato ker tako stranke kot sodišča in drugi pravni organi uporabljajo oz. se sklicujejo na razloge prejšnje odločitve pri svoji argumentaciji v zvezi z utemeljevanjem odločitve v posameznih primerih.

Takšen porast zanimanja za precedenčno pravo se zdi odraz naraščanja vloge sodstva na evropskem kontinentu. Ob tem se sodstvu in sodnikom vse bolj priznava ustvarjalnost pri iskanju rešitev na pogosto zapletena pravna vprašanja. Navsezadnje je ustvarjalnost (tudi v sodstvu) tista, ki lahko pomaga prebroditi stisko v okoliščinah vedno bolj zapletenih mehanizmov ureditve človeške družbe in posledičnega naraščanja sporov in zato tudi vse večjih sodnih zaostankov (in tudi zaostankov pri odločanju drugih pravnih organov).

Če je življenje vse bolj zapleteno, je spornih vedno več situacij, ki terjajo ureditev oz. razlago sicer splošnih določb npr. zakonov. Noben zakon namreč ne more zaradi svoje splošnosti predvideti oz. vnaprej določiti vse možne situacije. Zato potrebujemo razlago oz. sodne odločitve, ki bodo na enak način urejale bistveno podobne situacije. Če imamo torej ustrezno urejen sistem razlage, potem tudi ni take potrebe po naglih odločitvah zakonodajalca.

119

Če torej v anglo-ameriških pravnih sistemih igra vedno večjo vlogo zakonodaja, je torej v kontinentalnih sistemih opazen vedno večji pomen sodne prakse in prav razlaga splošnih pravnih aktov (predvsem zakonov in tudi ustave) je tisto področje, kjer sta si oba sistema v sedanjem času vse bolj podobna.

Pomembna razlika med obema sistemoma je še vedno v tem, da evropsko-kontinentalni pravni sistemi (še vedno) ne poznajo izvirnega sodniškega prava kot npr. anglo-ameriški, temveč gre le za razlago splošnih pravnih aktov, saj gre vedno za razlago, četudi še tako ohlapne oz. abstraktne določbe splošnega akta. Če pa smo bolj precizni, je treba priznati, da je zakonodaja v anglo-ameriškem pravnem svetu morda še nekoliko abstraktnejša (ali vsaj bolj ohlapna, manj določna) kot v evropsko-kontinentalnem, pri čemer ima njena razlaga še toliko večji pomen. Toda podobnosti med obema velikima družinama so na splošno več kot očitne. A čeprav se evropsko-kontinentalni pravni prostor glede veljave precedenčnega prava – vsaj glede razlage splošnih pravnih aktov – približuje anglo-ameriškemu, ga na nekaterih pomembnih področjih še vedno ne dosega.

Sedanje zanimanja evropskega kontinentalnega prava za sodstvo, ki ga nekako postavlja v ospredje pravnega dogajanja, in precedenčno pravo sicer v zgodovini kontinentalnega prava ni osamljen primer. Nekaj podobnega se je odvijalo v okviru šole svobodnega prava med obema vojnama v prejšnjem stoletju. Omenjena šola in predvsem njen predstavnik Erlich sta bila zelo naklonjena anglo-ameriškemu pravnemu sistemu z obvezno veljavno sodnih precedensov. Sistem, kjer je glavni nosilec pravotvorne dejavnosti sodnik (tj. sodniško ustvarjanje prava), se je zelo približal idealom teorije svobodnega prava. Toda pravosodje, ki je tedaj na evropskem kontinentu sprejelo gledanje te šole za svoje, ni nastopalo kot varuh človekovih pravic naproti državi, kot je bilo to običajno v anglo-ameriškem pravnem svetu, temveč je bilo predvsem v službi države pri izvajanju njene represije. Danes, v splošnih pogojih ustavne demokracije, bi lahko rekli, da se sodstvo v omenjenem smislu veliko bolj oz. predvsem zgleduje po anglo-ameriškem zgledu.

Protagonisti takšnega naraščanja pomena sodniške ustvarjalnosti in precedenčnega prava v kontinentalnem pravnem okolju so v obdobju vzpona evropskega konstitucionalizma in ustavne demokracije predvsem ustavna sodišča in evropska sodišča s podobno pristojnostjo.

Ponovimo naj misel, da je sistem precedenčnega prava seveda anglo-ameriškega izvora, a tudi v evropskem kontinentalnem pravnem sistemu velja nek podoben sistem spoštovanja prejšnjih vzorčnih odločitev. Še posebej v danes izredno zapletenem in razvejanem svetu bi bil v nasprotnem primeru sistem razlaganja zakonov, bodisi zavoljo učinkovitosti kot tudi enakosti odločanja, povsem nevzdržen brez nekih poprejšnjih orientacijskih smernic. V nadaljevanju bomo videli, da trenutno stanje glede precedenčnega prava na evropskem kontinentu po svoji normativni moči delno še vedno zaostaja za sistemom v anglo-ameriškem sistemu common law, kjer so prejšnje vzročne odločitve tudi formalno obvezne. Četudi se evropski kontinentalni sistemi po formalnih učinkih precedensov približujejo anglo-ameriškim, še vedno ne poznajo takšne discipline citiranja, analiziranja in razlikovanja med primeri ter tudi doslednosti in koherentnosti, ko se sodišča sklicujejo na prejšnje primere. Tako se zahteva po tem, da bi vse bolj ustvarjalna in pragmatična sodišča bila bolj dosledna v zvezi s sistemom precedenčnega prava, zdi zahteva po formalnosti, ki nekako razlikuje, če se lahko tako izrazimo, med "duhom in črko" (prejšnjega) primera.

4.4.2. Sodba kot formalni pravni vir

120

Izraz precedens, ki ga pri nas uporabljamo kot tujko in bi mu po slovensko lahko rekli "prejšnji primer", izhaja iz latinske besede praecedens (tj. poprejšnji, ki je bil pred čem). Tu mislimo predvsem na precedens, ki ima pravni pomen, zato bi mu bolj podrobno morali reči pravni precedens oz. sodni precedens, ko mislimo na odločitev sodišča.

Sicer pa precedens pomeni prejšnjo oz. predhodno odločitev v pravnem primeru, kar pomeni, da je takšen prvi, tipičen oz. vzorčni primer merilo za kasnejše odločanje. Takšen "prejšnji primer" moramo upoštevati, ko gre za prihodnje enake ali bistveno podobne primere, pri čemer merimo podobnost v dejanskem stanu (življenjskega primera) in v pravnem vprašanju (oz. pravnem načelu), ki je vsebovano v takšnem primeru.

Precedens v ožjem smislu (tj. kot formalni pravni vir) je seveda "iznajdba" angleškega, predvsem kazuističnega prava common law. Lahko bi rekli, da izhaja iz ljudskih običajev, ki so jih angleška sodišča formalizirala v svojih sodbah in se kasneje nanje sklicevala. Na evropskem kontinentu pa se je pravo razvijalo tako, da so prek recepcije rimskega prava razvijali predvsem splošna pravila, ki so jih nato združevali v kodifikacije.

Sodno sledenje precedensom sicer opredeljujejo kot spoštovanje in upoštevanje pomembnih vrednot pri odločanju: tj. doslednost, koherentnost, poštenost, enakost, predvidljivost ter ekonomičnost. Pravna argumentacija, ki temelji na precedensu, naj bi tako vnašala omenjene elemente v siceršnje delovanje celotnega pravnega sistema. Nadalje ti elementi, ki so zbrani okoli doslednosti (kot izraza enakosti), nujno sovpadajo z Rawlsovim političnim pojmovanjem pravičnosti, ki ne le zagotavlja skupni temelj za utemeljitev političnih ter družbenih ustanov, temveč tudi pomaga zagotavljati stabilnost in kontinuiteto političnih ustanov iz generacije v generacijo.

Seveda pa takšna zahteva po doslednem odločanju ne sme preprečiti sprememb, ko obstojijo tehtni razlogi zanje, kar pomeni, da precedens ne more imeti absolutne veljave.

Kot že omenjeno, je moderno pojmovanje precedensa tesno povezano z razvojem prava common law na britanskem otoku. Za ta tip prava je značilno, da gre za pravo sodišč, ki so v svojih sodbah zajemala in tako formalizirala stare ljudske običaje. Sicer pa je za razvoj tovrstnega občega prava pomembno oblikovanje kraljevih sodišč po normanski okupaciji britanskega otoka leta 1066, ki je vzpostavila močno centralno oblast. Ideal je bil tako oblikovati enotni pravni sistem za celotno kraljestvo. Takšno pravo common law naj bi nadomestilo pravo krajevnih sodišč, ki so upoštevala krajevne običaje, uvedlo pa naj bi tudi beleženje in objavljanje sodb ter tudi bolj moderne postopke.

Seveda je pri začetku in nadaljnjem razvoju anglo-ameriškega občega prava in precedenčnega sistema pomembna zgodovinsko pogojena drugačna vloga sodišč kot v evropskem kontinentalnem pravu. Ta so bila v anglo-ameriškem svetu že tradicionalno neodvisno sredstvo omejevanja oblasti. Spomnimo se samo Magne Carte, pa upora angleškega sodnika Coke-a zoper kralja, v dejanju katerega nekateri vidijo zametke sodne presoje aktov oblasti (t. i. judicial review). Sem bi lahko šteli tudi upor ameriških sodnikov zoper angleško kolonialno oblast v ZDA.

V anglo-ameriškem svetu je torej sodno precedenčno pravo z redkimi izjemami še danes glavni vir prava, zakonsko pravo, ki ga seveda tudi poznajo, pa na številnih področjih bolj ali manj služi popravljanju in dopolnjevanju sodne prakse. Sodišča v tem sistemu opravljajo bistveno integrativno in pravotvorno funkcijo. Zato se ne zdi čudno, da je njihov precedenčni sistem moral biti formalno obvezen, saj so sodišča morala odigrati podobno vlogo kot na evropskem kontinentu zakonodajalec z vnašanjem elementov pravne urejenosti, določnosti, predvidljivosti ter zanesljivosti v družbena razmerja.

Sicer pa so klasična področja precedenčnega prava predvsem tista pravna področja, ki se tičejo varstva pravic posameznika. Pri tem gre predvsem za pravice negativnega statusa, kot so osebne svoboščine, premoženjske in pogodbene pravice ter pravice v zvezi z

121

varovanjem osebnostne integritete, pravice obdolžencev v kazenskem postopku. Pri tem ne gre spregledati, da imajo precedenčno pravo navadno za konzervativno ter pogosto povezano z naravnopravnim pojmovanjem prava.

Do razmaha zakonodaje je prišlo predvsem v 19. in 20. stoletju, ko so v vidu lažjega spreminjanja družbe sledili določenim kolektivnim ciljem. Takšno gibanje je dodobra povezano z naraščanjem pravnega pozitivizma in takratnega razumevanja demokracije. Predvsem Bentham je bi tisti, ki je menil, da je common law s svojo tradicionalno držo oviralo socialne reforme, in se je zato zavzemal za kodifikacijo. V zadnjem času pa zakonodaja v anglo-ameriškem svetu nekako še bolj narašča. Razlog za to je naraščajoča vloga države v modernem času – tudi zaradi vse bolj razvejanega in kompleksnega življenja. Tipična področja zakonodajnega urejanja v teh deželah so področja varovanja javnega zdravja, družbene blaginje (izobraževanje, socialno varstvo) ter tista, ki se ukvarjajo z doseganjem določenih ekonomskih ciljev.

V nadaljevanju omenimo še nekaj praktičnih vidikov delovanja anglo-ameriškega precedensa. Ko govorimo o "anglo-ameriškem" precedensu, pri tem mislimo na določene skupne značilnosti v državah s pravom common law. Seveda se moramo pri tem zavedati, da lahko med temi sistemi (npr. med ameriškim in angleškim) obstajajo tudi razlike. V splošnih okvirih so si ti sistemi sicer precej podobni. Glavna razlika je tudi v tem, da je glede formalne precedenčne doktrine pravzaprav angleški pravni sistem najbolj strog v tem, da dopušča najmanj možnosti za spreminjanje prejšnjih odločitev. Še posebej je tu znana odločitev Lordske zbornice, ki je šele leta 1966 odločila, da odstopi od pravila, ki je veljalo med letoma 1898 in 1966, in dovoli temu sodišču odstop od svojih prejšnjih precedensov. Sicer pa naj bi odstop od precedensov še posebej zaostrili v 19. in 20. stoletju, h čemur naj bi prispeval razvoj visokih standardov objavljanja sodnih odločitev v posebnih poročevalcih, razvoj hierarhije pristojnosti sodišč in dejstvo, da v Lordski zbornici, katere del deluje kot nekakšno vrhovno sodišče, poslej sodijo najbolj eminentni angleški pravniki.

Tako je angleško precedenčno pravo nekoliko bolj rigidno kot ameriško precedenčno pravo. Pri tem velja, da se ameriško Vrhovno sodišče in višja sodišča ne štejejo absolutno zavezana sledenju svojim prejšnjim odločitvam, kar pomeni, da so možnosti za odstop od sodne prakse večje kot v angleškem pravu, kjer so določene posebne izjeme za odstop od precedensov. Razlog za večjo elastičnost ameriške doktrine odstopa od sodne prakse naj bi bil v številčnejših sodnih pristojnostih (poleg zvezne ureditve je tu še več kot petdeset ureditev posameznih držav), poleg tega pa naj bi bil rigidni sistem precedensa nekako nezdružljiv s pojmovanjem ustave, ki jo je treba uporabljati glede na nenehno spreminjajoče se pogoje življenja ljudi in nacionalne politike. Poleg tega so tudi pravne ureditve Škotske, Kanade ter Avstralije bolj fleksibilne glede odstopanja od precedensov, kot je angleška.

Anglo-ameriški precedensi oz. sodne odločitve lahko podobno kot naša zakonodaja vsebujejo tako določena pravila kot načela, lahko pa tudi določeno pravno politiko (legal policy). Za pravilo, ki izhaja iz takšnega precedensa, gre tedaj, ko gre za uporabo v vse-ali-nič situaciji. Za načelo gre tedaj, ko gre za določeno tehtanje pomembnosti, pravna politika pa zasleduje določene (gospodarske, politične ali socialne) cilje, ki jim sledijo sodišča v okviru pravnega sistema. Za vse takšne oblike pravnih norm pa je za razliko od naših zakonodajnih opredelitev značilno, da so bolj zvezana z bistvenimi dejstvi konkretnega primera, v katerih so bila oblikovana, v našem sistemu pa gre za bolj abstraktne opredelitve tipičnih ravnanj.

V anglo-ameriškem pravnem sistemu govorimo na eni strani o t. i. precedensih common law, ki pomenijo izvirni nastanek neke pravne norme v precedenčni odločitvi. Pred večjo uveljavitvijo zakonodaje je večina klasičnih področij v tem pravnem svetu nastajala le na ta način, po induktivni metodi, ki je sicer značilna za naš zakonodajni postopek, bodisi da so sodišča na podlagi več dejanskih stanj oblikovala določena pravila ali povzemala različne

122

običaje v svoje sodbe. Poleg tega pa so se z naraščanjem zakonodaje pričeli vse bolj uveljavljati t. i. razlagalni precedensi, ki pomenijo razlago nekega splošnega pravnega akta (npr. ustave ali zakona). Tu gre za nadaljnje razvijanje prava oz. besedila splošnega pravnega akta. Takšni precedensi obstajajo tudi pri nas. Tudi tu gre lahko za delno induktivno metodo, ko se na podlagi določenih dejstev nadalje oblikuje neko pravno pravilo. Dedukcija pa prihaja v poštev pri sami uporabi precedensov, kjer gre podobno kot pri uporabljanju zakona za silogistično subsumpcijo dejanskega stanja pod neko pravno pravilo, in se dopolnjuje z analogijo.

Ko je precedens ali sodna odločitev v bistvu razlaga nekega (splošnega in abstraktnega) pravnega pravila in ne ustvarja nujno nekega novega pravila, lahko govorimo v nekem smislu o obvezujoči "dodatni vrednosti" takšne razlage. Iz tega bi lahko sklepali, da so takšni precedensi za razliko od naše zakonodaje bolj ožje opredeljeni glede na konkretno situacijo in tako dajejo manj manevrskega prostora razlagalcu pri njihovi kasnejši razlagi. Ko pa precedens vsebuje določeno pravno načelo, je lahko npr. pri oblikovanju novega pravnega pravila širše uporabljiv.

V anglo-ameriškem občem pravu (common law) velja, da je precedens formalni pravni vir (v strogem pomenu besede). To izhaja iz sodne doktrine stare decisis (et non quieta movere), kar pomeni, da je treba upoštevati precedense in ne posegati v ustaljena izhodišča ("naj ostane odločeno"). Formalna obveznost takšnega pravnega vira pravzaprav pomeni, da ima določene erga omnes, torej našemu zakonu (kot splošnemu aktu) podobne učinke, vendar ti, kot bomo videli v nadaljevanju, niso tako splošni kot pri zakonu, temveč so navadno vezani na določeno mesto, ki ga takšen precedens zavzema v hierarhiji sodišč.

Doktrino stare decisis so sprejeli na temelju pozitivističnega gibanja, ki je zahtevalo večjo doslednost sodišč pri sojenju. Četudi doktrino večkrat kritizirajo kot masko, ki pod sabo skriva druge cilje, kot tudi "doktrino, ki deluje s slučajnostjo strele, ki lahko udari, toda kdaj in kje bo udarila, lahko izvemo šele po izvršenem dejstvu," ta še vedno služi pomembnim namenom. Eden izmed teh je gotovo ta, da spoštovanje precedenčne odločitve lahko prispeva k pomembnemu sporočilu, da je značaj prava v bistvu neoseben oz. da sodišče sledi temu, da pravo zavezuje ne le stranke, temveč tudi sodišče samo. Tudi v tem se kaže vladavina prava oz. pravna država.

Sicer pa ločijo t. i. obvezne precedense (binding authority), ki jih sodišča morajo spoštovati v vseh primerih, ki se bistveno ujemajo s precedenčnim (gre za isto območje pristojnosti). Takšni precedensi zavezujejo sodišče, ki jih je sprejelo, ter vsa sodišča nižje vrste, Vsi drugi precedensi niso obvezni oz. so (le) prepričevalne narave (persuasive authority). V to skupino spadajo tudi precedensi drugih sodišč istega ranga. V ZDA pa so npr. v zveznih ustavnih ter drugih zadevah za vsa sodišča obvezni precedensi Vrhovnega sodišča ZDA. Nekaj podobnega velja za angleško Lordsko zbornico glede obveznosti njenih precedensov za vsa nižja sodišča.

Poleg tega naj tu na kratko še omenimo to, da imajo tudi formalno obvezni precedensi določene dele, ki so obvezni, ter druge dele, ki niso obvezni. V prvem primeru govorimo o rationes decidendi (ali holding) kot o nosilnih razlogih za odločitev. Ti vsebujejo sodbo skupaj z glavnimi (materialnimi) dejstvi določnega primera. Gre za odločitev (oblikovanje pravnega pravila) o glavnem vprašanju, ki se je zastavilo v tem primeru. Na drugi strani so obiter dicta neobvezni deli precedensa, kjer ne gre za oblikovanje pravnega pravila in ki imajo zgolj prepričevalno vlogo.

Sicer pa smo že omenili, da v sodobnem času v sistemu anglo-ameriškega občega prava narašča pomen zakonskega prava. Gre torej v glavnem za dvotirni sistem nastajanja prava: precedenčno in zakonsko pravo. Zato je zanimivo vedeti, kakšno je razmerje med precedenčnim in zakonskim pravom. Npr. v ZDA so ustavne določbe in zakoni v bistvu nad precedenčnim pravom. Sicer pa lahko sodišča presojajo ustavnost zakonov (t. i. difuzna

123

kontrola ustavnosti), zakonodajalec pa lahko z zakonom spremeni precedenčno pravilo. Podoben sistem prevlade zakonskega prava nad precedenčnim velja tudi v angleškem pravnem sistemu.

Tako kot pri nas zakone in sodno prakso je tudi v anglo-ameriškem občem pravu možno spreminjati (to overrule) pravna pravila iz določenih precedensov. Tu sta v glavnem dve poti: (a) to stori sodišče samo, ko ponovno odloča o istem vprašanju. Vendar sodišče ne more spremeniti odločitve višjega sodišča. Do spremembe ga vodijo npr. spremenjene okoliščine, neželene posledice prejšnje odločitve ali slabo razlogovanje v prejšnji odločitvi, lahko pa temu botruje tudi zamenjava sodnikov in drugačen pogled na zadevo. Druga pot za spremembo precedensa je (b) reakcija zakonodajalca, ki z zakonom spremeni neko področje, ki ga je urejal precedens.

Pri tem je način sklicevanja, razlage oz. uporabljanja argumentov (obveznih) precedensov nekoliko drugačen kot v primeru razlage zakonov. Če gre v slednjem primeru za logični silogizem sklepanja oz. presojanja spodnje premise (življenjskega primera) skozi prizmo zgornje premise (pravne norme), gre v primeru analize precedensov za način sklepanja po analogiji oz. razlikovanju (distinguishing). Pri tem primerjamo dva primera: precedenčnega in tistega, o katerem odločamo, oz. primerjamo njuna bistvena dejstva in podobnost pravnega vprašanja. Če ugotovimo bistveno podobnost med obema primeroma, potem lahko sklepamo na to, da tudi za slednji primer velja ista pravna norma.

4.4.3. Ustaljena sodna praksa

Klasična bistvena razlika, ki pa še vedno vsaj deloma obstaja med precedensi občega (tj. common law) in evropskega kontinentalnega prava, je v tem, da precedens v evropskem kontinentalnem pravu ni formalni pravni vir. Klasično evropsko-kontinentalno stališče se tu naslanja na legalistično-pozitivistično teorijo, ki govori o dominantnosti in vsebinski zadostnosti klasičnih formalnih pravnih virov (tj. predvsem zakonov). Sodniki naj bi bili tako po načelu zakonitosti predvsem vezani na ustavo in zakon. Sodna praksa naj bi bila le drugorazredna v primerjavi z zakonodajo, saj le dopolnjuje in nadalje razvija zakonsko in drugo postavljeno pravo. Precedensi kot neformalni viri prava naj bi imeli predvsem vlogo t. i. dejanskih precedensov, pri čemer je še posebej pomemben argument prepričljivosti neke odločitve. Zaradi takšne prepričljivosti naj bi sledili oz. se sklicevali na druge odločitve. Po drugi strani pa naj bi bil takšen precedens vsaj de facto ustvarjanje pravne norme.

Takrat ko precedens deluje kot splošna pravna norma (podobno kot zakon), npr. v anglo-ameriškem pravu common law, pravimo, da ima učinke erga omnes (tj. zoper vse), ko pa deluje kot posamičen akt, npr. v evropskem kontinentalnem sistemu, pa govorimo o t. i. učinkih inter partes (le za stranke nekega konkretnega spora: npr. sodba v nekem konkretnem primeru).

To seveda ne pomeni, da precedens tudi v evropskem kontinentalnem pravu ne predstavlja določene normativne moči, ki pa se seveda po svojih učinkih še vedno razlikuje od formalne moči precedensa iz anglo-ameriškega precedenčnega prava.

Večjo moč od zgolj dejanskega precedensa (s svojo močjo prepričljivosti) gotovo predstavlja doktrina ustaljene sodne prakse (fr. jurisprudence constante), ki po svoji normativni moči pomeni vmesno stališče med povsem dejanskim in povsem formalnim pomenom precedensa. Ustaljena sodna (pravna) praksa namreč temelji na načelu enakosti pred zakonom in zagotavlja relativno nespremenljivost formalnih pravnih virov skozi daljše časovno obdobje, je pa tudi odvisna od pogostosti sklicevanja sodišč nanjo, pri čemer je njena veljava odvisna tudi od sankcioniranja njenega upoštevanja s strani višjih sodišč zoper nižja sodišča. Dolžnost sodnikov in drugih udeležencev pravnih postopkov je, da v primeru, ko so

124

si primeri v bistvenem podobni, določen zakon enako uporabljajo. Sodišča tako ne smejo samovoljno odločati drugače, kot sicer redno odločajo sodišča v drugih primerih oz. v drugih pravno enakih zadevah.

Med pravnimi sistemi v okviru evropske kontinentalne pravne družine imamo na eni strani npr. francoski pravni sistem, kjer uradno velja, da niti najvišja sodišča niso v nobenem primeru zavezana, da sledijo svoji sodni praksi, pri čemer v praksi to skoraj vsa počnejo. Vmes so pravni sistemi npr. Nemčije, Avstrije, Italije, Slovenije, kjer gre že za večje formalne učinke ustaljene sodne prakse od francoskih. Na drugi skrajnosti pa so skandinavske države, kjer so formalni učinki sodnih precedensov blizu tistim iz anglo-ameriškega pravnega sistema. Sicer pa, kar zadeva evropskih najvišjih sodišč, tj. Evropskega sodišča za človekove pravice in Sodišča evropskih skupnosti, oba tribunala priznavata veljavo doktrine ustaljene sodne prakse.

4.4.4. Pomen sodne prakse v Republiki Sloveniji

Kot smo že zgoraj nakazali, v Sloveniji kot državi evropske kontinentalne pravne družine ne velja doktrina stare decisis glede veljave precedenčnega prava, kar bi pomenilo, da je precedens tudi formalni pravni vir (tako kot zakon), in posledično, da so nižja sodišča absolutno vezana na precedense višjih sodišč ter na svoje prejšnje precedense. Pri nas velja doktrina ustaljene sodne prakse, kar pomeni, da se mora neka sodna praksa najprej ustaliti (to nujno zahteva več odločb in ne le ene same), da prične imeti podobne učinke kot v anglo-ameriških pravnih sistemih.

Sicer pa se naša ustaljena sodna praksa razumljivo nanaša le na t. i. razlagalne precedense, ki pomenijo razlago splošnih pravnih aktov, ne pa na t. i. precedense common law, ki izvirno urejajo neko pravno področje, saj naš pravni sistem (še vedno) prvenstveno temelji na splošnih pravnih aktih.

V nadaljevanju tako prikazujemo tiste točke, kjer je naša doktrina ustaljene sodne prakse podobna doktrini stare decisis, ter tudi tiste vidike, kjer se obe doktrini pomembno razlikujeta. Najprej obravnavamo ustavni vidik vezanosti na ustaljeno sodno prakso, potem pa še zakonski vidik takšne vezanosti.

4.4.4.1. Ustavni vidik

Po 125. členu slovenske Ustave so sodniki pri opravljanju svoje sodniške funkcije vezani na Ustavo in zakon. To pomeni, da jih ne zavezuje le zakonski vidik upoštevanja precedenčnega prava oz. temu ustrezne doktrine ustaljene sodne prakse, temveč tudi ustavni vidik. Ker je v hierarhiji splošnih pravnih aktov Ustava nad zakonom, je ustavni vidik še toliko pomembnejši.

Ustavno sodišče je ob ustrezni razlagi določbe 22. člena (kot izraza splošnega načela enakosti pred zakonom) Ustave ugotovilo, da "pravica do enakega varstva pravic v postopku presega zgolj zahtevo po enakopravnem obravnavanju strank v enem postopku, zato morajo sodišča v različnih postopkih v enakih zadevah pravo uporabiti enako"(Up-121/96), pa tudi, da "iz pravice do enakega varstva pravic izhaja, da sodišče ne sme samovoljno oz. arbitrarno, torej brez razumne pravne obrazložitve, odstopiti od enotne in ustaljene sodne prakse" (Up-337/00). Ker gre v nasprotnem primeru za kršitev človekove pravice iz 22. člena Ustave (enako varstvo pravic), je to razlog za vložitev ustavne pritožbe na Ustavno sodišče.

Ustaljena sodna praksa – podobno kot doktrina stare decisis – tako pomeni, da sodišča bistvene primere obravnavajo enako in precedens upoštevajo, bistveno različne pa različno –

125

in precedensa ne upoštevajo (npr. Up-207/00 in Up-337/00). Pri tem vsak odklon od sodne prakse seveda ni neustaven, saj smo videli, da bi to onemogočilo pravni razvoj, kar je v smislu odstopa oz. spremembe sodne prakse značilnost tudi anglo-ameriških sistemov. V tej zvezi gre pri ugotavljanju, ali je šlo za kršitev 22. člena Ustave, predvsem za ugotavljanje, ali je odstop od sodne prakse primerno obrazložen. V tem smislu gre za ugotavljanje glede upoštevanja ustaljene sodne prakse v procesnem smislu, ne pa za jamstvo pravilne odločitve v materialnem smislu, tj. da sodišča niso upoštevala prejšnje odločitve v vsebinskem smislu. Če je sodišče samovoljno (arbitrarno), brez kvalificirane razumne pravne obrazložitve odločilo drugače, kot sicer odloča v drugih primerih oz. drugih pravno enakih zadevah, potem gre za kršitev 22. člena URS. Gre bolj za to, da sodišča sodne prakse sploh niso upoštevala oz. da so jo prezrla ter da niso navedla, zakaj takšne ustaljene prakse niso upoštevala. Če pa takšno prakso upoštevajo ter mislijo, da je napačna, in to tudi obrazložijo, potem se Ustavno sodišče ne bo spuščalo v takšno (vsebinsko oz. materialno) mnenje. Ob tem se zdi primerno, da sodnik, ki se odloči, da od sodne prakse odstopi, posebej in nadrobno obrazloži tudi razloge, zakaj argumenta precedensa v predmetni zadevi ni upošteval. Pravno argumentiranje namreč zahteva, da je treba vsak odstop od ustaljene sodne prakse posebej in nadrobno utemeljiti. Razumljivo je pri tem, da čim bolj je praksa ustaljena, težje bo breme za sodnika, ki odstopa, da to razumno utemelji. Iz stališč Ustavnega sodišča pa tudi izhaja, da je trditveno in dokazno breme za izkaz enotne sodne prakse na ustavnem pritožniku (Up-184/98). Za izkaz obstoja kršitve te pravice mora pritožnik izkazati troje: (1) da o nekem vprašanju že obstaja enotna sodna praksa, (2) da odločitev v njegovem istovrstnem primeru od te prakse odstopa in (3) da je ta odstop arbitraren, torej da sodišče zanj ni navedlo razumnih pravnih argumentov (Up-323/05).

Ustavno sodišče sicer redko razveljavi neko sodno odločitev, ker bi kršila ustaljeno sodno prakso (npr. Up-121/96), saj navadno pritožniki ne izkažejo obstoja ustaljene sodne prakse, bodisi da se sklicujejo na eno samo prejšno odločitev ali na ustaljeno sodno prakso nižjih sodišč, gre pa za presojo odločitve višjega sodišča, ali pa nemara sodišče razumno utemelji odstop od sodne prakse.

Nadalje je v odločbi št. Up–232/97 Ustavno sodišče ugotovilo neobrazložen odstop od sodne prakse, ker je sodišče v postopku zaradi motenja posesti v nasprotju s prevladujočo prakso pripisalo pomanjkanju tožničinega ekonomskega interesa absoluten pomen. Takšno ugotovitev je sprejelo Ustavno sodišče tudi v zadevi št. Up-297/96, ko je zahtevek za odkup stanovanja po Stanovanjskem zakonu zavrnilo z utemeljitvijo, da tožnik gradi hišo, ne da bi pri tem, kot je to storilo v drugih primerih, upoštevalo razloge iz 28. člena zakona. V zadevi št. Up-121/96 je Ustavno sodišče sklepa sodišč prve in druge stopnje o zavrženju predloga za izvršbo na podlagi verodostojne listine razveljavilo zato, ker je medtem v šestih drugih istovrstnih zadevah Vrhovno sodišče na podlagi zahteve za varstvo zakonitosti razveljavilo izpodbijane odločbe zaradi napačne uporabe materialnega prava. Po mnenju Ustavnega sodišča si je pritožnica z vložitvijo ustavne pritožbe zagotovila pravico do enakega varstva pravic. Ta pa bi bila kršena, če Ustavno sodišče izpodbijanih sklepov ne bi razveljavilo, saj bi odločitev odstopala od uveljavljene sodne prakse.

Ena izmed pomembnih razlik med doktrino stare decisis in doktrino ustaljene sodne prakse, iz katere izhajajo tudi temeljne slabosti slednje, je v tem, kdaj postane sodna praksa ustaljena. Po doktrini stare decisis je to že ena sama odloćitev višjega ali istega sodišča, po naši doktrini ustaljene sodne prakse pa se to zankrat še ne ve čisto točno. Z vprašanjem, koliko enakih sodnih odločb izkazuje enotnost in utečenost sodne prakse, se Ustavno sodišče doslej še ni izrecno ukvarjalo. Menilo je le, da ena ali dve priloženi sodni odločbi, v katerih je sodišče v istovrstnem primeru odločilo drugače, še ne izkazujeta utečene sodne prakse (glej npr. Up-287/98 in Up-281/00).

126

Tu se postavlja vprašanje, kako bo Ustavno sodišče konkretno odredilo meje med ustaljeno in neustaljeno sodno prakso. Seveda niso možne enotne (matematične formule) o tem, koliko enakih sodb že izkazuje ustaljenost sodne prakse. To je vsekakor odvisno tudi od množičnosti ali redkosti določenih vrst sporov oz. pravnih vprašanj, ki so postavljena pred sodišče.

Enotnost sodne prakse prav gotovo izkazuje obstoj (načelnega) pravnega mnenja Vrhovnega sodišča (ki je zadolženo za poenotenje sodne prakse) o določenem pravnem vprašanju (Up-404/01). Vendar je potrebna posebna previdnost pri ugotavljanju sodne prakse v primerih, kjer je odločanje sodišča neločljivo povezano z upoštevanjem okoliščin vsakega posebnega primera (npr. glede višine odškodnin) (Up-282/00).

Sicer pa je tudi na stranki odgovornost, da že v rednem sodnem postopku uveljavlja argument precedensa – torej, da se sklicuje na okoliščino, da o spornih pravnih vprašanjih že obstaja uveljavljena sodna praksa. Če bi na primer v pravdnem postopku že sodišče prve stopnje neobrazloženo odstopilo od uveljavljene sodne prakse, pa nato stranka v pritožbi tega ne bi uveljavljala, ter bi nato tudi Višje sodišče odločilo enako kot sodišče prve stopnje, nato stranka očitka o samovoljnem odstopu od sodne prakse ne bi mogla prvič uveljavljati šele v ustavni pritožbi. K temu sili procesna predpostavka izčrpanja pravnih sredstev po 51. členu Zakona o Ustavnem sodišču, ki govori tudi o materialni (tj. vsebinski) izčrpanosti pravnih sredstev. To pomeni, da bi se stranka v ustavni pritožbi lahko sklicevala na nedopustnost odstopa od uveljavljene sodne prakse le tedaj, če se je že predhodno na to sklicevala v pravnih sredstvih v okviru pravdnega postopka; razen če je do odstopa od ustaljene sodne prakse prišlo šele pred Vrhovnim sodiščem.

4.4.4.2. Zakonski vidik

Četudi je zaradi hierarhije pravnih aktov ustavni vidik pomembnejši od zakonskega, pa je treba vedeti, da je doktrina ustaljene sodne prakse veljala v rednem sodstvu, še preden je Ustavno sodišče sprejelo ustrezno razlago 22. člena Ustave. Ta doktrina je enostavno del naše pravne tradicije, saj je bilo po spoznanju, da pomeni razlaga zakona tudi ustvarjalno dejanje in ne le mehanične aplikacije zakona, kar naj bi počeli sodniki po francoski revoluciji, treba enakost pred zakonom in pravno varnost uveljaviti tudi na nivoju (sodniškega) odločanja. Zato je bilo treba najti nek ekvivalent anglo-ameriški doktrini stare decisis, vendar takšnega, ki ne bo dajal tako velike formalne teže odločitvam sodišč, ki je podobna zakonskim učinkom, kot so npr. precedensi anglo-ameriških sodišč.

Za razumevanje stanja precedenčne veljave naših sodišč in doktrine ustaljene sodne prakse je najprej pomemben 125. člen Ustave, ki določa, da so "sodniki pri opravljanju sodniške funkcije neodvisni. Vezani so na Ustavo in zakon." Po mnenju nekaterih to pomeni, da sodne odločbe slovenskih sodišč niso formalni vir – vsaj ne v tistem smislu, kot velja pri doktrini stare decisis. Na to nakazuje tudi dejstvo, da nižja sodišča niso vezana na pravni nazor višjih sodišč, pri čemer tudi drugi odstavek 11. člena Zakona o sodiščih (ZS) določa, da je sodnik pri uporabi prava neodvisen tudi v razmerju do sodišča višje stopnje, ki je v konkretni zadevi že izrazilo svoje pravno mnenje.

Četudi sodne odločbe ne veljajo kot formalni pravni vir (v strogem pomenu te besede), vendarle velja doktrina ustaljene sodne prakse.

Sicer pa nekateri menijo, da ima v primerjavi z doktrino stare decisis doktrina ustaljene sodne prakse lahko tudi prednosti, saj naj bi bil njen sistem bolj ekonomičen. Poleg tega naj bi bil takšen sistem tudi bolj prožen, saj se lažje in hitreje, zlasti pa tudi z iniciativo od spodaj odziva na spremembe v družbenem okolju. Od utečene in enotne sodne prakse naj bi lahko odstopilo vsako sodišče, ne da bi že s tem kršilo veljavno pravo. Ustavna zahteva je

127

le, da sodišče ob tem obrazloži, zakaj je odstopilo od utečene in enotne sodne prakse, in da poda razumne pravne razloge za lastno drugačno razlago (ustave ali) zakona. Po drugi strani naj bi bilo tudi zelo dvomljivo, ali je zares bolj napredno stališče, po katerem so nižja sodišča vezana na odločitve višjih sodišč kot na formalne pravne vire. Zlasti naj bi takšen sistem povečal moč sodstva. Tako naj ne bi šlo za povečano moč sodstva, ampak prej za povečano moč višjih sodišč, saj bi sodnikom nižje stopnje bistveno ožilo polje uporabe oz. razlage zakonov in drugih formalnih pravnih virov. S položajem sodstva v razmerju do drugih vej oblasti pa naj to ne bi imelo zveze.

Po naši zakonodaji (Zakon o sodiščih – ZS) je za poenotenje sodne prakse zadolženo Vrhovno sodišče. K temu ga zavezuje najprej določba 3. člena ZS. Ta se glasi: »Sodnik je pri opravljanju sodniške funkcije vezan na ustavo in zakon. V skladu z ustavo je vezan tudi na splošna načela mednarodnega prava in na ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe. Če se civilnopravna zadeva ne da rešiti na temelju veljavnih predpisov, upošteva sodnik predpise, ki urejajo podobne primere. Če je rešitev zadeve kljub temu pravno dvomljiva, odloči v skladu s splošnimi načeli pravnega reda v državi. Pri tem ravna v skladu s pravnim izročilom in z utrjenimi spoznanji pravne vede. Sodnik ravna vselej tako, kot bi imel pred seboj nedoločeno število primerov iste vrste. Sodniki morajo o pravicah in dolžnostih ter o obtožbah odločati brez nepotrebnega odlašanja, neodvisno in nepristransko.«

Nadalje 108. člen ZS določa, da Vrhovno sodišče vodi evidenco sodne prakse sodišč Republike Slovenije in spremlja sodno prakso meddržavnih sodišč. 109. člen ZS določa, da Vrhovno sodišče skrbi za enotno sodno prakso, ter da Vrhovno sodišče Republike Slovenije vsako leto javno objavi poročilo o delu Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v preteklem letu, v katerem oceni izvajanje sodne oblasti. Člen 110 ZS pa določa: »Občna seja Vrhovnega sodišča: 1. sprejema načelna pravna mnenja o vprašanjih, ki so pomembna za enotno uporabo zakonov; 2. sprejema pravna mnenja o vprašanjih sodne prakse; 3. odloča o pobudah za izdajo ali spremembo zakona; 4. sprejema letni razpored sodnikov; 5. določa način spremljanja sodne prakse na sodiščih; 6. opravlja druge zadeve iz pristojnosti Vrhovnega sodišča, če zakon tako določa. Pravna mnenja iz prejšnjega odstavka so obvezna za senate Vrhovnega sodišča in se lahko spremenijo samo na novi občni seji.«

Če se enotna sodna praksa niti pred Vrhovnim sodišče ne more oblikovati, je temu cilju namenjen institut pravnih mnenj. Obveznost pravnih mnenj (tako načelnih kot "navadnih" pravnih mnenj) omogoča, da jih je mogoče uveljaviti s pravnimi sredstvi pred rednimi sodišči in z ustavno pritožbo, če jih redno sodstvo ne bi upoštevalo. Omenili smo že, da po judikaturi Ustavnega sodišča obstoj pravnega mnenja Vrhovnega sodišča pomeni ustaljenost sodne prakse rednih sodišč. Vrhovno sodišče sicer zagotavlja enotno sodno prakso s sojenjem v posamičnih zadevah, s spremljanjem sodne prakse in informiranjem, s sprejemanjem (načelnih) pravnih mnenj, s pravnim informacijskim sistemom, ki omogoča spremljanje in usklajevanje sodne prakse, z izpisovanjem tipskih pisanj (sodnih odločb), ki se v enakih procesnih in dejanskih situacijah pojavljajo v velikem številu in ki vsebujejo identične podatke, in z izobraževanjem sodnikov.

K enotenju sodne prakse naj bi bila zavezana tudi višja sodišča, saj so zaradi omejenosti razpravljanja na Vrhovnem sodišču (tj. predvsem zaradi splošne omejenosti izrednih pravnih sredstev, o katerih Vrhovno sodišče največ odloča) odločbe višjih sodišč tiste, ki s svojo avtoriteto in močjo argumentov usmerjajo sodno prakso na prvostopenjskih sodiščih. Toda glavni problem pri tem naj bi bil predvsem v dostopnosti judikatov višjih sodišč, ki so v primerjavi z judikati Vrhovnega sodišča veliko manj dostopni. V elektronskih bazah, ki so trenutno najboljše zagotovilo za preglednost sodne prakse, so (zaenkrat) vsi judikati Vrhovnega sodišča in le izbrani judikati višjih sodišč, v tej zvezi pa je treba omeniti tudi neažurnost objave sodb višjih sodišč, kar v določeni meri pomeni neseznanjenost višjih

128

sodnikov in posledično onemogočanje popolnega poenotenja sodne prakse višjih sodišč. Zato je treba govoriti o relativno visoki stopnji neusklajenosti sodne prakse na višjih sodiščih v civilnih zadevah. Sicer pa naj bi višji sodniki z določenimi neformalnimi sredstvi vendar v določeni meri skrbeli za enotnost sodne prakse (s strokovnimi kolegiji, s pobudami Vrhovnemu sodišču za sprejem pravnih mnenj, z dodeljevanjem množičnih sporov enemu sodniku, z ustreznim oblikovanjem senatov, z medsebojno izmenjavo mnenj in z izobraževanjem sodnikov). Zato nekateri predlagajo, da bi tudi višji sodniki z namenom enotne uporabe prava uporabili instrument, analogen občni seji, ki ga ZS sicer predvideva le v zvezi z Vrhovnim sodiščem, ko mu nalaga skrb za enotno sodno prakso.

Poleg možnosti vložitve ustavne pritožbe zaradi kršenja ustaljene sodne prakse s strani rednih sodišč, institucionalne možnosti, ki jo ima Vrhovno sodišče za enotenje sodne prakse, in poskusov višjih sodišč v tej smeri, si bomo v nadaljevanju še pogledali, kakšne možnosti imajo stranke, da ugovarjajo kršitev ustaljene sodne prakse pred rednimi sodišči.

Najprej je seveda tu pritožba kot redno pravno sredstvo zoper odločbo sodišča prve stopnje. Seveda se bo morala stranka tu sklicevati na nepravilno in nezakonito sodno odločbo sodišča prve stopnje (npr. kršitev materialnega prava), ne pa na kršitev ustaljene sodne prakse kot posebnega pritožbenega razloga, kar pomeni, da bo uveljavljala kršitev ustaljene sodne prakse le posredno. Glej v zvezi s tem spodnji primer, kjer je sodišče menilo, da enotna (ustaljena) sodna praksa zavezuje sodnika k enaki uporabi materialnega prava v enakih oz. bistveno podobnih primerih, kar pomeni, da mora enako uporabiti oz. enako razlagati materialni predpis ali pa utemeljiti, zakaj je konkretni primer presodil drugače. Ta določa splošna in abstraktna pravila na ravni uporabe prava, drugače gre lahko za ugotovitev kršitve materialnega prava s strani višjega sodišča (npr. sodna praksa, da se odškodnine za nepremoženjsko škodo, obravnavane po OZ, določajo po razmerah v času sojenja, morebitna predplačila na račun take škode pa vrednostno ovrednotijo na čas odločanja; nadalje sodna praksa glede višine odškodnine v določenih primerih – primerljivost s primeri prizadetosti iste pravne dobrine).

Glede izrednih pravnih sredstev ZPP vsebuje institut dopuščene revizije, o kateri odloča Vrhovno sodišče. Tako 367a. člen ZPP določa: »Sodišče dopusti revizijo, če je od odločitve Vrhovnega sodišča mogoče pričakovati odločitev o pravnem vprašanju, ki je pomembno za zagotovitev pravne varnosti, enotne uporabe prava ali za razvoj prava prek sodne prakse. Sodišče dopusti revizijo zlasti v primerih: – če gre za pravno vprašanje, glede katerega odločitev sodišča druge stopnje odstopa od sodne prakse Vrhovnega sodišča, ali – če gre za pravno vprašanje, glede katerega sodne prakse Vrhovnega sodišča ni, še zlasti, če sodna praksa višjih sodišč ni enotna, ali – če gre za pravno vprašanje, glede katerega sodna praksa Vrhovnega sodišča ni enotna. O dopustitvi revizije odloči Vrhovno sodišče na podlagi predloga stranke za dopustitev revizije.«

V sistemu delovnega prava je tudi Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS) uvedel dopuščeno revizijo, ki jo je mogoče vložiti tudi, če gre za odstop od sodne prakse ali pa se ta še ni oblikovala. Tako se 32. člen (Dopuščena revizija) ZDSS-1 glasi: »(1) Sodišče dopusti revizijo: - če je od odločitve Vrhovnega sodišča mogoče pričakovati odločitev o pomembnem pravnem vprašanju, ali - če odločba sodišča druge stopnje odstopa od sodne prakse Vrhovnega sodišča glede pravnega vprašanja, ki je bistveno za odločitev, ali če v sodni praksi sodišč druge stopnje o tem pravnem vprašanju ni enotnosti, Vrhovno sodišče pa o tem še ni odločalo. (2) O tem, ali bo dopustilo revizijo, odloči sodišče druge stopnje s sklepom, ki je vsebovan v pravnomočni odločbi, s katero je odločilo o pritožbi. Vrhovno sodišče je vezano na sklep sodišča druge stopnje, s katerim revizijo dopusti ali ne dopusti, razen v primeru iz tretjega odstavka tega člena. (3) Zoper sklep, s katerim sodišče druge stopnje ne dopusti revizije, lahko stranka v 30 dneh vloži pritožbo iz razloga po drugi alinei prvega odstavka tega člena. V tem postopku se smiselno

129

uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek, o pritožbi zoper sklep sodišča prve stopnje. (4) Če v primeru iz prejšnjega odstavka Vrhovno sodišče pritožbi ugodi in dopusti revizijo, začne teči rok za vložitev revizije od vročitve tega sklepa stranki.«

4.4.5. Nosilni in postranski razlogi sodbe4.4.5.1. Splošno

Naj uvodoma poudarimo, da z nosilnimi in postranskimi razlogi sodne odločitve mislimo na rationes decidendi in obiter dicta. Izraz "nosilni razlogi" se nekako že uveljavlja v slovenskem pravnem izrazju, izraz "postranski razlogi" pa še nekako ne. Sicer pa gre za razlikovanje delov sodne odločitve, ki je tipično predvsem za anglo-ameriško pravo common law. Takšne metodologije razlikovanje namreč evropsko-kontinentalni pravni prostor, ki je tradicionalno bolj slonel na (kodificiranem) zakonskem pravu, v preteklosti ni poznal. Vsaj sistematično ne, četudi se ta v zadnjem času počasi uveljavlja z večjim porastom zanimanja evropskega kontinentalnega pravnega sistema za precedenčno pravo.

V nadaljevanju bomo tako naprej predstavili glavne elemente razlikovanja med obema vrstama razlogov, ki se pojavljajo v anglo-ameriškem pravu, v temeljih analizirali podobnosti in razlike med anglo-ameriškim in evropsko-kontinentalnim pravnim sistemom glede takšnega razlikovanja, na kratko analizirali slovensko situacijo glede obravnavane problematike, kasneje pa podali še nekaj razlogov za bolj dosledno razlikovanje med nosilnimi in postranskimi razlogi v evropskih kontinentalnih sodnih odločitvah. Za tem sledi še kratek vpogled v temeljno razumevanje pojava sodniških ločenih mnenj.

4.4.5.2. Anglo-ameriško pravo

Nosilnim razlogom (rationes decidendi), ki se v edninski varianti glasijo ratio decidendi, bi lahko preprosto rekli tudi upoštevni, bistveni oz. avtoritativni, obvezni elementi sodne odločitve, saj gre pravzaprav za mejo, ki jo moramo potegniti med temi in onimi, manj obveznimi elementi takšne odločitve. V ameriškem pravnem svetu jim pravijo tudi holding, v angleškem pa skrajšano rationes oz. ratio. V pravnem svetu common law so namreč sodišča po načelu stare decisis formalno vezana (t. i. binding authority) na nosilne razloge ustreznega prejšnjega primera. Nosilni razlog (torej ratio ali holding) pomeni odločitev sodišča v neki zadevi, torej odločitev o vprašanju, ki je bilo dejansko postavljeno sodišču v tej zadevi. Nosilni razlogi za sodniško odločitev se od ostalih razlogov razlikujejo v tem, da so nujni za takšno odločitev. Tu gre pravzaprav za sodbo, ki so ji dodana še bistvena dejstva primera. Takšna dejstva so preprosto vtkana v neko pravno stališče sodišča v nekem primeru. Gre torej za najpomembnejša dejstva in razloge za odločitev sodišča o teh dejstvih. Ko anglo-ameriški pravniki delajo izvlečke primerov, se torej vprašajo po pravnem vprašanju v tem primeru (issue), pri čemer nosilnim razlogom za odločitev torej pravijo rationes ali holding.

Pri ratio(nes) torej ne gre le za golo odločitev sodišča, ki bi se npr. nahajala le v izreku, temveč gre tudi za vse tiste razloge, upoštevajoč bistvena dejstva, ki so narekovali takšno odločitev. To lepo ilustira primer, v katerem je neko sodišče v svoji odločitvi zapisalo (s tipično dikcijo "we hold that"), da je dejstvo, da je toženčev pes lajal na tožnika, bilo dovolj za ugotovitev obstoja protipravnega odvzema prostosti. Če ne bi poznali konteksta in upoštevali še ostalih bistvenih dejstev primera, npr. da je bil tožnik zaprt v negibnem položaju v neki sobi in je tam pes lajal nanj, bi to lahko pomenilo, da gre za protipraven odvzem prostosti že, če pes laja na nekoga zunaj na ulici. Tu vidimo, da je treba upoštevati primer oz. obrazložitev v celoti in ne le tiste dele, kjer morda sodnik s tipičnim tonom ("I hold that"

130

itd.), češ da postavlja neko pravno pravilo oz. načelo, le nakazuje ali izvzema določene razloge celotne odločitve ali dela odločitve.

Drugi primer ratia nekega primera bi lahko bilo stališče sodišča, da "prodajalec ponuja potrošniku blago z njegovim reklamiranjem in določitvijo cene ter količine blaga" ali pa da "zapornik lahko izpodbija domnevo, da je ohranil svoje bivališče iz časa, preden je bil zaprt". Po drugi strani pa bi stališče sodišča, da "pogodba zahteva ponudbo in sprejem," nasprotno pomenilo splošno pravno načelo, ki so ga sodišča oblikovala skozi stoletja pravnih sporov, ne bi pa pomenilo nosilnih razlogov v konkretnem primeru. Sicer pa sodnik v nekem primeru lahko odloča o več pravnih vprašanjih. Takrat govorimo v množinski obliki o rationes.

Kot smo že zgoraj nakazali, je včasih nosilne razloge primera zelo težko razbrati, saj jih sodišče navadno ne pojasni izrecno, temveč jih je treba šele razbrati iz sodbe. Sicer pa so nadvse različna stališča o tem, kako to počnejo sodniki v praksi oz. teoretiki. To navadno počnejo razni komentatorji iz akademske sfere (npr. profesorji prava) ali pravni uredniki za potrebe objave primerov v zbirkah pravnih primerov (reports), kjer se takšni rationes pojavljalo kot uvodni oz. evidenčni stavki (headnotes) pred polnim besedilom nekega primera. Delo "luščenja" rationes iz obrazložitve sodbe pa lahko poleg sodečih sodnikov v sami obrazložitvi opravljajo tudi odvetniki ali pa sodniki v nekem bodočem primeru, ko se sklicujejo na prejšnjo odločitev.

Sicer pa si takrat, ko obrazložitev nima povsem jasno razločljivih rationes, lahko pri njihovem izluščenju v določenem primeru pomagamo bodisi (1) z vprašanjem, ki so ga stranke naslovile na sodišče v tem primeru, (2) z bistvenimi dejstvi tega primera, ali (3) s samim izrekom oz. odločitvijo sodišča v tem primeru. Takrat skušamo ugotoviti, zakaj je sodišče sprejelo takšno odločitev.

Številnim izjavam in stališčem sodišč, ki niso del odločitve oz. holding-a in tako niso obvezna za sodišča, ki v prihodnje odločajo o podobnem primeru, pravijo obiter dicta ali preprosto dicta (v ednini dictum).

Tu gre lahko za razna hipotetična razpravljanja sodišča. Takšno bi bilo v zvezi z gornjim primerom razpravljanje sodišča glede obstoja protipravnega odvzema prostosti v primeru, "če bi tožnika zadrževala v kotu sobe (namesto hudega psa) mačka". Takšno stališče namreč ne bi bilo del rationes, saj ne bi bilo bistveno dejstvo takšnega primera. Kot že rečeno, bi takšnim razlogom zaradi njihove postranske vloge pri odločitvi v konkretnem primeru lahko dejali "postranski" razlogi.

Takšna dicta v zvezi s hipotetičnim razpravljanjem o mački glede prejšnjega primera, kjer je dejansko šlo za psa, sama po sebi ne bi vezala sodnika v kasnejšem primeru – tudi takrat ne, ko bi moral odločati o primeru, kjer bi tožnika v podobnem položaju zadrževala nevarna, prhajoča mačka. Sicer pa dicta nimajo vedno nepomembne vloge. V kasnejših letih lahko postanejo včasih celo pomembnejša kot pa holding. V tem smislu so podobna tistim precedensom, ki nimajo formalne obveznosti, ampak le prepričevalno vlogo (t. i. persuasive authority). Če v neki odločbi sodniki izražajo holding z glagolom to hold, potem izražajo dicta navadno z glagoli to say, state, explain ali hypothesize (reči, navesti, pojasniti ali domnevati). Podobno prepričevalno vlogo za kasnejše primere imajo tudi ločena mnenja, ki jih obravnavamo kasneje.

Dicta so torej tista stališča sodišča, ki niso nujna za odločitev o nekem primeru in nanje sodišče v prihodnjem primeru ni formalno vezano. Gre torej za ugotovitve sodišča, ki so širše glede na dejstva primera, ali pa za ugotovitve, ki se tičejo vprašanja, ki ni bilo postavljeno v istem primeru. Sicer pa pravnim stališčem, ki jih odvetniki podrobno argumentirajo ter sodniki detajlno preučijo, ki pa v tehničnem smislu ne igrajo pomembne vloge pri določanju rezultata, včasih pravijo tudi judicial dicta.

131

Kot smo že zgoraj nakazali, je razlikovanje med rationes in dicta nemalokrat težavno. Je pa pomembno v smislu, da damo rationes pravi obseg zaradi njihove uporabe v prihodnjih primerih. Naj navedemo primer, kjer je mati doživela živčni zlom, ki je bil posledica njene prisotnosti ob prometni nesreči, v kateri je umrl njen otrok, in kjer je sodišče ugodilo njenemu odškodninskemu zahtevku zoper malomarnega voznika. Tu je sicer jasno, da bi ta ratio decidendi veljal tudi v primeru prihodnjega primera, kjer bi ob enakih ostalih dejstvih smrti otroka prisostoval njegov oče. Ni pa jasno, če bi ta isti nosilni razlog v smislu voznikove odškodninske odgovornosti veljal za bodoči primer, v katerem bi bil otrok poškodovan ali le ogrožen ali kjer tožnik ne bi bil otrokov sorodnik. Enako bi veljalo tudi glede žrtve, saj bi takšen holding gotovo "kril" tudi podobno nesrečo hčerke.

Največja nevarnost pri oblikovanju rationes oz. nosilnih razlogov se tako zdi zadeti bistvo odločitve v pravem obsegu. Tako pomeni oblikovanje preširokih rationes "prenapihnjenje" primera oz. dejstvo, da mu neupravičeno damo preveliko težo glede na dejansko odločitev sodišča. Po drugi strani pa pomenijo preozki rationes neupravičeno razvrednotenje neke sodniške odločitve.

Sicer pa sta zahteva po strožji formalni in hierarhični vezanosti sodišč s prejšnjimi vzročnimi primeri (strožje pojmovanje doktrine stare decisis) in z njo povezana zahteva po ločevanju med obveznimi in neobveznimi deli vzorčne odločitve izraza šole pravnega pozitivizma 19. stoletja in njenih odmevov v Veliki Britaniji. Ta je zahtevala, da je sodniško pravo oz. sodniško ustvarjanje prava podrejeno zakonskemu oz., če ne gre drugače (npr. v primeru pravnih praznin), vsaj zreducirano na minimum. Prej so bila sodišča vezana s prejšnjimi primeri le v tem, da so iz takšnega primera razbrala neko pravno pravilo ali načelo, ki je bdelo v ozadju. Poslej pa je bilo treba glavne razloge za odločitev izrecno zapisati oz. ugotoviti. To je pomenilo določeno nezaupanje v delovanje sodišč in je pomenilo njihovo omejevanje v smeri večje doslednosti oz. enakosti odločanja.

Obstoj razlikovanja med rationes decidendi in obiter dicta kot ločevanje med "razlogom oz. duhom primera" in "črko" posameznega vzorčnega primera so sicer ugotavljali že prej. Kasneje pa so takšno razlikovanje udejanjali tudi v praksi. Takšno stališče je sodišče zavzelo v primeru Fisher proti Prince (1762). Tako je leta 1869 John Austin v svojih pravoznanstvenih predavanjih imenoval rationes decidendi splošne razloge ali načela sodniške odločitve. Kasneje pa so jih različni avtorji imenovali "temeljna načela odločitve", ki imajo avtoritativni element, ali pa "načela odločitve", ki so nujna za posamezen primer in brez katerih ne bi bilo takšne odločitve.

4.4.5.3. Evropsko-kontinentalno pravo

Zdaj pa si poglejmo, kako je z ločevanjem med nosilnimi in postranskimi razlogi v sodniških odločitvah v evropsko-kontinentalnem prostoru in tako tudi v Sloveniji.

Izven anglo-ameriškega pravnega sveta nima sistematično ločevanje med nosilnimi in postranskimi razlogi nobenega smisla, če gre za ureditev, kjer prejšnji primeri nimajo prav nikakršne formalne vezanosti. To je bilo sicer praviloma tradicionalno, doktrini stare decisis izrazito nenaklonjeno stališče na evropskem kontinentu. Ta je po znanih dogodkih iz časov francoske revolucije videl legitimnost sojenja v sodnikovi bolj ali manj avtomatični odslikavi zakonodajalčeva volje, sodniška ustvarjalnost pa je v takšnih pogojih (v formalnem smislu) le stežka prihajala do izraza.

Sicer pa se dandanes slika preteklosti spreminja v prid večji vezanosti sodišč s prejšnjimi vzorčnimi primeri. V tej zvezi se zdi tudi trend naraščanja razlikovanja med nosilnimi in postranskimi razlogi. Za to se zdita odločilna predvsem dva dejavnika. Najprej imajo za to velike zasluge ustavna sodišča, ki so se pod vplivom ameriškega

132

konstitucionalizma na evropsko-kontinentalnem področju razmahnila še posebej po drugi svetovni vojni. V tem okviru je še posebej pomembna njihova ustvarjalna razlaga sicer skopih ustavnih odločb, ki obenem pomeni tudi večjo afirmacijo precedenčnega prava. Tu je prednjačilo in še vedno prednjači predvsem nemško Zvezno ustavno sodišče. Ustavna sodišča so na splošno naklonjena razlikovanju med nosilnimi in postranskimi razlogi. To navsezadnje izhaja iz narave njihovih odločb, ki poleg večje formalne vezanosti od sodb rednih sodišč že s samim svojim obstojem prinašajo ločevanje med obveznimi in neobveznimi elementi (npr. obstoj ločenih mnenj).

Veliko vlogo pri afirmaciji precedenčnega prava v evropsko-kontinentalnem pravnem prostoru pa sta odigrali evropski sodišči v Strasbourgu (ESČP) in Luksemburgu (SES), ki sta v nekem smislu tudi sodišči ustavne narave. Njun stil sodb je zaradi sodelovanja nekaterih anglo-ameriških držav, kot npr. Velike Britanije in Irske, nekako vmesen med anglo-ameriškim in evropsko-kontinentalnim stilom. Tako npr. ESČP občasno razlikuje med rationes in dicta ter občasno analizira nosilne razloge nekega prejšnjega primera. Sicer pa, ko citira nek primer v podporo svoji odločitvi, ga v "kontinentalnem" stilu navadno citira le z imenom oz. številko, ne da bi navajalo dejstev ali nosilnih razlogov takšnega primera. Kar pa zadeva SES, so njegove odločitve zelo pomembne za izgradnjo institucionalnega sistema EU. Sicer pa SES izrecno ne razlikuje med rationes in dicta. Glede sklicevanja na prejšnje primere pa je dokaj nedosledno in nesistematično. V preteklosti včasih sploh ni navedlo, da odstopa od sodne prakse, oz. ni navedlo prejšnjega primera, od katerega se je konkretna odločitev razlikovala. Slika pa se v zadnjem času izboljšuje.

Na nivoju rednega sodstva je na evropskem kontinentu vloga precedenčnih odločitev še vedno manjša kot na področju ustavnega prava. Sicer pa ima ustavno sodstvo določene učinke na redna sodišča, saj postajajo ustavnopravni precedensi vedno bolj pomembni v praksi teh sodišč, kajti področja ustavne interpretacije se nenehno širijo. Tako izrecnega razlikovanja med rationes in dicta pri rednih sodiščih pravzaprav ni, razen kolikor se to da implicitno razbrati iz same odločbe, ko denimo pogledamo samo odločitev v izreku in nato poiščemo glavne razloge za takšno odločitev. Vprašanje pa se zastavlja, koliko utegne razlikovanje med nosilnimi in postranskimi razlogi s strani ustavnih sodišč imeti v prihodnosti učinke tudi na redna sodišča.

Kako je na splošno z razlikovanjem med rationes in dicta na evropskem kontinentu? Ker v večini primerov seveda ne gre za formalno vezanost s prejšnjimi vzorčnimi primeri in tudi ločevanje med nosilnimi in postranskimi razlogi ni dosledno oz. sistematično, lahko govorimo le o funkcionalni podobnosti z anglo-ameriškim pravnim sistemom. Takšna podobnost izhaja predvsem iz dejstva, da igra tudi v kontinentalni pravni družini sodna praksa podobno vlogo kot formalni precedenčni sistem v anglo-ameriški družini. Še zdaleč pa razlikovanje med nosilnimi in postranskimi razlogi sodnih odločitev ni tako dosledno in sistematično na evropskem kontinentu, tako da lahko tudi glede tega ugotovimo šibkejšo normativno moč. To seveda velja tudi za doktrino ustaljene sodne prakse v primerjavi z doktrino stare decisis.

Sicer pa razlike med obema sistemoma (v prid anglo-ameriškemu bolj doslednemu razlikovanju) izhajajo iz dejstva, da razen odločb ustavnih sodišč in delno vrhovnih sodišč sodbe nižjih sodišč niti niso objavljene, tako da jih je težko spremljati, kaj šele ugotavljati razlikovanje med rationes in dicta. Razlike pa so tudi v tem, da na Kontinentu navadno ne gre za sistematična sklicevanja na upoštevne prejšnje odločitve, kot tudi ne gre za podrobno analizo podobnosti oz. razlik med obravnavanim in prejšnjim primerom, kar zadeva upoštevnih dejstev. Razen občasno in v posebej pomembnih primerih je trenutna praksa sodišč npr. v Italiji, Španiji, Nemčiji, na Poljskem ter na sodiščih EU takšna, da ta le citirajo precedens ali serijo precedensov kot podporno gradivo, ne da bi jih obravnavala posamično ter analitično v smislu primerjave med precedenčnim primerom in konkretnim primerom, o

133

katerem sodišče odloča. Gre le za citacije, ne da bi se o teh primerih širše razpravljalo. Nesistematičnost ter nedoslednost sklicevanja na prejšnje primere in ob tem seveda tudi odsotnost analize nosilnih in postranskih razlogov vzorčne odločitve na evropskem kontinentu se odraža tudi v t. i. oportunosti sklicevanja ali, preprosto povedano, sklicevanja le takrat, ko je to sodišču v korist, ko pa mu ni, pa sklicevanje opušča.

Če bi naredili splošen prerez skozi prakso evropskih kontinentalnih sodišč, bi lahko ugotovili tri temeljne modele glede razlikovanja med rationes in dicta. Najmanj je temu naklonjen francoski model, ki razlikovanja v glavnem ne omenja na nobeni stopnji. Vmes je nemški model, ki pri ustavnem sodstvu pozna izrecno razlikovanje, na nivoju rednega sodstva pa ne. Razlikovanju med nosilnimi in postranskimi razlogi v sodbah pa je najbolj naklonjen skandinavski model, ki je tako ali tako od evropskih pravnih sistemov najbližji precedenčnemu sistemu common law.

4.4.5.4. Pravo Republike Slovenije

Če primerjamo zgoraj omenjene ugotovitve glede evropske-kontinentalne pravne družine, lahko ugotovimo, da bi Slovenija nekako spadala v vmesno skupino, blizu nemškemu modelu, pri čemer ustavno sodstvo načeloma pozna razlikovanje med rationes in dicta ter ga včasih tudi izrecno omenja, redno sodstvo pa v glavnem ne.

V tem smislu je ustavno sodstvo nekako v privilegiranem položaju že zaradi samega institucionalnega položaja ter narave svojih odločitev. Večje razlikovanje med rationes in dicta gotovo omogoča sistematično objavljanje odločb Ustavnega sodišča, kjer lahko ločujemo med nosilnimi in postranskimi razlogi odločitve. K takšnemu ločevanju veliko prispevajo tudi evidenčni stavki (v tujini jim pravijo headnotes ali Leitsätze), ki jih redno oblikuje sodišče samo in kjer predstavi nosilne razloge za svoje odločitve. Takšen evidenčni stavek je torej v luči izreka v bistvu esenca neke odločitve, kar bi lahko imeli za neke vrste rationes, torej "črko" primera. Za takšno razlikovanje se torej zdi bistvena skrbna izdelava evidenčnega stavka. Meje in navdih za to pa bržkone predstavljajo meje izreka, torej same odločitve.

Ker pa gre le za funkcionalno podobnost z anglo-ameriškim ločevanjem med takšnimi razlogi, leti kritika predvsem na nesistematičnost in nedoslednost glede uporabe razlikovanja pri sklicevanju v prihodnjih primerih. Ustavno sodišče vse preveč le citira številke primerov v podporo, pri tem pa vse premalo sistematično analizira rationes prejšnjega primera in jih primerja s tistimi iz primera, o katerem odloča. Tu je sicer bolj dosledno, ko npr. odstopa od sodne prakse. Sila nerodno pa se zdi sklicevanje na pravno stališče iz zadnjih odločb, ki le ponavljajo takšno stališče izpred let, kar meče slabo luč na kontinuiteto odločanja. V anglo-ameriškem svetu namreč sodišče ponavlja tisto prvo odločitev o nekem pravnem vprašanju vse dotlej, dokler ne odstopi od takšne prakse.

Tudi Vrhovno sodišče RS v tem primeru nekoliko odstopa od ostalega rednega sodstva. Razlog za to je v sprejemanju pravnih mnenj in načelnih pravnih mnenj in izdelavi jeder odločitev. Vprašanje pa je, koliko je takšno početje sistematično oz. do kolikšne mere Vrhovno sodišče sploh dosledno skrbi za evidenco sodne prakse sodišč oz. enotnost celotne sodne prakse. Nižje, ko gremo v sodni hierarhiji, manj ugodna je slika, saj tudi sodbe nižjih sodišč niti objavljene niso, kje da bi lahko iz njih še izluščili razlikovanje med rationes in dicta.

Sicer pa bi neupoštevanje razlikovanja med rationes in dicta lahko pomenilo kršitev 22. člena URS (Enako varstvo pravic) glede nerazumnega odstopa od ustaljene sodne prakse.

134

4.4.6. Ločena mnenja

Že zgoraj smo omenili, da je glede pravnih učinkov status ločenih mnenj podoben dicta. Če tudi pri ločenih mnenjih (v angl. separate opinions) nadaljujemo s primerjalnopravno analizo, naj omenimo, da je bila tudi prisotnost takšnih mnenj v anglo-ameriškem in njihova odsotnost v evropskem kontinentalnem pravnem sistemu ena izmed glavnih tradicionalnih razlik med tema dvema pravnima družinama. Dejstvo pa je, da se danes tudi ta slika spreminja, o čemer več v nadaljevanju. Zaenkrat raje poglejmo najprej v zibelko ločenih mnenj.

V Angliji se ločena mnenja pojavljajo tradicionalno na vseh angleških pritožbenih sodiščih (na nižjih stopnjah sodijo navadno sodniki posamezniki), pri čemer vsak sodnik izrazi svoje mnenje (lat. seriatim). V ZDA pa so z odklonilnimi mnenji pričeli tedaj, ko je sodnik Marshall namesto mnenj seriatim na Vrhovnem sodišču uvedel prakso izdajanja enotnega večinskega mnenja, ki ga napiše en sodnik.

Sicer pa je znano, da gre lahko za odklonilna ločena mnenja (dissenting opinions), ki pomenijo nestrinjanje z rezultatom odločitve, ter pritrdilna ločena mnenja (concurring opinions), ki pomenijo strinjanje z odločitvijo, ne pa tudi z razlogi odločitve. Funkciji odklonilnih mnenj sta tako npr. lahko v tem, da sodnik bodisi (a) izrazi svoje mnenje in kritizira večinsko odločitev, pri čemer je takšno mnenje rezultat notranjega "boja" med sodniki, ali (b) želi doseči zunanje učinke s tem, da vpliva na razumevanje nižjih sodišč, spodbuja zakonodajalca, da ustrezno reagira, ali vpliva na bodoče delovanje samega sodišča. Po drugi strani pa je funkcija pritrdilnih ločenih mnenj poleg izražanja mnenj posameznih sodnikov v glavnem tudi v tem, da skušajo v vidu reakcij na samo odločitev oz. v vidu uporabe odločbe s strani nižjega sodišča svojo odločitev še bolj jasno razložiti, jo okrepiti ter prispevati k razvoju pravne doktrine. To velja še posebej takrat, ko je večinsko mnenje nejasno.

Sicer pa je do razmaha odklonilnih in pritrdilnih ločenih mnenj v ameriškem Vrhovnem sodišču prišlo v kasnejšem času, tako da danes lahko ugotovimo, da je delež soglasnih odločitev sila majhen. To izhaja iz dejstva, da danes to sodišče obravnava predvsem t. i. težke primere, v katerih nujno prihaja do nesoglasij med sodniki. V preteklosti to sodišče ni imelo tako širokih pristojnosti glede izbire primerov (danes namreč izbira le primere, pomembne za pravni razvoj), tako da je obravnavalo več lažjih primerov, pri katerih je bilo veliko več enotnih odločitev.

Četudi so po mnenju nekdanjega predsednika Vrhovnega sodišča Hughesa odklonilna ločena menja izraz demokratičnega odločanja za razliko od popolne "soglasnosti in jasnosti" v avtokraciji in predstavljajo širši "duh primera", ki je še kako lahko pomemben za prihodnje odločanje, pomenijo takšna mnenja po drugi strani nevarnost manjšanja avtoritete sodnih odločb. Porast pritrdilnih ločenih mnenj pa prinaša nevarnost, da je vse manj večinskih mnenj (t. i. množinska mnenja (plurality opinions), kjer mnenje sodišča nima večine). To pa lahko zmanjšuje jasnost precedenčnih stališč.

Če se vrnemo k primerjavi s kontinentalnim sistemom, naj omenimo že znano dejstvo, da se je v tem tipu pravnega sistema pisanje ločenih mnenj pričelo s pojavom ustavnih sodišč, redna sodišča pa v glavnem tega še vedno ne počnejo. Izjema glede na ta splošni pristop je npr. v tem, da so v Španiji po vzoru ustavnega sodišča uvedli ločena mnenja tudi v rednem sodstvu. V Franciji ter Italiji pa se takšna mnenja ne pojavljajo niti na ustavnem nivoju. Sicer pa najbrž zaradi želje po enotnosti z ostalim evropskim kontinentalnim okoljem tudi sodniki Evropskega sodišča v Luksemburgu ne pišejo ločenih mnenj, takšno funkcijo pa ima po mnenju nekaterih lahko mnenje generalnega pravobranilca (advocate general), ko sodišče odloči drugače.

135

Menimo, da bi kljub določenim, zgoraj omenjenim stranskim učinkom, ki bi jih prinesla uvedba ločenih mnenj tudi na nivoju kontinentalnih rednih (vsaj najvišjih) sodišč, takšna izrecno zapisana, od same odločitve drugačna mnenja več prispevala k preglednosti ter demokratičnosti sodnega odločanja. To bi še posebej veljalo danes, ko smo tudi na Kontinentu ugotovili, da je sodniško odločanje v bistvu vrednotenje, to je predvsem ustvarjalno dejanje.

4.4.7. Uporaba precedenčnih odločitev v praksi4.4.7.1. Splošno

Evropsko-kontinentalne pravne sisteme torej vse bolj zaznamuje uporaba precedensov (tj. prejšnjih vzorčnih primerov). Če je bil za naše pravno okolje kot del zgoraj omenjenega pravnega sveta dolga leta osrednji pravni vir zakon, postajajo (še posebej) sodni precedensi tudi za nas vedno bolj pomembni in jih pravniki v praksi vse bolj uporabljajo. To je pri nas tako tudi zavoljo nove vloge Ustave v našem pravnem sistemu in tudi zaradi ustavnosodne razlage 22. čl. Ustave (Enako varstvo pravic), ki zavezuje k enaki uporabi (razlagi) prava, ko gre za enake primere. V ZDA kot eni izmed izvornih dežel precedenčnega prava pa štejejo doktrino stare decisis, ki ureja formalno veljavo prejšnih vzročnih odločitev, za sestavni del vladavine prava (rule of law), kar bi pri nas pomenilo načelo pravne države iz 2. člena URS.

Toda v tej zvezi se lahko vprašamo, ali precedense v kontinentalnem okolju sploh uporabljamo na način, ki je že stoletja poznan in ustaljen v zibelkah precedenčnega prava: namreč v državah, kjer se je uveljavilo anglo-ameriško pravo common law. Ali pa jih nemara uporabljamo tako svobodno, da se njihova prava vrednost in pomen lahko izgubita oz. se ne uveljavita v potrebni meri? Tudi v evropskih kontinentalnih pravnih sistemih so pred časom prišli do spoznanja, da je pravne predpise treba razlagati na enak način, kar je rodilo doktrino o ustaljeni sodni praksi. Toda ta je le na pol poti do dosledne uporabe precedensov v smislu njihove veljave kot formalnega pravnega vira (doktrina stare decisis). Ko se kontinentalna sodišča sklicujejo na ustaljeno sodno prakso, se sklicujejo bolj na vsebino takšne prakse, ne pa na posamezne, točno določene primere, ko je bila neka sodna praksa oblikovana. Pravzaprav pa se za razliko od prava common law, kot smo videli že zgoraj, niti ne ve natančno, kdaj se takšna praksa ustali. Posledica tega je bolj svobodno uporabljanje enotne sodne prakse in s tem večja svoboda sodišč, a s tem tudi povezani problemi: manjša pravna enakost, manjša pravna varnost ter tudi večja obremenitev sodišč zaradi pogostega ponovnega odločanja v identičnih stvareh.

Resda kontinentalna sodišča večinoma sledijo ustaljeni sodni praksi, a vendar menimo, da je še dovolj manevrskega prostora v tistih podrobnostih, ki tičijo med diskrepanco glede domače doktrine ustaljene sodne prakse in doktrine stare decisis. V domači pravni literaturi pravzaprav manjka obširnejših (splošnejših) zapisov o pomenu precedenčnega prava, da bi se pravna kultura njihovega bolj doslednega uporabljanja pričela ustrezno razvijati. Še manj pa je praktičnih analiz oz. predstavitev glede njihove ustrezne rabe.

Eno izmed takšnih razlikovanj v "podrobnostih" med omenjenima doktrinama bi radi prikazali v tem poglavju, kjer se ne spuščamo v nadaljnje vsebinske razlike med precedensom kot formalnim pravnim virom in doktrino ustaljene sodne prakse, saj nas bolj zanima praktična uporaba prejšnjih vzročnih primerov. Namen pričujočega poglavja je tako vsaj delno zapolniti to pomanjkanje – torej, kako precedense praktično uporabljati v praksi oz. na kaj moramo biti pri tem pazljivi. Prispevek je zasnovan na učbeniškem prikazu rabe precedensov v ameriškem pravu, ki pa je dodatno obogaten z določeno teoretično in praktično refleksijo oz. opažanji glede na pomen precedenčnega prava v našem sistemu. Poleg tega je

136

splošnejšim razmišljanjem dodana tudi praktična analiza določenih rab v tujem in domačem prostoru.

4.4.7.2. Metodologija uporabe precedensa: analogija

Gotovo je znano, da za razliko od uporabe zakonskih določb v praksi, ki temeljijo na deduktivnem sklepanju, precedense uporabljamo na podlagi analognega sklepanja.

Na podlagi doktrine o formalni veljavi precedenčnega prava sodniki odločajo o primerih v skladu z načeli, ki so bila oblikovana v prejšnjih podobnih primerih. Pravnik, ki se v takšnem smislu ukvarja z nekim pravnim problemom, mora tako poiskati takšne prejšnje primere in analizirati njihov učinek na odločitev o problemu, s katerim se ukvarja. Tako pravniki v tem smislu nenehno primerjajo med seboj primere ter sklepajo na podlagi analogije oziroma iščejo razlike med temi primeri. S primerjavo med aktualnim problemom in že rešenimi primeri pravniki oz. sodniki ugotavljajo, kako se odločitve v prejšnjih primerih nanašajo na nov problem. Če so si primeri podobni v pomembnih vidikih, kot so to npr. upoštevna dejstva primera, jih je potem šteti za analogne in mora biti tako podoben tudi način njihove rešitve. Primeri so tako analogni, če so si podobni v elementih, ki so pomembni za njihov razplet, in če razlike med njimi niso tako velike, da bi zanikale analogijo.

Dejstva niso edini element, ki je pomemben za ugotavljanje analogije med enim in drugim primerom. Pravna vprašanja, s katerimi se je sodišče ukvarjalo v prejšnjih primerih, morajo biti prav tako pomembna za pravno vprašanje, s katerim se ukvarjamo v nekem aktualnem primeru. Seveda bi v nekem prihodnjem identičnem primeru lahko prišla v poštev tudi obrazložitev sodišča iz precedenčnega primera.

Toda če sklepamo, da sta primera različna med seboj in da odločitev iz precedenčnega primera ne more veljati za rešitev aktualnega primera, tedaj v bistvu razlikujemo med primeri. Če razlikujemo prejšnji (precedenčni) primer od aktualnega, se s tem izognemo njegovim učinkom na aktualni primer in s tem posredno omejujemo njegovo uporabo v prihodnjih primerih. Pri tem lahko razlikujemo med primeroma na način, da ugotovimo, da razlike glede dejstev terjajo od sodišča, da uporabi različno oz. drugo pravilo. Lahko pa sklepamo, da bi sicer moralo veljati isto pravilo, toda (različna) dejstva našega primera zahtevajo drugačno odločitev. Pri tem je treba paziti, da ne razločujemo med primeri preveč lahko oz. enostavno. V naravi stvari je, da bo vsak primer od drugega različen. A razlikovalna dejstva med primeri morajo biti bistvena oz. pomembna.

S primerjavo in razlikovanjem aktualnega pravnega problema s tistim iz precedensa bomo tako lahko ugotavljali, kako pravila iz takšnih primerov ustrezajo našemu primeru. To naj bi nam omogočilo, da lahko predvidevamo morebitni izid našega primera. Ko sklepamo na podlagi analogije, lahko ponujamo le verjeten dokaz za svoje sklepanje, ne pa gotovosti.

Toda četudi ugotavljanje analogij ter razlikovanje zvenita kot mehanična procesa, gre (tudi) pri tovrstni pravni analizi redko za mehanični proces. Pravo seveda tudi v tem vidiku ni matematika ali naravoslovna znanost, ki bi dovoljevala eksperiment, ampak gre še posebej za proces vrednotenja (in argumentacije). Tako je tudi primerjanje podobnosti in ugotavljanje razlik med primeri v bistvu ustvarjalni proces.

Za ponazoritev, kako naj poteka takšna analogija, lahko uporabim naslednji hipotetični primer. Denimo, da skušamo ugotoviti v primeru, ali bi dejstvo, da je oseba A zadrževala osebo B v kotu neke sobe s pomočjo nevarnega psa pomenilo kaznivo dejanje Protipravnega odvzema prostosti po 133. členu Kazenskega zakonika (KZ-1), ki se glasi: »(1) Kdor koga protipravno zapre, ima zaprtega ali mu kako drugače omeji svobodo gibanja, se kaznuje z zaporom do enega leta. (2) Če stori dejanje iz prejšnjega odstavka uradna oseba z zlorabo svojega položaja ali svojih pravic, se kaznuje z zaporom do treh let. (3) Poskus

137

dejanja iz prvega odstavka tega člena je kazniv. (4) Kdor komu protipravno odvzame prostost za več kot teden dni ali če to stori na grozovit način, se kaznuje z zaporom od treh mesecev do petih let.« Pri tem bi iskali podobnost ali analogijo z neko prejšnjo razlago 143. člena KZ, npr. ko bi sodišče v nekem prejšnjem primeru ugotovilo, da je A-jevo zadrževanje osebe B v kotu neke sobo s pomočjo pištole pomenilo takšen protipraven odvzem prostosti po 143. členu KZ.

Diagram: Ugotavljanje analogije med precedenčnim in aktualnim pravnim primerom

Bistveno podobnost med obema primeroma bi morali najti v tem, da bi primerjali nevarnega psa s pištolo – ali gre za bistveno podobno silo, ki je delovala na osebo B v primerunevarnega psa kot v primeru pištole. Takšno (bistveno) podobnost oz. analogijo bi našli, če bi ugotovili, da sta tako nevaren pes kot pištola nevarna za življenje žrtve in da je njuna sila pravzaprav bistveno podobna. V takšnem primeru bi se bistveni lastnosti dveh primerov našli v preseku.

A zadrževal B-ja v kotu sobe s pištolo = protiprav. odv. prostosti

A zadrževal B-ja v kotu sobe z nevarnim psom=??? protipr. odvzem prostosti

138

Diagram: Ugotovitev preseka med precedenčnim in aktualnim pravnim primerom

Seveda takšne analogije s precedenčnim primerom ne bi mogli ugotoviti v primeru ugotavljanja protipravnega odvzema prostosti, če bi npr. osebo B zadrževala v kotu sobe oseba A s pomočjo ("navadne", še posebej ne-divje) mačke, kar bi težko označili za življenju nevarno silo.

4.4.7.3. Razsežnosti uporabe precedensa v praksi

Ko preučujemo nek precedenčni primer sam za sebe, se v bistvu osredotočimo na to, v kolikšni meri so (1) dejstva takšnega primera upoštevna za pravno vprašanje v takšnem primeru in za razloge za odločitev sodišča v tem primeru. Toda ko ugotavljamo razmerje med precedenčnim primerom in nekim kasnejšim primerom, gledamo na dejstva nekoliko drugače. Skušamo namreč ugotoviti, ali so dejstva v obeh primerih bistveno podobna (tj. analogna) ali različna.

Tako je npr. po ameriškem pravu eden izmed elementov odškodnine za namerno povzročitev duševnih bolečin toženčevo nezaslišano (outrageous) ravnanje. V tej zvezi bi npr. morali ovrednotiti, ali je bilo takšno ravnanje nekega upnika, ki je dnevno klical dolžnika, in to v trajanju kar treh mesecev, da bi od njega izterjal dolg. Morda bi se zgodilo, da glede tega v upoštevni sodni praksi ne bi našli precedenčnega primera ravno s takšno vsebino, a bi npr. našli primer ravnanja, ko je upnik dnevno pisal pisma dolžniku in sicer tudi v trajanju treh mesecev. V tem drugem primeru je npr. sodišče odločilo, da takšno upnikovo ravnanje ni bilo nezaslišano, saj da lahko upnik uporablja razumna sredstva za izterjavo dolga in da pisma ustrezajo takšni kategoriji.

V tej zvezi lahko ugotovimo, da sta si primera podobna, kajti tri mesece dnevnih telefonskih klicev je gotovo podobna situacija kot tri mesece vsakodnevnega pošiljanja pisem.

konkretni primerNEVAREN PES

precedenčni primerPIŠTOLA

zadrževanje z nevarno silo =PROTIPRAVENODVZEMPROSTOSTI

139

V obeh primerih gre za nepretrgano pošiljanje sporočil v nekem daljšem časovnem obdobju s strani zunanjega vira. Tako se lahko odločimo, da gre za analogna primera, katerih tudi rezultat mora biti podoben. Na podlagi takšnega razlogovanja vedenje upnika ne bi šteli za nezaslišano.

Po drugi strani bi lahko menili, da sta primera različna, češ da so telefonski pogovori veliko bolj vsiljivi kot sporočila po pošti. Ali pa bi lahko razlikovali med primeroma, kjer bi šlo za drugačnost bistvenih dejstev – če npr. stranka pravzaprav ni dolgovala ničesar. Na podlagi te okoliščine ne bi šlo za precedenčni primer, saj je obrazložitev sodišča temeljila na obstoju dolga.

Pri tem ni treba, da so dejstva enega primera povsem identična dejstvom drugega primera, da bi bila primera analogna. Določen primer je lahko precedenčni za naš problem, če so dejstva podobna glede na določene splošne klasifikacije. Relativna pogajalska moč pogodbene stranke je npr. dejstvo, ki ga bodo upoštevala sodišča, ko bodo odločala, ali je pogodba nepoštena in tako neizvršljiva. Tako je moč napraviti analogijo med primerom, v katerem je lastnik male bencinske črpalke, ki je posloval z družbo EXXON, trdil, da je pogodba nepravična, in primerom, v kateri je potrošnik posloval z družbo General Motors in trdil, da je pogodba nepravična. Tako lastnik male črpalke kot potrošnik bi ustrezala splošni klasifikaciji občutljivih kupcev v šibki pogajalski poziciji. Tako lahko tudi pravilo za avtomobile prav tako velja za motorne sani ali motorje, kajti v vseh primerih gre za motorna vozila.

Pri uporabi precedenčnih primerov moramo najprej določiti, katera dejstva so upoštevna za pravno vprašanje, o katerem mora odločiti sodnik, in za razloge za njegovo odločitev.

Pri določanju, ali je nek precedens pomemben za konkretni primer, mora biti (2) pravno vprašanje iz precedenčnega primera bistveno podobno oz. enako tistemu iz konkretnega primera. Toda včasih lahko neko vprašanje iz precedenčnega primera oblikujemo širše, tako da prikažemo njegovo pomembnost za konkretni primer. Denimo, da je v precedenčnem primeru (Jones proti Hadicanu, 552 F.2d 249 (8th Cir. 1977) bil namen zapornika, da menja svoje stalno prebivališče iz časa, ko so ga zaprli, za kraj, kjer se nahaja zapor, zato da bi mu namesto lokalnega sodilo zvezno sodišče (domneva sicer velja, da v takšnem primeru svoje prejšnje bivališče ohrani). Če bi hoteli uporabiti precedenčni primer za druge skupine ljudi v podobnih situacijah, bi pravno vprašanje lahko oblikovali širše: tj. ali lahko oseba postane državljan države, v katero so ga neprostovoljno pripeljali. Npr. vojak, ki so ga neprostovoljno premestili v drugo državo, bi lahko uporabil primer Jones kot precedens za trditev, da mu je treba dovoliti, da predstavi dejstva, ki bodo kazala njegov namen, da zamenja svoje bivališče s tistim v novi državi.

Ko preučujemo razmerje med precedenčnim primerom in konkretnim primerom, bi morda včasih (3) pravno odločitev sodišča iz precedenčnega primera oblikovali drugače, kot če bi le povzemali jedro precedenčnega primera. Način, kako iz precedenčnega primera razberemo pravno odločitev, je odvisna od tega, koliko dejstev opredelimo za bistvena in kako jih označimo. Če bomo dejstva opisali tako, kot so se v primeru zgodila, potem bo pravna odločitev primera dokaj ozka. Temu včasih pravijo omejevanje primera na dejstva (primera). Toda če dejstva opišemo širše, potem se bo pravna odločitev nanašala na večje število prihodnjih primerov, katerih dejstva bodo ustrezala takšni širši pravni odločitvi. Pravno odločitev v primeru Jones lahko opredelimo npr. v smislu konkretnih dejstev v tem primeru, tj. v smislu zapornikov na splošno, ali pa v smislu skupine oseb, za katere lahko štejemo, da so pravno ali psihološko nezmožne svobodne odločitve za svoje stalno prebivališče.

Način, kako razberemo pravno odločitev, je lahko odvisna od rezultata, ki ga želimo doseči pri uporabi tega primera, namena dokumenta, ki ga pišemo, ali glede na naslovljence,

140

katerim je takšna odločitev namenjena. Če npr. pišemo sodišču in odločitev iz precedenčnega primera ustreza naši stranki, potem bomo skušali formulirati pravno odločitev iz precedenčnega primera dovolj široko, da bo tudi zajela dejstva primera naše stranke. Če pa je odločitev iz precedenčnega primera za stranko neugodna, bomo kot odvetnik skušali pravno odločitev iz takšnega primera prikazati ožje. Seveda tu obstajajo meje – v obeh primerih (tj. tako pri širšem in ožjem povzemanju pravne odločitve). Če tako manipuliramo s prejšnjo odločitvijo, potem ravnamo neetično v smislu nekorektne analize prejšnjega primera.

(4) Obrazložitev sodišča iz precedenčnega primera mora prav tako ustrezati dejstvom našega konkretnega primera, če hočemo uporabiti takšen precedens tudi za konkretno odločitev. To se bo bržkone zgodilo, če bodo dejstva zelo podobna, kar bi veljalo v gornjem primeru Jones, ko bi šlo za stalno prebivališče zapornikov. Toda obrazložitev sodišča bi lahko prišla v poštev tudi v drugačnem kontekstu. Npr. mentalno nesposobne osebe so tradicionalno šteli za nesposobne oblikovati svojo pravo voljo, da spremenijo svoje stalno prebivališče. Tako bi lahko sodišče razlogovalo, da prav tako kot zapornikom tudi mentalno nesposobnim osebam ne bi smeli onemogočiti z neizpodbojno domnevo, da izrazijo svojo voljo za spremembo stalnega prebivališča, in bi pri tem lahko uporabilo obrazložitev iz primera zapornikov.

Na podlagi argumenta precedensa ter doktrine stare decisis torej na splošno velja, da če je konkretni primer bistveno podoben predhodnemu precedenčnemu (tj. vzorčnemu) primeru, mora biti tudi rezultat konkretnega primera enak. Če pa je konkretni primer drugačen v nekem bistvenem delu, potem precedenčni primer ne bo prišel v poštev za odločitev v konkretnem primeru. Toda glede teh primerjav lahko ugotovimo, da obstajajo vmes še številne druge možnosti.

Tako lahko imamo naslednje situacije:1. konkretni primer in precedenčni primer z bistveno podobnim pravnim vprašanjem in takšnimi dejstvi – rezultat bi moral biti enak (gre za analogni primer);2. konkretni primer in precedenčni primer z enakim pravnim vprašanjem, a z bistveno drugačnimi dejstvi – rezultat bi moral biti drugačen (gre za drugačen primer); in3. konkretni primer in (precedenčni) primer s popolnoma drugačnim pravnim vprašanjem – ne gre za nikakršno povezavo.

4.4.7.4. Načini uporabe precedensa v praksi

Po šolskem prikazu analize v zvezi z uporabljanjem precedensov v praksi si poglejmo, kako daleč smo pri uporabi precedensov pri nas za razliko od anglo-ameriških sistemov common law.

V primerjalni študiji z naslovom Interpreting Precedents iz leta 1997 so vrhunski mednarodni pravni teoretiki primerjali uporabo precedensov v različnih evropskih državah, Veliki Britaniji, ZDA ter v EU. V tej raziskavi ni bila vključena Slovenija, a sklepali bi lahko, da se Slovenija na splošno uvršča v tisti pristop k precedenčnemu pravu, ki je značilen za tipične evropske kontinentalne pravne sisteme (z izjemo skandinavskih držav).

V splošnih ugotovitvah te mednarodne raziskave sta MacCormick in Summers ugotovila predvsem štiri vrste odstopanj rabe precedenčnega prava v kontinentalnem pravnem svetu v primerjavi z rabo precedensov v "matičnih" oz. izvornih precedenčnih državah (Veliki Britaniji in ZDA). Razlike med evropskim kontinentalnim in anglo-ameriškim pravnim sistemom naj bi se predvsem nanašale na: (1) sistematičnost sklicevanja na upoštevne precedenčne odločitve; (2) analizo podobnosti med precedenčnim primerom in konkretnim primerom, kjer se sklicujemo na precedenčnega; (3) analizo razlik med obravnavanim in prejšnjim primerom, kar zadeva upoštevnih dejstev prejšnjega primera in tistega, s katerim se

141

ukvarjamo oz. v katerem naj bi (ne)uporabili prejšnji (vzorčni) primer; (4) označitev oz. analiza, ko gre za odstop od sodne prakse. Evropskim kontinentalnim pravnim sistemom na splošno predvsem manjka zadostnega in doslednega sklicevanja na precedense ter primerne analize pri primerjavi med precedenčnimi in aktualnimi primeri.

Seveda so v aktualizaciji precedenčnega prava ustavna sodišča šla nekako dlje od rednih sodišč. Tu mislimo, npr. pri nas, predvsem na sankcioniranje kršitve 22. člena Ustave (Enako varstvo pravic) oz. sankcioniranja nespoštovanje ustaljene sodne prakse in na vse večje zahteve po erga omnes učinkih odločb Ustavnega sodišča v zadevah kršitev ustavnih pritožb. So pa ustavna sodišča tudi bolj dosledna glede citiranja prejšnjih primerov ter obrazlaganja razlik med precedenčnimi in konkretnimi, tj. trenutno obravnavanimi primeri. Odstop od ustaljene sodne prakse pri nas pa morajo tako in tako obrazložiti (utemeljiti) tudi redna sodišča, ker drugače kršijo 22. člen Ustave.

V nadaljevanju na kratko analiziramo gornje kritike tujih teoretikov izpred desetih let predvsem glede prakse Ustavnega sodišča RS. Ta analiza bo prikazala določen razvoj, ki se je zgodil v vmesnem času in ki se utegne nadaljevati (tudi na področju rednega sodstva). S tem bi kultura precedensa še bolj zaživela in postala že bolj sestavni del tudi praktičnega življenja prava.

4.4.7.4.1. Precedens v podporo odločitvi in sistematičnost sklicevanja

Razen občasno in v posebej pomembnih primerih je trenutna praksa na evropskih kontinentalnih sodiščih takšna, da ta le citirajo precedens ali serijo precedensov kot podporno gradivo, ne da bi jih obravnavala posamično ter analitično v smislu primerjave med precedenčnim primerom in konkretnim primerom, o katerem odločajo. Gre le za citacije, ne da bi se o teh primerih širše razpravljalo in analiziralo. Nesistematičnost ter nedoslednost sklicevanja na prejšnje primere in ob tem seveda tudi odsotnost analize nosilnih in postranskih razlogov vzorčne odločitve na Kontinentu se odraža tudi v t. i. oportunosti sklicevanja ali, preprosto povedano, sklicevanja le takrat, ko je to sodišču v korist, ko pa mu ni, sklicevanje opušča.

Če evropsko kontinentalno sodišče sploh navaja prejšnji (vzorčni) primer v podporo svoji odločitvi, to stori tako, da citira serijo primerov v podporo konkretnemu primeru, ne da bi analiziralo podobnosti (bistvena dejstva) med konkretnim in vzorčnim primerom, tako da bi bralec konkretne odločitve iz te jasno razbral, da jo je narekovala prejšnja odločitev v enakem primeru.

V takšnih primerih je gotovo v neki začetni fazi odločanja prišlo do (enega!) t. i. vzorčnega primera, ko je sodišče prvič odločalo o takšnem primeru oz. prvič razlagalo neko pravno določbo v luči določenih dejstev primera in zavzelo določeno pravno stališče. Doktrina stare decisis bi v tej zvezi velela, da je treba takšno (prvo!) odločitev spoštovati tudi v prihodnjih bistveno enakih primerih in jo vedno citirati v podporo, ko gre za odločanje o takšnem primeru – in to vse dotlej, dokler isto sodišče ali višje sodišče utemeljeno ne odstopi od sodne prakse.

Ali se to ne zdi bližje načelu enakega varstva pravic kot pa tedaj, ko sodišče ne citira tiste prve vzorčne odločitve, in jo vseskozi ponavlja (kot (formalni) pravni vir), temveč citira katerokoli kasnejšo, sicer bistveno enako odločitev (s predhodno oznako "npr."), po možnosti celo čim mlajšo enako odločitev? To se namreč vseskozi dogaja v različnih evropskih kontinentalnih pravnih okoljih, kjer ni tradicije striktnega oz. doslednega upoštevanja precedenčnega prava, ampak prej vlada nekakšna široka svoboda sklicevanja na prejšnje primere, češ enkrat citiramo (pravo) precedenčno odločitev, drugič pa ne oz. citiramo neko

142

drugo odločitev kot precedenčno. Res da gre tu lahko za enako vsebino, a doslednost vendar zahteva, da vseskozi citiramo prvo (tj. precedenčno) odločitev, razen če od nje odstopimo.

Anglo-ameriška sodišča so zaradi formalne veljave precedenčnega prava (pri čemer je naša doktrina ustaljene sodne prakse le približek tej) vezana na vzorčne prejšnje primere in ko odločajo o nekem primeru, morajo ugotoviti, ali precedenčni primer pride v poštev ali pa gre za različnost in tako ne pride v poštev v konkretnem primeru.

Ko pa se npr. Ustavno sodišče RS sklicuje na ustaljeno sodno prakso glede testa sorazmernosti, pa kaže na določene spremembe glede doslednega sklicevanja na precedens glede določenega področja, saj Ustavno sodišče to odločitev v zadnjem času dosledno citira in uporablja, ko ugotavlja potrebnost uporabe strogega testa sorazmernosti (glej npr. U-I-18/02).

4.4.7.4.2. Analiza precedensa pri razlikovanju med primeroma

Ena izmed glavnih manevrskih taktik anglo-ameriških sodišč pri zavračanju uporabe prejšnjih vzorčnih primerov je razlikovanje med vzorčnimi in konkretnimi primeri glede bistvenih dejstev. Doktrina oz. načelo stare decisis torej zahteva, da primere, ki vsebujejo bistveno podobna dejstva, odločimo na podlagi istega pravila. Ali pravila iz precedenčnega primera ustrezajo dejstvom konkretnega primera, bomo tako ugotovili s pomočjo metod primerjanja in razlikovanja. Da bo primerjava učinkovita, moramo primerjati ne le tiste stvari, ki so enake, temveč tudi tiste, ki so upoštevne in pomembne. Sicer se je lažje "izogniti" učinkom prejšnjega vzorčnega primera tako, da razlikujemo dejstva iz konkretnega primera s tistimi iz vzorčnega primera, kot pa zahtevati, da sodišče odstopi od precedensa. Tako so primerjave pomembno sredstvo pri prepričljivi argumentaciji kot pri predvidevanju izida nekega procesa. Tu imajo tako stranke kot sodišča veliko manevrskega prostora.

Sicer pa tudi nekatera evropska kontinentalna sodišča (npr. naše Ustavno sodišče) razlikujejo med primeri še posebej tedaj, ko odgovarjajo strankam, ki se na takšne vzorčne primere sklicujejo (glej npr. Up-649/06).

4.4.7.4.3. Odstop od sodne prakse

Seveda pa doktrina stare decisis, na podlagi katere sodišča sledijo precedenčnim odločitvam, ne onemogoča odstopa od sodne prakse, ki mora biti posebej utemeljen, ko ga torej zahtevajo utemeljene okoliščine. Ob tem naj bi sodnik opravil t. i. test razumnosti, ali naj sledi precedensu ali pa naj od njega odstopi. Pri tem mora odtehtati, da je korist od odstopa od precedensa večja od škode, ki jo odstop prinaša, pri čemer se je treba zavedati, da sledenje precedensom ne zagotavlja le enakosti pred zakonom (tj. predvsem enakost razlage), temveč tudi pravno varnost: stabilnost, predvidljivost (zaupanje v pravo) ter tudi doslednost pravnega sistema. V zvezi s takšno (cost – benefit) analizo oz. tehtanjem mora še posebej paziti na: (1) stopnjo zaupanja ljudi v nek precedens; (2) starost precedensa, od katerega naj odstopi; ter (3) ali je do spremembe prava moč priti kako drugače kot pa z odstopom od precedensa.

Opisovanje oz. priznavanje odstopa od sodne prakse pa počasi postaja praksa tudi v našem sistemu. Sicer je po razlagi 22. člena Ustave to tudi pogoj, da sodišče tedaj, ko gre za ustaljeno sodno prakso, opozori, da odstopa od sodne prakse, in ta svoj odstop tudi primerno utemelji (gre pravzaprav za procesno zahtevo) (glej npr. U-I-74/03).

4.5. Spoznavni pravni viri

143

V današnji kompleksni družbi, ki jo zanamujejo ne le številna razmerja med ljudmi na ekonomskem, političnem, kulturnem, znanstvenem in drugih področjih, temveč tudi številne pravne ustanove in postopki, ki so dodobra prepleteni v pravnem sistemu, so viri, ki omogočajo spoznavanje prava, še posebej pomembni. Tako so spoznavni viri prava kot dokumenti, besedila in gradiva viri, ki omogočajo spoznavanje vsebine splošnih pravnih aktov, posamičnih pravnih aktov in tudi drugih, za pravo in pravnike koristnih podatkov. Pri tem je najpomembnejše, da omogočajo spoznavanje vsebine formalnih pravnih virov (torej splošnih pravnih aktov in posamičnih pravnih aktov z erga omnes učinki – npr. odločb Ustavnega sodišča), saj so ti neposredno zavezujoči za najširši krog ljudi.

Že s pojavom pismenosti so ljudje pričeli beležiti zakone, sodbe itd., zato da bi ohranjali njihovo sporočilo ter omogočili njihovo obdelavo. V razmerah sodobne naraščujoče informatizacije družbe pa je takšno beleženje pravnih informacij lahko zelo natančno in dosledno ažurirarno, kar omogoča zelo visok nivo seznanjanja s pravnim gradivom in tudi njegovo vse bolj kakovostno obdelavo.

4.5.1. Uradna glasila

Najpomembnejši spoznavni viri prava so uradna glasila. Ta so najpomembnejša predvsem v normativnem smislu, saj objavljajo trenutno veljavne pravne norme v določenem času in prostoru. Po eni strani so pravni predpisi kot formalni pravni viri, ki so objavljeni v uradnih glasilih, veljavno pravo (tj. pozitivno ali objektivno pravo), po drugi strani pa je pogoj za veljavnost takšnih predpisov prav dejstvo, da so objavljeni v uradnih glasilih. Torej ob dejstvu, da morajo biti vsi predpisi (tj. oblastni splošni pravni akti državnih organov in lokalnih skupnosti) objavljeni, preden začno veljati, je tako povsem jasno, da so uradna glasila najpomembnejši spoznavni viri prava.

Sicer se, kot že rečeno, po 154. členu URS državni predpisi objavljajo v državnem uradnem listu, predpisi lokalnih skupnosti pa v uradnem glasilu, ki ga same določijo. Državno uradno glasilo je Uradni list Republike Slovenije, ki je osrednje uradno glasilo v državi. Njegovo delovanje je podrobneje urejeno z Zakonom o Uradnem listu Republike Slovenije (ZUL).V njem se objavljajo najpomembnejši formalni pravni viri v državi, kot so Ustava, zakoni in drugi akti Državnega zbora, ratificirane mednarodne pogodbe in obvestila o začetku in prenehanju njihove veljavnosti, akti Državnega sveta, akti Predsednika republike, odločbe in sklepi Ustavnega sodišča, predpisi in drugi akti Vlade in ministrov, splošni akti za izvrševanje javnih pooblastil ter tudi predpisi in drugi akti lokalnih skupnosti, če tako določajo njihovi statuti. Sicer pa občine objavljajo svoje druge akte v občinskih glasilih, ki imajo navadno poseben del, ki se nanaša na uradne objave.

Glede objavljanja formalnih pravnih virov Evropske unije, ki veljajo tudi za Republiko Slovenijo, pa je treba omeniti tudi Uradni list Evropske unije, ki izhaja tudi v slovenščini ter prav tako v tiskani in elektronski obliki.

4.5.1.1. Avtentičnost normativnih pravnih besedil

V množici predpisov in tudi množici medijev, v katerih so lahko ti na takšen ali drugačen način objavljeni, je treba določiti tisti medij, ki bo merodajen za presojo veljavnosti in vsebine takšnega predpisa. V današnjih pogojih hitrega presnemavanja in kopiranja lahko pride tudi do napak in različnih oblik in vsebin tudi pri istem predpisu, ki je denimo objavljen na večih mestih, v bolj ali manj uradni obliki. Takšen predpis ali njegove posamezne določbe

144

lahko dobijo drugačne, včasih celo diametralne razlage. Zato je bilo treba določiti t. i. avtentičnost (tj. pristnost in obenem tudi uradnost) objave določenega predpisa, za takšno avtentično objavo pa določiti tudi najbolj stroge standarde glede prenašanja vsebine sprejetega (npr. v Državnem zboru) v zahtevano obliko in objavo.

Določitev avtentičnosti objavljenega besedila bo omogočila tako pravnim naslovljencem kot uporabnikom pravnih predpisov, da se zanasejo na vsebino in obliko določenega veljavnega predpisa, kot se je pojavil v uradnem glasilu, kot na edino zavezujočo. Takšna uradna objava bo poslej osrednje merilo tudi za presojo in razreševanje morebitnih nesporazumov, ki bi se utegnili pojaviti pri razlagi določenega predpisa.

Avtentična so torej uradna besedila, ki so objavljena v Uradnem listu RS ali v drugih uradnih glasilih.

4.5.1.2. Elektronske uradne objave

Poleg tiskane izdaje Uradnega lista RS, ki je tradicionalno prevladovala, se je z novo informacijsko tehnologijo uveljavila tudi njegova elektronska izdaja. Uradni list Republike Slovenije izhaja tako v tiskani kot v elektronski izdaji. Pri tem je treba dodati, da se tudi elektronska izdaja šteje za avtentično, kar pomeni, da imata obe obliki enako pravno veljavo. Zato je bilo treba določiti nekaj varovalk. V tem smislu se elektronska izdaja Uradnega lista varno elektronsko podpiše in objavi na spletnih straneh Javnega podjetja Uradni list Republike Slovenije.

Elektronska izdaja Uradnega lista je dostopna brezplačno. Kot dan izida posamezne številke Uradnega lista se šteje dan, ko je bila dana v promet; ta dan mora biti v elektronski in na tiskani izdaji označen. Elektronska in tiskana izdaja Uradnega lista izideta istega dne. Večinoma se dokumenti objavljajo tako v tiskani kot elektronski obliki, nekaj pa je objav le v tiskani obliki. Samo v elektronski izdaji Uradnega lista pa se objavljajo javni razpisi, javni natečaji, vpisi v sodni in druge registre, preklici in druge objave, ki se morajo po zakonu ali drugem predpisu objaviti v Uradnem listu.

V primeru vsebinskih razhajanj med tiskano in elektronsko obliko Uradnega lista pravno obvelja elektronska oblika, kar določa tudi 4. člen ZUL, ki določa, da elektronska in tiskana izdaja Uradnega lista sicer izideta istega dne, a če obe izdaji ne izideta istega dne oz. v enakem besedilu, se za izid šteje elektronska izdaja. Tu gre seveda za upoštevanje (sodobnega) tehničnega postopka, da se vsebina Uradnega lista postavi najprej elektronsko, pri čemer se natisne zgolj izpis elektronske oblike.

4.5.1.3. Sekundarni viri uradnih pravnih besedil

V množici pravnih predpisov določenega pravnega sistema bi se pravni naslovljenec ali njihov uporabnik popolnoma izgubil, če ne bi imel na razpolago določenih pripomočkov oz. pomagal, s katerimi se znajde v takšni množici predpisov. Takšni pripomočki so že tradicionalno registri, tj. seznami predpisov, ki omogočajo podatke o tem, kdaj, kje je bil določen predpis objavljen in v katero vsebinsko pravno področje spada. V ta namen registri vsebujejo abecedna in stvarna kazala. Takšni registri so najprej izhajali v tiskani obliki.

Vedno bolj pa se uveljavjajo registri pravnih predpisov v elektronski obliki, ki jih nadjemo na različnih spletnih mestih. Najbolj je pomemben državni oz. uradni Register predpisov Slovenije (t. i. RPS), ki omogoča pregled nad predpisi Republike Slovenije in Evropske unije. Tu ne gre za polna besedila, temveč podatke o času in kraju objave teh besedil, njihovo mesto glede na vsebinsko razporeditev pravnih predpisov in tudi druge

145

podatke. Ta baza podatkov je povezana npr. z Uradnim listom RS, kjer najdemo nato polna besedila.

Poleg tega so uveljavljeni še številni drugi, bolj ali manj komercialni registri pravnih predpisov, ki olajšujejo iskanje po formalnih pravnih virih. Pri teh komercialnih registrih je najbolj znan register pravne podatkovne baze IUS-INFO.

Poleg registrov je treba omeniti tudi zbirke predpisov, ki jih občasno izdaja založba Uradni list RS v natisnjeni obliki (npr. zbirke predpisov s področja delovnega prava). Tu gre za zbir predpisov z določenega zaokroženega pravnega področja, ki uporabnikom tovrstnih pravnih predpisov olajšuje pregled nad določeno pravno ureditvijo. Vendar kljub temu tu ne gre za avtentična pravna besedila.

Poleg tega smo v zadnjem času priča razrastu pravnih informacij na različnih spletnih straneh državnih organov, saj so ti po Zakonu o dostopu do informacij javnega značaja dolžni objavljati določene javne oz. uradne podatke. Sem spadajo tudi informacije glede pravnih aktov, ki jih izdajajo. Tako npr. na spletni strani Državnega zbora najdemo celotno zakonodajo v polnem besedilu, svoje »izdelke« pa objavljajo tudi sodišča. Tako denimo Ustavno sodišče Republike Slovenije na svoji spletni strani objavlja vse svoje odločbe, ravno tako tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Sicer pa tudi druga sodišča, predvsem višja sodišča, objavljajo svoje najpomembnejše judikate prek portala »Sodna praksa sodišč« na spletni strani Vrhovnega sodišča. Ta sodišča objavljajo svoje najpomembnejše judikate tudi v tiskanih zbirkah, vendar se te počasi umikajo pomenu (veliko večje uporabnosti) elektronske objave. Vse to pa niso avtentična besedila, temveč so to tista besedila, ki so objavljena v Uradnem listu RS ali ki so v primeru sodnih odločb (nižje stopnje) izdana oz. vročena strankam in se nahjajajo v sodnem spisu. Tudi na komentar zakona sodnik ni neposredno vezan, a ga bo bržkone upošteval, če bo za določenim stališčem iz komentarja stal dober argument.

4.5.2. Znanstvena in strokovna dela

Med t. i. »sekundarnimi« spoznavnimi viri prava je treba omeniti tudi znanstveno in strokovno literaturo. Tu gre za razne monografije (izvirna znanstvena dela), sistematična znanstvena dela (npr. Vilfanova Pravna zgodovina Slovencev), učbenike, članke v pravnih revijah in periodičnih glasilih. Sem spadajo tudi razni komentarji zakonov. To seveda niso neposredno zavezujoča pravna besedila, temveč s prepričljivostjo pravnih argumentov glede razumevanja določenih pravnih virov posredno vplivajo na stališča in odločitve pravne prakse.

Toda v določenih primerih imajo tudi znanstvena oz. strokovna stališča določen neposredni pomen za pravno prakso, in sicer po že omenjenem 3. členu ZS, ki določa: »Če se civilnopravna zadeva ne da rešiti na temelju veljavnih predpisov, upošteva sodnik predpise, ki urejajo podobne primere. Če je rešitev zadeve kljub temu pravno dvomljiva, odloči v skladu s splošnimi načeli pravnega reda v državi. Pri tem ravna v skladu s pravnim izročilom in utrjenimi spoznanji pravne vede.« Vidimo torej, da imajo vsaj v civilnih zadevah sodniki neposredno pravno podlago za uporabo izsledkov pravne znanosti. Res pa je, da bo do takšnega primera pravne praznine prišlo v praksi bolj redko, tako da je vpliv pravne znanosti na pravno prakso predvsem posreden, ne smemo pa spet pozabiti, da so številni pravni strokovnjaki in znanstveniki vključeni že v fazi priprave neposrednih podlag za odločanje v pravni praksi (tj. zakonov in Ustave).

146

Literatura

A. Auersperger Matič, Načelo pravne države v sodnih postopkih: od sodne prakse do precedensa, Pravnik, let. 62, št. 1-3 (2007)S. H. Bailey, M. J. Gunn, Smith and Bailey on the Modern English Legal System, Sweet & Maxwell, London (1991)A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton University Press, Princeton (2006)L. Bavcon, A. Šelih, Kazensko pravo, ČZ Uradni list, Ljubljana (1986)L. Bavcon et al., Leksikon Pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2003)H. Bergson, Dva izvora morala i religije, Književna zajednica Novog sada (1989)N. Betetto, Usklajenost sodne prakse na višjih sodiščih v civilnih zadevah, Podjetje in delo, let. XXX, št. 6-7 (2004)R. Bohinc, M. Cerar, B. Rajgelj, Temelji prava in pravne ureditve, GV Založba, Ljubljana (2006)P. Craig, G. de Burca, EU Law: Text, Cases, and Materials, Oxford University Press, Oxford (1998)R. Cross, J. W. Harris, Precedent in English Law, Clarendon Press, Oxford (1991)R. David, G. Grasmann, Uvod v velike sodobne pravne sisteme II, Cankarjeva založba, Ljubljana (1999)R. Dworkin, Sovereign Virtue, Harvard University Press, Cambridge (2000)E. Erlich, Grundlegung der Sociologie des Rechts, Dunken-Humblot, Berlin (1989)S. Flere, Morala in pravo, Pravnik, let. 48, št. 9–10 (1993)A. Galič, »Argument precedensa« ali Stališča Ustavnega sodišča RS o prepovedi samovoljnega odstopa od sodne prakse, Revus, let. 1, št. 1 (2003)A. Galič, Ustavnosodna praksa o argumentu precedensa (pred »rednimi« sodišči), Podjetje in delo, let. XXX, št. 6-7 (2004)T. C. Hartley, The Foundations of European Community Law, Oxford University Press, Oxford (1998)A. Igličar, Pravo in družba, Cankarjeva založba, Ljubljana (2000)A. Igličar, Sociologija prava, Cankarjeva založba, Ljubljana (2004)A. Igličar, Teme iz sociologije prava, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1991)V. Korošec, Rimsko pravo I. del, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1994)M. Lasser, Judicial (Self-) Portraits: Judicial Discourse in the French Legal System, Yale L. J., zv. 104 (1995)D. N. MacCormick, R. Summers (ur.), Intepreting Precedents, Ashgate, Aldershot (1997)R. St. J. MacDonald, F. Matscher, H. Petzold (ur.), The European System for the Protection of Human Rights, Maritnus Njihoff Publishers (1993)T. Mautner (ur.), The Penguin Dictionary of Philosophy, Penguin Books, London (2000)M. Novak, Delitev oblasti: medigra prava in politike, Cankarjeva založba, Ljubljana (2003)M. Novak, Med duhom in črko primera: nosilni razlogi, postranski razlogi in ločena mnenja, Podjetje in delo, let. XXX, št. 6-7 (2004)M. Novak, Poglavja iz filozofije in teorije prava, Evropska pravna fakulteta v Novi Gorici, Nova Gorica (2008)M. Novak, The Promising Gifts of Precedents: Changes in Culture and Technique of Judicial Decision-Making in Slovenia; v: J. Priban, P. Roberts, J. Young, Systems of Justice in Transition, Ashgate, London (2003)M. Pavčnik, Argument sodnega (pravnega) precedensa (Čemu razprava o pomenu sodne prakse), Podjetje in delo, let. XXX, št. 6-7 (2004)M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana (2007)

147

M. Pavčnik, Pravni in ustavni temelji prava; v: M. Pavčnik, A. Mavčič (ur.), Ustavno sodstvo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2000)A. Perenič, Še o odnosu med pravom in moralo, Zbornik znanstvenih razprav, let. XLI (1981)A. Perenič, Uvod v razumevanje države in prava, Fakulteta za varnostne vede, Ljubljana (2005)A. Perenič, M. Juhart, P. Grilc, B. Kuzma, A. Igličar, Uvod v pravo, DZS, Ljubljana (2004)R. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, Cambridge (1995)J. Priban, P. Roberts, J. Young, Systems of Justice in Transition, Ashgate, London (2003)G. Radbruch, Filozofija prava, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana (2001)J. Rawls, The Idea of an Overlapping Consensus, Oxford J. Legal Stud., zv. 7 (1987)H. S. Shapiro, M. R. Walters, E. Fajans, Writing and Analysis in the Law, Foundations Press, New York (1991)M. Shapiro, Who Guards the Guardians?, The University of Georgia Press (1988)L. Strauss, Naravno pravo in zgodovina, Claritas, Ljubljana (1999)L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana (2002)F. Testen, Enotna in ustaljena sodna praksa v civilnih in gospodarskih zadevah, Podjetje in delo, let. XXX, št. 6-7 (2004)D. Türk, Temelji mednarodnega prava, GV Založba, Ljubljana (2008)L. Ude, Civilno procesno pravo, Uradni list RS, Ljubljana (2002)E. Vajl, Politička filozofija, Nolit, Beograd (1971)S. Vilfan, Uvod v pravno zgodovino, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1991)S. Vilfan, Zgodovinska pravotvornost in Slovenci, Cankarjeva založba, Ljubljana (1996)B. M. Zupančič, O razlagi sodnih precedensov in sodb Evropskega sodišča za človekove pravice, Revus, let. 2, št. 2 (2004)D. Wedam Lukić, Kršitev ustavnih pravic v civilnih sodnih postopkih, Podjetje in delo, let. XXVI, št. 6-7 (2000)K. Zweigert, H. Kötz, Introduction to Comparative Law, Clarendon Press, Oxford (1998)

148

5. USTVARJANJE SPLOŠNIH PRAVNIH AKTOV5.1. Teorija o stopnjevitosti pravnih aktov5.2. Pojem in pojav ustvarjanja splošnih pravnih aktov5.3. Postopki za sprejem splošnih pravnih aktov

5.3.1. Postopek za spremembo Ustave5.3.2. Postopek za sprejem zakona5.3.3. Postopki za sprejem podzakonskih aktov

5.4. Nomotehnika in metodologija ustvarjanja splošnih pravnih aktovLiteratura

149

5.1. Teorija o stopnjevitosti pravnih aktov

V zdaj že oddaljeni preteklosti je veljalo, da sodniki so oz. morajo biti predvsem uporabniki pravnih norm ter da pravnih norm ne smejo ustvarjati, saj da je za to zadolžen le zakonodajalec kot demokratično telo, kjer sedijo predstavniki ljudstva. To je bilo stališče t. i. pojmovne oz. mehanične jurisprudence, ki je od sodnikov zahtevala, da so mehanični uporabniki pravnih pravil (t. i. subsumpcijski avtomati). (O tem sicer glej več, infra, v poglavju Teorije o naravi prava pri pravnem pozitivizmu.)

Toda kasneje se je uveljavilo stališče, da takšen pogled ni mogoč, saj da sodniki pri sojenju pravo nujno tudi ustvarjajo ali vsaj soustvarjajo. Takšno stališče je še posebej našlo svoj izraz v Merkel-Kelsnovi teoriji o stopnjevitosti pravnih aktov. Ta je govorila o različnih pravnih stopnjah glede ustvarjanja in uporabljanja pravnih aktov, ki imajo večinoma istočasno značilnosti tako ustvarjanja kot tudi uporabljanja prava. Tako sta trdila, da glede različnih pravnih aktov v zvezi s stopnjo njihovega obstoja v pravnem sistemu v realnosti ni moče potegniti meje med njihovim ustvarjanjem in uporabljanjem. Vsi pravni akti naj bi bili praviloma hkrati akti ustvarjanja in uporabljanja prava. Tako zakon kot akt ustvarjanja prava na eni strani pomeni tudi konkretizacijo ustave in jo na ta način uporablja. Nato je ustvarjen podzakonski akt, ki v bistvu uporablja zakon, zatem je kot pravni akt ustvarjena sodba, ki pomeni uporabljanje zakona itd. Le ustava je samo akt ustvarjanja prava, saj ne nastane iz nekega višjega akta, temveč je izraz samoodločbe naroda, da zaživi v lastni državi in zato sprejme ustavo, kar pomeni, da ustava izhaja neposredno iz družbe same. T. i. materialni akt, ki pomeni le izvrševanje nekega posamičnega in konkretnega pravila (npr. vrnitev določenega denarnega zneska iz posojilne pogodbe ali plačilo zneska iz dohodninske odločbe), pa je le akt uporabljanja prava in ne ustvarja dodatnega prava oz. pravnega pravila.

Povsem jasno je, da se je glede na sodobno razumevanje prava z zgoraj omenjeno teorijo treba strinjati. Problem je le v tem, da začetnik v pravnem razmišljanju lahko pojma ustvarjanja in uporabljanja prava pomeša in ju tako lahko povsem zrelativizira oz. oba vrže v povsem isti koš. Zato se zdi bolj primerno najprej postaviti trdne temelje oz. oblikovati temeljne pojme in z njimi pojasniti določene pravne procese, zatem pa relativizirati ter iskati določene skupne točke, razlike in tudi izjeme. Zato v spodnjem poglavju skušamo pojasniti, kako je oba procesa (tj. ustvarjanja prava in uporabljanja prava) razumeti v klasičnem smislu, kajti med njima vendarle obstajajo nekatere temeljne razlike, ki se kažejo v pretežnosti njunega ločevanja.

5.2. Pojem in pojav ustvarjanja splošnih pravnih aktov

V gornjem smislu tako razumemo proces oblikovanja splošnega pravnega akta (tipičen je npr. zakonodajni postopek), vsaj v pretežnem smislu, kot proces ustvarjanja pravnih aktov. Gre za vpliv različnih interesov politike in civilne družbe ter mnenj strokovanjakov, ki vodijo do oblikovanja zakona v zakonodajnem postopku, ki ima svoja pravila ter tudi značilnosti.

Gre za proces, ki navadno poteka v smeri iz dejanskega sveta v svet pravnih norm, ki nastanejo kot normativni pojav zavoljo volje in interesov ljudi, ki v tem smislu izhajajo iz sfere dejanskega oz. stvarnega. Seveda ti akti ob sami stvaritvi ne nastanejo iz nič, temveč vstopajo v že urejen oz. pravno reguliran svet in so od tega že v samem začetku vsaj deloma odvisni. Kot takšni so v določenem delu odvisni od že predobstoječih pravnih pravil in načel ter tudi od pravno reguliranega postopka, po pravilih katerega se sprejemajo. Toda vseeno pravimo, da gre v pretežnem smislu za proces ustvarjanja pravnih aktov, ki se po načinu

150

delovanja njegovih akterjev v določenem smislu razlikuje od procesa uporabljanja pravnih aktov.

Proces ustvarjanja pravnih aktov se poleg zakonodajnega postopka nanaša na postopek spreminjanja ustave in tudi sprejemanja podzakonskih aktov, tako predpisov izvršilne veje oblasti kot lokalnih predpisov in tudi splošnih pravnih aktov avtonomnih subjektov. Če bi se bolj enostavno izrazili, bi lahko dejali, da kot proces ustvarjanja pravnih aktov štejemo nastanek vsakršnega splošnega pravnega akta.

Nasproten procesu ustvarjanja pravnih aktov je proces uporabljanja pravnih aktov. Tu gre predvsem za prehod iz normativnega sveta pravnih pravil in načel v dejanski svet. Sodišča in upravni organi predvsem uporabljajo zakone (in ustavo ter tudi druge splošne akte) in na njihovi podlagi sprejemajo posamične pravne akte (npr. sodbe, odločbe, pogodbe, ki jih sklepajo pravni subjekti na temelju OZ). Za razliko od nastajanja splošnih pravnih aktov, kar smo zgoraj imenovali ustvarjanje pravnih aktov, bi proces nastajanja posamičnih pravnih aktov lahko imenovali proces uporabljanja pravnih aktov, predvsem zaradi njegovih temeljnih značilnosti, ki se v pretežnem smislu ločijo od procesa ustvarjanja pravnih aktov.

5.3. Postopki za sprejem splošnih pravnih aktov5.3.1. Postopek za spremembo Ustave

Med postopki ustvarjanja pravnih aktov najprej omenjamo postopek za spremembo Ustave kot najpomembnejšega pravnega akta v državi.

V členih 168 do 171 ureja Ustava Republike Slovenije postopek za spremembo Ustave. Tako lahko predlog za začetek postopka za spremembo Ustave poda dvajset poslancev Državnega zbora, Vlada ali najmanj trideset tisoč volilcev. O predlogu odloči Državni zbor s kvalificirano, dvotretjinsko večino glasov navzočih poslancev. Državni zbor sprejme akt o spremembi Ustave z dvotretjinsko večino glasov vseh poslancev. Toda predlagano spremembo Ustave mora Državni zbor predložiti v sprejem volilcem na referendumu, če to zahteva najmanj trideset poslancev. Sprememba Ustave je na referendumu sprejeta, če zanjo glasuje večina volilcev, ki so glasovali, pod pogojem, da se glasovanja udeleži večina vseh volilcev. Sprememba Ustave začne veljati z razglasitvijo v Državnem zboru.

Podrobnejša pravila o postopku za spremembo Ustave vsebuje Poslovnik Državnega zbora (PODZ-1) v členih 172 do 183. Te določbe razčlenjujejo zgoraj omenjene določbe Ustave. Tako PODZ-1 določa, da se Ustava (»tehnično«) spremeni z ustavnim zakonom, pri čemer prvi del ustavnega zakona vsebuje besedilo spremembe Ustave, drugi pa vsebuje določbe o izvedbi spremembe Ustave. Sicer 20 poslancev, Vlada ali najmanj 30.000 volivcev svoj predlog za začetek postopka za spremembo Ustave predložijo predsedniku Državnega zbora. V predlogu mora biti navedeno, v čem in kako naj se Ustava spremeni, ter razlogi za spremembo. Predlogu za začetek postopka za spremembo Ustave mora biti priložen osnutek ustavnega zakona. Državni zbor ustanovi ustavno komisijo v 30 dneh po predložitvi predloga za začetek postopka za spremembo Ustave. Ustavna komisija sprejme z dvotretjinsko večino navzočih članov stališča o osnutku ustavnega zakona in o tem pripravi poročilo za sejo Državnega zbora. Če Državni zbor sprejme sklep, da se začne postopek za spremembo Ustave, se opravi razprava o osnutku ustavnega zakona in stališčih ustavne komisije o njem. Državni zbor po končani, prej omenjeni razpravi z večino glasov vseh poslancev sprejme stališča o osnutku ustavnega zakona, ki naj jih ustavna komisija upošteva pri pripravi predloga ustavnega zakona. Na podlagi sklepa in stališč Državnega zbora ustavna komisija pripravi predlog ustavnega zakona, ki ga sprejme z dvotretjinsko večino glasov vseh svojih

151

članov. V obravnavi predloga ustavnega zakona Državni zbor razpravlja in glasuje o členih in predlogu ustavnega zakona v celoti.

Državni zbor razglasi ustavni zakon o spremembi Ustave najkasneje osmi dan po njegovem sprejemu, razen če najmanj 30 poslancev zahteva, da se sprememba Ustave predloži v potrditev volivcem na referendumu. Če je sprememba Ustave na referendumu potrjena, Državni zbor razglasi ustavni zakon o spremembi Ustave najkasneje osmi dan po prejemu poročila o izidu referenduma. Ustavni zakon o spremembi Ustave razglasi Državni zbor na seji s sprejemom odloka o razglasitvi.

V naslednjem poglavju opisujemo postopek za sprejem zakonov, ki je le v grobem določen v URS, podrobnejše določbe o tem pa vsebuje POZD.

5.3.2. Postopek za sprejem zakona

URS v 88. členu določa, da zakone lahko predlaga Vlada ali vsak poslanec, lahko pa tudi najmanj pet tisoč volivcev. Po 89. členu URS sprejema Državni zbor zakone v večfaznem postopku, če ni s poslovnikom (POZD-1) drugače določeno. Podrobnejše določbe o zakonodajnem postopku so torej določene v POZD-1. Ta v členih 114 do 153 najprej določa, da predlog zakona pošlje bodisi Vlada, poslanec, Državni svet ali najmanj 5.000 volivcev predsedniku Državnega zbora. Predlog zakona vsebuje naslov zakona, uvod, besedilo členov in obrazložitev.

Uvod obsega: (1) oceno stanja in razloge za sprejem zakona; (2) cilje, načela in poglavitne rešitve predloga zakona; (3) oceno finančnih posledic predloga zakona za državni proračun indruga javna finančna sredstva; (4) navedbo, da so sredstva za izvajanje zakona v državnem proračunu zagotovljena, če predlog zakona predvideva porabo proračunskih sredstev v obdobju, za katerega je bil državni proračun že sprejet; (5) prikaz ureditve v drugih pravnih sistemih in prilagojenosti predlagane ureditve pravu Evropske unije; prikaz ureditve v drugih pravnih sistemih mora vsebovati prikaz ureditve v najmanj treh pravnih sistemih držav članic Evropske unije; (6) in druge posledice, ki jih bo imel sprejem zakona. Uvodu sledi besedilo členov. V obrazložitvi pa se pojasni vsebina in namen posameznih členov predloga zakona ter posledice in medsebojne povezave v njih vsebovanih rešitev.

Predsednik Državnega zbora posreduje predlog zakona vsem poslancem takoj po vložitvi. S tem se začne zakonodajni postopek. Predlog zakona predsednik Državnega zbora pošlje tudi Vladi, če ta ni predlagatelj zakona. Vlada lahko nanj poda mnenje. Predlog zakona se objavi v glasilu Državnega zbora, tj. Poročevalcu DZ.

Predlagatelj zakona lahko pred vložitvijo predloga zakona predlaga, naj se opravi predhodna obravnava o temeljnih vprašanjih in družbenih razmerjih, ki naj bi se uredila z zakonom. Ta se opravi na podlagi prikaza stanja na področju, ki naj se uredi z zakonom, in tez za normativno ureditev, ki lahko vsebujejo variantne rešitve. Če kolegij predsednika Državnega zbora sprejme predlog, da se opravi predhodna obravnava, predsednik Državnega zbora določi tudi delovno telo, v katerem se ta opravi. Svoje mnenje v predhodni obravnavi lahko poda na predlog delovnega telesa zakonodajno-pravna služba. Nato delovno telo sprejme mnenje, ki ga pošlje predlagatelju, ta pa v uvodu predloga zakona obrazloži, kako je upošteval mnenje delovnega telesa.

Zatem sledi redni zakonodajni postopek, ki se sestoji iz treh faz oz. obravnav. Prva obravnava predloga zakona se opravi s posredovanjem predloga zakona poslancem. Najmanj deset poslancev lahko v 15 dneh po posredovanju predloga zakona poslancem zahteva, da Državni zbor opravi razpravo o razlogih, ki zahtevajo sprejem zakona ter o načelih, ciljih in poglavitnih rešitvah predloga zakona (splošna razprava). Po splošni razpravi Državni zbor

152

sklepa o tem, ali je predlog zakona primeren za nadaljnjo obravnavo. Če predlog sprejme, predsednik Državnega zbora določi matično delovno telo in mu dodeli predlog zakona v obravnavo.

Druga obravnava predloga zakona se opravi najprej v matičnem delovnem telesu (na način razprave in glasovanja o posameznih členih predloga zakona) in nato na podlagi poročila matičnega delovnega telesa na seji Državnega zbora. V drugi obravnavi se opravi razprava o členih ali delih predloga zakona in glasovanje o členih ali delih predloga zakona. Pri tem lahko poslanci vlagajo k predlogu zakona amandmaje. Z amandmajem se lahko predlaga sprememba ali dopolnitev posameznega člena ali naslova zakona. Z amandmaji se lahko predlagajo tudi novi členi, ki vsebujejo rešitve, izhajajoče iz ciljev in načel predloga zakona, oz. črtanje posameznega člena. O vsakem amandmaju se glasuje posebej. Pred vsakim glasovanjem lahko data k posameznemu amandmaju mnenje predlagatelj zakona in Vlada, če ta ni predlagatelj zakona. Matično delovno telo obravnava amandmaje in mnenja iz prejšnjega odstavka in se do njih opredeli. Po končani obravnavi amandmajev in členov se pripravi dopolnjen predlog zakona, in sicer tako, da se v predlog zakona za drugo obravnavo vključi vse sprejete amandmaje. Dopolnjen predlog zakona je sestavni del poročila matičnega delovnega telesa za drugo obravnavo predloga zakona. V okviru druge obravnave predloga zakona nato sledi še razprava v Državnem zboru, kjer ta opravi razpravo po posameznih členih, h katerim so bili vloženi amandmaji, ter glasovanje o posameznih amandmajih. Po končani drugi obravnavi se pripravi pregled vseh sprejetih amandmajev in vseh členov dopolnjenega predloga zakona, h katerim so bili ti amandmaji sprejeti.

V tretji obravnavi Državni zbor razpravlja o predlogu zakona v celoti in o njem glasuje. Obravnava posameznih členov predloga zakona se opravi le o tistih členih, h katerim so vloženiamandmaji. Po končani razpravi o predlogu zakona oziroma po sprejemu uskladitvenih amandmajev, Državni zbor glasuje o predlogu zakona. Na podlagi odločitev Državnega zbora pripravi zakonodajno-pravna služba končno besedilo zakona (izvirnik zakona).

Predlagatelj zakona lahko predlaga, naj Državni zbor obravnava predlog zakona v skrajšanem postopku, če gre za: manj zahtevne spremembe in dopolnitve zakona, prenehanje veljavnosti posameznega zakona ali njegovih posameznih določb, manj zahtevne uskladitve zakona z drugimi zakoni ali s pravom Evropske unije, spremembe in dopolnitve zakona v zvezi s postopkom pred Ustavnim sodiščem oz. z odločbo Ustavnega sodišča. V skrajšanem postopku obravnave predloga zakona se ne opravi splošna razprava, druga in tretja obravnava se opravita na isti seji. Druga obravnava se v tem primeru začne z obravnavo predloga zakona v matičnem delovnem telesu po določbah Poslovnika o drugi obravnavi.

Kadar je sprejem zakona nujen zaradi interesov varnosti ali obrambe države ali zaradi odprave posledic naravnih nesreč ali zato, da se preprečijo težko popravljive posledice za delovanje države, lahko Vlada predlaga sprejem zakona po nujnem postopku. V nujnem postopku za sprejem zakona se ne opravi splošna razprava. Druga in tretja obravnava se opravita na isti seji. Druga obravnava se tako kot v primeru skrajšanega postopka v tem primeru začne z obravnavo predloga zakona v matičnem delovnem telesu po določbah Poslovnika o drugi obravnavi.

Kadar Državni zbor pred razglasitvijo zakona na zahtevo Državnega sveta ponovno odloča o zakonu (t. i. odložilni veto Državnega sveta po 97. členu URS), pošlje predsednik Državnega zbora zahtevo Državnega sveta v mnenje matičnemu delovnemu telesu, zakonodajno-pravni službi, predlagatelju zakona in Vladi. Pred glasovanjem v Državnem zboru, ki poteka na prvi naslednji seji Državnega zbora, lahko predstavnik Državnega sveta obrazloži zahtevo Državnega sveta.

153

Predlog za sprejem avtentične (tj. izvirne ali uradne) razlage zakona (o tej vrsti razlage glej več, infra, v poglavju Razlaga pravnih aktov) lahko poda vsak predlagatelj, ki lahko predlaga zakon. Takšen predlog vsebuje naslov zakona, navedbo člena, za katerega se predlaga avtentična razlaga, razloge zanjo in predlog besedila avtentične razlage. Predsednik Državnega zbora pošlje predlog v mnenje matičnemu delovnemu telesu, zakonodajno-pravni službi ter Vladi. O predlogu za avtentično razlago zakona in o predlogu besedila avtentične razlage ter o morebitnih amandmajih matičnega delovnega telesa državni zbor razpravlja in glasuje na isti seji. Besedilo avtentične razlage je sprejeto, če je zanj glasovala večina poslancev, ki je določena za sprejem zakona, na katerega se nanaša avtentična razlaga. Avtentična razlaga se objavi v Uradnem listu Republike Slovenije.

Po vsaki spremembi ali dopolnitvi zakona zakonodajno-pravna služba pripravi neuradno prečiščeno besedilo zakona, ki se objavi v elektronski obliki na spletnih straneh Državnega zbora. Na podlagi sklepa, ki ga sprejme Državni zbor na predlog matičnega delovnega telesa, Vlade ali poslanske skupine, zakonodajno-pravna služba pripravi uradno prečiščeno besedilo. Uradno prečiščeno besedilo potrdi Državni zbor brez razprave. Državni zbor lahko sklene, da vsa uradna prečiščena besedila potrdi z enim glasovanjem. Uradno prečiščeno besedilo se objavi v Uradnem listu Republike Slovenije in v elektronski obliki na spletnih straneh Državnega zbora.

5.3.3. Postopki za sprejem podzakonskih aktov

Glede sprejemanja podzakonskih aktov, bodisi da gre tu za akte izvršilnoupravne (državne) oblasti (npr. uredbe Vlade, pravilniki ministrstev) ali akte samoupravnih lokalnih skupnosti, ne obstajajo tako natančna pravila glede njihovega ustvarjanja in sprejemanja. Razlogi zato so v tem, da prvič ne gre za tako pomembne splošne pravne akte kot v primeru zakonov, drugič pa tako ali tako podzakonski pravni akti pomenijo izvrševanje zakonskih aktov in se torej morajo sprejemati na njihovi podlagi in v njihovem okviru. Seveda je nekaj temeljnih, splošnih in načelnih pravil tudi glede tega določenih z zakonodajo, kar si bomo ogledali spodaj, drugače pa je to predmet neformalnih in večinoma internih pravil organov, ki niti niso precizno določena, ker bi to pomenilo pretirano normiranje.

Tako ZVRS določa, da z uredbo Vlada lahko podrobneje ureja in razčlenjuje v zakonu ali v drugem aktu Državnega zbora določena razmerja v skladu z namenom in s kriteriji zakona oz. drugega predpisa. Uredbo za uresničevanje pravic in obveznosti državljanov in drugih oseb lahko izda le na podlagi izrecnega pooblastila v zakonu. Za izvrševanje predpisov Evropske unije Vlada izdaja uredbe in druge akte iz svoje pristojnosti. Sicer pa svojo notranjo organizacijo in delo ureja Vlada s poslovnikom in sklepi.

Člen 16 Poslovnika Vlade RS določa, da generalni sekretar po poteku najmanj treh delovnih dni objave delovnega gradiva določi postopek njegove obravnave na Vladi. Gradivo Vlade se lahko obravnava: na redni ali dopisni seji Vlade po predhodni obravnavi na pristojnih delovnih telesih; na redni ali dopisni seji Vlade brez predhodne obravnave na pristojnih delovnih telesih; na pristojnem delovnem telesu, ki gradivo dokončno obravnava. Člen 7 Poslovnika Vlade določa, da gradivo Vlade lahko predlagajo v obravnavo predsednik Vlade, ministri, generalni sekretar Vlade, direktorji Vladnih služb in drugi pooblaščeni predlagatelji. Zakon o državni upravi določa, da za izvrševanje zakonov, drugih predpisov in aktov Državnega zbora, predpisov in aktov Vlade ter predpisov Evropske unije ministri izdajajo pravilnike. Če vsebina pravilnika spada v delovno področje več ministrov, pristojni ministri skupaj izdajo pravilnik. Pravilnik se izda, če tako določa zakon ali uredba ali če minister

154

oceni, da je izdaja pravilnika potrebna za zgoraj omenjeni namen. Nosilci javnih pooblastil izdajajo pravilnike, če tako določa zakon. pravno in normativno urejanje lokalnih zadev javnega pomena. Sicer imajo občine statut kot neke vrste “občinsko ustavo«, ki denimo določa, katera naselja in ožje dele obsega občina, kateri organi delujejo v občini, katere javne službe delujejo v občini, določa sprejemanje proračuna ter tudi pravila o aktih občine oz. njihovem sprejemanju ter tudi možnost neposrednega sodelovanja občanov pri upravljanju občine. Pri tem poslovnik občinskega sveta določa organizacijo in način dela v organih občine ter tudi postopek za sprejemanje odlokov in drugih splošnih aktov. Z odloki se urejajo lokalne zadeve in tiste, ki so z države prenesene na občino. Akti v občini so še odredbe, pravilniki in navodila, proračun ter prostorski akti in plani. Delovne osnutke teh aktov pripravlja občinska uprava.

Postopek za pripravo omenjenih aktov je določen v občinskem statutu in v poslovniku občinskega sveta, pri čemer so včasih načela za to določena v statutu, podrobnejše določbe pa v poslovniku. Predlog odloka lahko vloži župan, član občinskega sveta, delovno telo občinskega sveta ali navadno najmanj 5 % občanov. Takšen osnutek mora vsebovati naslov, uvod, besedilo členov in obrazložitev. Faze sprejemanja odloka pa so: prva obravnava, kjer osnutek obravnava najprej določen odbor ali komisija in nato še občinski svet. Tu gre za oceno razlogov za sprejem odloka ter za obravnavo njegovih ciljev in posledic. V drugi obravnavi obravnavata osnutek odloka že omenjeni odbor ali komisija ter tudi občinski svet. Ti obravnavajo amandmaje k osnutku odloka ter glasujejo o sprejemu odloka v celoti. Poleg rednega postopka sprejema odloka poznajo občine tudi izredni postopek (v primeru izrednih potreb in naravnih nesreč), kjer sta obe obravani fazi združeni v eno.

Za objavo odloka je zadolžen župan, besedilo odloka pa se objavi v uradnem glasilu lokalne skupnosti. Pričetek veljavnosti odloka je, tj. vakacijska doba preteče, navadno 15. dan po objavi odloka.

5.4. Nomotehnika in metodologija ustvarjanja splošnih pravnih aktov

Nomotehniko (iz gr. nomos, pravilo, zakon) navadno označujemo kot vedo (tehniko ali »obrt«) o izdelavi pravnih predpisov. Kot takšna zajema predvsem metodične, strukturne in jezikovne dimenzije splošnih pravnih aktov, tj. tistih, ki predvsem nastajajo pri ustvarjanju prava. Sicer je le del te vede predpisan z ustavnimi, zakonskimi ter podzakonskimi (tj. predvsem poslovniškimi) pravili, večji del pa izhaja iz siceršnjega znanja glede oblikovanja splošnih pravnih aktov. Ta del se navadno nahaja v določenih smernicah, ki jim pravimo nomotehnične smernice.

Pri nas Nomotehnične smernice, ki jih je pripravila Služba Vlade za zakonodajo, kjer delujejo pravniki redaktorji, ki skrbijo za ustrezno pripravo predpisov, vsebujejo denimo poglavje o metodah normiranja, zatem o notranji ureditvi in sestavnih delih predpisa, pri čemer obravnavajo strukturne enote predpisa in njegove notranje dele (npr. preambulo, naslov, uvodni del, osrednji del predpisa, posebne določbe in kazenske določbe, predhodne in končne določbe). Nato sledijo posebni primeri pisanja, izražanja ter določanja v predpisih (npr. določanje obveznosti, dovoljenosti, izjem v predpisih, pravna terminologija, izražanje v novelah, raba spola, citiranje objav predpisov, pisanje datumov, števil, raba kratic). Zatem sledijo še poglavja, kot so: Sklicevanje v predpisih in analogija, Veljavnost pravnih predpisov (začetek in prenehanje), Zakonske novele, Izvršilni predpisi, Retroaktivnost, Prečiščena besedila zakonov, Popravki pravnih predpisov. Nomotehnične smernice zaključuje poglavje o posebnih nomotehničnih pravilih pri izvajanju in prenašanju pravnih aktov EU v pravni sistem Republike Slovenije.

155

Pri metodoloških vprašanjih se nomotehnika navadno nanaša na metodo (1) abstraktnega normiranja. Ta izloča bistvene skupne značilnosti tipa odnosov in odmišlja (abstrahira) nebistvene in posamične značilnosti. Te skupne elemente potem zajame pravna norma in jih posploši (“skupni imenovalec”), pri čemer igra pomembno vlogo indukcija (sklepanje iz posamičnega na splošno; nasprotje od dedukcije – uporabljanje prava) ter tudi načelno normiranje. Tako je metoda abstraktnega normiranja gotovo najpomembnejša metoda ustvarjanja splošnih pravnih aktov. Z njo normodajalec vnaprej in za nedoločeno število pravnih subjektov določa tip družbenega vedenja in ravnanja. Primer takšnega abstrahiranja oz. abstraktnega normiranja bi gotovo bil, ko s pomočjo indukcije ustvarimo (abstraktni) tip prodajne pogodbe z vsemi tipičnimi značilnostmi in pravili izmed številnih konkretnih prodajnih pogodb med osebami A in B, C in D, E in F itd. Nato ta tip zapišemo v ustrezno poglavje OZ in poslej velja kot splošno in abstraktno pravno pravilo in kot pravni vir za vse kasneje sklenjene konkretne prodajne pogodbe.

Določeno vlogo pri nomotehniki igra tudi (2) pravno-politična metoda. Ta postavlja cilje in določa pravna sredstva za njihovo izpolnitev. Tu igrajo pomembno vlogo spremljanje družbenega stanja, analiza sodne prakse in informacije državljanov in drugih organov o izvajanju prava. Ta metoda lahko pomeni tudi kritiko obstoječega stanja in sledenje ciljem pravnega sistema. Ker denimo ugotovimo, da v pravni praksi obstajajo preveliki sodni zaostanki, skušamo postopke sodnega odločanja reformirati s ciljem zmanjšanja takšnih sodnih zaostankov. Tako denimo spremenimo ZPP in omejimo možnost višjih sodišč, da razveljavljajo sodbe prvostopenjsih sodišč in jih vračajo tem v ponovno odločanje, ter omogočimo višjim sodiščem, da dokončno odločajo praviloma sama.

(3) Kazuistično metodo uporabljamo npr. pri taksativnem normiranju oz. naštevanju, ko želimo, da posamezna pravna norma velja le za točno določene primere (npr. priporni razlogi, pri čemer je pripor mogoče odrediti le iz razlogov begosumnosti, ponovitvene nevarnosti in nevarnosti uničenja dokazov oz. vplivanja na priče). Tu za posebne življenjske primere normodajalec opredeljuje specifične načine ravnanja. Podobno je tudi pri eksemplikativnem normiranju (tj. primeroma: npr. splošno nevarnost je mogoče povzročiti z ognjem, eksplozijo, s povodnijo ali kako drugače), kjer gre za naštevanje določenih primerov, ki pa jih navajamo le primeroma, pri čemer pravna norma lahko velja tudi za podobne primere. Sem bi lahko uvrstili tudi posebno metodo “od vrstice do vrstice” (od besede – besede, od stavka – stavka, od člena – člena), ki služi predvsem v zaključni fazi glede redakcije zakonskega besedila, z njo pa odpravljamo nepreciznosti, nelogičnosti, nejasnosti.

Izmed splošnih metod pri ustavarjanju splošnih pravnih aktov uporabljamo tudi (4) aksiološko (dentološko) metodo, ki pri normiranju upošteva predvsem temeljne družbene vrednote (zlasti v ustavi in uvodnih določbah zakonov). Tu je npr. treba razmisliti, kako oblikovati ustrezno (najpogosteje uvodno) zakonsko določbo, da se bo nek zakonski tipski znak (npr. študent(ka) nanašal – nevtralno – tako na predstavnike ženskega in moškega spola, kar zahteva ustavno načelo enakosti pred zakonom.

Nadalje pri ustvarjanju splošnih pravnih aktov uporabljamo tudi (5) sociološko metodo, ki nam pove, katere odnose urejati s pravnimi pravili, kaj pa prepustiti svobodnemu urejanju (npr. kakšna vrsta zakonskega posega v intimnost ljudi je v določenem primeru sploh možna); (6) eksperimentalno metodo, ki jo izvajamo z raznimi “pilotskimi projekti” (npr. uvajanje metod ARS in njihovo ocenjevanje); (7) logično oz. dogmatsko-normativno metodo, kjer pazimo na povezanost delov prava v notranje usklajen sistem (npr. dosledno uporabljanje instituta izvenzakonske skupnosti na vseh pravnih področjih); ter tudi (8) zgodovinsko metodo, kjer upoštevamo zgodovinski razvoj določenih (pravnih) področij in institutov (npr. kaj je bilo z zgodovinskega stališča značilno za uvajanje objektivne odgovornosti v civilnem pravu); in (9) primerjalno metodo, kjer upoštevamo stanje v drugih pravnih sistemih (npr. v pravnih sistemih drugih držav članic EU).

156

V strukturnem smislu pa se nomotehnika nanaša na notranjo in zunanjo strukturo, ki naj prispevata k večji preglednosti, tudi jasnosti ter razumljivosti predpisov. Glede jezikovnega vidika pa se nanašna na precizno, razumljivo izražanje z upoštevanjem siceršnjih splošnih ter pravno terminoloških jezikovnih pravil.

157

Literatura

L. Bavcon et al., Leksikon Pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2003)M. Cerar, (I)racionalnost modernega prava, Bonex založba, Ljubljana (2001)B. A. Garner, Legal Writing in Plain English, The University of Chicago Press, Chicago (2001)B. A. Garner, The Elements of Legal Style, Oxford University Press, Oxford (2002)A. Igličar, Sociologija prava, Pravna fakulteta in Cankarjeva založba, Ljubljana (2004)A. Igličar, Zakonodajni proces z osnovami nomotehnike, Pravna fakulteta, Ljubljana (2004)M. Kalin Golob, Jezikovne reže I, GV Revije, Ljubljana (2001)M. Kalin Golob, Jezikovne reže II, GV Revije, Ljubljana (2003)T. Korošec, Jezik sodnih odločb, Bilten sodniškega društva, št. 21 (1981)Služba vlade za zakonodajo RS, Nomotehnične smernice, Uradni list RS, Ljubljana (2008) M. Novak, Delitev oblasti: medigra prava in politike, Cankarjeva založba, Ljubljana (2003)M. Novak, Uvod v pravno pisanje, GV Izobraževanje, Ljubljana (2005)M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana (2007)A. Perenič, Relativna samostojnost prava, DDU Univerzum, Uradni list RS, Ljubljana (1981)W. Strunk Jr., E. B. White, The Elements of Style, Macmillan Publishing Co., New York (1979)N. Visković, Jezik prava, Naprijed, Zagreb (1989)N. Visković, O jeziku prava, Pravnik, let. 43, št. 3-4 (1988)M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen (1956)

158

6. UPORABLJANJE PRAVNIH AKTOV6.1. Pojem uporabljanja pravnih aktov6.2. Temeljna metoda uporabljanja pravnih aktov6.3. Uporabljanje pravnih aktov v jasnih in nejasnih primerih6.4. Varstvo pravnega razmerja

6.4.1. Zasebnopravno varstvo6.4.1.1. Samopomoč v kazenskem in civilnem pravu6.4.1.2. Izvensodno reševanje sporov

6.4.1.2.1. Arbitraža6.4.1.2.2. Alternativno reševanje sporov (ARS)

6.4.2. Državnopravno varstvo6.4.2.1. Kazenskopravno varstvo6.4.2.2. Civilnopravno varstvo6.4.2.3. Upravnopravno varstvo6.4.2.4. Ustavnosodno varstvo6.4.2.5. Nekatere skupne določbe pravovarstvenih postopkov

6.4.3. Evropsko sodno varstvo in mednarodno sodno varstvo6.4.4. Preventivno pravno varstvo

6.5. Posamični pravi akti6.5.1. Sodni akti6.5.2. Upravni akti6.5.3. Pravni posli

6.6. Redna, izredna pravna sredstva ter akti milosti6.7. Pravnomočnost6.8. Pomen rokov 6.9. Izvršba

6.9.1. Upravna izvršba6.9.2. Sodna izvršba6.9.3. Izvrševanje kazenskih sankcij

Literatura

159

6.1. Pojem uporabljanja pravnih aktov

Splošna opredelitev uporabljanja pravnih aktov bi se glasila, da je to vedenje in ravnanje, s katerimi pravni naslovljenci udejanjajo pravne norme. Že zgoraj smo pri teoriji o stopnjevitosti pravnih virov zapisali, da z uporabljanjem pravnih aktov navadno ali pretežno mislimo na uporabljanje splošnih pravnih aktov, še posebej zakonov v postopku izdajanja posamičnih pravnih aktov (npr. uporaba zakona za izdajo sodbe s strani sodišča ali pa uporaba zakona za izdajo upravne odločbe upravnega organa). To je tudi tista najbolj tipična in prepoznavna oblika uporabljanja pravnih aktov v praksi, o kateri bomo govorili v tem poglavju največ.

Če smo teoretično dosledni, bi lahko dejali, da gre za uporabljanje prava že tedaj, ko pravni subjekti (a) prostovoljno, z materialnimi akti vsakodnevno udejanjajo pravna pravila (npr. ko pravilno prečkamo cesto in se tako ravnamo po ZVCP). Toda če prehoda za pešče ne bomo prečkali pravilno, bo sledil (b) ustrezen postopek, ko nam bo policist na podlagi uporabe ZVCP izdal ustrezno odločbo kot posamičen akt, v katerem bo izrekel ustrezno sankcijo (globo). Uporabljanje prava je tudi tedaj, ko se (c) prostovoljno ravnamo po posamičnem aktu policista in globo v zahtevanem roku plačamo. V takšnih primerih z materialnimi akti, tj. tistimi vsakdanjimi akti, ki ne vsebujejo nobenega pravnega pravila, udejanjamo bodisi splošne ali posamične pravne akte. Če tega v zgoraj omenjenem primeru ne storimo, torej če prostovoljno ne plačamo izrečene globe, pride do (č) prisilne izvršitve, npr. do uklonilnega zapora, katerega namen je udejanjanje posamičnega akta o izreku globe.

Pri poglavju o ustvarjanju pravnih aktov smo tudi dejali, da je akt uporabljanja prava že sprejemanje zakona na podlagi ustave in podzakonskega splošnega akta na podlagi zakona. Toda, da ne bi bilo razumevanje teh postopkov preveč zapleteno, smo dejali, da gre v zgoraj navedenih primerih predvsem za ustvarjanje prava (oz. splošnih pravnih aktov), uporabljanje prava pa ima kot specifična, relativno avtonomna sfera posebne značilnosti, saj gre predvsem za proces uporabe splošnih pravnih aktov (predvsem zakonov in ustave) pri izdajanju posamičnih pravnih aktov. To je namreč svet pravosodja, upravnih organov in tudi sklepanja pravnih poslov na različnih nivojih.

6.2. Temeljna metoda uporabljanja pravnih aktov

Če smo zapisali, da se uporabljanje pravnih aktov najbolj tipično izraža v postopkih uporabljanja splošnih pravnih aktov in na njihovi podlagi sprejemanju posamičnih aktov, je treba sedaj nekoliko osvetliti pot ali metodo, po kateri takšno uporabljanje pravnih aktov poteka.

Po mnenju nekaterih je pravna igra predvsem igra logične prisile, ko s pomočjo formalne logike skušamo nasprotno stran in sodnika prepričati, da imamo prav. In v čem je ta logika, ki nas že vse od starih Grkov uči pravilnega mišljenja in sklepanja? Da bo pravna odločitev čimbolj pravilna, moramo priti do nje s pomočjo pravilnega sklepanja. Pravnik naj bi že od nekdaj ravnal »pravno«, kar pomeni odgovorno, nesamovoljno, na temelju določenih pravil, ki jih je na takšen ali drugačen način oblikovala družbena skupnost, in hkrati tudi skrbel za pravičnost. V sistemu delitve oblasti igrata pri postavljanju družbenih pravil odločilni vlogi ustavodajalec in zakonodajalec, ki oblikujeta ustavo kot temeljni akt in zakone. Vloga pravnika bo v tem, da bo skrbel, da bodo takšna pravna pravila v družbi veljala in da bo pravna igra potekala po njih. Predvsem pravnik naj bi znal pravila uporabljati in razlagati, pri čemer naj si prizadeva za ustrezno delovanje pravnega sistema. Zato bo pri ocenjevanju neke dejanske situacije, tj. nekega dejstva, dejanske okoliščine ali dogodka, ki se

160

je pripetil, izhajal iz določene pravne podlage, ki mu bo izhodišče za ocenjevanje »pravnosti« (zakonitosti ali ustavnosti) takšnega dogodka.

Temeljna metoda za uporabljanje pravnih aktov je deduktivna metoda (ali deduktivni silogizem). To je v svojih delih o logiki opisoval že Aristotel. Sestavljena je iz treh delov:

1. zgornja premisa (premisa maior) – abstraktna pravna določba (zakona, ustave, podzakonskega akta)

2. spodnja premisa (premisa minor) – dejanski stan v obliki dejstev, dejanskih okoliščin ali dogodkov (t. i. življenjski primer)

3. sklep (conclusio) – ali določeno dejstvo spada po zgornjo premiso, da lahko nastane določena posledica (sodba)

Takšno okvirno oz. temeljno uporabo logike v pravu bi lahko imenovali tudi pravna logika v širšem smislu in jo pri tem ločili od tiste logike, ki jo uporabljamo kot logični argument v ožjem smislu, ko si pri razlagi pravnih tekstov pomagamo z določenimi logičnimi pravili (npr. anologija, nasprotno razlikovanje, »tem bolj« ali argument a fortiori). O tem sicer več pri razlagi pravnih aktov.

Potek delovanja takšne deduktivne metode lahko pojasnimo na naslednjih dveh primerih (iz kazenskega in civilnega prava). Oseba A je določenega dne osebi B brez dovoljenja odvzela kolo, kar je življenjski primer, ki je podlaga za uporabo zgornje premise, ki bi bila v tem primeru v smislu kazenskega prava določba 211. člena KZ-1 (Tatvina). Seveda bo pri tem treba analizirati dejstva dogodka odtujitve kolesa zelo podrobno v luči gornje opredelitve kaznivega dejanja tatvine, da bi lahko ugotovili, ali lahko sledi posledica, ki izhaja iz takšne norme, torej do tri leta zapora.

1. »Kdor vzame komu tujo premično stvar z namenom, da si jo protipravno prilasti, se kaznuje z zaporom do treh let.« (KZ)

2. Oseba A je določenega dne osebi B brez dovoljenja odvzela kolo. (dejanski stan)

3. Zapor ali oprostitev. (sodba)

Primer iz civilnega prava pa bi bil dogodek, ko je oseba A rezala vejo na svoji češnji, ta pa je padla na avtomobil osebe B, ki je bil parkiran na dvorišču osebe B, in ga delno poškodovala. Takšen primer bi metodološko ocenjevali takole:

1. »Kdor drugemu povzroči škodo, jo je dolžan povrniti.« (OZ)3. Odrezana veja češnje poškoduje avtomobil. (dejanski stan)4. Oseba A dolžna škodo povrniti ali zavrnitev tožbe. (sodba)

Glede formalne, deduktivne logike velja, da če sta obe premisi pravilni, potem bo tudi sklep povsem pravilen. To je pomembno predvsem glede dejanskega stanja, ki ga je treba povsem ugotoviti, da bo pravna odločitev pravilna. V gornjem primeru se izkaže, da je bilo kolo res odtujeno proti volji osebe B. To v jeziku pravne teorije sicer pomeni, da smo iz celotnega življenjskega primera za potrebe uporabe 211. člena KZ izluščili le tisto upoštevno dejstvo, ki kaže na namen odvzema tujega kolesa proti volji neke osebe (t. i. konkretni dejanski stan). Iz pravne norme (abstraktnega dejanskega stanu), ki se glasi »Kdor vzame komu tujo premično stvar z namenom, da si jo protipravno prilasti,« pa smo izluščili le potrebni t. i. zakonski dejanski stan, ki je tisti del pravne določbe, ki je uporabljiv v našem primeru. Tako zakonski kot konkretni dejanski stan smo nato primerjali in ugotovili, ali bo sledila predvidena pravna posledica, tj. zapor, ali ne. To resnici na ljubo izgleda malce zapleteno, a morda si je pomembno zapomniti predvsem to, da moramo tako iz norme kot iz dejanskega stanu skušati potegniti tisto bistveno, ki je potrebno za pravno odločitev. Morda

161

zato nekateri pravijo, da je smisel pravnega študija tudi v ločevanju bistvenega od nebistvenega?

6.3. Uporabljanje pravnih aktov v jasnih in nejasnih primerih

V svetu prava in pravnih pravil seveda odločanje še zdaleč ni tako enostavno, kot smo prikazali na zgornjih primerih. Sodobna družba je izredno kompleksna in kompleksna so posledično tudi njena pravna pravila, ki urejajo takšno življenje. Poleg tega pa je zapleten tudi svet dejstev in njihovo ugotavljanje. Toda to spet ne pomeni, da ne obstajajo tudi pravni primeri, ki jim lahko rečemo jasni ali enostavni, v katerih se ni treba zapletati in v katerih gre v danih pogojih skoraj za mehanično operacijo t. i. podreditve dejanskega stanu pod pravno določbo. Takšni jasni primeri so navadno določena procesna pravila, denimo glede določenega roka, npr. da je treba pritožbo zoper sodbo vložiti v 15 dneh. Če stranka tega ne stori, potem sledi pravna posledica (pravnomočnost prvostopenjske sodbe). Toda tudi tu se lahko stvari zapletejo, npr. glede določenega upravičenega razloga, zakaj stranka ni vložila pritožbe v predvidenem roku, katerega štetje je po zakonu povsem jasno. Jasen primer je lahko tudi gornji glede Tatvine, ko imamo ob jasni določbi npr. vse razpoložljive dokaze, ki jasno prikazujejo, kaj se je zgodilo. Če iz razpoložljivih dokazov izhaja, da je oseba B vzela kolo v lasti osebe A, pri čemer je povsem jasno, da je kolo premična stvar, in to z namenom, da si ga protipravno prilasti, torej je hotela brez dovoljenja osebe A, da postane kolo njeno, kar je npr. tudi jasno priznala, potem je težko reči, da ne gre za jasen primer, kjer se le izreče ustrezna sankcija. V pravni praksi se seveda tudi takšni jasni primeri lahko zapletejo zaradi različnih manevrov ene ali druge stranke, toda to ne more ovreči dejstva, da gre ob obstoju določenih pogojev (tj. jasna pravna norma glede na jasno izkazano in dokazano dejansko situacijo) lahko za jasne primere, kjer gre za bolj ali manj mehanično operacijo logične dedukcije s strani sodnika. Vsakodnevna pravna praksa to venomer potrjuje. V takšnih jasnih primerih uporabljamo prvo stopnjo metodologije uporabljanja prava (golo deduktivno metodo), ki se navadno pojavlja na nižjih nivojih odločanja, in zato niti ni treba govoriti o razlagi pravnih aktov, temveč zgolj o uporabljanju pravnih aktov.

V pravni praksi pa se rado tudi zaplete, in to ne le pri t. i. jasnih ali enostavnih primerih, temveč še bolj pri tistih primerih, ki so že v temelju zapleteni, nejasni, kompleksni. Tudi teh sicer v pravnih praksi ni malo, pojavljajo pa se predvsem na višjih nivojih odločanja (še posebej v ustavnem sodstvu). Tu gre lahko po eni strani za nejasno besedilo, ki je še posebej odprto in ga je treba najprej razložiti in šele nato uporabiti. Imamo npr. relativno jasno pravno določbo ZZZDR, ki pravi, da ima izvenzakonska skupnost enake posledice kot zakonska zveza, ko gre za dedovanje, toda če želimo ugotoviti, ali to velja tudi za istospolne partnerje, moramo najprej ugotoviti, ali je skupnost istospolnih patnerjev glede na zakonska merila lahko priznana kot izvenzakonska skupnost. Lahko pa se zaplete tudi pri ugotavljanju dejanskega stanu, kajti denimo potem, ko mislimo, da smo neko dejansko stanje že dodobra ugotovili, potrjeno s potrebnimi dokazi, se pojavi neko novo dejstvo ali dokaz, ki vse podre na glavo. Imamo npr. jasen dokaz, da je kolesar podrl pešca in mu prizadejal lahko telesno poškodbo, toda kasneje se izkaže, da je v tistem trenutku pred njega skočila mačka, tako da je zavoljo povsem nepredvidenega dogodka izgubil oblast nad kolesom.

Še posebej v primeru odprtosti pravnega besedila navadno govorimo o potrebni razlagi oz. o uporabi posebnih razlagalnih argumentov, ki naj pojasnijo pomen nejasnega besedila. O razlagi navadno govorimo tedaj, ko gre za nejasen primer, ki ga je treba posebej razložiti, o čemer sicer govorimo v naslednjem poglavju.

162

6.4 Varstvo pravnega razmerja

Smisel prava je bržkone v zagotavljanju reda, stabilnosti in harmonije v družbi s preprečevanjem in razreševanjem sporov. To pravo dosega z izpolnjevanjem svojih temeljnih vrednot, med katerimi sta poglavitna pravičnost in pravna varnost. Zlasti pravna varnosti je kot ena izmed najpomebnejših načel in vrednot pravne države tista, ki jamči varnost in tudi varstvo vseh tistih družbenih razmerij, ki so urejena ali sklenjena ali pa bi morala biti urejena ali sklenjena v pravni obliki. Pri tem je pri zagotavljanju učinkovitosti takšne pravne varnosti oz. pravnega varstva eden izmed najpomembnejših dejavnikov dejavnost države kot monopolizatorja fizičnega prisiljevanja na določenem ozemlju s sistemom državnih pravovarstvenih organov in njihovih pravovarstvenih postopkov. Tu je še zlasti pomembno delovanje države z ustreznim sistemom sankcij v primeru protipravnosti kot izraza neizvrševanja določenih pravnih pravil, saj s svojim prisilnim aparatom skrbi za delovanje pravnega reda v primeru, da ga državljani ali tujci kršijo. Če npr. oseba A vozi po avtocesti več, kot je dovoljeno, ji je treba izreči kazen, zato da se bo odpravilo protipravno stanje, ki krši ZVCP, ki določa maksimalno dovoljeno hitrost za vozila na avtocesti. V takšnem primeru gre za zagotavljanje pravne varnosti v smislu vertikalnega razmerja med državo in posameznikom.

Sicer pa država s svojim pravovarstvenim aparatom učinkovito nastopa tudi na nivoju horizontalnega razmerja med dvema posameznikoma, ki sta v sporu denimo glede poteka meje preko njunih parcel. Tudi tu bo država z reševanjem njunega spora, denimo pred sodiščem vzpostavljala veljavo določbe Stvarnopravnega zakonika, ki določa varstvo posesti in lastninske pravice. Tudi v takšnem primeru bodo državni organi, npr. sodišča, izpeljala vnaprej predvideni postopek in odločila o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Če pa stranka, ki je spor izgubila, ne bo hotela prostovoljno izpolniti obveznosti, ki ji jo je naložilo sodišče, bo sledila prisilna izvršba, ki bo zagotavljala odpravo protipravnega stanja tako glede splošnega kot tudi posamičnega pravnega akta. Tudi izvršbo seveda izvajajo državni organi.

Določeno dejanje države je tudi preventivno naravnano, še preden je protipravnost nastala, zato da ta sploh ne bi nastala ali da bi se lažje razrešila. Tako npr. (državni) zakon ZZZDR zahteva, da so premoženjski pravni posli med zakoncema sklenjeni v notarski obliki. Zaradi bližine takšnih oseb se namreč medsebojni dogovori hitro in neformalno sklepajo, problem pa se lahko pojavi glede njihovega izvrševanja. Zato je treba, da so posebej utrjeni.

Seveda je takšno delovanje države upravičeno, če so tudi njena pravna pravila družbeno legitimna. Sicer pa država kot monopolizator družbenega prisiljevanja ureja tista področja in posega v tista družbenega razmerja, ki so dovolj pomembna za mir, red in stabilnost družbe. V smislu sobivanja ljudi in razreševanja njihovih sporov so to najpomembnejša družbena razmerja.

V določenih primerih bi pomoč države za posameznike v izjemnih situacijah ne bila učinkovita, saj bi prišla prepozno, takšen posameznik pa bi vendarle bil upravičen do pravne pomoči, saj ni ravnal protipravno oz. bi bil lahko žrtev protipravnega ravnanja. V takšnih primerih država posamezniku omogoča, da se v izjemnih situacijah brani sam oz. si sam pomaga, toda takšne situacije so izjema od splošnega načela, da samopomoč v pravu ni dovoljena, in izjeme je treba razlagati ozko. Lahko je namreč razumeti, da bi splošna samopomoč pomenila konec pravnega stanja in splošno anarhijo, saj bi lahko vodila do nenadzorovane uporabe sile v reševanju sporov med posamezniki in družbenimi skupinami, zato je ta v pravu le ozko določena izjema. Nekatera druga družbena razmerja pa za državo niso tako pomembna, zato jih država v celoti prepušča ureditvi posameznikov ali pa za takšne primere dopušča in ureja le nek splošni okvir. V tem smislu dopušča posameznikom tudi načine reševanja takšnih sporov, ki se ob splošni zasutosti državnih organov z zadevami,

163

posebej so tu na udaru sodišča, pojavljajo kot komplementarni, nadomestni ali alternativa državnemu pravnemu varstvu.

Z vedno večjim povezovanjem sveta in z rastjo vpliva določenih nadržavnih ali regionalnih združenj, ki oblikujejo svoja pravila, ki vedno bolj posegajo tudi v državni prostor, so se postopoma oblikovali tudi organi takšnih združenj, ki zagotavljajo pravno varstvo glede pravil, ki so jih sprejeli in ki zadevajo tudi posameznike, zato v primeru (naddržavnega) spora lahko tudi posamezniki določenih držav, članic takšnih združenj poiščejo pravno pomoč pri teh organih. Tu mislimo predvsem na evropski organizaciji Sveta Evrope in Evropske unije, katerih pravila zadevajo tudi naše življenje in kamor se pod določenimi pogoji obrnejo tudi naši državljani po pravno varstvo.

6.4.1. Zasebnopravno varstvo6.4.1.1. Samopomoč v kazenskem in civilnem pravu

V določenih izjemnih primerih je treba posamezniku dopustiti, da od sebe odvrne z lastnimi dejanji nezakrivljen napad ali nevarnost, saj bi lahko pravno varstvo prišlo prepozno, četudi bi bil posameznik do njega upravičen. Toda takšne izjeme je, kot že rečeno, treba natančno pravno urediti, da ne bi prihajajo do množične uporabe samopomoči, ki bi mejila na popolnoma kaotično in neurejeno stanje v družbi.

V vseh teh dejanjih samopomoči, ki izključuje protipravnost dejanja, a bi po svojih značilnosti sicer bilo protipravno ali nezakonito, mora iti za nujno ukrepanje ali istočasno odvračanje protipravnega napada ali določene nevarnosti, ki ju ni bilo mogoče odvrniti drugače. To pomeni, da če bi v času trajanja napada ali nevarnosti lahko poiskali pravno pomoč in s tem ne bi utrpeli škode, potem ne bi šlo za nujno situacijo, ki nam jo pravo izjemoma priznava.

Tako govorimo v kazenskem materialnem pravu najprej o silobranu. Tako po 22. členu KZ-1 dejanje, ki je storjeno v silobranu, ni kaznivo dejanje, pri čemer zakon nadalje opredeljuje, da je silobran tista obramba, ki je nujno potrebna, da storilec odvrne od sebe ali koga drugega istočasen protipraven napad. Če storilec slučajno prekorači meje silobrana, se sme kaznovati mileje; če pa je prekoračil silobran zaradi močne razdraženosti ali prestrašenosti, povzročene z napadom, se mu sme kazen tudi odpustiti. Tipičen primer silobrana bi bila uporaba strelnega orožja v obrambi, ko se je tudi napad vršil s tovrstnim orožjem.

Poleg tega KZ-1 v 32. členu določa institut skrajne sile. Ta pravi, da kdor stori dejanje, ki ima znake kaznivega dejanja, zato da bi od sebe ali koga drugega odvrnil istočasno nezakrivljeno nevarnost za življenje, telesno celovitost, osebno svobodo ali premoženje, nujno za preživetje, ni kriv, če take nevarnosti ni bilo mogoče odvrniti drugače, storilec pa se ji tudi ni bil dolžan izpostavljati. Kdor torej stori kaznivo dejanje v skrajni sili pod pogoji iz prejšnjega stavka zaradi odvračanja nevarnosti za druge pravno priznane vrednote, se ne kaznuje, če je s kaznivim dejanjem prizadejano zlo manjše od zla, ki je grozilo. Če je v gornjih primerih storilec sam povzročil nevarnost, toda iz malomarnosti, ali je prekoračil meje skrajne sile, se sme kaznovati mileje, če pa je prekoračil meje skrajne sile v posebno olajševalnih okoliščinah, se mu sme kazen odpustiti. Kot primer bi tu lahko navedli namerno razbitje stekla tujega avtomobila, da bi rešili življenje dojenčku, ki je bil več ur sam v avtomobilu in izpostavljen hudi vročini.

Podobno velja tudi v civilnem pravu. Tu OZ na področju obligacijskega, torej pogodbenega in še zlasti odškodninskega prava govori v 139. členu o dovoljeni samopomoči. S tem je mišljena pravica vsakogar, da odvrne kršitev pravice, ko grozi neposredna nevarnost,

164

če je takšna zaščita nujna in če način odvračanja kršitev ustreza okoliščinam, v katerih nastaja nevarnost. Pri tem še določa, da kdor pri dovoljeni samopomoči povzroči škodo tistemu, ki jepovzročil potrebo po samopomoči, je ni dolžan povrniti. Sicer pa tudi tedaj, ko gre za silobran, stisko ali odvrnitev škode od drugega 138. člen OZ določa, da kdor v silobranu povzroči škodo napadalcu, je ni dolžan povrniti, razen pri prekoračitvi silobrana. Če nekdo povzroči škodo v stiski, lahko oškodovanec zahteva odškodnino od tistega, ki je odgovoren za nastanek škodne nevarnosti, ali od tistih, od katerih je bila škoda odvrnjena, vendar od slednjih ne več, kot znaša korist, ki so jo imeli od tega. Komur nastane škoda pri tem, ko odvrača od drugega škodno nevarnost, ima pravico zahtevati od njega povrnitev tiste škode, kateri se je smotrno izpostavil.

Samopomoč je dovoljena tudi na področju stvarnega prava, ko gre za posestno varstvo. V tem primeru SPZ v 31. členu določa, da ima posestnik pravico do samopomoči proti tistemu, ki neupravičeno moti njegovo posest ali mu jo odvzame. Pogoj pa je, da je nevarnost neposredna, da je samopomoč takojšnja in nujna ter da način samopomoči ustreza okoliščinam, v katerih obstaja nevarnost. Ne bo pa šlo za dovoljeno samopomoč, če nam bo kdo zaparkiral lastniško parkirno mesto, mi pa mu bomo zato poškodovali avtomobil.

Svojevrsten način posameznikove samopomoči sebi ali samovoljne pomoči drugi osebi je tudi t. i. državljanska aretacija. To je situacija, ko določen državljan nekomu, ki ga zaloti pri izvrševanju hujšega kaznivega dejanja, odvzame prostost in ga izroči policiji. Po 160. členu ZKP sme tistemu, ki je zasačen pri kaznivem dejanju, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, vsakdo vzeti prostost. Nato ga mora takoj izročiti preiskovalnemu sodniku ali policiji, če tega ne more storiti, pa takoj obvestiti nekoga od teh organov.

Tudi v takšnem primeru je treba delovati hitro in v obsegu, ki je nujen, da se prepreči nadaljnje izvajanje protipravnega stanja.

6.4.1.2. Izvensodno reševanje sporov

Drugi način, kako posamezniki in njihove skupine uporabljajo možnost samozaščite oz. samopomoči, ki jim jo daje država, je način lastnega razreševanja medsebojnih sporov. Ta lahko poteka tudi povsem mimo državnih organov, ki so sicer pristojni za reševanje družbenih sporov.

Bistvo takšne možnosti je predvsem v tem, da je učinkovitost prava kot takšnega in države kot poglativne ustvarjalke in uporabnice pravnih norm precej odvisna od delovanja različnih državi vzporednih družbenih sistemov norm in razreševanja družbenih sporov. Možnost takšnega nedržavnega reševanja sporov pomeni manjši pritisk in obremenitev državnih organov, ki naj bi razreševali najbolj pomembne spore v družbi. Poleg tega je izvensodno reševanje sporov povsem primerno za razreševanje določenih sporov, obenem pa je v določenih primerih celo bolj primeren forum za njihovo reševanje. Ob sodobnih bolj ali manj vsesplošnih problemih s sodnimi zaostanki so nekatere od teh oblik določena priložnost za razbremenitev sodišč kot državnih organov, ki so tradicionalno najbolj tipičen forum za razreševanje sporov.

Vsi ti postopki so seveda strankam na voljo tedaj, ko lahko same razpolagajo s svojimi zahtevami. Toda tudi v takšnem primeru ima pravni sistem vsaj neke določene splošne pravne okvire, navadno v zakonski obliki, ki strankam olajšajo svoje postopke in obenem onemogočajo zlorabe takšnih načinov reševanja sporov.

V nadaljevanju prikazujemo predvsem dva najbolj uveljavljena načina za tovrstno reševanje sporov: arbitražno reševanje sporov in alternativno reševanje sporov.

165

6.4.1.2.1. Arbitraža

Arbitraža ali razsodišče je zgodovinsko najbolj uveljavljen način izvensodnega reševanja sporov. Po praviloma formalno zavezujočih učinkih arbitražne odločbe, ki pomeni konec arbitražnega postopka, je izmed vseh oblik izvensodnega reševanja sporov še najbližje sodnemu reševanju sporov. Sicer pa se kot specifična oblika reševanja sporov najbolj uporablja v gospodarskem pravu ter pogosto tudi v mednarodnem javnem pravu. V primerjavi z dragimi ter zamudnimi sodnimi postopki je prednost arbitražnega postopka predvsem v večji fleksibilnosti, cenejšem ter tudi hitrejšem reševanju sporov. Po drugi strani pa je prednost arbitraže v primerjavi s postopki alternativnega reševanja sporov v formalno zavezujočih učinkih.

Sicer se takšen arbitražen postopek prične s pogodbo o arbitraži, v kateri sprti stranki izbereta arbitra ali arbitre, ki so navadno specialisti in strokovnjaki na določenem področju, na katerem se izvaja arbitražni postopek, ter oblikujeta tudi pravila postopka. Arbitražni postopek sicer ureja poseben Zakon o arbitraži. Ob vseh izpolnjenih zakonskih predpostavkah ima arbitražna odločba moč pravnomočne sodbe, kar pomeni, da je neposredno izvršljiva. Sicer pa se stranki lahko dogovorita, da se takšna aribitražna odločba izpodbija pred višjim sodiščem.

6.4.1.2.2. Alternativno reševanje sporov (ARS)

Postopki ARS so še bolj neformalni kot arbitraža, zato je njihov rezultat navadno odvisen od prostovoljnega pristanka strank takšnega postopka, kajti končna odločba nima obveznih formalnih učinkov, ki jih je treba posebno določiti, bodisi s sklenitvijo sodne poravnave ali z izvršilno klavzulo v obliki notarskega zapisa.

Najbolj znan izmed postopkov ARS je postopek mediacije. Tudi ta oblika predpostavlja delovanje tretje, nevtralne osebe, ki naj strankama pomaga razrešiti spor. Mediacija je izrazito neformalni postopek, saj so mediatorji lahko tudi nepravniki, ki ne vsiljujejo svoje rešitve, ampak bolj posredujejo med strankama, pri čemer sploh niso zavezani za sprejemanje zavezujočih odločitev, temveč zgolj pospešujejo pogajanja. Če stranke to želijo, se mediacija lahko konča z zasebnopravno pogodbo oz. izvensodno poravnavo. Pri nas se mediacija uporablja predvsem na področju civilnega (predvsem glede odškodninskih zahtevkov), gospodarskega, družinskega in delovnega prava. Postopki ARS so primerni predvsem na področju zasebnega prava, kjer so določbe navadno dispozitivne in stranke lahko bolj ali manj same razpolagajo s svojimi zahtevki. Drugače je navadno na področju javnega prava, kjer gre za avtoritativne odločitve državnih organov, kjer se stranke seveda ne morejo pogajati. Tipični področji, kjer postopki ARS tako ne pridejo v poštev, sta denimo kazensko pravo in davčno pravo.

Mediacijo na civilnopravnem področju ureja Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ). Ta med drugim določa, da je njegov cilj olajšati dostop do alternativnega reševanja sporov in spodbuditi mirno reševanje sporov s spodbujanjem uporabe mediacije in zagotavljanjem uravnoteženega odnosa med mediacijo in sodnimi postopki. Sicer pa se z ZMCGZ ureja mediacija v sporih iz civilnopravnih, gospodarskih, delovnih, družinskih in drugih premoženjskopravnih razmerij v zvezi z zahtevki, s katerimi stranke lahko prosto razpolagajo in se glede njih poravnajo, razen če je s posebnim zakonom za posamezne od teh sporov določeno drugače. Določbe tega zakona se smiselno uporabljajo tudi za mediacijo v drugih sporih, kolikor to ustreza naravi pravnega razmerja, iz katerega izvira spor, in če tega poseben zakon ne izključuje. Določbe tega zakona se uporabljajo tudi

166

za mediacijo, ki jo vodi sodnik, ki ni pristojen za nobenega od sodnih postopkov v zvezi z zadevnim sporom. Zakon pa se ne uporablja za primere, ko poskuša mirno rešitev spora doseči sodišče ali sodnik, ki mu je zadeva predložena v reševanje, med sodnim postopkom o zadevnem sporu oz. arbiter v arbitražnem postopku o tem sporu.

Posebno izjemo od tega, da postopki ARS navadno niso primerni za področje, kjer država izvaja represijo, pa je kazenski postopek, in sicer glede najlažjih kaznivih dejanj. Tako 161.a člen ZKP določa, da sme državni tožilec ovadbo ali obtožni predlog za kaznivo dejanje, za katero je predpisana denarna kazen ali zapor do treh let in za kazniva dejanja iz drugega odstavka tega člena, odstopiti v postopek poravnavanja. Pri tem upošteva vrsto in naravo dejanja, okoliščine, v katerih je bilo storjeno, osebnost storilca, njegovo predkaznovanost za istovrstna ali druga kazniva dejanja, kot tudi stopnjo njegove kazenske odgovornosti. Zaradi posebnih okoliščin je dopustno poravnavanje tudi za kazniva dejanja Hude telesne poškodbe po prvem odstavku 123. člena, Posebno hude telesne poškodbe po četrtem odstavku 124. člena, Velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena, Zatajitve po četrtem odstavku 208. člena in Poškodovanja tuje stvari po drugem odstavku 220. člena Kazenskega zakonika; če je ovadba podana zoper mladoletnika, pa tudi za druga kazniva dejanja, za katera je v Kazenskem zakoniku predpisana kazen zapora do petih let. Poravnavanje vodi poravnalec, ki je zadevo dolžan prevzeti v postopek.

Poravnavanje po ZKP se sme izvajati le s pristankom osumljenca in oškodovanca. Poravnalec je pri svojem delu neodvisen. Poravnalec si mora prizadevati, da je vsebina sporazuma v sorazmerju s težo in posledicami dejanj. Če se vsebina sporazuma nanaša na opravljanje splošno koristnega dela, izvajanje sporazuma pripravijo in vodijo centri za socialno delo ob sodelovanju poravnalca, ki je vodil poravnavanje, in državnega tožilca. Ko prejme obvestilo o izpolnitvi sporazuma, državni tožilec ovadbo zavrže. Poravnalec je državnega tožilca dolžan obvestiti tudi o neuspelem poravnavanju ter razlogih za to. Rok za izpolnitev sporazuma ne sme biti daljši od treh mesecev.

6.4.2. Državnopravno varstvo

Državnopravno varstvo je v moderni državi še vedno temeljna oblika pravnega varstva, saj je država še vedno temeljni dejavnik oz. monopolizator fizičnega prisiljevanja v družbi. Poleg državnopravnga varstva je treba v sodobnem svetu, kot že rečeno, upoštevati tudi druge oblike pravnega varstva, o katerih smo že govorili in se nanašajo na avtonomno sfero posameznika in posameznih družbenih skupin (npr. zasebnopravno varstvo). Sicer pa poznamo v globalnem svetu, torej svetu, ki se vse bolj povezuje, tudi t. i. naddržavne oblike pravnega varstva, o katerih bomo spregovorili v nadaljevanju. Tu mislimo predvsem na mednarodne oblike pravnega varstva, bodisi da gre tu za t. i. mednarodno regionalno pravno varstvo, ki v našem primeru velja za del evropskega kontinenta, ali pa za svetovno pravno varstvo, ki zadeva poglavitne mednarodne organizacije in mednarodno pravo.

Kljub temu pa država tudi v sodobnem svetu ostaja temeljna teritorialna pravna celota, ki v bistvu sploh določa okvire in obseg veljavnosti t. i. avtonomnega ali zasebnega pravnega varstva, poleg tega pa ponuja tudi tisto jedro pravnega varstva, ki ga naddržavne pravne ustavnove le dopolnjujejo.

Poglavitni nosilci državnega pravnega varstva so državni organi, kamor štejemo predvsem državne upravne organe in sodišča. Če poznajo upravne organe tudi občine kot temeljne nosilke lokalne samouprave ter tudi gospodarske družbe in druge organizacije, so sodišča izključno državni organi. Predvsem sodišča, združena v posebno, sodno vejo oblasti, so tista, ki dokončno odločajo o najpomembnejših družbenih sporih. Sodišča tudi dokončno odločajo o pritožbah zoper odločbe upravnih organov. Zaradi izredne pomembnosti izvajanja

167

svoje funkcije veljajo za sodnike še posebej stroge zahteve, ki jih postavlja že Ustava. Tako morajo po 125. členu Ustave biti sodniki pri opravljanju svoje funkcije neodvisni ter so pri sojenju vezani na Ustavo in zakon. Zakon o sodniški službi (ZSS) še določa, da mora sodnik pri uresničevanju svojih pravic vselej ravnati tako, da varuje tudi nepristranskost in ugled sodniške službe.

Med splošnimi sodišči oz. sodišči splošne pristojnosti poznamo v Sloveniji na prvi stopnji okrajna (manj pomembni spori) in okrožna sodišča (pomembnejši spori), na drugi stopnji višja sodišča, ki odločajo o pritožbah glede prvostopenjskih sodb, ter Vrhovno sodišče, ki odloča predvsem o izrednih pravnih sredstvih ter odloča v upravnih zadevah kot pritožbeni organ glede upravnega spora. V upravnih zadevah poznamo tudi specializirana upravna sodišča, ki sodijo na prvi stopnji, ko je s tožbo v določenem roku (enega meseca od dokončnosti upravne odločbe) sprožen upravni spor, kot oblika sodnega varstva zoper posamične upravne akte. Ureditev splošnih sodišč določa Zakon o sodiščih (ZS), postopek upravnega spora pa Zakon o upravnem sporu (ZUS).

Upravna sodišča tako odločajo zoper dokončne upravne organe ter tudi zoper molk upravnih organov. V takšnem primeru so tožeče stranke različne fizične ali pravne osebe, tožena stranka pa je državni organ, kateremu se očita nezakonitost ali neustavnost delovanja. Sicer pa v upravnem sporu obstajata dva tipa odločanja: t. i. spor o zakonitosti akta, ko upravno sodišče izpodbijani akt (npr. upravno odločbo Ministrstva za okolje) odpravi in vrne v ponovno odločanje, ali t. i. spor polne jurisdikcije, ko upravno sodišče s sodbo samo odloči o upravni stvari in z njo v celoti nadomesti odpravljeni konkretni upravni akt (npr. upravno odločbo Ministrstva za okolje). Seveda je slednji način odločanja bolj izjema kot pravilo, kajti zanj mora imeti upravno sodišče dovolj podatkov o dejanskem stanju v spisu.

V delovnopravnih ter socialnopravnih zadevah poznamo tudi specializirana delovna in socialna sodišča, ki sodijo na prvi in drugi stopnji, o teh zadevah pa dokončno odloča Vrhovno sodišče. Ureditev delovnih in socialnih sodišč je predvidena v Zakonu o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS). V Sloveniji poznamo kot specializirano sodišče tudi Računsko sodišče, ki pa ni tipično sodišče, temveč je nekakšna zmes med sodiščem in revizijskim organom. Njegovo ureditev predvideva Zakon o Računskem sodišču (ZRacS). Poleg Vrhovnega sodišča, ki zavzema vrh redne sodne oblasti, je na vrhu sodne veje oblasti, oz. si ta vrh deli z Vrhovnim sodiščem kot najvišjim splošnim sodiščem, tudi specializirano Ustavno sodišče, ki je najvišji sodni organ v zvezi z varstvom ustavnosti, zakonitosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Njegovo ureditev poleg ustavnih določb ureja Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS).

Državni pravovarstveni postopek, kjer nastopajo državni upravni organi in sodišča, navadno poteka po naslednjih korakih: (a) vložitev določenega predloga, s katerim se postopek prične; (b) odločanje o tem predlogu po določenih pravilih postopka; (c) odločitev o utemeljenosti predloga; (č) morebitna pritožba zoper takšno odločitev; (d) odločanje v drugostopenjskem postopku; (e) drugostopenjska odločitev; (f) morebitna nadaljnja stopnja (izredna pravna sredstva; ustavna pritožba; pritožba na ESČP); (g) prostovoljna ali prisilna izvršitev (t. i. izvršba) odločbe.

Sicer pa v nadaljevanju na kratko opišemo temeljne značilnosti nekaterih izmed pravovarstvenih postopkov, ki so najbolj značilni in pogosti v pravni praksi. Tu mislimo na kazenski postopek, pravdni postopek, upravni postopek ter ustavnosodni postopek.

6.4.2.1. Kazenskopravno varstvo

168

Kazenskopravno varstvo poteka v okviru kazenskega postopka. Pri nas ureja to tematiko Zakon o kazenskem postopku (ZKP), ki ureja postopek kaznovanja storilcev kaznivih dejanj. Gre za sodni postopek, ki ga vodijo pristojna splošna ali redna sodišča.

Naš tip postopka je t. i. mešani sistem kazenskega postopka, ki vsebuje prvine tako inkvizitornega kot akuzatornega pravnega postopka. Za inkvizitoren postopek, ki se je uveljavil v srednjem veku, je značilno, da sloni na iskanju materialne resnice v smislu težnje po njenem absolutnem spoznanju (sicer tipična značilnost t. i. inkvizitornega postopka) ter na osrednji vlogi sodnika pri vodenju postopka, ki vsebuje tudi pomemben del – preiskavo, ki jo vodi preiskovalni sodnik. Na drugi strani pa naš kazenski postopek vsebuje tudi akuzatorne elemente, ki so tradicionalno značilni bolj za anglo-ameriški kazenski postopek, ki sloni predvsem na vlogi strank, njuni enakosti ter kontradiktornosti v sodnem postopku, ki je veliko bližje pravdnemu postopku kot inkvizitorni postopek, saj temelji na reševanju spora, pri čemer je sodnik veliko bolj pasiven kot v inkvizitornem postopku.

V nadaljevanju sledijo nekatera izmed temeljnih načel kazenskega postopka, ki so tudi del ustavnih jamstev glede posameznikov, ki se znajdejo v primežu kazenskopravne represije.

Načelo zakonitosti določa, da se storilcu kaznivega dejanja izreče kazenska sankcija ob pogojih, ki jih določa Kazenski zakonik, in na podlagi zakonitega postopka, ter da sme kazensko sankcijo izreči storilcu kaznivega dejanja samo z zakonom ustanovljeno pristojno sodišče v postopku, ki se uvede in izvede po tem zakonu. Načelo domneve nedolžnosti določa, da kdor je obdolžen kaznivega dejanja, velja za nedolžnega, dokler njegova krivda ni ugotovljena s pravnomočno sodbo. Načelo varstva osebne svobode določa, da oseba, ki ji je vzeta prostost, mora biti v materinem jeziku ali jeziku, ki ga razume, takoj obveščena o razlogih za odvzem prostosti. Takoj mora biti poučena, da ni dolžna ničesar izjaviti, da ima pravico do takojšnje pravne pomoči zagovornika, ki si ga svobodno izbere, in o tem, da je pristojni organ na njeno zahtevo dolžan o odvzemu prostosti obvestiti njene najbližje. Osumljenec ima pravico do zagovornika od odvzema prostosti dalje. Če si obdolženec ne vzame zagovornika sam, mu ga postavi sodišče že pri prvem zaslišanju, če je nem, gluh ali sicer nezmožen, da se sam uspešno brani; po vložitvi obtožnice pa, če je obtožen za kaznivo dejanje, za katero se sme izreči 8 let zapora ali hujša kazen (t. i. obvezna obramba).

Za odvzem prostosti osumljencu se šteje vsaka omejitev prostosti, ki pomeni prisilno zadržanje. Obdolženec se ni dolžan zagovarjati in odgovarjati na vprašanja, če pa se zagovarja, ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde (t. i. privilegij zoper samoobdolžitev). Načelo ne bis in idem pa pravi, da nihče ne sme biti preganjan in kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil s pravnomočno sodno odločbo oproščen ali obsojen ali je bil kazenski postopek zoper njega pravnomočno ustavljen ali je bila obtožba zoper njega pravnomočno zavrnjena. To načelo pomeni, da se pravnomočna sodna odločba sme spremeniti v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi samo v obsojenčevo korist. Načelo proste presoje dokazov nadalje določa, da pravica sodišča in državnih organov, ki sodelujejo v kazenskem postopku, da presojajo, ali je podano kakšno dejstvo ali ne, ni vezana na nobena posebna formalna dokazna pravila in ne z njimi omejena. Pri tem sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Navsezadnje načelo materialne resnice določa, da morajo sodišče in državni organi, ki sodelujejo v kazenskem postopku, po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe, pri čemer morajo enako pazljivo preizkusiti in ugotoviti tako dejstva, ki obdolženca obremenjujejo, kakor tudi dejstva, ki so mu v korist. Pomembno načelo kazenskega postopka,

169

ki je tudi sad civilizacijskega razvoja, je tudi načelo in dubio pro reo, ki pomeni, da mora v dvomu sodišče razsoditi v korist obdolženca.

Sicer je splošni izraz za osebo, ki je kot domnevni storilec kaznivega dejanja udeležena v kazenskem postopku, obdolženec, za osebo, zoper katero je uvedena preiskava, osumljenec, oseba, zoper katero je izdana obtožnica, obtoženec, in oseba, ki je obsojena, obsojenec.

Začetni del kazenskega postopka se imenuje predkazenski ali predhodni postopek. V tem delu se prijavljajo storjena kazniva dejanja in zbirajo obvestila o storjenem kaznivem dejanju. V tej fazi postopka igrajo pomembno vlogo organi za notranje zadeve (predvsem policija), ki morajo ukrepati, če zvedo, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti. V takšnem primeru morajo storiti vse, kar je treba, da izsledijo storilca, odkrijejo in zavarujejo sledove kaznivega dejanja in morebitne dokaze ter zberejo vsa obvestila od očividcev ali vpletenih oseb o storjenem kaznivem dejanju. V tem obsegu lahko policisti ukrepajo sami, ko zaznajo takšna dejanja, ali na podlagi prijave občanov. Razultat predhodnega postopka je kazenska ovadba kot vrsta predlagalnega akta v kazenskem postopku, ki jo policisti ali občani vložijo pri državnemu tožilcu in v kateri navedejo, da je bilo storjeno določeno kaznivo dejanje z vsemi obstoječimi dokazili.

Če se državni tožilec odloči, da bo začel s kazenskim postopkom, potem od preiskovalnega sodnika zahteva uvedbo preiskave, če obstaja utemeljen sum, da je določena oseba (bistvena je osredotočnost suma) storila kaznivo dejanje. Če je podan utemeljen sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti, je državni tožilec na podlagi t. i. legalitetnega načela vselej dolžan sprožiti kazenski pregon po uradni dolžnosti. Takšnih je večina primerov kaznivih dejanj. V preiskavi se zbirajo dokazi, kot so: zaslišanje obdolžencev in prič, pri čemer se obdolženec lahko brani z molkom zaradi privilegija zoper samoobtožno, priče pa morajo govoriti resnico; sledovi kaznivega dejanja; listine in predmeti, s katerimi in nad katerimi je bilo storjeno kaznivo dejanje; fotografije, povezane s kaznivimi dejanji; ogledi krajev, kjer so bila storjena kazniva dejanja; hišne preiskave ali preiskave poslovnih prostorov; mnenje izvedencev. Vsi ti dokazi so potrebni, da se državni tožilec odloči, ali bo vložil obtožnico ali odstopil od kazenskega pregona.

Posebnost kazenskega postopka je tudi pridržanje obdolženca, ki ga lahko izvede policija v predkazenskem postopku (največ 48 ur), če so podani razlogi za sum, in pripor obdolženca, ki ga odredi sodišče, če je podan utemeljen sum, da je obdolženec storil kaznivo dejanje, in če so podani pri tem še dodatni razlogi za odreditev pripora. Ti dodatni razlogi za odreditev pripora po ZKP so: (1) begosumnost, če se obdolženec skriva ali ni mogoče ugotoviti njegove istovetnosti ali če druge okoliščine kažejo na nevarnost, da bo pobegnil; (2) koluzijska nevarnost, če obstaja bojazen, da bo obdolženec uničil sledove kaznivega dejanja, ali če posebne okoliščine kažejo, da bo oviral preiskavo s tem, da bo vplival na priče, udeležence ali prikrivalce; ali (3) ponovitvena nevarnost, če posebne okoliščine opravičujejo bojazen, da bo obtoženec ponovil kaznivo dejanje ali dokončal poskušano kaznivo dejanje.

Ko preiskovalni sodnik zbere vse morebitne dokaze, pošlje spis državnemu tožilcu, ki se odloči, ali bo vložil obtožnico. Če to stori, potem pristojno sodišče razpiše glavno obravnavo glede določene zadeve. Na glavni obravnavi obravnavajo obtožnico, pri čemer se obtoženec zagovarja, zaslišane so priče in izvedenci ter izvedeni tudi drugi dokazi. Obtoženec, njegov zagovornik, do katerega ima ta pravico ves čas kazenskega in predkazenskega postopka po lastni izbiri ali po uradni dolžnosti (t. i. obvezna obramba v primeru obtožbe za najhujša kazniva dejanja), in državni tožilec predlagajo dopolnitev dokazov, postavljajo vprašanja pričam in izvedencem, tako da se dejansko stanje lahko najbolj idealno razjasni. Ob koncu obravnave sledita še zaključni besedi državnega tožilstva in obrambe. Nato se senat sodišča (predsednik senata – sodnik ter porotnika oz. prisednika – laika; pri bolj resnih kaznivih dejanjih pa imamo lahko dva sodnika in tri porotnike) umakne

170

na razsojanje oz. sprejem sodbe, ki se razglasi ustno, napiše pa potem v 30 dneh. Senat sodišča najprej odloča o krivdi obtoženca, nato pa o višini kazenske sankcije. Pri obeh elementih šteje glas porotnikov enakovredno glasu profesionalnega sodnika.

Z obsodilno sodbo je obtoženec spoznan za krivega kaznivega dejanja in tako obsojen. Oprostilno sodbo izreče sodišče, če dejanje, ki je bilo obtožencu očitano, ni kaznivo dejanje, če so podane okoliščine, ki izključujejo kazensko odgovornost, in če ni dokazano, da je obtoženec storil kaznivo dejanje, za katero je bil obtožen. Zavrnilno sodbo sodišče izreče, če državni tožilec obtožnico umakne ali če so podane še nekatere druge bistvene ovire v kazenskem postopku (npr. zastaranje, amnestija, pomilostitev).

Kasneje v postopku sledi še možnost pritožbe kot rednega pravnega sredstva in uporabe izrednih pravnih sredstev, kar je obravnavano v nadaljevanju.

Nekoliko drugače poteka kazenski postopkek v primeru nekaterih lažjih kaznivih dejanjih, kjer gre za t. i. skrajšani ali sumarni kazenski postopek. Tu gre navadno za kazniva dejanja, za katera je predpisana denarna kazen ali zapor do treh let. V teh primerih sodi okrajno sodišče s sodnikom posameznikom namesto okrožnega sodišča, državni tožilec pa vloži namesto obtožnice obtožni predlog, pri čemer ga lahko vloži tudi na podlagi same kazenske ovadbe, ali pa pri sodniku posamezniku zahteva opravo posameznih preiskovalnih dejanj. V nekaterih primerih lažjih kaznivih dejanj je za potek oz. začetek kazenskega postopka potreben predlog oškodovanca državnemu tožilcu. Tu ne gre za kazenski pregon po uradni dolžnosti. Če se v takšnem primeru tožilec ne odloči za vložitev obtožnega predloga, lahko to stori oškodovanec kot tožilec. Drugi primer glede lažjih kaznivih dejanj, kjer ne gre za uradni kazenski pregon, je zasebna tožba oškodovanca, ki jo vloži neposredno na sodišče (npr. pri kaznivih dejanjih Razžalitve, Lahke telesne poškodbe).

ZKP vsebuje tudi posebne določbe glede kazenskega pregona zoper mladoletnike. Tu namesto načela legalitete, ki veli, da je državni tožilec dolžan začeti kazenski pregon, velja t. i. načelo oportunitete. Kadar gre namreč za kaznivo dejanje, za katero je predpisana kazen zapora do treh let ali denarna kazen, lahko državni tožilec odloči, da ne bo zahteval uvedbe kazenskega postopka, čeprav so dokazi, da je mladoletnik storil kaznivo dejanje, če glede na naravo kaznivega dejanja in okoliščine, v katerih je bilo storjeno, ter glede na mladoletnikovo prejšnje življenje in njegove osebne lastnosti spozna, da postopek proti njemu ne bi bil smotrn. Za ugotovitev teh okoliščin lahko zahteva državni tožilec sporočila od mladoletnikovih staršev oz. skrbnika ter od drugih oseb in ustanov; če je potrebno, pa lahko pokliče te osebe in tudi mladoletnika na državno tožilstvo, da zve take okoliščine neposredno od njih. Prav tako lahko zahteva mnenje o smotrnosti postopka proti mladoletniku tudi od organa socialnega varstva.

Poleg zgoraj omenjene določbe 161.a člena ZKP o t. i. alternativnem reševanju bagatelnih kazenskih zadev oz. postopku poravnavanja ZKP vsebuje tudi institut odložitve kazenskega pregona. Tako 162. člen ZKP določa, da sme državni tožilec s soglasjem oškodovanca odložiti kazenski pregon za kaznivo dejanje, za katero je predpisana denarna kazen ali zapor do treh let in za nekatera določena kazniva dejanja, če je osumljenec pripravljen ravnati po navodilih državnega tožilca in izpolniti določene naloge, s katerimi se zmanjšajo ali odpravijo škodljive posledice kaznivega dejanja. Te naloge so lahko: 1) odprava ali poravnava škode; 2) plačilo določenega prispevka v korist javne ustanove ali v dobrodelne namene ali v sklad za povračilo škode žrtvam kaznivih dejanj; 3) oprava kakšnega splošno koristnega dela; 4) poravnava preživninske obveznosti.

6.4.2.2. Civilnopravno varstvo

171

Civilnopravno varstvo obsega odločanje v sporih iz osebnih, rodbinskih in premoženjskih ter drugih civilnopravnih razmerij fizičnih in pravnih oseb. Izvaja se v pravdnem postopku (po Zakonu o pravnem postopku (ZPP) in v nepravdnem postopku (po Zakonu o nepravdnem postopku (ZNP), ki ga vodijo pristojna sodišča.

Če je bistvo spora v kazenskem postopku spor med državo in posameznikom, kjer je država izrazito nadrejena nad posameznikom (kazensko pravo spada pod temeljno skupino javnega prava), gre v civilnem sporu za spor dveh relativno enakovrednih strank (zasebnopravni spor). Tu je položaj med strankama bistveno enakovreden, četudi je npr. ena izmed strank država (npr. nek posameznik toži državo zavoljo škode, ki so mu jo povzročili vojaki med izvajanjem vojaških vaj). Če je za kazenski postopek bistveno načelo oficialnosti kot postopanje države in njenih organov (predvsem državnega tožilstva in policije) po uradni dolžnosti, je bistvo pravdnega postopka načelo dispozitivnosti, po katerem stranke same razpolagajo s svojimi zahtevki in sodišče odloča le v mejah postavljenih zahtevkov, pri čemer se lahko stranke odpovejo svojemu zahtevku, pripoznajo nasprotnikov zahtevek in se poravnajo. Vendar pa so določena razpolaganja strank vendarle omejena z načelom oficialnosti, saj ta določa, da sodišče ne prizna razpolaganja strank, ki nasprotuje javnemu redu, prisilnim predpisom ali moralnim pravilom (t. i. kogentna civilnopravna pravila). Stranke so omejene z načelom oficialnosti tudi v določenih postopkih, npr. v t. i. statusnih sporih, ko gre za zakonske ali očetovske (materinske) spore, ko stranke ne morejo v celoti same razpolagati s svojimi zahtevki (npr. pri razvezi zakonske zveze sodišče odloči o varstvu, vzgoji in preživljanju otrok, če se starša o tem nista sporazumela oz. potrebno korigira takšen morebiten sporazum staršev, če ni v korist otrok).

V pravdnem postopku na prvi stopnji sodijo okrajna sodišča, ki so pristojna za sojenje v sporih o premoženjskopravnih zahtevkih, če vrednost spornega predmeta ne presega 20.000 eurov (od 1. 10. 2010 dalje, sedaj 2.000.000 tolarjev preračunano v eure). Ne glede na vrednost spornega predmeta so okrajna sodišča v pravdnem postopku pristojna, da sodijo: 1. v sporih zaradi motenja posesti; 2. v sporih o služnostih in realnih bremenih; 3. v sporih iz najemnih in zakupnih razmerij.

Okrajna sodišča so tudi pristojna za t. i. nepravdne postopke, tj. tiste, kjer prvenstveno ne gre za spor (»brezsporni« civilni postopki), kot so denimo: zapuščinske zadeve (če nastopi spor, pa je treba začeti pravdni postopek), ureditev služnosti, meje, odvzem ali omejitev poslovne sposobnosti, vodenje zemljiške knjige, izvršba in zavarovanje. Na okrajnih sodiščih vedno sodi sodnik posameznik.

Okrožna civilna sodišča na prvi stopnji sodijo v pravdnih zadevah nad zgoraj omenjeno vsoto. Ne glede na vrednost spornega predmeta so okrožna sodišča pristojna, da sodijo: 1. v sporih o ugotovitvi ali izpodbijanju očetovstva ali materinstva; 2. v zakonskih sporih; 3. v sporih o zakonitem preživljanju; 4. v sporih o varstvu in vzgoji otrok; 5. v sporih o stikih otrok s starši in z drugimi osebami, kadar se rešujejo skupaj s spori iz 4. točke; 6. v sporih iz avtorske pravice in sporih, ki se nanašajo na varstvo ali uporabo izumov in znakov razlikovanja ali pravico do uporabe firme, ter sporih v zvezi z varstvom konkurence; 7. v gospodarskih sporih; 8. v sporih, ki nastanejo v zvezi s stečajnim postopkom. Pri okrožnih sodiščih sodijo bodisi sodnik posameznik, mali ali veliki senat (podobno kot pri kazenskih okrožnih sodiščih).

Pravdni postopek se vedno prične s tožbo, ki jo lahko vloži (poslovno sposobna) fizična ali pravna oseba. V imenu mladoletnikov in oseb, ki jim je bila delno ali popolnoma odvzeta poslovna sposobnost, lahko vloži tožbo in opravlja druga procesna dejanja zakoniti zastopnik, kar so pri mladoletniku starši (ali skrbnik, če so brez staršev), pri drugih poslovno nesposobnih pa postavljeni skrbnik. Zakoniti zastopnik je npr. tudi direktor družbe kot pravne osebe. Vsakdo pa lahko pooblasti s pooblastilom (splošnim ali specialnim) za zastopanje svojih interesov pooblaščenca, ki je najpogosteje odvetnik.

172

Tožba mora vsebovati označbo sodišča, ki naj odloča o zadevi, označbo obeh strank (tj. tožeče stanke ali tožnika in tožene stranke ali toženca), navedbo spornega predmeta, trditve o dejstvih, ki so za rešitev spora pomembna, dokaze, s katerimi stranka dokazuje določena dejstva, in posebej oblikovan zahtevek. Ko sodišče prejme tožbo, pošlje en izvod tožbe toženi stranki s pozivom, naj na tožbo odgovori. Ko prejeme odgovor ali ko poteče rok za odgovor (30 dni), razpiše predsednik senata glavno obravnavo, na kateri se izvajajo dokazi, stranke postavljajo določene trditve, predloge itd. Če pa tožena stranka na tožbo ne odgovori v navedenem roku in se ne udeleži prvega naroka za glavno obravnavo, čeprav je v redu prejela vabilo, izda sodišče na predlog tožeče stranke zamudno sodbo. Tožeča stranka lahko med postopkom do konca glavne obravnave tožbo umakne ali se odpove zahtevku. Ko pa se je tožena stranka s tožečo stranko spustila v obravnavanje glavne stvari, lahko to stori le z njeno privolitvijo. V primeru umika tožbe, je tožbo kasneje moč ponovno vložiti, glede odpovedi zahtevku pa ponovna tožba ni dovoljena.

Tožena stranka lahko zahtevek tožeče stranke tudi pripozna, kar pomeni, da ga je pripravljena izpolniti, in sodišče posledično izda sodbo na podlagi pripoznave. Sicer pa lahko obe stranki tudi skleneta o sporu sodno poravnavo, pri čemer »poravnava« pomeni, da je spor rešen (pobot pa denimo pomeni, da sta dva zahtevka medsebojno »poračunana«). O sodni poravnavi sodišče sestavi poseben zapisnik, pri čemer je sodna poravnava izenačena s sodbo (tudi glede pravnomočnosti in izvršljivosti).

Postopek na prvi stopnji se končna s sodbo, pri sporu zaradi motenja posesti (in v zapuščinskih nepravdnih zadevah) pa s sklepom. Sodišče s sodbo zahtevku ugodi (lahko tudi delno), če meni, da je utemeljen. V nasprotnem primeru izda zavrnilno sodbo.

Poseben postopek v okviru pravdnega postopka je spor majhne vrednosti, kjer je postopek v primerjavi z rednim pravdnim postopkom poenostavljen. Spori majhne vrednosti, o katerih odloča okrajno sodišče, so načeloma spori, v katerih se tožbeni zahtevek nanaša na denarno terjatev, ki ne presega 2000 eurov.

ZPP vsebuje tudi določbe o posebnem postopku reševanja t. i. gospodarskih sporov, ki so deloma prilagojene delovanju gospodarskih subjektov. ZPP vsebuje tudi nekatere posebne določbe glede postopkov o reševanju sporov glede motenja posesti, zakonskih sporov in sporov iz razmerij med starši in otroki ter sporov o izdaji plačilnega naloga. Kadar se tožbeni zahtevek nanaša na zapadlo denarno terjatev in je ta terjatev dokazana z verodostojno listino, ki je priložena tožbi v izvirniku ali overjenem prepisu, namreč izda sodišče toženi stranki nalog, naj izpolni tožbeni zahtevek (plačilni nalog). Sicer pa velja tudi v teh postopkih subsidiarna uporaba ZPP, kar pomeni, da če ni posebne določbe, ki bi se posebej nanašala na takšne postopke (lex specialis), velja splošna določba ZPP (lex generalis), ki sicer ureja splošno civilnoprocesno razmerje.

6.4.2.3. Upravnopravno varstvo

Po Zakonu o splošnem upravnem postopku (ZUP) morajo postopati upravni in drugi državni organi, organi samoupravnih lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, kadar v upravnih zadevah, neposredno uporabljajoč predpise, odločajo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznikov, pravnih oseb in drugih strank. Upravna zadeva je odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oz. druge stranke na področju upravnega prava. Gre torej za konkretne pravne zadeve na številnih upravnih področjih (glej infra pri Sistemizaciji prava glede pravne panoge upravnega prava).

Postopek vodijo pristojni organi javne uprave. Pri postopanju in odločanju morajo organi omogočiti strankam, da čim lažje zavarujejo in uveljavijo svoje pravice. Pri tem morajo skrbeti za to, da stranke ne uveljavljajo svojih pravic v škodo pravic drugih in ne v

173

nasprotju z javno koristjo, določeno z zakonom ali z drugim predpisom. Upravni postopek se vodi na dveh stopnjah (npr. upravna enota na prvi stopnji glede izdaje prometnega dovoljenja in nato na podlagi pritožbe Ministrstvo za notranje zadeve na drugi stopnji).

Posebej pomembno v upravnem postopku je načelo zakonitosti. To določa, da organ odloča v upravni zadevi po zakonu, podzakonskih predpisih, predpisih samoupravnih lokalnih skupnosti in splošnih aktih, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil. V upravnih zadevah, v katerih je organ po zakonu ali po predpisu samoupravnih lokalnih skupnosti upravičen odločati po prostem preudarku, mora biti odločba izdana v mejah pooblastila in v skladu z namenom, za katerega mu je pooblastilo dano. Namen in obseg pooblastila določa zakon ali predpis lokalne skupnosti, ki vsebuje pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. Tudi v upravnih zadevah, v katerih je organ upravičen odločati po prostem preudarku, mora postopati po tem zakonu.

Upravni postopek je moč sprožiti (1) po uradni dolžnosti (oficialna maksima), kar pomeni, da upravni organi sami pričnejo s postopkom, ko to npr. zahteva določen zakon (npr. glede odmere dohodnine ZDoh) ali pa ko to narekujejo določene dejanske okoliščine (npr. poseg tržnega inšpektorja zavoljo določenega zavajanja potrošnikov s strani trgovcev). Včasih pa se upravni postopek prične (2) zaradi uveljavljanja določenega interesa posameznika (t. i. privatna maksima), npr. ko je to v interesu posameznika (npr. pridobitev vozniškega dovoljena) in ko to pod določenimi pogoji dopuščajo zakoniti predpisi (npr. ZVCP).

Upravni postopek se konča z odločbo (meritorne zadeve) ali sklepom (procesna ali postranska vprašanja). Dokazovanje poteka podobno kot v sodnih postopkih (tj. dokazi kot listine, priče, izjave strank, izvedenci, ogledi itd.). Ustna obravnava ni vedno obvezna, temveč je obvezna le tedaj, ko je v postopku udeleženih več strank z nasprotujočimi si interesi ali če je treba opraviti ogled ali zaslišati priče oz. izvedence.

Dejstva, ki so pomembna za upravno odločitev, se v upravnem postopku ugotavljajo v posebnem ugotovitvenem postopku, ki se nanaša na ugotavljanje dejstev, na podlagi katerih se sprejme odločitev, in v zvezi s tem opravljanje enega ali več dejanj postopka oz. če je treba strankam omogočiti uveljavljanje in zavarovanje njihovih pravic in pravnih koristi. Sem spadajo ustne obravnave, zaslišanja, izvajanje dokazov, sprejemanje predlogov in izjav udeležencev postopka.

Upravni postopek vsebuje tudi skrajšani ugotovitveni postopek, če za ugotavljanje dejstev, pomembnih za odločitev, ni treba opraviti kakšnega posebnega dejanja v postopku. Pri tem sta ugotovitveni postopek in odločanje o upravni stvari združena (npr. če stranka v svoji zahtevi navede vsa dejstva in dokaze, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti dejansko stanje ali če je mogoče ugotoviti dejansko stanje na podlagi uradnih podatkov, s katerimi razpolaga upravni organ). V takšnem postopku je moč izdati odločbo na predpisanem obrazcu.

Sodno varstvo zoper odločitve upravnih organov zagotavlja že Ustava v 157. členu. Ta določa, da o zakonitosti dokončnih posamičnih aktov, s katerimi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil odločajo o pravicah ali o obveznostih in pravnih koristih posameznikov in organizacij, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče, če za določeno zadevo ni z zakonom predvideno sodno varstvo. Tako odloča upravno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika. Upravno sodišče pa odloča tudi o kršitvi ustavnih pravic, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo (glej Zakon o upravnem sporu – ZUS).

Upravni spor se sproži s tožbo v roku 30 dni od vročitve drugostopenjske upravne odločbe. O njem odloča na prvi stopnji upravno sodišče, na drugi stopnji pa Vrhovno sodišče.

6.4.2.4. Ustavnosodno varstvo

174

Ustavnosodni postopek je posebna vrsta državnosodnega postopka, ki se je uveljavil s pojavom ustavnih sodišč. Če so v ZDA poznali Vrhovno sodišče (t. i. ameriški model ustavnega sodišča) s pristojnostmi razveljavljanja zakonov (t. i. judicial review of legislation) že v začetku 19. stoletja, se je v Evropi uveljavil t. i. evropski model ustavnega sodišča v obdobju med obema vojnama v prejšnjem stoletju. Oče evropskega modela ustavnega sodišča je bil avstrijski pravni teoretik Hans Kelsen. V Sloveniji, kot republiki bivše Jugoslavije, so ustavno sodišče uvedli z ustavo iz leta 1963, pomembna prelomnica v delovanju slovenskega Ustavnega sodišča pa je prišla z Ustavo samostojne države Slovenije, v kateri je bila Ustavnemu sodišču dodeljena tudi najmočnejša pristojnost v okviru evropskega modela, tj. neposredna razveljavitev zakona, če se ugotovi njegova protiustavnost.

Po naši pravni ureditvi je Ustavno sodišče najvišje sodišče za (1) presojo ustavnosti in zakonitosti ter za (2) varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kar sta tudi njegovi najpomembnejši pristojnosti. Poleg teh pristojnosti pa ima tudi nekatere druge pristojnosti. Večina njegovih pristojnosti je določenih neposredno z Ustavo, nekatere pa tudi z zakoni, pri čemer so ustavne določbe glede postopka pred Ustavnim sodiščem bolj podrobno določene z Zakonom o Ustavnem sodišču (ZUstS).

V okviru prve omenjene pristojnosti Ustavno sodišče presoja (a) ustavnost zakonov, (b) ustavnost in zakonitost podzakonskih predpisov, (c) ustavnost in zakonitost splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil, ter tudi njihovo skladnost s podzakonskimi predpisi (č) ter skladnost zakonov in drugih predpisov z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami ali s splošnimi načeli mednarodnega prava.

Protiustavne zakone Ustavno sodišče v celoti ali delno razveljavi, protiustavne oz. protizakonite podzakonske predpise in splošne akte za izvrševanje javnih pooblastil Ustavno sodišče razveljavi ali odpravi (v slednjem primeru z učinkom ex tunc). Če je predpis protiustaven oz. nezakonit zato, ker določenega vprašanja, ki bi ga moral urediti, ne ureja ali pa ga ureja na način, ki ne omogoča razveljavitve oz. odprave, izda Ustavno sodišče ugotovitveno odločbo in določi zakonodajalcu oz. organu, ki je izdal protiustaven oz. nezakonit predpis, rok za odpravo protiustavnosti oz. nezakonitosti. Ustavno sodišče lahko do končne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijanih predpisov. Če Ustavno sodišče zadrži izvrševanje izpodbijanih predpisov, lahko hkrati določi, na kakšen način se odločitev izvrši.

Predlagalna akta za začetek postopka za oceno ustavnosti ali zakonitosti sta pobuda in zahteva. Pobudo lahko vloži vsakdo, če izpolnjuje pravni interes, ta pa je navadno izkazan, če izpodbijani predpis neposredno posega v njegove pravice. Ustaljena sodna praksa Ustavnega sodišča pa je postavila dodaten pogoj, da ima takšen posameznik že tudi odprt nek sodni postopek glede zavarovanja določene pravice ali sploh nima možnosti vložiti ustavne pritožbe v konkretni zadevi in bi tako ostal brez ustavnega varstva, če njegova pobuda ne bi bila sprejeta v odločanje. Smisel zaostrovanja pravnega interesa s sodno prakso je v tem, da se prepreči povsem splošno izpodbijanje zakonov in drugih predpisov.

Druga pot za začetek tovrstnega postopka pa je prek zahteve, ki jo lahko vložijo le t. i. kvalificirani predlagatelji, ki so navadno določeni državni organi (npr. sodišče, Varuh človekovih pravic, določeno število poslancev, Državni zbor). V slednjem primeru ni posebne zahteve po izpolnjevanju pravnega interesa.

Sicer pa glede ocenjevanja ustavnosti in zakonitosti ločimo t. i. abstraktno presojo, ko je sprožena pobuda ali zahteva s strani določenih predlagateljev, od t. i. konkretne presoje, ki je urejena v 156. členu URS: “Če sodišče pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, mora postopek prekiniti in začeti postopek pred Ustavnim sodiščem. Postopek pred sodiščem se nadaljuje po odločitvi Ustavnega sodišča.”

Druga pomembna pristojnost Ustavnega sodišča se nanaša na varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v zvezi s posamičnimi akti upravnih in sodnih organov, ki jih

175

lahko vložijo posamezniki in pravne osebe z ustavnimi pritožbami. Ustavno sodišče ustavno pritožbo sprejme v obravnavo, če gre za kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki je imela hujše posledice za pritožnika, ali če gre za pomembno ustavnopravno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve. Ustavna pritožba zoper posamične akte, izdane v sporih majhne vrednosti, v sporih zaradi motenja posesti, v zadevah prekrškov, in zoper odločitev o stroških postopka praviloma ni dovoljena. Ustavno sodišče lahko v postopku odločanja o ustavni pritožbi posamičen akt odpravi oz. razveljavi in vrne zadevo pristojnemu sodišču oz. drugemu organu v novo odločanje. Če so izpolnjeni z zakonom določeni pogoji, lahko tudi samo odloči o sporni pravici oz. svoboščini. Pri odločanju o ustavni pritožbi lahko Ustavno sodišče presodi tudi ustavnost oz. zakonitost predpisa oz. splošnega akta za izvrševanje javnih pooblastil (t. i. odločanje po koneksiteti).

V zadevah ustavnih pritožb Ustavno sodišče deluje dvostopenjsko: (a) najprej po senatih treh sodnikov (kazenski, civilni in upravni) presodi, ali je zadeva procesno ustrezna (takšna npr. ni, če je prepozna, če niso predhodno izčrpana vsa pravna sredstva, če ne gre za posamični akt, če pravni interes ni podan, če ustavna pritožba očitno ni utemeljena, če je nedovoljen ustavni pritožnik, če je pomankljiva), in če prestane takšen procesni preizkus, potem sledi (b) plenarno odločanje o takšni zadevi na skupni seji Ustavnega sodišča.

Tretji sklop pristojnosti se nanaša na številne druge zadeve, pri čemer je pristojnost Ustavnega sodišča, kot že rečeno, določena bodisi z URS ali z zakoni. Pristojnosti Ustavnega sodišča, ki so določene z URS, se nanašajo na odločanje: o sporih glede pristojnosti med državo in lokalnimi skupnostmi, in med samimi lokalnimi skupnostmi; o sporih glede pristojnosti med sodišči in drugimi državnimi organi; o sporih o pristojnostih med Državnim zborom, Predsednikom republike in Vlado; o protiustavnosti aktov in delovanja političnih strank; o pritožbah proti odločitvam Državnega zbora o potrditvi poslanskih mandatov; o obtožbi zoper Predsednika republike, predsednika Vlade in ministre; o skladnosti mednarodne pogodbe z Ustavo v postopku njene ratifikacije.

Pristojnosti Ustavnega sodišča, določene z zakoni, pa se nanašajo na: odločanje o pritožbah zoper odločitev Državnega zbora o izvolitvi poslancev Republike Slovenije v Evropski parlament; odločanje o pritožbah zoper odločitev Državnega sveta, da se mandat njegovim članom ne potrdi; odločanje o utemeljenosti odločitve Državnega zbora, da ne razpiše referenduma o spremembi Ustave; odločanje o zahtevi Državnega zbora glede ocene ustavnosti posledic, ki bi nastale z odložitvijo uveljavitve zakona ali zaradi zavrnitve zakona; odločanje o zahtevi občinskega sveta za oceno ustavnosti oz. zakonitosti zahteve za razpis referenduma; in odločanje o ustavnosti sklepa Državnega zbora o razpustitvi občinskega sveta oz. razrešitvi župana.

Ustavno sodišče obravnava zadeve iz svoje pristojnosti na nejavni seji ali na javni obravnavi, ki jo razpiše predsednik Ustavnega sodišča, če sam tako odloči ali če to zahtevajo trije ustavni sodniki. Po končanem obravnavanju Ustavno sodišče odloči na nejavni seji z večino glasov vseh ustavnih sodnikov. Ustavni sodnik, ki ne soglaša z večinsko odločitvijo ali obrazložitvijo odločbe, lahko da odklonilno ali pritrdilno ločeno mnenje. Zoper odločbe in sklepe, izdane v zadevah iz pristojnosti Ustavnega sodišča, ni dovoljena pritožba, kar pomeni, da so obvezne in dokončne.

6.4.2.5. Nekatere skupne določbe pravovarstvenih postopkov

Eno izmed najpomembnejših načel modernih pravnih postopkov je Audi alteram pars (»slišati drugo stran«), ki zagotavlja nepristranskost in objektivnost odločanja. To pomeni, da mora sodnik, ki rešuje nek spor, slišati obe plati primera, da si lahko o njem ustvari čim bolj

176

objektivno sliko. V vseh postopkih se načeloma zahteva, da je treba strankam omogočiti, da se izjavijo o vseh dejstvih in okoliščinah, potrebnih za razjasnitev stvari in pomembnih za odločitev, in da tudi predlagajo dokaze.

To načelo je v kazenskem postopku predstavljeno kot načelo kontradiktornosti, ki pomeni poleg drugih tudi navzočnost obdolženca na glavni obravnavi v zvezi s tem, da mu je omogočeno, da brani svoje pravice zoper državo. To načelo je tudi najbolj poudarjeno prav v kazenskem postopku, kjer je teža spora zavoljo najbolj drastičnih posegov v osebno integriteto posameznika tudi največja. Zato je sojenje v nenavzočnosti dovoljeno le izjemoma. V pravdnem postopku je to načelo kot razpravno načelo že malce manj strogo, saj če ne odgovorimo na tožbo in se tudi ne udeležimo prvega naroka za obravnavo, avtomatično izgubimo pravdo (sledi t. i. sodba zaradi izostanka). V upravnem postopku pa je odvisno, ali se vodi po uradni dolžnosti ali na zahtevo stranke, ter tudi, ali je ustna obravnava obvezna. V ustavnosodnem postopku navzočnost praviloma ni potreba zaradi pretežno pisnega postopka, seveda pa se mora pobudnik, predlagatelj ali ustavni pritožnik odzvati na morebitni poziv za dopolnitev vloge, saj jo Ustavno sodišče v nasprotnem primeru zavrže.

Pri tem naj dodamo, da se zavrženje predlagalnega akta (npr. ustavne pritožbe) kot tip odločitve organa v pravnih postopkih navadno nanaša na procesno odklonitev zadeve na podlagi predhodnega preizkusa predložene zadeve (npr. ker niso podane procesne predpostavke za vsebinsko odločanje). Zavrnitev pa se nanaša na vsebinsko (meritorno) odklonitev ugoditvi predlagalnemu aktu, ker je ta tudi po vsebinskem preizkusu neutemeljen.

Glede zbiranja dejstev in dokaznega gradiva gre tudi za razliko med posameznimi postopki, ali se vodijo po uradni dolžnosti (kazenski in določeni upravni postopki) ali na predlog ali zahtevo stranke (pravdni in določeni upravni postopki). Zato velja v kazenskem postopku t. i. preiskovalno načelo, kar pomeni, da je zbiranje dejstev in dokaznega gradiva naloga organa, ki vodi postopek. Sicer je breme dokazovanja na državnem dožilstvu, vendar je tudi sodišče zavoljo načela materialne resnice pristojno, da izvede določene dokaze, četudi jih ni predlagala nobena stranka. Zato še tako popolno priznanje obdolženca ne odvezuje sodišča, da ne bi izvedlo še druge dokaze, ki priznanje potrjujejo ali zanikajo. To deloma velja tudi v upravnem postopku, ki se vodi po uradni dolžnosti, zaradi zavarovanja javne koristi. Vendar ima stranka v obeh tipih postopka možnost, da je aktivna: navaja dejstva ter predlaga dokaze. Nekoliko drugačna ureditev velja v pravdnem postopku, za katerega sta značilni prirejenost strank in prosto razpolaganje z zahtevki. Tu zavoljo veljave razpravnega načela sodišče načeloma ne sme upoštevati dejstev in dokazov, ki jih ni predlagala nobena stranka. Člen 7 ZPP tako določa, da morajo stranke navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Sodišče pa sme ugotoviti dejstva, ki jih stranke niso navajale, in izvajati dokaze, ki jih stranke niso predlagale, če izhaja iz obravnave in dokazovanja, da imajo stranke namen razpolagati z zahtevki, s katerimi ne morejo razpolagati (če razpolaganja strank nasprotujejo prisilnim in moralnim pravilom), vendar svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo.

Sicer pa v vseh od omenjenih pravovarstevnih postopkov velja načelo proste presoje dokazov, kar pomeni, da sodišče ali upravni organ sam presodi, ali je določeno dejstvo podano in tudi kako je treba ovrednotiti določene dokaze ter tudi npr. to, ali je mnenje določenega izvedenca dovolj, da se določeno kaznivo dejanje šteje za dokazano. Sodišče tu presoja na podlagi splošnega logičnega mišljenja ter življenjskih izkušenj. Drugače je bilo npr. v srednjem veku, ko je veljalo načelo formalne dokazne vrednosti, ko sta bili potrebni npr. izjavi dveh prič, da se je štelo neko dejstvo za dokazano.

Splošno je tudi načelo Iura novit curia (»pravo pozna sodišče«). To pomeni, da po eni strani strankam pri navajanju dejstev in dokazov v smislu razjasnitve dejanskega stanja ni treba navesti točne pravne opredelitve določenega dogodka v skladu z določenim predpisom,

177

po drugi strani pa to pomeni, da tudi, če to storijo, sodišče ni vezano na takšno pravno opredelitev, temveč ravna po svojem poznavanju prava po uradni dolžnosti.

Glede zastopanja v pravdnem postopku veljajo nekatere razlike glede na kazenski postopek, kjer se načeloma lahko zastopa oz. brani obdolženec sam, razen če je predvidena obvezna obramba s strani odvetnika. Sicer si stranka lahko tudi najame pooblaščenca oz. zagovornika. Zavoljo že omenjene nevarnosti velikega posega države v osebnostne pravice obdolženca v tej vrsti (kazenskega) postopka, se za zagovornika sme vzeti samo odvetnik, njega pa lahko nadomešča odvetniški kandidat. Pred Vrhovnim sodiščem sme biti zagovornik samo odvetnik.

Stranke smejo v pravdnem postopku opravljati pravdna dejanja osebno ali po pooblaščencu, vendar pa lahko sodišče zahteva od stranke, ki ima pooblaščenca, naj se pred sodiščem sama izjavi o dejstvih, ki jih je treba ugotoviti v pravdi. Stranka, ki jo zastopa pooblaščenec, sme vselej priti pred sodišče in dajati izjave poleg svojega pooblaščenca. V postopku z izrednimi pravnimi sredstvi lahko stranka opravlja pravdna dejanja samo po pooblaščencu, ki je odvetnik. Določba prejšnjega odstavka ne velja v primerih, če ima stranka ali njen zakoniti zastopnik opravljen pravniški državni izpit. V postopku pred okrajnim sodiščem je lahko pooblaščenec vsak, kdor je popolnoma poslovno sposoben. V postopku pred okrožnim, višjim in Vrhovnim sodiščem je pooblaščenec lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Če stranka v pooblastilu (splošno ali specialno) ni natančneje določila pravice pooblaščenca, sme opravljati pooblaščenec, ki ni odvetnik, s takim pooblastilom vsa pravdna dejanja, vendar pa mora imeti vselej izrecno pooblastilo za umik tožbe, za pripoznanje tožbenega zahtevka ali za odpoved tožbenemu zahtevku, za sodno poravnavo, za odpoved ali umik pravnega sredstva, ter za prenos pooblastila na drugega.

Glede vročanja pisanj vsebuje ZKP načelo izključnosti osebne vročitve. Gre namreč za še posebej oz. za najbolj strog tip vročitve, saj je, kot že omenjeno, v kazenskem postopku spor najvišje zastavljen oz. gre za najbolj možno poseganje v osebnostno celovitost posameznika, zato morajo biti standardi njegovega varstva v pravnem sistemu najvišji.

Na podlagi 118. člena ZKP se tako pisanje, za katero je v tem zakonu določeno, da ga je treba osebno vročiti, izroči neposredno naslovniku. Če tistega, kateremu mora biti pisanje osebno vročeno, ni tam, kjer naj se vročitev opravi, poizve vročevalec, kdaj in kje bi ga mogel najti, ter mu pusti pri njegovih odraslih družinskih članih ali v hišnem predalčniku, pismeno sporočilo, naj bo določenega dne ob določeni uri v svojem stanovanju ali na svojem delovnem mestu, da sprejme pisanje. Če vročevalec tudi potem ne najde tistega, ki bi mu moral vročiti pisanje, ga pusti pri njegovih odraslih družinskih članih, ki so pisanje dolžni sprejeti, ali, če teh ni, pri hišniku ali sosedu, če v to privolita. S tem se šteje, da je vročitev opravljena. Za osebno vročitev se šteje tudi vročitev po varni elektronski poti.

Pisanja, za katera v ZKP ni določeno, da morajo biti osebno vročena, se prav tako vročajo osebno. Vendar pa se v primeru, če naslovnika ni v stanovanju ali na delovnem mestu, lahko izročijo kateremu od njegovih odraslih družinskih članov, ki je pisanje dolžan sprejeti. Če niti teh ni v stanovanju, se pisanje izroči hišniku ali sosedu, če v to privolita. Če pa se vroča pisanje na delovnem mestu tistega, kateremu naj bo vročeno, in tega ni tam, se lahko izroči osebi, pooblaščeni za sprejemanje pošte, ki je pisanje dolžna sprejeti, ali komu, ki dela na istem delovnem mestu, če v to privoli. Če vročitev pisanja po prejšnjem odstavku ni možna, vročevalec pisanje izroči sodišču, ki je vročitev odredilo, če gre za vročitev po pošti, pa pošti naslovnikovega prebivališča. Naslovniku se pusti sporočilo o prispeli pošiljki z obvestilom, na katerem sodišču oz. pošti in v kakšnem roku lahko prevzame pisanje. Pisanje, ki v določenem roku na pošti ni prevzeto, se vrne. Če se ugotovi, da je tisti, kateremu bi bilo treba vročiti pisanje, odsoten in da mu zaradi tega zgoraj omenjene osebe pisanja ne bi mogle pravočasno izročiti, se pisanje vrne z navedbo, kje je odsotni.

178

Možna je torej tudi varna elektronska vročitev, toda tudi tu se zahteva osebna vročitev oz. osebna potrditev prejema pošte, sicer se vrne.

Glede vročanja pisanj je pravdni postopek tako kot upravni postopek nekoliko različen od kazenskega postopka, kjer se zahteva osebna vročitev. Tako v pravdnem kot v upravnem postopku velja fikcija vročitve, kar pomeni, da se pošiljka, četudi se zanjo zahteva osebna vročitev (npr. tožba ali sodba), ki jo naslovnik ne prevzame, šteje za vročeno. Če vročevalec ne more osebno izročiti pisanja naslovniku, mu pusti pisno sporočilo, naj bo na določen datum in čas na določenem prostoru. Če mu niti tedaj ne more vročiti, ga izroči polnoletnemu članu gospodinjstva ali pa pusti v nabiralniku sporočilo, kje in kdaj naj naslovnik prevzame pošto. ZPP in tudi ZUP dajeta naslovniku rok 15 dni, in če naslovnik pisanja ne pravzame, se šteje, da je bilo vročeno z dnem preteka tega roka. Od tedaj tudi teče rok za pritožbo. Fikcija vročitve je torej v tem, da kljub temu, da vemo, da naslovniku ni bilo pisanje vročeno, šteje pravni sistem, da je bilo to storjeno, predvsem zavoljo varnosti pravnega prometa, da se zagotovijo učinki določenih pravnih aktov ter preprečijo zavlačevanje in oviranje postopkov s strani naslovnikov. Takšen 15 dnevni rok pa po ZPP velja tudi za elektronsko vročanje.

Glede vročanja pisanja v postopku o prekršku se po Zakonu o prekrških (ZP) smiselno uporabljajo določbe ZUP.

Splošne so tudi določbe, ki urejajo subsidiarno uporabo nekega temeljnega zakona za druge podobne ali bolj specialne postopke z določenega pravnega področja. Tako se ZPP poleg pravdnega postopka subsidiarno uporablja tudi na drugih določenih pravnih področjih. To pomeni, da če v takšnem posebnem zakonu z drugega določenega področja neko postopkovno vprašanje ni posebej urejeno, se uporabljajo splošne določbe ZPP. O tem mora takšen posebni zakon imeti tudi izrecno določbo (tako denimo Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS) glede delovnih in socialnih sporov). Sicer postopek pri delodajalcu teče na dveh stopnjah, npr. glede spora v zvezi s pogodbo o zaposlitvi, nato pa imajo stranke možnost vložiti tožbo v roku 1 meseca na delovno sodišče, za pritožbo zoper njegovo sodbo pa je pristojno Višje delovno in socialno sodišče. Obe sodišči postopata po ZDSS ali subsidiarno po ZPP. ZPP se subsidiarno uporablja tudi v ustavnosodnem postopku (npr. glede vročanja).

ZKP pa se subsidirarno uporablja v postopku o prekršku. Sicer ZP poleg splošnih prekrškovnih institutov t. i. materialnega prava vsebuje tudi postopkovne določbe. V določenih primerih odločbo o prekršku izda prekrškovni organ (npr. policijska postaja), zoper to pa imamo možnost sodnega varstva pred okrajnim sodiščem, pristojnim za kazenske zadeve, in nato še pritožbo pred višjim (kazenskim) sodiščem. ZUP se poleg splošnega upravnega postopka uporablja v številnih drugih specializiranih postopkih, ki zadevajo upravno področje (npr. davčni postopek, postopki na področju vzgoje in izobraževanja, javni razpisi in natečaji, področje javne uprave, šolstvo).

6.4.3. Evropsko sodno in mednarodno sodno varstvo

Od trenutka ratifikacije Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP) je tudi naša država priznala sodno pristojnost Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) glede sojenja za kršitve EKČP v posameznih postopkih. Če stranka (posameznik, nevladna organizacija ali skupina posameznikov) meni, da ji je bila kršena človekova pravica iz EKČP, potem lahko vloži pritožbo na ESČP v Strasbourgu, kjer toži svojo državo zavoljo kršenja človekovih pravic v različnih državnih pravnih postopkih. Postopek ESČP ureja poleg EKČP tudi Poslovnik ESČP.

Vloga je možna le v primerih, ko krši človekove pravice iz Konvencije država (t. i. vertikalni spor glede kršitve človekovih pravic), ne pa, če jih kršijo zasebniki ali zasebne

179

pravne osebe (t. i. horizontalni spor glede kršitve človekovih pravic). Takšno vertikalno varstvo človekovih pravic v nacionalnem pravu v glavnem nudi Ustavno sodišče, možnosti horizontalnega varstva glede kršitve človekovih pravic pa so na nižjih (rednih ali upravnih) sodiščih.

Podobno kot ustavna sodišča ESČP najprej odloča o dopustnosti pritožbe, saj mora vlagatelj najprej izčrpati vsa razpoložljiva pravna sredstva v svoji državi (tudi postopek pred Ustavnim sodiščem), biti mora upravičen predlagatelj, iti mora za kršitev konvencijske človekove pravice (ali človekove pravice iz njenih Protokolov) ter mora biti pritožba vložena v roku 60 dni od vročitve končne odločbe po domačem pravu.

Vlagatelji lahko ESČP podajo pritožbe sami ali prek zastopnika, ki mora biti odvetnik ali druga oseba, ki jo potrdi predsednik senata. Če je odločitev o dopustnosti vloge pozitivna, sodišče najprej skuša stranke spodbuditi k prijateljski poravnavi. Če to ni mogoče, sodišče nadaljuje z odločanjem in, če ugotovi kršitev, odloči o kršitvi tako, da prizadeti stranki določi pravično zadoščenje (odškodnino), ki mu jo mora izplačati država, katera se tudi mora vzdržati nadaljnjih podobnih kršitev (erga omnes učinki). Le v izjemnih primerih se pred dokončno odločitvijo opravi obravnava. Sicer pa so odločbe ESČP dokončne in obvezujoče za prizadeto državo v konkretnem sporu (inter partes učinki). Zoper sodbe ESČP ni pritožbe, za njihovo izvajanje pa v primeru neaktivnosti obsojene države skrbi Odbor ministrov pri Svetu Evrope.

Z vstopom v Evropsko unijo pa je za Slovenske državljene postalo obvezno tudi pravo EU, ki ga morajo izvajati in neposredno uporabljati domača sodišča glede različnih pravnih področij, ki jih ureja pravo EU in kjer ima to prednost pred domačim pravom. Toda v določenih primerih je možno tudi pravno varstvo glede prava EU na nivoju EU same, torej pred Sodiščem prve stopnje in Sodiščem evropskih skupnosti (SES).

Sodišče prve stopnje je med drugim pristojno za obravnavo: (1) neposrednih tožb fizičnih ali pravnih oseb zoper akte institucij EU, na katere so naslovljeni ali ki jih neposredno in posamično zadevajo, ali zoper neodločanje teh institucij. Gre na primer za tožbo, ki jo vloži podjetje zoper odločbo Komisije, ki mu nalaga denarno kazen; (2) tožb držav članic zoper Komisijo; (3) tožb za povrnitev škode, ki so jo povzročile institucije EU ali njihovi uslužbenci; (4) pritožb, zgolj glede pravnih vprašanj, zoper odločbe Sodišča za uslužbence. Zoper odločbe, ki jih sprejme Sodišče prve stopnje, se lahko v roku dveh mesecev vloži pritožba pri SES, a zgolj glede pravnih vprašanj.

SES pa je med drugim pristojno za (1) sprejemanje predhodnih odločitev glede enotne razlage prava EU (erga omnes učinki), ki jih predlagajo nacionalna sodišča. SES odloča tudi o (2) tožbah Komisije zoper države članice glede izpolnjevanja obveznosti na podlagi prava EU. SES odloča tudi o (3) ničnostnih tožbah, ko država članica zahteva razglasitev ničnosti akta institucije EU (Evropski parlament, Svet). Sicer pa je pristojno za obravnavanje vseh drugih tožb te vrste, predvsem tožb, ki jih vložijo posamezniki, na prvi stopnji Sodišče prve stopnje. SES odloča o (4) tožbah glede nedelovanja institucij EU ter tudi o (5) pritožbah zoper odločbe Sodišča prve stopnje.

Širše mednarodnopravno varstvo pred sodišči OZN pa je namenjeno bodisi reševanju sporov med državami ali pregonu posameznikov, ki so obtoženi genocida ali vojnih hudodelstev (Meddržavno sodišče v Haagu kot splošno sodišče OZN ter specialzirana sodišča Mednarodni kazenski tribunal za bivšo Jugoslavijo in Mednarodni kazenski tribunal za Ruando v okviru OZN ter Mednarodno kazensko sodišče).

6.4.4. Preventivno pravno varstvo

180

V širšem smislu že sam pojem institucij, države in prava zagotavlja določeno preventivno varstvo zoper nered in nasilje ter tako prispeva k pravni varnosti in stabilnosti v družbi. Predvsem državno preventivno varstvo, ki ga jamči obstoj pravne ureditve s številnimi predpisi in postopki, je nekako že sam po sebi drugi obraz tiste funkcije prava, ki pomeni učinkovito sredstvo za reševanje sporov. V ta širši okvir pojmovanja države kot poglavitnega monopolizatorja fizičnega prisiljevanja pa lahko štejemo ne le splošne in posamične akte, temveč tudi posamezna dejanja in ukrepe državnih organov, ki so še posebej namenjeni preprečevanju neredov, škode, kaznivih dejanj (npr. dodatna zaščita neke rizične javne prireditve s strani policije). Seveda je ob takšnih preventivnih ukrepih državnih organov jasno, tudi ko gre npr. za grožnjo terorizma, da ne smejo posegati v obstoječe človekove pravice oz. da mora biti takšen poseg utemeljen na določeni pravni podlagi in tudi sorazmeren z nevarnostjo, ki bi lahko pretila (npr. omejitev svobode gibanja državljanov na določenem prostoru ob obisku nekega državnika). Ob drastičnih nevarnostih, ko gre za izredno ali vojno stanje, pa je začasni suspenz določenih človekovih pravic (16. člen URS) možen le ob razglasitvi takšnega stanja s strani Državnega zbora (92. člen URS).

V ožjem smislu pa so interesi za dodatno preventivno varstvo določenih pravnih razmerij precej različni. Tu gre predvsem za področje zasebnega prava, kjer je dodatno preventivno varstvo določenih razmerij (npr. premoženjskopravnih razmerij med zakoncema ali predpisana oblika za sklenitev pogodbe o prodaji nepremičnine) določil že zakonodajalec, kljub temu pa stranke lahko med seboj dogovorijo še dodatno preventivno zaščito za še večjo utrditev določenih pravic in obveznosti.

V ta sklop bi denimo spadala zagotovitev pisne pogodbe tam, kjer ta ni predpisana (npr. glede posodbe avtomobila za krajši čas), notarska overitev podpisa na pogodbi, kjer ta ni predpisana (npr. pogodba o prodaji določenega blaga), ali sklenitev pogodbe v obliki notarskega zapisa, kjer ta sicer ni predpisan (npr. turistična pogodba). V takšnih primerih si skušajo stranke z večjo formalnostjo pri sklenitvi posla zagotoviti lažjo dokazljivost (obličnost per demonstrandi) svojih pravnih poslov oz. obstoja terjatev. Podobno je tudi glede utrditve obveznosti pri drugih pogodbah, kjer se dodatno dogovorijo izročitev are (predujma), določitev porokov, ki jamčijo, če bo glavni dolžnik neplačljiv, tudi sama zastava (ročna ali hipoteka), s katero si npr. posojilodajalec zavaruje odobritev kredita, če bo slučajno dolžnik nezmožen plačevanja.

Ob teh materialnopravnih načinih zavarovanja pravic in obveznosti pa poznamo tudi določeno zavarovanje dokazov bodisi v kazenskem postopku (kot je npr. pripor, odvzem in hramba predmetov kaznivega dejanja) ali v civilnem postopku. V slednjem primeru se lahko medpravdo ali pred pravdo predlaga, naj se določen dokaz izvede, če je utemeljena bojazen, da se ta pozneje ne bo mogel izvesti ali da bo njegova izvedba pozneje težja.

6.5. Posamični pravi akti

O naravi in pravnoteoretičnih značilnostih posamičnih pravnih aktov smo govorili že v poglavju o pravnih aktih. Tam smo že tudi poudarili, da bi bila sicer bolj natančna oznaka takšnih aktov posamični »normativni« pravni akti, saj vsebujejo posamično in konkretno pravno pravilo (oz. takšno »normo«). To oznako (»normativni«) zaradi poenostavitve sicer izpuščamo, si je pa treba zapomniti, da npr. materialni akti (npr. vnitev posijila, plačilo globe) kot pravni akti v širšem smislu niso normativni, ker ne vsebujejo nikakršnega pravnega pravila.

181

Poudarili smo že tudi, da so posamični pravni akti nekako v ospredju uporabljanja prava oz. uporabljanja splošnih pravnih aktov. So vez med abstraktnimi in splošnimi pravnimi akti (npr. zakonom) in konkretnimi razmerji tam, kjer pravni naslovljenci (adresati) ne morejo neposredno uporabljati zakona, temveč je za to potreben določen posamični pravni akt (npr. sklenitev prodajne pogodbe glede prodaje parcele). Tu se pojavljajo predvsem zasebni pravni akti, pa tudi upravni pravni akti, ko stranke zahtevajo izdajo nekega dovoljenja (npr. orožnega lista), brez katerega ne morejo izvrševati svojih pravic.

Lahko pa je takšen posamični akt potreben tudi zato, ker napačno uporabljajo nek zakon (npr. kršitev ZVCP glede prečkanja ceste, kar pomeni, da sledi odločba o prekršku, ali na področju kazenskega prava obsodba zaradi kaznivega dejanja Poškodovanja tuje stvari), ali morda zato, ker obstaja spor med dvema strankama, ki ga je treba rešiti s sodno odločbo (predvsem na civilnem področju).

Tipični primer je npr. sodba, ki jo na podlagi postopka, določenega z zakonom, izda sodišče v določenem konkretnem primeru. Takšen tipičen primer bi bila npr. kraja plašča, ki jo je storila oseba A v trgovini B. V primeru, da se izkaže, da je do prepovedanega ravnanja res prišlo, bo sodišče s sodbo kot posamičnim aktom obsodilo osebo A s tem, da bo kot pravno podlago v zgoraj omenjenem postopku logičnega silogističnega sklepanja uporabilo KZ, ki določa kaznivo dejanje Tatvine. To bo storilo v postopku, ki ga določa ZKP.

Že zgoraj smo videli, da imamo v pravnih sistemih več tipov pravovarstvenih postopkov. Tako v takšnih postopkih nastajajo različni posamični akti, ki se bolj ali manj razlikujejo med seboj glede na pravno področje, na katerem so izdani. Tu se bomo omejili le na določene najbolj tipične posamične akte v našem pravnem sistemu, ki jih bodisi izdajajo državni organi ali sklepajo med seboj zasebniki, kot so sodbe, upravne odločbe in pravni posli.

Na splošno delimo posamične akte na oblastne kot tiste, ki jih sprejemajo oblastni organi (npr. sodbe in upravne določbe), ter neoblastne, ki jih oblikujejo zasebniki (pravni posli: pogodbe, oporoke, enostranske izjave volje itd.).

6.5.1. Sodni akti

Sodni akti so tisti posamični akti, ki jih izdajajo sodišča takšne ali drugačne vrste. Ker so sodišča oblastni organi, so seveda sodni posamični akti tudi oblastni akti. Ker so po 125. členu URS sodniki pri odločanju vezani na Ustavo in zakon, nastajajo sodni akti na podlagi Ustave in zakonov. Če smo bolj natančni, so pravne podlage (torej zgornje premise silogističnega sklepanja) za njihovo odločanje in izdajanje tudi mednarodne pogodbe in, od našega vstopa v EU, tudi predpisi EU (predvsem uredbe). Sodnikova pravna podlaga za odločanje pa ni podzakonski predpis tedaj, če sodnik meni, da je nezakonit, in ga zato ne uporabi (t. i. pravilo exceptio illegalis).

V sodnih aktih sodišča odločajo o pravnosti določenih vedenj in ravnanj, o spornih pravicah in dolžnostih, o pravnosti določenih posamičnih aktov in tudi splošnih aktov (Ustavno sodišče) ter tudi o drugih pomembnih zadevah, ki so določene z njihovo pristojnostjo (npr. nepravdne zadeve, kot so zapuščinske zadeve; ureditev raznih stanj; spori o pristojnosti; izvršitev tujih sodnih odločb).

Najpomembnejši in poglavitni sodni akt je sodba, s katero sodišče odloči o glavni stvari, ki je predmet odločanja. Odločanje o glavni stvari spora se imenuje tudi vsebinsko ali meritorno odločanje (iz lat. meritum glavna vsebina, glavna stvar ali predmet). Sodba je tudi končna odločitev sodišča na določeni stopnji. Večina sodišč v Republiki Sloveniji dokončno odloča o sporih (na različnih stopnjah ali instancah) s sodbami, razen Ustavnega sodišča, katerega končni akt se imenuje odločba.

182

Sklep je drugi najpomembnejši akt sodišča, s katerim navadno ne odloča o glavni stvari, temveč bolj o t. i. procesnih vprašanjih, kar pomeni o določenih bolj tehničnih vprašanjih, ki se nanašajo na potek sodnega postopka. Takšen »vmesni« sklep je npr. sklep preiskovalnega sodnika o uvedbi pripora ali o uvedbi preiskave, kajti sodbo bo npr. izdalo kazensko sodišče, ko bo postopek v celoti zaključen. Vendar s sklepom sodišče dokončno odloči, če gre za neizpolnjevanje t. i. procesnih predpostavk (npr. zamuda roka za vložitev tožbe, neupravičen predlagatelj, neizpolnjevanje zahteve po pravnem interesu), tako da zavrže predlagalni akt (npr. kazensko ovadbo, tožbo itd.).

V določenih primerih, ki se nanašajo na objektivno »manj pomembne« zadeve, pa se s sklepom celo zaključi postopek. To velja v zapuščinskih zadevah, v zadevah motenja posesti ter v izvršilnih zadevah.

Pomemben akt v sodnih postopkih je tudi odredba. Ta pomeni določen ukrep sodišča, da se npr. zagotovijo potrebni dokazi (npr. v kazenskem postopku odredba o hišni preiskavi, odredba o uporabi posebnih preiskovalnih metod in sredstev, kot so tajno sledenje, prisluškovanje itd.). Uporablja se tudi, da se preprečijo določene nevarnosti ali škodljive posledice, ki bi lahko nastale potem, ko je postopek že sprožen (t. i. začasna odredba o prepovedi približevanja moteče osebe na manj kot 15 m ali začasna odredba o zadržanju veljavnosti nekega zakona).

Sicer pa sodbe v kazenskem pravu delimo na: (1) obsodilne sodbe, za izrek katerih mora sodišče z gotovostjo ugotoviti, da je podana storičeva krivda, in določiti tudi kazensko sankcijo; (2) oprostilne sodbe, ko sodišče ugotovi, da ni bilo storjeno kaznivo dejanje, ni bilo kazenske odgovornosti storilca ali ni bilo potrebnih dokazov za obsodbo; ter (3) zavrnilne sodbe, ki jih sodišče izreče, če je bila obtožba umaknjena, je bila v istem postopku že izdana pravnomočna sodba ali obstajajo druge procesne ovire, ki onemogočajo nadaljevanje postopka (npr. pomilostitev obdolženca, izrek amnestije ali nastop zastaranja).

V pravdnem postopku sodišča izrekajo: (1) zavrnilne sodbe, ko ugotovijo, da zahtevek ni utemeljen (npr. ni dokazna škoda za dodelitev odškodnine), ali če ugotovijo neutemeljenost zahtevka; in (2) ugodilne sodbe. Slednje ločimo na (a) dajatvene sodbe, ki velijo, naj tožena stranka tožeči stranki nekaj da, stori, opusti ali dopusti (npr. vrnitev stvari, popravilo poškodovane poti, prekinitev motenja posesti, omogočanje uporabe zasilne poti); (b) oblikovalne sodbe, s katerimi se določeno pravno razmerje razveže, spremeni ali oblikuje (npr. razveza zakonske zveze, sprememba pogodbe o zaposlitvi, ki je kršila zakon, ali namesto dolžnosti vzdrževanja otroka pri sebi določiti plačevanje preživnine); in (c) ugotovitvene sodbe, kjer gre za ugotovitev obstoja ali neobstoja določene pravice ali pravnega razmerja (npr. ugotovitev sodišča, da je ali ni obstajala izvenzakonska skupnost, če je o tem bila sprožena pravda).

Tako kot v primeru predlagalnih aktov (npr. tožba) tudi v primeru končnih sodnih aktov vsebujejo postopkovniki (npr. ZPP in ZKP) natančne določbe o tem, katere sestavine mora vsebovati takšen sodni akt, da bo zagotovljena njegova formalna pravilnost.

Kot vsa pisanja, mora tudi sodni akt najprej vsebovati uvod, v katerem se nahajajo podatki o organu, ki je nek akt izdal, o strankah in njihovih zastopnikih ter pooblaščencih, kratka označitev zadeve, podatki o datumih glavnih obravnav in datum, ko je bila sodba izrečena. V pravni praksi se tem uvodnim podatkom včasih reče tudi generalije.

Nato sledi izrek (tudi dispozitiv – iz nlat. dispositivum odločba), ki pomeni avtoritativno odločitev o predmetu postopka. Njegova vsebina je kratka in skopa, pove le vsebino odločitve, ne pa same razloge zanjo, odvisna pa je od vrste pravne odločitve, ki je bila sprejeta. Izrek vsebuje posamično in konkretno pravno pravilo, ki pomeni oblastno odločitev o določenem predmetu odločanja. Z njim je opredeljena pravna posledica, ki pove, kakšna je vsebina odločitve. Nanj so vezani nosilni razlogi odločitve ter tudi sama pravnomočnost pravne odločitve.

183

Poleg izreka je v današnjem času zelo pomemben del pravnega akta tudi obrazložitev, saj v njej spoznamo razloge, ki utemeljujejo odločitev sodišča, ki so v demokratični družbi javni, kot je tudi javno delovanje sodišč in njihovo odločanje (z redkimi izjemami, ki se našajo na varovanje državnih skrivnosti in varstvo osebnih, še posebej intimnih podatkov). Če sodni akt sploh ne vsebuje obrazložitve ali deli izreka niso obrazloženi, lahko sklepamo, da je sodba arbiratna (samovoljna), kar bi pomenilo kršitev 22. člena URS (enako varstvo pravic v pravnih postopkih). Minimalni pogoji, ki naj bi jih v skladu z zgoraj navedenimi postopkovniki vsebovala obrazložitev, se nanaša na opis dejanskega stanja v gradivu, zbranem v postopku (skupaj z dejstvi in dokazi), ter stališče sodišča do tega gradiva, navedba formalnih pravnih virov in v kakšen pomenu so bili ti uporabljeni glede na navedeno dejansko stanje in dokaze, ter pojasnitev sklepa oz. posledice, ki izhaja iz silogističnega sklepanja med zgornjo premiso (pravnimi določbami) in spodnjo premiso (dejanskim stanom). Seveda mora biti obrazložitev v tesni zvezi z izrekom, saj je njen smisel v tem, da poda temeljne razloge za odločitev, ki sledi iz izreka.

Na koncu takšnega sodnega akta sledi še t. i. pravni pouk, ki stranko opozori, ali ima na voljo pravno sredstvo zoper takšno odločitev, če dvomi v njeno pravilnost, ter kam (na kateri organ) in v kakšnem roku ga mora vložiti.

6.5.2. Upravni akti

Vse, kar smo zgoraj omenili glede strukture sodnih aktov (uvod, izrek in obrazložitev, pravni pouk), velja v glavnem tudi za upravne akte (tj. upravne odločbe in sklepe), ki jih izdajajo državni upravni organi ali fizične in pravne osebe z (zakonsko določenim) javnim pooblastilom. Sicer pa upravni organi izdajajo upravne akte v upravnih zadevah, v katerih prihaja do stikanja med interesi posameznih pravnih subjektov in javnega interesa.

Najbolj tipični vrsti upravnih aktov sta konstitutivni upravni akt in deklarativni upravni akt. S konstitutivnim upravnim aktom upravni organi ustanavljajo, spreminjajo ali odpravljajo pravice in dolžnosti pravnih subjektov. Med takšne pravne akte šejemo npr. odločbo o sprejemu v državljanstvo, odločbo o odmeri dohodnine, vozniško, prometno, gradbeno, obrtno dovoljenje, dovoljenje za nošenje orožja itd. Po drugi strani pa deklarativni upravni akti le ugotavljajo in potrjujejo obstoj določenih pravic, dolžnosti, pravnih razmerij ali drugih dejstev in stanj. Sem bi tako spadala npr. ugotovitev pokojninske dobe, potrdilo o državljanstvu, potrdilo o nekaznovanosti iz kazenske evidence, rojstni list, poročni list. Takšni sicer ne ustanavljajo pravic in dolžnosti, vendar so lahko pomembni za izdajo konstitutivnih pravnih aktov (npr. izdaja rojstnega lista za otroka je pomembna za uveljavljanje otroškega dodatka).

Poleg najbolj tipičnih, oblastnih upravnih aktov, kot so upravne odločbe državnih upravnih organov (npr. odločbe upravnih enot, ministrstev), štejemo med upravne akte tudi odločbe in sklepe v gospodarkih družbah in zavodih, ki niso oblastni pravni akti, saj jih ne izdajajo državni, oblastni organi. Takšni akti urejajo pravice in dolžnosti zaposlenih delavcev in uslužbencev v konkretnih pravnih razmerjih (npr. odločba o razporeditvi na drugo delovno mesto, odločba o letnem dopustu, odločba o plači, odločba o izreku disciplinske kazni, izbira kandidata za prosto delovno mesto). Ti upravni akti morajo temeljiti na zakonih, kolektivnih pogodbah in avtonomnih splošnih aktih gospodarske družbe ali zavoda. Če v teh primerih ni predvidenega drugega pravnega varstva ali postopka, se smiselno uporabljajo določbe ZUP, v disciplinskih zadevah pa smiselno določbe ZKP ali postopkovne določbe ZP.

6.5.3. Pravni posli

184

Pravni posli so zasebni pravni akti kot avtonomne izjave volje enega ali več pravnih subjektov, katerih posledice so v skladu s pravnim sistemom nastanek, sprememba ali prenehanje pravic in dolžnosti v civilnih pravnih razmerjih. Sicer pravni posli temeljijo na nekaterih temeljnih načelih civilnega prava, kot sta (1) avtonomija pravnih subjektov, ki pomeni, da stranke same, po svoji volji urejajo svoja razmerja in prostovoljno sprejemajo pravice in obveznosti; ter (2) dispozitivna narava civilnega prava, ki pomeni, da ob odsotnosti obveznih pravnih pravil stranke lahko določeno razmerje uredijo tudi samostojno, po svoji volji. V vsakem primeru so v civilnem pravu stranke prirejene, četudi je na eni strani oblastni državni organ (npr. tožba posameznika zoper državo zaradi škode, ki jo je povzročil državni organ, npr. zaradi vojaških vaj uničen travnik).

Sicer pa pravne posle delimo po več merilih glede na: (1) področje, na katerem učinkujejo. Tu poznamo pravne posle stvarnega prava (npr. okupacija, predelava, izročitev ali tradicija), obligacijskega prava (pogodba), in pravne posle dednega prava (oporoka). Tako je okupacija ali prilastitev po SPZ enostranski pravni posel, s katerim pridobi lastninsko pravico na stvari, ki ni od nikogar, tisti, ki jo vzame v posest z namenom, da si jo prilasti. Oporoka je po ZD dednopravni oblični in preklicni pravni posel, s katerim oporočitelj razpolaga s svojim premoženjem za primer smrti. Prodajna (kupna ali kupoprodajna) pogodba je po OZ pravni posel obligacijskega prava, s katerim se prodajalec zavezuje, da bo stvar, ki jo prodaja, izročil kupcu, tako da bo ta lahko z njo pravno razpolagal oz. pridobil lastninsko pravico, kupec pa se zavezuje, da bo plačal kupnino. Darilna pogodba je ravno tako po OZ obligacijski pravni posel, s katerim darovalec neodplačno prepusti obdarjencu stvar ali premoženjsko pravico, obdarjenec pa to sprejme. Poravnava je izvensodna pogodba (torej tudi obligacijski pravni posel po OZ) ali dogovor med strankama, s katerim ti odpravita nek spor ali negotovost glede določenega pravnega razmerja.

Nadalje delimo pravne posle glede na (2) število udeležencev, ki pri tem izjavijo svojo voljo. Tu ločimo med enostranskimi pravnimi posli (javna obljuba, zaveza iz vrednostnega papirja, oporoka) in dvostranskimi pravnimi posli (najbolj tipična pogodba).

Naslednje merilo delitve pravnih poslov je glede na (3) dolžnost protiizpolnitve. Tu ločimo odplačne pravne posle (npr. prodajno pogodbo – stranka, ki je nekaj prejela, je dolžna opraviti protiizpolnitev) od neodplačnih pravnih poslov (npr. darilna pogodba – protiizpolnitve ni).

Glede na (4) učinek ločimo pravne posle na pravne posle med živimi (npr. posojilna pogodba) in pravne posle za primer smrti (npr. oporoka). Zadnja delitev pravnih poslov pa je glede na (5) obličnost, kjer ločimo med formalnimi pravni posli (npr. menična zaveza, oporoka – v pisni obliki) ter neformalnimi pravnimi posli (načeloma obligacijske pogodbe – tipična, npr., ustni nakup časopisa).

Tako kot oblastni pravni akti morajo tudi pravni posli vsebovati določene bistvene sestavine (to sta npr. pri prodajni pogodbi predmet in cena). Pravni posel ima poleg tega lahko tudi običajne sestavine, ki veljajo, če jih stranki ne izključita ali spremenita (npr. pri prodajni pogodbi jamčevanje za napake). Različne dogovorjene sestavine pa lahko postanejo bistvene po volji strank. Pravni posel mora tudi izpolnjevati določene pogoje, ki jih zahteva pravni sistem: sposobnost strank za sklenitev pravnega posla, svobodnost in resničnost izjavljene volje, mogočost in dopustnost vsebine, spoštovanje zahtevane obličnosti. Če ti pogoji niso izpolnjeni, lahko pride do neveljavnosti, bodisi ničnosti ali izpodbojnosti, glede na to, za kako hude pomanjkljivosti gre pri takšnem pravnem poslu.

6.6. Redna, izredna pravna sredstva ter akti milosti

185

Ljudje so si že od nekaj prizadevali, da bi prišli do čim bolj pravičnih sodnih in drugih pravnih odločb. Tako je sojenje na treh instancah (nižje, višje in vrhovno sodišče) nekako tradicionalna oblika pravosodne ureditve. Najmanj, kar omogočajo pravni sistemi, je pravica do pritožbe oz. pravica, da sodbo ali odločbo drugega prvostopenjskega organa na podlagi določenega predloga zainteresirane stranke preveri še drugostopenjski organ.

Tudi pri nas je t. i. redno pravno sredstvo pravica do pritožbe, ki je kot temeljna ustavna pravica zagotovljena v 25. členu URS. Ta določa, da je »vsakomur zagotovljena pravica do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, s katerimi ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih.« Vsak pravni postopek v našem ustavnem sistemu mora torej omogočati pravico do pritožbe ali drugega pravnega sredstva, tudi če se to morda ne imenuje »pritožba«, temveč denimo »ugovor« ali kako drugače, ko gre za odločitev o neki pravici, dolžnosti ali pravnem interesu; vselej torej proti prvostopenjski pravni odločitvi.

Rok za vložitev pritožbe je v vseh treh glavnih pravnih postopkih (kazenski, pravdni in upravni postopek) petnajst dni od dneva vročitve odločbe, pri čemer začne teči rok naslednji dan po vročitvi in se izteče s koncem petnajstega dneva. V vseh omenjenih postopkih pravočasno vložena pritožba zadrži izvršitev prvostopenjske odločbe. Razloge za vložitev pritožbe (t. i. pritožbene razloge) pa bi lahko razvrstili v tri glavne skupine: (1) nepravilno ali nepopolno ugotovljeno dejansko stanje; (2) bistvena kršitev določb pravovarstvenega postopka (npr. določb ZKP, ZPP, ZUP) ter (3) kršitev določb materialnih predpisov (npr. OZ, KZ, ZD). V slednjem primeru gre navadno za napačno uporabo materialnega predpisa na sicer pravilno ugotovljeno dejansko stanje, glede bistvenih kršitev postopkovnih določb pa zakoniki precej podrobno navajajo situacije, ki pomenijo dovolj velik razlog za vložitev pritožbe.

O pritožbi navadno odloča organ druge stopnje (npr. višje sodišče), ki sprejme naslednje odločitve glede pritožbe: (a) zavrne pritožbo kot neutemeljeno in potrdi odločbo prvostopenjskega organa; (b) ugotovi utemeljenost pritožbe in prvostopenjsko odločbo razveljavi ter vrne zadevo v ponovno odločanje na prvo stopnjo. To bo drugostopenjski organ storil tedaj, ko bo treba dejansko stanje dopolniti še s kakšnimi dokazi, saj je prvostopenjski organ tisti, ki je primarno zadolžen za ugotavljanje dejanskega stanja, kajti podlaga za njegovo odločanje je glavna obravnava, na kateri se izvajajo dokazi (zaslišanje strank, prič, izvedencev, izvajanje materialnih dokazov) in ugotavlja dejansko stanje, na podlagi katerega se potem izda odločba. Če pa drugostopenjski organ npr. ugotovi, da je bilo dejansko stanje popolno ugotovljeno, pa napačno uporabljena materialna pravna določba na tako ugotovljeno dejansko stanje, potem lahko (c) s svojo drugostopenjsko sodbo prvostopenjsko sodbo spremeni. Višje sodišče je sestavljeno iz bolj izkušenih sodnikov in je predvsem usposobljeno za presojo pravnih vprašanj, v kolikor jih je moč ločiti od dejanskih, ter navadno odloča v senatih (treh sodnikov) brez prisotnosti javnosti. V zadnjem času pa so težnje, da bi zmanjšali možnost razveljavljanja prvostopenjskih odločb in vračanja na prvo stopnjo, kar tudi povečuje sodne zaostanke, tako da bi v večji meri tudi drugostopenjsko sodišče organiziralo glavne obravnave in v več zadevah kot doslej dokončno odločalo samo.

Z izdajo drugostopenjske odločbe ali pa če ni bilo pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo postane odločena zadeva pravnomočna, kar pomeni, da dobi pravne učinke oz. da jo je treba izvršiti (o pravnomočnosti sicer več v nadaljevanju).

Poleg pritožbe kot rednega pravnega sredstva pa pravni sistemi omogočajo strankam še nadaljnja pravna sredstva, ki pomenijo dodatno možnost za preizkus odločitve. Toda v tem primeru ne gre več za tako splošna pravna sredstva, kot je pritožba, temveč za bolj izjemne situacije, ki naj popravijo tiste očitne nezakonitosti in vsebinske nepravilnosti, ki so se prikradle skozi šivankina ušesa drugostopenjskega odločanja. Zato ta sredstva, ki jih stranke

186

lahko izjemoma vložijo zoper pravnomočne odločbe, imenujemo izredna pravna sredstva. Ta URS ne zagotavlja, kot velja v primeru pritožbe, in so predvidena le v posameznih postopkovnikih.

Ta izredna pravna sredstva za razliko od pritožbe načeloma ne zadržijo izvršitve pravnomočne odločbe, potrebno jih je, tako kot pritožbo, vložiti v določenem času, razlogi za njihovo vložitev pa so še posebej zoženi glede na splošne pritožbene razloge. Včasih ta izredna pravna sredstva niti ne more vložiti sama stranka, temveč le z zakonom pooblaščeni predlagatelj, v glavnem pa o njih odloča sodišče tretje stopnje, tj. Vrhovno sodišče.

Eno izmed najbolj tipičnih izrednih pravnih sredstev, ki ga poznajo vsi trije glavni postopki, je obnova postopka, ki jo lahko vloži stranka. Najbolj poglaviten razlog za obnovo postopka so nova dejstva in dokazi, ki so se pojavili po koncu sojenja in zanje tedanje sodišče ni vedelo, kajti če bi, potem bi bržkone odločilo drugače. Obnovitveni razlogi so npr. tudi nekatere absolutno bistvene kršitve postopka (npr. če je pri sojenju sodeloval sodnik, ki bi po zakonu moral biti izločen; če je bil sodnik podkupljen; če je sodba temeljila na neki ponarejeni listini itd.). V zvezi s kazenskim postopkom velja, da je obnovo postopka moč zahtevati oz. dovoliti le v korist obdolženca. To zahteva 31. člen URS, ki govori o Prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari: »Nihče ne sme biti ponovo sojen ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil kazenski postopek zoper njega pravnomočno ustavljen, ali je bila obtožba zoper njega pravnomočno zavrnjena, ali je bil s pravnomočno sodbo oproščen ali obsojen.«

Zahtevo za varstvo zakonitosti poznata tako pravdni kot kazenski postopek. To na pobudo stranke lahko vloži le pristojni državni tožilec, če so kršeni materialni ali procesni predpisi. Zanimivo je, da lahko to zahtevo vloži državni tožilec tudi v pravdnem postopku, kar kaže na njegovo vlogo v smislu varstva zakonitosti v državi, ki presega ozko vlogo zastopanja obtožb v kazenskem postopku.

Zahtevo za izredno omilitev kazni pozna le kazenski postopek, ki jo lahko vloži stranka, če se po pravnomočnosti sodbe pokažejo okoliščine, ki jih ni bilo, ko se je sodba izrekla, ali pa so bile, pa sodišče zanje ni vedelo, in bi očitno pripeljale od milejše obsodbe.

Revizijo pozna le pravdni postopek in jo lahko stranke v določenem roku (30 dni) vložijo proti drugostopenjski sodbi zaradi bistvene kršitve nekaterih določb ZPP in tudi materialnih pravil civilnega prava. Revizija je po vrednosti spornega predmeta v ZPP dovoljena (t. i. dovoljena revizija), če ta presega 40.000 EUR. Namen revizije je tudi v tem, da prek nje Vrhovno sodišče zagotavlja enako in enotno uporabljanje formalnih pravnih virov (t. i. dopuščena revizija, ZDSS pa pozna pripuščeno revizijo).

Upravni postopek ima še bolj razvejan sistem izrednih pravnih sredtev, saj načelo pravnomočnosti sploh ni del temeljnih načel ZUP. ZUP tako pozna obnovo, odpravo in razveljavitev odločbe po nadzorstveni pravici, izredno razveljavitev, ničnost. Zaradi varovanja javnega interesa je treba več posegati v pravnomočne odločbe. Neke vrste izredno pravno sredstvo je tudi upravni spor zoper dokončne akte v upravnem postopku.

Predlagalni akti, ki so tudi neka vrsta pravnih sredstev, v ustavnosodnem postopku so pobuda, zahteva in ustavna pritožba. Pobuda in zahteva se vlagata za presojo ustavnosti in zakonitosti splošnih pravnih aktov, pri čemer pobudo lahko vloži vsakdo, ki ima pravni interes, zahtevo pa le t. i. kvalificirani predlagatelji (tj. določeni državni organi). Ustavna pritožba je pravno sredstvo za varstvo človekovih pravic in svoboščin zoper posamične sodne ali upravne akte, pri čemer je treba prej izčrpati vsa možna pravna sredstva v pravnem sistemu.

Poleg rednih in izrednih pravnih sredstev pa pravni sistemi poznajo tudi t. i. akte milosti, ki jih v izjemnih primerih kljub pravni pravilnosti lahko iz takšnih ali drugačnih, v glavnem ne izrecno pravnih razlogov (npr. izrek milosti v tradicionalni pristojnosti državnega suverena, sprememba kaznovalne politike, različne druge družbene okoliščine, posebej

187

upravičena potreba po resocializaciji obsojenca) izreče bodisi Predsednik republike ali Državni zbor.

Tako je pomilostitev oblastni posamični akt v pristojnosti šefa države (pri nas Predsednika republike), ki se nanašna na individualno določeno osebo. S pomilostitvijo se lahko oprosti kazenski pregon ali popolnoma ali delno izvršitev kazni, izrečena kazen se spremeni v milejšo ali v pogojno obsodbo ali izbriše obsodba ali se odpravi ali skrajša trajanje pravne posledice. Amnestija pa je splošni pravni akt Državnega zbora, ki ga izda za individualno nedoločen krog oseb, opredeljenih z določenim tipskim znakom, npr. za vse, ki so bili v določenem času obsojeni za kazniva dejanja zoper državno varnost. Pravne posledice so tu podobne kot pri pomilostitvi.

Abolicija je odpustitev kazenskega pregona, pri čemer sploh ni mogoče izreči kazni. V slovenski pravni zgodovini je znan primer o aboliciji za prometne prekrške (Zakon o ustavitvi določenih postopkov o prekrških in o odpustitvi izvršitve določenih kazni zapora iz leta 2005).

6.7. Pravnomočnost

Že zgoraj smo omenili, da pomeni pravnomočnost začetek učinkov nekega posamičnega pravnega akta. Če pomeni sprejem zakona, njegova razglasitev in pretek vakacijske dobe pogoj za pričetek veljavnosti splošnega pravnega akta (npr. zakona), je pogoj za pričetek veljavnosti posamičnega pravnega akta pravnomočnost. Pravnomočnost je tudi pogoj za izvršljivost (glej spodaj poglavje o izvršbi).

Sicer pa poznamo formalno pravnomočnost, kar enostavno pomeni, da je potekel rok za pritožbo ali da je o zadevi odločil drugostopenjski organ. Poznamo pa tudi materialno pravnomočnost, kar pomeni isto kot načelo ne bis in idem. To pomeni, da je bilo o stvari že odločeno, da je bila stvar za odločajoči organ vsebinsko končana in da o tem sodišče ne bo ponovno odločalo, kar pomeni, da pravnoveljavni učinki izhajajo iz prejšnje odločitve.

Pri upravnih odločbah ločimo od pravnomočnosti dokončnost, kar pomeni, da je zadeva na določeni stopnji končana, je pa moč še zahtevati upravni spor s tožbo. Če po prvostopenjski odločbi (npr. upravne enote), ne sledi pritožba, postane zadeva tako dokončna kot pravnomočna. Ko je zadeva na prvi stopnji končana, je (le) dokončna, če stranka izkoristi pritožbo. Ko pa je zadeva konačna na drugi stopnji (npr. na ministrstvu), postane dokončna in če stranka ne izkoristi upravnega spora, pa tudi pravnomočna. V nasprotnem primeru postane pravnomočna šele po odločitvi upravnega sodišča, če se stranka na to sodbo ne pritoži, v vsakem primeru pa po odločitvi Vrhovnega sodišča o pritožbi zoper sodbo upravnega sodišča.

6.8. Pomen rokov

Tako za institut pravnomočnosti kot dokončnosti in tudi za številne druge pravne institute so izredno pomembni roki, ki določajo, kdaj pričnejo veljati določene posledice v pravovarstvenih postopkih. Tu bi se lahko navezali tudi na poglavje, kjer smo govorili o pomenu (poteka) časa za pravice in dolžnosti pravnih subjektov. Že davno tega so stari Rimljani v tej zvezi zapisali maksimo ali načelo Dies interpellat pro homine (tj. »rok opominja namesto človeka«). Pomen roka je seveda predvsem v spoštovanju pravne vrednote pravne varnosti, saj je natančna časovna določitev učinkov pravnih aktov, pravnih dejanj in postopkovnih opravil v pravu izredno pomembna.

Na splošno poznamo prekluzivne, instrukcijske roke ter zastaralne roke. Prekluzivni roki (navadno procesni roki) so tisti, katerih potek pomeni izgubo pravice (npr. zamuda roka

188

za pritožbo pomeni, da stranka za vselej izgubi pravico do pritožbe). To so tudi najbolj strogi roki v pravnem sistemu. Poleg tega poznamo tudi instrukcijske roke, tudi predvsem procesne roke, ki so le okvirni in katerih potek navadno nima kakšnih usodnih posledic bodisi za stranko ali organ. Tako je npr. instrukcijski rok 30 dnevni rok, da sodnik izdela sodbo, ki jo je denimo že izrekel na glavni obravnavi. Če tega roka ne spoštuje, navadno ni posebej neposredno kaznovan, le stranka se lahko pritoži pri predsedniku sodišča in ta bo morda takšno okoliščino, če se dogaja pogosto, upošteval pri sodnikovem napredovanju. O zastaralnih rokih smo govorili že pri zastaranju.

Sicer pa pravni sistemi poznajo tudi »zdravilo« zoper tako stroge sankcije, kot je potek prekluzivnega roka. To se imenuje institut vrnitve v prejšnje stanje, kar pomeni, da stranka v določenem roku lahko zahteva vrnitev zadeve v tisto fazo postopka, ko prekluzivni rok še ni potekel, če ob posebnem predlogu za takšno vrnitev v prejšnje stanje ponudi tudi kakšen posebej opravičljiv razlog, zaradi katerega ni mogla opraviti določenega procesnega dejanja v zahtevanem roku (npr. zaradi bolezni – zato mora predložiti zdravniško potrdilo).

6.9. Izvršba

Izvršitev pravnega akta ali preprosto izvršba je tisti poslednji korak v pravovarstvenem postopku, ki osmišljuje sam potek postopka in smisel izdanega akta. Stranke sicer pogosto same udejanjajo in izvršujejo svoje obveznosti, ki so določene z nekim končnim pravnim aktom (npr. poravnajo škodo, ki so jo prizadejale oškodovancu in ki jo je s pravnomočno sodbo ugotovilo sodišče), toda pogosto se tudi zgodi, da se stranke kljub sodni odločbi sodišča ne odzovejo na odločbo. Izvršilni postopek, kot poseben postopek, ki predvideva takšno izvršbo, pomeni v bistvu sankcijo za kršenje oz. neupoštevanje konkretnega in posamičnega pravnega pravila, ki ga je sodišče oblikovalo v neki sodni odločbi. Seveda bo sodelovanje državnih organov s pomočjo državnega aparata kot monopola za fizično prisiljevanje jamstvo, da bo takšna sodna odločba v izvršilnem postopku izvršena, saj je takšen izvršilen postopek ravno zato potreben, ker zavezanci nočejo prostovoljno izpolniti dispozicije iz sodne odločbe. V demokratični državi pa je povsem jasno, da morajo državni organi tudi v takšnem postopku z zavezanci (tj. dolžniki) ravnati obzirno, dostojanstveno in sorazmerno ter tudi da morajo ravnati po za to posebej določenem postopku.

Posebna pogoja za pričetek takšnega postopka sta: (1) formalna pravnomočnost sodne odločbe ter (2) potek roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti, ki ga je določilo sodišče. Šele ob izpolnitvi teh pogojev pridobi neka sodna odločba t. i. izvršilni naslov, kar pomeni, da se izvršilni postopek lahko prične. Sicer pa v našem pravnem sistemu poznamo davčno in sodno izvršbo.

6.9.1. Upravna izvršba

Upravno izvršbo ureja ZUP, kjer gre za izvršitev obveznosti iz upravnih odločb, če jih stranke ne izpolnijo prostovojno. Upravna izvršba se nanaša tako na izpolnitev denarnih kot nedenarnih obveznosti zavezanca.

Tipičen primer takšne upravne izvršbe bi bil poseg davčnih organov na transakcijski bančni račun zavezanca, ki ni pravočasno plačal svoje obveznosti plačila davka iz letne dohodninske odločbe. Primer davčne izvršbe na premično premoženje pa bi bil zaseg nekega osebnega vozila zavoljo hudega prometnega prekrška (npr. kronična alkoholiziranost voznika).

189

Sicer pa mora iti tudi v upravnih zadevah prisilna izterjava iz dolžnikovega nepremičnega premoženja in deleža družbenika po (spodaj navedenih) pravilih postopka za sodno izvršbo, saj gre za večji poseg v integriteto posameznika, pri čemer sodna izvršba postavlja višje standarde, ki jih morajo spoštovati izvršilni organi.

6.9.2. Sodna izvršba

Sodno izvršbo ureja Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Ta postopek je prvenstveno namenjen prisilni izvršitvi civilnopravnih odločb, ureja pa tudi nekatere druge pomembne pravne institute, kot je npr. možnost izrekanja začasnih odredb, ki jih lahko izrekajo redna sodišča zoper določena nevarna ali ogrožujoča ravnanja strank med postopkom.

Ta postopek se praviloma prične na predlog upnika za izvršbo, izvršilno sodišče pa izvršbo dovoli, če je predlog oprt na izvršilni naslov in če je izvršba na določen predmet dopustna. Izvršba sicer ni dopustna na tistih predmetih, ki so potrebni za zagotavljanje nujnih življenjskih potreb dolžnika. Sicer pa sta temeljni načeli sodnega izvršilnega postopka, ki ga izvajajo izvršilna sodišča, ki delujejo v okviru okrajnih sodišč, (1) načelo prioritete, ki pomeni, da se upniki poplačajo po vrstnem redu, po katerem so pridobili pravico do poplačila iz nekega predmeta, ter (2) načelo, da se izvršbo opravi na način in s sredstvi, ki so za zavezanca najmilejši, da se doseže namen izvršbe.

Sredstva prisilne izvršitve za plačilo denarne terjatve so prodaja premičnine, nepremičnine, prenos denarne terjatve, vnovčenje drugih premoženjskh pravic, prenos sredstev na banki. Za izpolnitev nedenarne terjetve pa ZIZ pozna izročitev stvari, dobavo nadomestnih stvari, izpraznitev in izročitev nepremičnine, vrnitev delavca na delo.

Poseben tip izvršbe v gospodarskih zadevah je izvršba na podlagi verodostojne listine (npr. fakture), ki je izvršilni naslov, kar pomeni, da je na podlagi neplačane fakture možno zahtevati neposredno izvršbo na račun dolžnika, ne da bi prej morali za to sprožiti pravni spor. O takšnih tipih izvršbe odloča poseben Centralni oddelek za verodostojno listino pri Okrajnem sodišču v Ljubljani.

6.9.3. Izvrševanje kazenskih sankcij

Poseben tip postopka v kazenskih zadevah je postopek za izvrševanje kazenskih sankcij, ki ga ureja Zakon o izvrševanju kazenskih sankcij (ZIKS). Postopek je tu odvisen od vrste izrečene sankcije, ki se mora izvršiti. Ureja pa med drugim tudi napotitev obsojencev na izvrševanje zapornih kazni in sprejem v zaporu, varstvo osebnih podatkov obsojencev, položaj obsojencev v zaporu glede prostorov, prehrane in njihovega dela, zdravstveno varstvo in zavarovanje obsojencev, njihovo pokojninsko in invalidsko zavarovanje. ZIKS tudi ureja dopisovanje in obiskovanje obsojencev, red in disciplino v zaporu, odpust in pomoč obsojencem po prestani kazni v zvezi s resocializacijo.

Nadalje ureja ZIKS tudi način izvrševanja mladoletniškega zapora, izvrševanje denarne kazni, prepovedi vožnje motornega vozila ter tudi izvrševanje kazni, določene v postopku o prekršku (npr. glede uklonilnega zapora in globe). ZIKS ureja tudi izvrševanje kazni, izrečene pravnim osebam. Vsebuje tudi določbe o izvrševanju opozorilnih sankcij, varnostnih ukrepov in vzgojnih ukrepov. Nenazadnje ZIKS vsebuje tudi določbe glede pravne ureditve organov za izvrševanje kazenskih sankcij, glede položaja zaposlenih v teh organih ter glede dajanja podatkov iz kazenske evidence.

190

Literatura

R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt am Main (1983) L. Bavcon et al., Leksikon Pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2002)R. Bohinc, M. Cerar, B. Rajgelj, Temelji prava in pravne ureditve, GV Založba, Ljubljana (2006)M. Cerar, (I)racionalnost modernega prava, Bonex založba, Ljubljana (2001)E. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, Kluwer Academic Publishers (1999)D. Gomien, Short Guide to the European Convention on Human Rights, Directorate General of Human Rights, Council of Europe, Strasbourg (2002)M. Grubiša, Dejansko stanje v kazenskem postopku, Uradni list SRS, Ljubljana (1989)M. Klatt, Making the Law Explicit, Hart Publishing, Oxford and Oregon (2008)B. Kukec, Odvetnik in državljan pred Evropskim sodiščem za človekove pravice, Marketing Beno Fekonja s. p., Visoko (2008)B. Kukec, Veliki družinski pravni priročnik, Arkadija, Ljubljana (2002)G. Kušej, M. Pavčnik, A. Perenič, Uvod v pravoznanstvo, Uradni list RS, Ljubljana (1994)N. MacCormick, Institutions of Law, Oxford University Press, Oxford (2007)N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, Oxford (1978)M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana (2007)A. Perenič, M. Juhart, P. Grilc, B. Kuzma, A. Igličar, Uvod v pravo, Državna založba Slovenije, Ljubljana (2004)A. Perenič, Uvod v razumevanje države in prava, Fakulteta za varnostne vede, Ljubljana (2005)S. Roach Anleu, Law and Social Change, SAGE Publications, London (2000)M. Šetinc - Tekavc, Mediacija, Učila International, Tržič (2002)The United Nations Today, United Nations Department of Public Information, New York (2008)B. M. Zupančič, Kazensko procesno pravo, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1991)

191

III. del SISTEMIZACIJA PRAVA1. Pojem in enote sistemizacije prava2. Glavne pravne panoge in njihove podpanoge

2.1. Ustavno pravo2.2. Civilno pravo2.3. Družinsko pravo2.4. Gospodarsko pravo2.5. Delovno in socialno pravo2.6. Upravno pravo2.7. Finančno pravo2.8. Kazensko pravo2.9. Mednarodno javno pravo2.10. Mednarodno zasebno pravo2.11. Evropsko pravo

3. Temeljne skupine prava3.1. Državno in mednarodno pravo3.2. Materialno in formalno pravo3.3. Javno in zasebno pravo

4. Veliki pravni sistemi4.1. Splošno4.2. Evropski kontinentalni pravni sistem4.3. Anglo-ameriški pravni sistem4.4. Mešani sistemi: povezave med common law in evropskimi

kontinentalnimi sistemi4.5. Religiozni in tradicionalni pravni sistemiLiteratura

192

1. Pojem in prvine sistemizacije prava

Ena od temeljnih značilnosti modernega prava je sistematičnost, ki jo sodobni čas seveda ohranja ter še povečuje. Če je bilo pravo še v srednjem veku v precejšni meri običajno ter lokalizirano na ozkem področju, so danes pravni sistemi velike sistemske enote, ki veljajo za določeno širše ozemlje (večinoma še vedno države). Že pri samem sodobnem pojmu prava danes govorimo o sistemu pravnih norm (pravnih pravil in pravnih načel).

Vsak sistem je celota, ki je sestavljena iz različnih delov, ki jim lahko rečemo tudi enote. Izraz sistem izhaja že iz grške besede sýstema, systématos, namreč sestava celote iz posameznih delov. Da pa je sistem uspešen in učinkovito deluje, mora biti primerno ter smiselno urejen in mora usklajeno delovati. To seveda velja tudi za pravo oz. pravni sistem.

Sistemizacija prava je tako razporejanje delov oz. enot pravnega sistema v neko skladno celoto. S tem se ukvarja pravna znanost, ki se ukvarja s preučevanjem posameznih delov pravnega sistema v vidu njegovega izboljševanja. S tem ko določena pravna področja povezuje, razčlenja in ločuje ter odkriva vedno nova področja, ki se pojavljajo v družbeni stvarnosti, išče tudi sredstva za odpravljanje njegovih pomanjkljivosti. Nadalje se s sistemizacijo prava ukvarja zakonodajalec, ki oblikuje splošne pravne akte glede na določen pravni sistem, drugi oblikovalci splošnih pravnih aktov (npr. vlada, ministrstva, lokalne skupnosti) in praktično vsak, ki pravo uporablja, saj je poznavanje sistema prava bistvno za vrednotenje njegovih delov glede na celoto. Pravnik, tako teoretik kot praktik, ki ne pozna vsaj v grobem celovitosti pravnega sistema, v katerem deluje, je v njem izgubljen, saj sploh ne bo znal primerno usmeriti svojega pravnega razmišljanja oz. se ne bo znal primerno odzvati na specifično pravno situacijo. Poznavanje prvin sistemizacije prava tako omogoča spoznavanje, razlaganje kot tudi uporabljanje prava. Resda razvoj tudi v pravu prinaša nujno specializacijo glede poznavanja določenih in vedno bolj ozkih pravnih področij, toda, če se malce metaforično izrazimo, če ne bomo vedeli, kaj je "gozd" (tj. pravni sistem), tudi ne bomo vedeli, kaj pomenijo v njem "drevesa" (tj. posamezne pravne norme).

Pravni sistem bo torej najprej učinkovit, če bo deloval enotno. V državnem sistemu takšno enotnost zagotavlja denimo ustava kot temeljni in izhodiščini pravni akt, ki določa hierarhična razmerja med nižjimi deli sistema, določa načine nastajanja delov sistema tako v vsebinskem kot oblikovnem smislu ter določa merila za njegovo veljavnost. V mednarodnem pravu so to denimo mednarodne pogodbe, v pravu EU ustanovitvene pogodbe, ki postavljajo temelje in določajo razsežnost pravnega sistema EU. Za učinkovitost pravnega sistema je nadalje potrebna njegova notranja povezanost ter tudi usklajenost, ki terjata, da med posameznimi deli sistema ni konflikov, če pa so, jih določene varovalke odpravljajo. Tu bi lahko opozorili npr. na določeno upoštevanje kazenskih obsodilnih sodb v civilnih postopkih glede obstoja kaznivega dejanja in kazenske odgovornosti po 14. členu ZPP in tudi na upoštevanje sistematičnih argumentov pri odpravljanju protislovij med zakoni (že omenjeni časovni, hierarhični argument ter argument specialnosti). Konec koncev pravni sistem ne bo učinkovit, če ne bo težil k svoji popolnosti, kar pomeni, da bo skušal podati odgovore na vsa pravna vprašanja, na kar denimo opozarja večkrat omenjena določba 3. člena ZS glede zapolnjevanja pravnih praznin v civilnopravnih zadevah.

Vsak sistem je kot celota sestavljen iz določenih delov oz. enot. Pravni sistem tu ni nobena izjema.

T. i. mikro enota, prvi nivo, osnovna celica ali atom pravnega sistema je splošno in abstraktno pravno pravilo, o katerem smo že obsežno govorili v posebnem poglavju o pravnem pravilu. Domala vsakršni del prava vsebuje v sebi to mikro enoto, ki je hkrati tudi temeljna enota. S povezovanjem določenih abstraktnih in splošnih pravnih pravil gradi pravni sistem naprej širše enote. Tako je širša sistemizacijska enota pravna ustanova ali pravni institut. Ta pomeni povezavo splošnih in abstratknih pravnih pravil, ki urejajo posamezno

193

vrsto družbenih razmerij ali več med seboj povezanih razmerij. Za širšo povezavo gre tu npr. pri institutu pogodbe. Več kot tristo najrazličnejših členov splošnega dela OZ se ukvarja s splošnimi pogoji za sklepanje pogodb, pri čemer so v širši institut pogodbe povezana ožja abstraktna in splošna pravna pravila, ki se nanašajo na sklenitev pogodbe, sposobnost za sklenitev pogodbe, napake volje, pogoj, rok, aro, zastopanje itd. Ožji pravni institut pa je v tem okviru npr. zastopanje v pogodbenem pravu, ki obsega abstraktna in splošna pravna pravila o pooblastitvi (izdaji pooblastila), o učinkih zastopanja, o prenosu pooblastil, prekoračitvi pooblastil itd. Ožji pravni institut od pogodbe bi denimo lahko bil gradbena pogoda, kjer je treba upoštevati že omenjena splošna določila o sklepanju pogodb iz OZ ter tudi posebna določila o gradbeni pogodbi iz posebnega dela OZ. Širši pravni institut od pogodbe pa je denimo pravni instutut pravnega posla, kamor poleg pogodbe spada še npr. tudi oporoka kot enostranska izjava volje. Tu smo sicer govorili o širših oz. ožjih, a med seboj sorodnih, hierarhično povezanih in soodvisnih pravnih istitutih.

Imamo pa seveda tudi številne pravne institute, ki med seboj niso povezani. To so npr. zastaranje terjatev, kaznivo dejanje, zakonito dedovanje, zakonska zveza, objektivna odgovornost, vlada, posest, delinška družba itd., kjer pa bi seveda znotraj njih našli še ožje in tudi med seboj povezane institute.

Če pa sorodne, med seboj povezane in soodvisne pravne institute združimo, dobimo še širšo sistemizacijsko enoto, ki ji pravimo pravna panoga. Pravne panoge se tako nanašajo na širša pravno urejena področja družbenih razmerij. V pravni teoriji ni soglasja o tem, katere ter koliko pravnih panog pravzprav obstaja, saj so se te v zgodovini združevale, pa spet ločevale oz. nosile različna imena. Kljub temu se je uveljavilo nekaj t. i. tradicionalnih, klasičnih ali glavnih pravnih panog, ki jih pozna večina pravnih sistemov. Pravne panoge lahko delimo še na ožja pravna področja, ki se znotraj pravnih panog oblikujejo glede na ožjo sorodnost pravnih institutov, ki sestavljajo takšno ožjo skupino. Takšnim ožjim področjem bi lahko rekli podpanoge.

Tradicionalna pravna panoga v evropskem kontinentalnem pravu je npr. civilno pravo, kamor spada denimo obligacijsko pravo kot njegova podpanoga, ki poleg pogodbenega prava vključuje še tudi odškodninsko pravo (v anglo-ameriških pravnih sistemih pa obravnavajo ti dve področji ločeno). Klasične pravne panoge so še ustavno pravo, kazensko pravo, civilno pravo, upravno pravo itd. Pri teh se bomo v nadaljevnaju še ustavili.

Širše od pravnih panog so temeljne skupine prava, ki v sistemizaciji prava pomenijo nadaljnjo povezovanje pravnih panog v določenem državnem sistemu in tudi širše. Te skupine bomo malce bolj podrobno obravnavali v nadaljevanju, že tu pa naj nakažemo, da govorimo o treh temeljnih pravnih skupinah: državno in mednarodno pravo (odnosi med državami in drugimi subjekti mednarodnega javnega prava), materialno (pravice in dolžnosti pravnih subjektov) in formalno pravo (oblikovne prvine pravnih aktov in postopki za uveljavljanje in varstvo pravic), ter javno (javni interes) in zasebno pravo (avtonomija zasebnopravnih subjektov).

Na najvišjem nivoju sistemizacije prava pa lahko razpravljamo v globalnem (svetovnem) smislu o povezavah državnih pravnih sistemov v velike pravne družine evropskega kontinentalnega prava, anglo-ameriškega prava common law ter tradicionalnih in religioznih pravnih sistemov. O teh sistemih sicer več ob koncu tega poglavja.

Zdaj si pa poglejmo nekatere glavne tradicionalne pravne panoge.

2. Glavne pravne panoge in njihove podpanoge2.1. Ustavno pravo

194

Ker je ustava izhodiščni in temeljni pravni akt v državnem sistemu, se najprej ustavimo pri ustavnem pravu, ki se ukvarja s preučevanjem institutov ustavnih pravic in dolžnosti, organizacije države in tudi z njenim delovanjem v praksi.

Pri poglavju o pravnih virih smo že omenili, da so klasična ustavna tvarina pravna pravila in pravna načela o temeljih državne ureditve, kamor spadajo temeljna načela o ustroju države, temeljne človekove pravice ter pravila o organizaciji države. Ta so zajeta najprej v ustavi, lahko pa tudi v drugih pravnih aktih (zakonih, uredbah z zakonsko močjo, poslovnikih zakonodajnih organov, odločbah ustavnih sodišč), če ti urejajo ustavna vprašanja. Nekateri tu omenjajo tudi ustavne običaje in ustavne konvencije, ki se oblikujejo pri razlagi in uporabljanju ustavnih aktov kot dogovori o določenih vprašanjih, ki jih ni mogoče izluščiti neposredno iz pravnega pravila ali načela.

Naša Ustava, kot že rečeno, vsebuje naslednja poglavja:

PREAMBULA

Izhajajoč iz Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije, ter temeljnih človekovih pravic in svoboščin, temeljne in trajne pravice slovenskega naroda do samoodločbe, in iz zgodovinskega dejstva, da smo Slovenci v večstoletnem boju za narodno osvoboditev izoblikovali svojo narodno samobitnost in uveljavili svojo državnost, sprejema Skupščina Republike Slovenije Ustavo Republike Slovenije.

I. SPLOŠNE DOLOČBE

II. ČLOVEKOVE PRAVICE IN TEMELJNE SVOBOŠČINE

III. GOSPODARSKA IN SOCIALNA RAZMERJA

IV. DRŽAVNA UREDITEV

V. SAMOUPRAVA

VI. JAVNE FINANCE

VII. USTAVNOST IN ZAKONITOST

VIII. USTAVNO SODIŠČE

IX. POSTOPEK ZA SPREMEMBO USTAVE

X. PREHODNE IN KONČNE DOLOČBE

Ker je ustava najvišji akt in zagotavlja enotnost pravnega sistema, so njena pravila, načela in instituti temelj vsem drugim pravnim panogam, katerih načela, pravila in instituti morajo biti v skladu z ustavnimi. To velja tako za javno kot zasebno pravo. V praksi takšno morebitno neskladnost z Ustavo nadzira Ustavno sodišče s svojimi različnimi pristojnostmi npr. razveljavljanja neustavnih zakonov in ugotavljanja njihove skladnosti z Ustavo. O tem sicer več, supra, v poglavju o uporabljanju prava.

Temu pa bi lahko dodali, da lahko v sklopu ustavnega prava govorimo najprej o materialnem ustavnem pravu. To bi zajemalo temeljna načela, pravice in dolžnosti, organizacijo temeljnih državnih organov in druge pravne določbe, ki so zapisane v Ustavi glede urejanja temeljnih družbenih razmerij. Pravnemu področju, ki se ukvarja s postopkom pred Ustavnim sodiščem, ki ga deloma ureja že Ustava, nadalje pa še Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS), bi lahko rekli procesno ali postopkovno ustavno pravo. Včasih se to

195

področje imenuje kar ustavnosodno varstvo ali ustavno sodstvo. ZUstS npr. v prvem odstavku 1. členu določa, da:

Ustavno sodišče je najvišji organ sodne oblasti za varstvo ustavnosti in zakonitosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Nekateri kot podpanoge ustavnega prava štejejo tudi volilno pravo, referendumsko pravo, parlamentarno pravo, regionalno pravo itd.

2.2. Civilno pravo

Civilno pravo je gotovo eno izmed najobsežnejših pravnih področij. Gre za celoto pravnih pravil in pravnih načel, ki urejajo osebna in premoženjska razmerja, v katerih so pravni subjekti med seboj prirejeni oz. enakopravni. Slednje pomeni tudi eno izmed najbolj tipičnih lastnosti zasebnega prava za razliko od javnega prava, kjer je posameznik navadno podrejen državi (kot v ustavnem, kazenskem in upravnem pravu).

Za civilno pravo je nadalje značilna avtonomnost strank oz. svobodna volja udeležencev civilnopravnih razmerij glede urejanja svojih razmerij v materialnem pravu (npr. glede sklepanja pogodb) ali glede vlaganja predlagalnih aktov (npr. tožb v civilnem postopku). Drugače je denimo v upravnem davčnem pravu, kjer je posameznik dolžan vložiti davčno napoved za odmero dohodinine, ali npr. v upravnem policijskem pravu, kjer je denimo policija dolžna vložiti kazensko ovadbo, če gre za kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti. V teh primerih javnega prava zato nasprotno od zasebnega civilnega prava govorimo o določeni prisilnosti (heteronomnosti) pravnih pravil. Seveda pa tudi v civilnem pravu država deloma prisilno (kogentno) ureja določena razmerja ali določene situacije, a v manjši meri, ali pa strankam ponuja okvir za urejanje pravnih razmerij (kot denimo v pogodbenem pravu), stranke pa se lahko v takem primeru odločijo v skladu s svojo voljo, ali bodo takšne okvire uporabile ali pa jih nadomestile s svojimi rešitvami.

Takšno načelo avtonomnosti civilnega prava denimo izhaja iz 3. člena OZ (Prosto urejanje obligacijskih razmerij):

Udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih urejati v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli.

Z načelom avtonomnosti strank pa je povezano tudi načelo dispozitivnosti (nlat. dispositio iz disponere ukreniti, razpolagati) pravil civilnega prava. To v materialnem obligacijskem pravu pomeni, da stranke lahko uredijo svoja razmerja drugače, kot predpisuje zakon, če ne gre za zadeve, ki jih zakon določa prisilno (tj. kogentno: ius cogens kot obvezno pravo). O tem npr. glej 2. člen OZ (Dispozitivna narava zakonskih določb):

Udeleženci oziroma udeleženke (v nadaljnjem besedilu: udeleženci) lahko uredijo svoje obligacijsko razmerje drugače, kot je določeno v tem zakoniku, če iz posamezne določbe tega zakonika ali iz njenega smisla ne izhaja kaj drugega.

V civilnem postopkovnem pravu načelo dispozitivnosti pomeni, da stranke lahko prosto razpolagajo s svojimi zahtevki, kar izhaja iz 3. člena ZPP:

Stranke lahko prosto razpolagajo z zahtevki, ki so jih postavile v postopku.Stranke se lahko odpovejo svojemu zahtevku, pripoznajo nasprotnikov zahtevek in se poravnajo.Sodišče ne prizna razpolaganja strank:1. ki nasprotuje prisilnim predpisom;

196

2. ki nasprotuje moralnim pravilom.

Najprej govorimo o civilnem materialnem pravu kot o prvem delu civilnega prava, ki pomeni ureditev pravic in dolžnosti ter pravnih ustanov, ki jih uporabljajo udeleženci civiilnopravnih razmerij (tj. osebnih in premoženjskih razmerij). To združuje štiri podpanoge. Najprej je tu splošni del civilnega prava, kjer gre za enotno ureditev določenih pravnih pravil in institutov civilnega prava za celotno pravno panogo. Sem spadajo pravne ustanove npr. pravnih subjektov (fizične in pravne osebe), sposobnosti pravnih subjektov (pravna sposobnost, poslovna sposobnost, sposobnost za dejanja), zastopanje, pomen časa v civilnem pravu, predmet civilnega razmerja (stvari oseb, dejanja oseb, pravice, denar). Te pravne ustanove so urejene v različnih zakonih (npr. veliko splošnih institutov ureja OZ npr. glede zastopanja, pojmovanja časa, rokov, sposobnosti, tu je tudi Stvarnopravni zakonik (SPZ) glede lastninske pravice, stvari itd.), pri čemer se glede teh splošnih institutov civilnega prava posamezni zakoni sklicujejo na ta splošna pravila. Glede splošnih institutov pogodbenega prava (npr. glede pogojev za sklenitev in veljavnost pogodbe) se npr. celo Zakon o delovnih razmerjih, ki spada že v drugo pravno panogo delovnega prava, ki se je že pred časom izločila iz civilnega prava, pri pogodbi o zaposlitvi sklicuje na pravila civilnega prava – glej prvi odstavek 11. člena ZDR:

Glede sklepanja, veljavnosti, prenehanja in drugih vprašanj pogodbe o zaposlitvi se smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali z drugim zakonom drugače določeno.

Druga podpanoga civilnega prava je stvarno pravo, ki ureja odnose med pravnimi subjekti glede na stvari in se tiče stvarnih pravic, določenih s prisilnimi predpisi: to so prvenstveno lastninska pravica kot najobsežnejša stvarna pravica (tudi solastnina, skupna lastnina), stavbna pravica, služnosti (zemljiške in osebne) kot določena upravičenja na tuji stvari, zastavna pravica (hipoteka in ročna zastavna pravica, ki sta namenjeni zavarovanju terjatev), realna bremena (npr. užitek) ter posest. To materijo pri nas ureja SPZ, gre pa za t. i. absolutne pravice, ki jih lahko posamezniki uveljavljajo zoper vse (erga omnes) in ne le glede strank, s katerimi so v konkretnih pravnih razmerijih.

Naslednja podpanoga civilnega prava je obligacijsko pravo, ki (v OZ) ureja obligacijska (tj. obveznostna) razmerja med pravnimi subjekti kot udeleženci teh razmerij. Tu se med dvema strankama, upnikom in dolžnikom, oblikuje zaveza, da bo dolžnik upniku opravil izpolnitev oz. da je vsaka stranka nekaj drugi dolžna in da ima vsaka stranka od druge pravico nekaj terjati. Z obligacijo nastanejo t. i. relativne pravice, ki se tičejo samo konkretnega pravnega razmerja (npr. pogodbe med osebama A in B) in se praviloma ne tičejo tretjih oseb. Po nastanku delimo obveznosti najprej na poslovne obveznosti, kjer gre lahko za enostranske pravne posle (npr. javna obljuba nagrade, zaveza iz vrednostnega papirja, ponudba, sprejem) ali dvostranske pravne posle (npr. pogodba). Neposlovne obveznosti pa nastajo na podlagi zakona zaradi kašnega dogodka ali dejanja, ki povzroča eni stranki škodo (npr. poškodovan avto osebe A), zanjo pa je odgovorna druga stranka (npr. oseba B). Povzročitelj škode mora škodo povrniti, tako da vzpostavi prejšnje stanje ali plača odškodnino. Pri teh neposlovnih obveznostih gre lahko tudi za obveznosti iz neupravičene pridobitve, ko gre za prikrajšanje na eni strani in obogatitev na drugi strani, ali iz poslovodstva brez naročila, kjer gre za opravljanje tujih poslov brez naročila.

Nadalje dedno pravo kot posebna podpanoga civilnega prava ureja prehod premoženja umrlega na drugo osebo (dediča ali drugega upravičenca). Ta prehod se lahko opravi na podlagi oporoke ali na podlagi samega zakona (Zakona o dedovanju), ki določa krog oseb, ki prihajajo v poštev pri dedovanju. Svobodna zapustnikova volja pri oblikovanju oporoke oz. prehodu premoženja na druge osebe je omejena s t. i. nujnimi dediči, tj. določenimi osebami, ki bi prišli v poštev za dedovanje na podlagi zakona. S posebnim zakonom je urejeno tudi

197

dedovanje kmetij in kmetijskih zemljišč. Zakon o dedovanju vsebuje tudi določbe o zapuščinskem postopku.

V civilno materialno pravo spada kot podpanoga tudi avtorsko pravo, ki ureja osebna in premoženjska razmerja glede duhovnih storitev (s področja književnosti, umetnosti in znanosti). Ta ureja Zakon o avtorski pravici in sorodnih pravicah. Moralna avtorska pravica avtorja je v tem, da ga priznajo kot avtorja nekega dela, njegova materialna (tudi premoženjska) avtorska pravica pa je v tem, da avtorju zagotavljajo pravico do izključnega ekonomskega izkoriščanja določenega avtorskega dela. S pogodbo o avtorskem delu se npr. pri izdaji knjige navadno prenese le t. i. materialna avtorska pravica avtorja na založbo, ki knjigo izda.

Drugi del civilnega prava se nanaša na podpanogo civilno procesno pravo, kamor najprej spada sodni pravdni postopek (ureja ga ZPP), ki pomeni temeljni postopek za uveljavljanje civilnopravnih materialnih pravic. Že v uvodnem delu smo poudarili, da tu veljata na splošno načelo avtonomije strank (postopek se vodi po volji strank) ter načelo dispozitivnosti (prosto razpolaganje strank z zahtevki). Kot v drugih pravnih postopkih, gre tudi v ZPP za tehnično izdelana, nadrobna pravila, ki so kljub delovanju načel avtonomije in dispozitivnosti večinoma prisilne narave, kar pomeni, da jih stranke ne morejo zamenjati s svojimi postopkovnimi pravili, lahko pa jih bodisi izkoristijo (npr. oseba A vloži tožbo) ali pač ne (oseba A ne vloži tožbe). V tem tipu postopka je sodišče vezano na tožbeni zahtevek, kar pomeni, da lahko odloči le o zahtevku, ki je postavljen v tožbi kot tipičnem predlagalnem aktu za začetek takšnega postopka. O sporih med tožnikom in tožencem odloča sodišče s sodbo. Splošna pravila ZPP veljajo za vse civilne spore, za katere niso predvidena posebna pravila (kot denimo v zakonskih sporih, sporih o ugotavljanju in izpodbijanju očetovstva in materinstva, gospodarskih sporih, sporih majhne vrednosti, posestnih sporih). V pravdnem postopku se sicer odloča o sporih iz obligacijskih razmerij, razmerij stvarnega prava, dednega prava, avtorskega prava itd. Subsidiarno, tj. drugotno, če specialni predpis ne določa specialnih pravnih pravil, se ZPP uporablja tudi v drugih, sicer ne-civilnih postopkih (npr. pred delovnimi in socialnimi sodišči, pred Ustavnim sodiščem).

Civilno procesno pravo bi lahko delili na organizacijsko pravo (organizacija sodišč in drugih organov, ki sodelujejo v civilnem postopku) in funkcionalno pravo (procesne predpostavke, načela postopka, procesni subjekti in procesna dejanja – civilnoprocesno pravo v ožjem pomenu), glede na vrsto postopka pa bi ga lahko delili na pravdni in nepravdni del. Poleg pravdnega postopka obstaja v civilnem procesnem pravu tudi nepravdni postopek (urejen v Zakonu o nepravdnem postopku), kjer ne gre za spor dveh strank, temveč za zahtevo strank, da sodišče izpelje postopek zaradi ugotovitve določenega pravnega dejstva oz. ureditve določenega pravnega položaja (npr. odločanje o dediščini v zapuščinskem (nepravdnem) postopku, razglasitev pogrešanega za mrtvega, delni ali popolni odvzem poslovne sposobnosti, razdelitev skupnega premoženja med zakoncema v primeru razveze, če med njima ni spora itd.).

V širši sklop civilnega procesnega prava spada tudi civilni izvršilni postopek, katerega namen je, da se na predlog upravičenca (upnika) izvede prisilna izvršba pravnomočne sodne odločbe, če je zavezana stranka (dolžnik) noče izpolniti prostovoljno. Ta vprašanja ureja Zakon o izvršbi in zavarovanju.

Nadalje bi v nepravdni del civilnega procesnega prava lahko šteli tudi zemljiškoknjižno pravo (glede postopka vpisa stvarnih pravic v zemljiško knjigo), pa tudi arbitražno pravo (izvensodno reševanje sporov s pomočjo tretje osebe – arbitra). Vse bolj se uveljavljajo tudi metode alternativnega reševanja sporov (ARS), še posebej mediacija v civilnih, družinskih in gospodarskih sporih.

198

2.3. Družinsko pravo

Družinsko pravo je postalo samostojna pravna panoga s tem, ko se je oddaljilo od civilnega materialnega prava. Družinsko pravo namreč zajema številne precej intimne medosebne odnose, ki zahtevajo posebno pravno obravnavo. Premoženjska komponenta je tu sekundarnega pomena. Na splošno je na področju družinskega prava veliko bolj poudarjen javni interes, ki omejuje avtonomijo volj strank. Slednja sicer obstaja npr. pri sklenitvi zakonske zveze in njeni razvezi, vendar tudi tu obstajajo določene obvezne (kogentne) določbe, ki se nanašajo npr. na preživljanje otrok.

Že v poglavju o pravnem razmerju smo dejali, da je roditeljska pravica t. i. dolžnostno upravičenje, saj pomeni na eni strani pravico staršev, da skrbijo za svoje otroke in usmerjajo njihov razvoj, na drugi strani pa je to tudi njihova dolžnost, ki je ne smejo opustiti.

Tematika družinskega prava, ki jo pri nas primarno ureja Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerij (ZZZDR), se nanaša na zakonsko zvezo, izvenzakonsko skupnost, na razmerja med starši in otroki, na posvojitev, rejništvo in skrbništvo, registracijo istospolne skupnosti. Poleg ZZZDR kot temeljnega zakona na področju družinskega prava so tu še Zakon o zdravstvenih ukrepih pri uresničevanju pravice do svobodnega odločaja o rojstvu otrok, Zakon o posvojitvi, Zakon o nepravdnem postopku (glede postopkov za podaljšanje in prenehanje roditeljske pravice, glede pridobitve poslovne sposobnosti mladoletne osebe, ki je postala roditelj, glede postopka za delitev stvari iz skupnega premoženja itd.), Zakon o socialnem skrbstvu (glede delovanja centrov za socialno delo), Zakon o osebnem imenu, Zakon o matičnih knjigah, Zakon o registraciji istospolne partnerske skupnosti. Družinskopravna tematika je seveda varovana tudi v Ustavi (Zakonska zveza in družina – 53. člen, Pravice in dolžnosti staršev – 54. člen, Svobodno odločanje o rojstvih otrok – 55. člen, Pravice otrok – 56. člen). Poleg tega tudi Kazenski zakonik v posebnem delu vsebuje posebno 21. poglavje o Kaznivih dejanih zoper zakonsko zvezo, družino in mladino (Dvojna zakonska zveza – 198. člen, Sprememba rodbinskega stanja – 199. člen, Odvzem mladoletne osebe – 200. člen, Zanemarjanje mladoletne osebe in surovno ravnanje – 201. člen, Kršitev družinskih obveznosti – 202. člen, Izmikanje plačevanju preživnine – 203. člen in Krvoskrunstvo – 204. člen).

2.4. Gospodarsko pravo

Pravna panoga gospodarskega prava obsega dve temeljni podpanogi: statusno gospodarsko pravo in pravo gospodarskih poslov. Statusno gospodarsko pravo je sestavljeno večinoma iz pravil prisilne (kogentne) narave, določa pa vrsto gospodarskih subjektov, njihovo ustanavljanje, prenehanje, pravno osebnost, odgovornost za obveznosti ter notranjo organizacijo. Temeljni zakon na tem področju je Zakon o gospodarskih družbah (ZGD), ostali zakoni, ki urejajo status drugih gospodarskih subjektov poleg gospodarskih družb, pa so denimo še Zakon o zadrugah, Zakon o zavodih, Zakon o gospodarskih javnih službah, Zakon o investicijskih skladih in družbah za upravljanje itd.

Druga glavna podpanoga gospodarskega prava pa je, kot že rečeno, pravo gospodarskih poslov (tj. gospodarskih pogodb), ki je sicer urejeno v obligacijskem pravu (OZ). Gre za pravne posle (pogodbe), ki jih sklepajo gospodarski subjekti, kamor spadajo tisti, ki se ukvarjajo s pridobitno dejavnostjo (gospodarske družbe, samostojni podjetniki in druge pravne osebe, ki opravljajo pridobitno dejavnost). Za gospodarske pravne posle veljajo večinoma določbe, ki so se uveljavile v civilnem materialnem (točneje obligacijskem) pravu, obenem pa še vrsta posebnosti, ki opravičujejo njihovo posebno obravnavanje. Tako se npr. po 570. členu OZ pri posojilni pogodbi posojilojemalec lahko zaveže, da poleg glavnice

199

dolguje tudi obresti, v gospodarskih pogodbah pa dolguje posojilojemalec obresti, tudi če niso bile dogovorjene. Poleg tega se po 12. členu OZ v obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov za presojo potrebnih ravnanj in njihovih učinkov upoštevajo poslovni običaji, uzance in praksa, vzpostavljena med strankama (kot formalni pravni vir), pri drugih vrstah pogodb pa se je za upoštevanje takšnih pravnih virov treba izrecno dogovoriti.

Sicer pa so druge podpanoge gospodarskega prava še pravo vrednostnih paprijev (delniško, menično, čekovno pravo), pravo intelektualne lastnine (patenti, know-how), transportno pravo, zavarovalno pravo, tržno in konkurenčno pravo, stečajno pravo, prevzemno pravo itd.).

2.5. Delovno in socialno pravo

Skupna panoga delovnega in socialnega prava je sestavljena iz podpanog delovnega in socialnega prava. Delovno pravo se nadalje deli na individualno delovno pravo in kolektivno delovno pravo. Prvo ureja splošni zakon, Zakon o delovnih razmerjih, in se nanaša na sklenitev delovnega razmerja (pogodba o zaposlitvi), pravice in dolžnosti strank v delovnem razmerju (delavcev in delodajalcev), odgovornosti za delovne obveznosti, varstvo in prenehanje delovnega razmerja. Poleg splošnega zakona to področje urejajo še drugi specialni zakoni: npr. Zakon o javnih uslužbencih, Zakon o zaposlovanju in delu tujcev, Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno, Zakon o zaposlitveni rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov.

V preteklosti je bila pogodba o zaposlitvi (ali delovna pogodba) materija civilnega (pogodbenega) prava, zato je na tem področju veljala avtonomija volj pogodbenih strank. Z večjo socialno ozaveščenostjo, tudi kot posledico socialističnih in komunističnih gibanj, je v vidu varstva šibkeje strani, tj. delavcev, začela v ta razmerja posegati država in jih ustrezno urejati s prisilnimi pravili. Tako se je delovno pravo začelo oddaljevati od civilnega prava in se oblikovati kot samostojna pravna panoga.

Drugi del delovnega prava se nanaša na kolektivno delovno pravo, ki pomeni razmerja med delodajalci (ter njihovimi organizacijami) in delavskimi organizacijimi, ki zastopajo interese delavcev. To področje se nanaša na kolektivna pogajanja ter kolektivne delovne spore (najbolj tipična je stavka, ki jo ureja Zakon o stavki). To področje urejajo Zakon o kolektivnih pogodbah in splošne kolektivne pogodbe (npr. Kolektivna pogodba za gospodarski sektor ali Kolektivna pogodba za negospodarstvo) ter posebne oz. področne kolektivne pogodbe (npr. Kolektivna pogodba tekstilnih delavcev). Interese delavcev praviloma zastopajo delavski sindikati, ki delujejo bodisi na državni ali bolj področni ravni (po različnih panogah), kar sicer ureja Zakon o reprezentivnosti sindikatov. Iz novejšega časa je s tega področja še Zakon o udeležbi delavcev pri dobičku, ki ureja med drugim udeležbo delavcev pri dobičku družbe in udeležbo v lastništvu družbe. Tu je treba omeniti še Zakon o sodelovanju delavcev pri upravljanju, ki je konkretizacija 75. člena URS (Soodločanje): »Delavci sodelujejo pri upravljanju v gospodarskih organizacijah in zavodih na način in pod pogoji, ki jih določa zakon.«

Socialno pravo kot druga podpanoga se nanaša na pokojninsko in invalidsko zavarovanje, zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje, pravo družinskih in socialnih prejemkov ter zavarovanje za primer brezposelnosti. Temeljni zakoni s tega področja so Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju, Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju ter Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih. Gre za področja t. i. socialnih rizikov, za pokritje katerih skrbi socialna država z udeležbo zaposlenih in drugih, ki plačujejo socialne prispevke.

200

Pri civilnem procesnem pravu smo omenili, da se ZPP drugotno uporablja tudi na področju delovnega in socialnega prava, če specialni zakon o določenem področju ne vsebuje ustrezne določbe. Takšen specialni postopkovni zakon za to področje je sicer Zakon o delovnih in socialnih sodiščih. Pri pravovarstvenih postopkih smo že govorili, da poznamo posebna delovna in socialna sodišča, ki so pristojna za odločanje v individualnih in kolektivnih delovnih sporih ter v sporih s področja socialne varnosti. Pred vložitvijo tožbe na delovno in socialno sodišče je treba izčrpati t. i. notranjo pot – to je postopek pri delodajalcu ali socialnemu organu (na obeh stopnjah).

2.6. Upravno pravo

Pri pravni panogi upravnega prava gre za zelo obsežno pravno panogo, ki se ukvarja predvsem z delovanjem izvršilne veje oblasti. Pri tem gre v ožjem smislu za organizacijo in delovanje javnih upravnih organov (državne in javne (tudi občinske) uprave), za pravice in dolžnosti v upravnopravnih razmerjih ter za nadzorovanje in ugotavljanje odgovornosti upravnih organov.

V upravnopravnih razmerjih gre vedno za razmerje nadrejenosti in podrejenosti, saj je ena stranka vedno nosilec oblasti (oz. javnega pooblastila, ki pomeni prenos državne oz. javne oblasti na določene, po naravi ne-oblastne (nedržavne oz. nejavne) organe). V takšnem primeru oblastno nadrejeni subjekt odloča o pravicah in dolžnostih podrejenega pravnega subjekta (npr. davčni organ nam izda dohodninsko davčno odločbo, s katero moramo plačati dohodnino). Poleg razmerij med upravnimi (državnimi) organi in posamezniki ter zasebnimi pravnimi osebami (npr. gospodarskimi družbami, ki morajo na podlagi odločbe davčnega organa plačati davek na dobiček) gre lahko tudi za razmerja med samimi upravnimi organi (npr. inšpektor za delo izvaja nadzor na Ministrstvu za zdravje glede zakonitosti zaposlovanja).

Upravno pravo navadno delimo v tri podpanoge: organizacijsko upravno pravo, materialno upravno pravo in postopkovno upravno pravo.

Organizacijsko upravno pravo zajema predpise, ki določajo vrsto upravnih organov, njihove pristojnosti ter medsebojna razmerja med temi organi in tudi položaj zaposlenih v teh organih. Gre za določanje ustroja javne in še posebej državne uprave. Ta področja npr. urejajo Zakon o državni upravi (določa strukturo upravnih organov: ministrstva, organe v njihovi sestavi, upravne enote, javne agencije in druge nosilce javnih pooblastil), Zakon o organizaciji in delovnem področju ministrstev, Zakon o Vladi RS, Zakon o lokalni samoupravi (določa delovanje upravnih organov v lokalnih skupnostih: npr. občinske uprave), Zakon o inšpekcijskem nadzoru.

Naloge upravnih organov so sicer pripravljanje predlogov zakonov, podzakonskih predpisov in drugih aktov ter gradiv in zagotavljanje druge strokovne pomoči pri oblikovanju politik za Vlado. Naloge upravnih organov so tudi izvrševanje zakonov in drugih predpisov, ki jih sprejema Državni zvor, izvrševanje ratificiranih mednarodnih pogodb, državnega proračuna, podzakonskih predpisov in drugih aktov Vlade. Uprava tudi opravlja inšpekcijski nadzor nad izvajanjem predpisov. Uprava poleg tega tudi spremlja stanje družbe na področjih, za katera je pristojna, in skrbi za njen razvoj v skladu s sprejeto politiko države, vzpostavlja, vodi, vzdržuje in povezuje zbirke podatkov in evidence. Uprava na podlagi in v okviru zakonov, drugih predpisov in državnega proračuna spodbuja oz. usmerja družbeni razvoj. Uprava zagotavlja opravljanje javnih služb v skladu z zakonom. To se zagotavlja v javnih zavodih in gospodarskih družbah ter v drugih organizacijskih oblikah, ki jih določa zakon, lahko pa tudi v upravnih organih.

201

Naslednja podpanoga upravnega prava je zelo obsežno področje materialnega upravnega prava. To obsega pravice in dolžnosti pravnih subjektov v upravnopravnih razmerjih. Tu lahko omenimo pravo državljanstva in osebnih stanj (Zakon o državljanstvu RS, Zakon o azilu itd.), policijsko pravo (Zakon o policiji), gradbeno urbanistično pravo (Zakon o graditvi objektov), okoljsko pravo (Zakon o varovanju okolja), vodno pravo (Zakon o vodah), varovanje javnega reda in miru (Zakon o varstvu javnega reda in miru), prometno pravo (Zakon o varnosti v cestnem prometu, Zakon o železniškem prometu, Zakon o zračni plovbi), področje negospodarskih javnih služb (Zakon o osnovni šoli, Zakon o visokem šolstvu) in gospodarskih javnih služb (Zakon o gospodarskih javnih službah), itd. Te podpanoge lahko delimo po delovnih področjih pristojnih ministrstev.

Navsezadnje je tu še upravno postopkovno pravo. Na tem področju je splošni zakon Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP). Po tem zakonu morajo postopati upravni in drugi državni organi, organi samoupravnih lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, kadar v upravnih zadevah, neposredno uporabljajoč predpise, odločajo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznikov, pravnih oseb in drugih strank. Ta zakon tudi zagotovlja, da poteka upravno delovanje zakonito in ob spoštovanju pravic posameznikov v razmerju do upravnih organov.

Posamezna vprašanja upravnega postopka so lahko za določeno upravno področje v posebnem ali specialnem zakonu drugače urejena (npr. v Zakonu o davčnem postopku, ki ureja upravno postopanje v davčnih zadevah), kot so urejena v ZUP, če je za postopanje na takem upravnem področju to potrebno. Na upravnih področjih, za katera je z zakonom predpisan poseben upravni postopek (npr. po že omenjenem Zakonu o davčnem postopku), se postopa po določbah posebnega zakona. Po določbah ZUP pa se subsidiarno postopa v vseh vprašanjih, ki niso urejena s specialnim zakonom.

Pomemben del postopkovnega upravnega prava se nanaša na sodno varstvo v upravnih zadevah, t. i. upravni spor. Po 157. členu Ustave o zakonitosti dokončnih posamičnih aktov, s katerimi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil odločajo o pravicah ali o obveznostih in pravnih koristih posameznikov in organizacij, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče, če za določeno zadevo ni z zakonom predvideno drugo sodno varstvo. Tu gre za posebna upravna sodišča, kamor lahko praviloma vložimo tožbo, potem ko je upravna pot (na prvi in drugi stopnji v upravnem postopku izčrpana – npr. na upravni enoti in pritožba na ministrstvu). Če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, odloča v upravnem sporu upravno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika.

2.7. Finančno pravo

Finančno pravo ali pravo javnih financ je pravna panoga, ki jo sestavljajo pravna pravila in pravna načela, ki urejajo finančno dejavnost oz. finančnopravna razmerja države. Gre za načine pridobivanja javnih finančnih sredstev (davki, carine, takse), njihovo plačevanje ter uporabo in nazdiranje uporabe teh sredstev. Ta pravna panoga se nanaša tudi na urejanje organizacije in poslovanja bank, na plačilni promet v državi in nadzor nad tem (država tu določa le okvir oz. način poslovanja ter izvaja nadzor nad poslovanjem, pobuda za samo poslovanje in obseg poslovanja pa sta seveda zasebna). Nenazadnje je tu tudi področje delovanja javnega proračuna, tj. državnega proračuna in proračunov lokalnih skupnosti, ki predvidevajo letni obseg prejemkov in izdatkov ter način njihovega financiranja.

Sicer pa sta v kontekstu javnega finančnega sektorja pomembna dejavnika Računsko sodišče RS kot najvišji organ kontrole državnih računov, državnega proračuna in celotne javne porabe. Poleg tega pa ima na področju javnega monetarnega ter bančnega prava

202

pomembno funkcijo centralna banka (tj. Banka Slovenije). Ta skrbi predvsem za stabilnost cen, finančno stabilnost, odprto tržno gospodarstvo in za prosto konkurenco v državi.

Finačnopravna razmerja so javnopravna razmerja, kjer je vedno ena stranka državni oblastni organ in ki vselej potekajo v javnem interesu. Pomembne podpanoge finančnega prava so proračunsko pravo, davčno pravo ter monetarno-bančno pravo.

2.8. Kazensko pravo

Kazensko pravo se kot pravna panoga ukvarja s predpisovanjem sankcij in ugotavljanjem kazenske odgovornosti storilcev najhujših kršitev zoper temeljne človeške in družbene norme. Kazenske prepovedi in zapovedi sankcionirajo temeljna vedenjska pravila iz drugih pravnih panog (npr. mednarodnega prava, delovnega prava, civilnega prava, finančnega prava itd.).

Najprej je podpanoga kazenskega prava kazensko materialno pravo. Tu je temeljni predpis Kazenski zakonik (KZ), ki je sestavljen iz splošnega in posebnega dela. V splošnem delu ureja temeljna načela kazenskega prava (npr. načelo zakonitosti in določnosti v zakonu: "ni kaznivega dejanja in kazni brez zakona"; načelo krivdne odgovornosti: kazen se ne sme izreči, če ni ugotovljena krivda itd.). Nadalje ureja splošni del KZ zasnovo in skupne značilnosti vseh kaznivih dejanj (npr. način izvršitvenega dejanja, čas in kraj izvršitve kaznivega dejanja, silobran, skrajno silo, splošne prvine in predpostavke kazenske odgovornosti (prištevnost, naklep in malomarnost) ter sistem kazenskih sankcij (kazni, opozorilne sankcije, varnostne ukrepe in vzgojne ukrepe). Posebni del KZ ureja sklope kaznivih dejanj glede na napadene temeljene človekove dobrine: npr. Kazniva dejanja zoper življenje in telo, Kazniva dejanja zoper človekove pravice, Kazniva dejanja zoper čast in dobro ime, Kazniva dejanja zoper človekovo zdravje, Kazniva dejanja zoper zakonsko zvezo, družino in mladino.

S področja materialnega kazenskega prava je treba omeniti tudi Zakon o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKD). Ta zakon pomeni izvedbo 33. člena KZ, ki določa, da posebni zakon določa odgovornost pravne osebe za kaznivo dejanje, ki ga je storilec izvršil v imenu, na račun ali v korist pravne osebe. ZOPOKD v splošnem delu določa pogoje, pod katerim je pravna oseba odgovorna za kaznivo dejanje (npr. temelji in meje kazenske odgovornosti), ter določa tudi kazni in druge kazenske sankcije, ki se lahko izrečejo pravni osebi. V posebnem delu ta zakon določa, za katera kazniva dejanja iz posebnega dela KZ lahko kazensko odgovarja pravna oseba ter kakšne kazni se ji lahko za takšna dejanja izrečejo. Na koncu pa zakon ureja nekaj temeljnih posebnosti glede postopka ugotavljanja kazenske odgovornosti pravnih oseb.

Druga podpanoga je kazensko procesno pravo, ki ureja pristojnost organov kazenskega pregona in sodišč, položaj in pravice obdolžencev, obtožencev in obsojencev ter drugih udeležencev v kazenskem postopku. Osrednji zakon na tem področju je Zakon o kazenskem postopku (ZKP), ki vsebuje tudi poglavja o posebnih postopkih (npr. postopek za mednarodno pravno pomoč in izvršitev mednarodnih pogodb v kazenskopravnih stvareh, postopek za izročitev obdolžencev in obsojencev, postopek za izdajo tiralice in razglasa itd.). Kot tipični postopkovnik vsebuje ZKP najprej temeljna načela kazenskega postopka, nato določbe o predhodnem postopku (predkazenski postopek z vlogo policije in preiskava, ki vključuje zbiranje dokazov), zatem postopek z glavno obravnavo in sodbo ter postopek s pravnimi sredstvi (rednimi in izrednimi). Na koncu ima ZKP še posebne določbe o skrajšanem postopku ter o postopku za izrekanje sodnega opomina ter o postopku zoper mladoletnike.

203

Poleg kazenskega materialnega in procesnega prava lahko v širšem smislu uvrstimo na to področje tudi kazensko izvršilno pravo, ki določa, kdo in kako je treba izvršiti kazenske sankcije, ki so bile izrečene storilcem kaznivih dejanj. Temeljni zakon na tem področju je Zakon o izvrševanju kazenskih sankcij.

V še širšem smislu v kazensko pravo lahko uvrstimo tudi druga kazniva ravnanja (ne le kazniva "dejanja"). Tedaj govorimo o kaznovalnem pravu. V kaznovalno pravo tako štejemo poleg kaznivih dejanj še prekrške, katerih temeljne institute in postopek za njihov izrek določa Zakon o prekrših. Vrsto prekrškov, ki se jih lahko izreka, določajo različni zakoni v poglavjih o prekrških (npr. prekrški zoper javni red in mir po Zakonu o varstvu javnega reda in miru, prekrški zoper varnost cestnega prometa po ZVCP). O prekrških odločajo prekrškovni organi in sodišča. Prekrškovni organi so upravni in drugi državni organi ter nosilci javnih pooblastil, ki izvajajo nadzorstvo nad izvrševanjem zakonov in uredb, s katerimi so določeni prekrški, in organi samoupravnih lokalnih skupnosti, ki so s posebnimi predpisi pooblaščeni za odločanje o prekrških. Sodišča so sodišča za prekrške prve (okrajna kazenska sodišča) in druge stopnje (višja kazenska sodišča). Sankcije za prekrške so: globa; opomin; kazenske točke v cestnem prometu, tudi lahko s prenehanjem veljavnosti vozniškega dovoljenja in prepovedjo uporabe vozniškega dovoljenja; prepoved vožnje motornega vozila; izgon tujca iz države; odvzem predmetov; in vzgojni ukrepi. Prekrški se lahko določijo: z zakonom; z uredbo Vlade Republike Slovenije; in z odlokom samoupravne lokalne skupnosti (npr. občine).

V t. i. kaznovalno pravo spada tudi pravo disciplinskih prestopkov. Te navadno sankcionirajo interni akti podjetja: npr. v zvezi z delovnim razmerjem kot kršitev delovnih obveznosti in delovne discipline, pri čemer okvirne določbe o disciplinskih sankcijah vsebuje ZDR (opomin, odvzem bonitet, tudi denarna kazen).

V zvezi s kazenskim pravom je treba omeniti tudi podpanogo, ki se uveljavlja v zadnjem času, in sicer mednarodno kazensko pravo. Tu gre za podpanogo, ki jo sestavljajo kazenskopravna pravila, določena v mednarodnih pogodbah, in določbe domačega kazenskega prava s tujim elementom. Zlasti v času po letu 1990 se je razvil sistem mednarodnih pravnih pravil, ki segajo na področje materialnega prava (npr. mednarodna hudodelstva), procesnega prava (mednarodna kazenskopravna pomoč) in organizacijskega prava (mednarodna kazenska sodišča). Mednarodno kazensko pravo je najbolj poznano po mednarodnih hudodelstvih, kot so genocid, vojna hudodelstva, hudodelstva zoper človečnost, sankcionira pa tudi terorizem, proizvodnjo in promet z drogami ter tudi druga kazniva dejanja.

2.9. Mednarodno javno pravo

Mednarodno javno pravo (uporabljamo tudi krajši izraz – mednarodno pravo) ureja mednarodna razmerja med subjekti, priznanimi v mednarodni skupnosti. Tu gre za države in različne mednarodne organizacije (npr. OZN, Svet Evrope).

Mednarodno pravo sestavljajo različni pravni viri. Najstarejši so mednarodni pravni običaji, ki so nastali spontano v praksi mednarodnih odnosov. Pomemben pravni vir so tudi splošna pravna načela (npr. načelo enakopravnosti in samoodoločbe narodov, načelo suverene enakosti držav, načel mirnega reševanja sporov, načelo nevmešavanja v notranje zadeve drugih držav itd.), ki vplivajo tako na razlago kot na uporabo mednarodnega prava. Na organiziran način nastajajo danes kot najobsežnejši pravni viri mednarodnega prava mednarodne pogodbe in mednarodni sporazumi, ki veljajo le za tiste mednarodne subjekte, ki so sodelovali pri njihovem oblikovanju in so jih ratificirali (priznali njihovo veljavo na svojem ozemlju oz. v svojem notranjem pravu).

204

Klasična delitev mednarodnega prava je na mirnodobno in vojno pravo, pomembne podpanoge mednarodnega prava pa so: mednarodno sosedsko pravo, diplomatsko in konzularno pravo, vojno pravo, nevtralno in humanitarno pravo ter pomorsko pravo.

Mednarodno pravo vsebuje pravna pravila in načela o državnem ozemlju, mejah, nasledstvu držav, o sklepanju mednarodnih pogodb, o odgovornosti držav za protipravna ravnanja, o mednarodnih organizacijah, o mednarodnem varstvu človekovih pravic, o mednarodnem varstvu okolja itd.

Glede razmerja med mednarodnim in državnim (notranjim) pravom veljajo tri teorije: prva govori o primatu mednarodnega prava nad državnim pravom, kar je sicer ideal, a daleč od realnosti; druga uveljavlja t. i. monistično teorijo, ki govori o primatu državnega prava nad mednarodnim pravom, kar npr. sprejema tudi Republika Slovenija v 8. členu Ustave, ki določa:

Zakoni in drugi predpisi morajo biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. Ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe se uporabljajo neposredno.

O hierarhiji pravnih aktov v Sloveniji govori tudi 153. člen Ustave, ki se v drugem odstavku glasi:

Zakoni morajo biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z veljavnimi mednarodnimi pogodbami, ki jih je ratificiral državni zbor, podzakonski predpisi in drugi splošni akti pa tudi z drugimi ratificiranimi mednarodnimi pogodbami.

Pri monistični teoriji sta državno in mednarodno pravo del enotnega sistema: delujeta sicer v različnih sferah, a sta del enotne pravne strukture. Na tej podlagi sodišča uporabljajo mednarodno pravo neposredno, če je to inkorporirano (tj. ratificirano) v nacionalnem sistemu. Pri tem sodišča uporabljajo mednarodno pogodbo kot takšno. Zakon o ratifikaciji je npr. le formalni akt, ki neko mednarodno pogodbo prenese v notranji pravni red, pri čemer vsebinsko sploh ne posega vanjo.

Tretja teorija glede razmerja med mednarodnim in državnim pravom je dualistična teorija, ki govori o tem, da gre pri mednarodnem in državnem pravu za dva popolnoma različna oz. vzporedna sistema. Tako v skladu s to teorijo sodišča ne bodo nikoli uporabljala mednarodnih pogodb neposredno. Če bo država sprejela mednarodno pogodbo, ki bo zahtevala spremembo v državnem pravnem sistemu, bo o tem morala sprejeti poseben zakon, ki bo sicer jemal mednarodno pogodbo za svojo vsebino, pri čemer bo tudi, če bosta obe verziji nekoliko različni, obveljala verzija iz domačega zakona. Takšen dualističen sistem sprejema npr. Velika Britanija, kjer so Evropsko konvencijo o človekovih pravicah sprejeli v svoj notranji pravni red s posebnim zakonom (Human Rights Act).

V primerjavi z državnim pravom pozna mednarodno pravo določene posebnosti. Ena izmed najbolj znanih se nanaša na odsotnost prisilnosti mednarodnega prava oz. odsotnost organizirane učinkovite sankcije, kot jo poznamo v državnem pravu, kjer država s svojim aparatom fizičnega prisiljevanja skrbi za izvrševanje odločb sodišč in drugih organov (navsezadnje ima država policijo, ki v skrajni možnosti zagotavlja izvršbo pravne odločbe). Zato mu nekateri celo odrekajo naravo prava, kjer je sankcija, kot smo že videli pri poglavju o pravnem pravilu, ena izmed pomembnih sestavin pravnega pravila. Mednarodna pravila so navadno sad sporazuma in kompromisa, zato tudi njihovo izvrševanje nima za posledico klasičnih prisilnih sredstev (npr. civilne ali upravne izvršbe ali izvrševanja kazenskih sankcij). Reakcije na kršiteve v mednarodnem pravu so predvsem bolj politične ali ekonomske narave, ko druge države skušajo prisililti neko državo k spoštovanju mednarodnih pravil.

205

2.10. Mednarodno zasebno pravo

Mednarodno zasebno pravo je pravna panoga, ki ureja razmerja s "tujimi" elementi (od tu izraz "mednarodno") na področju civilnega prava (tj. statusna, družinska, premoženjska in druga materialnopravna razmerja). Mednarodno zasebno pravo je državno oz. notranje pravo (ne mednarodno, v smislu »tujega« prava), katerega določbe so večinoma kogentne (tj. prisilne) narave, razen v kolikor ne posega na področje pogodbenega prava s tujimi elementi. Pri nas materijo mednarodnega zasebnega prava večinoma vsebuje Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP).

Najbolj tipično področje mednarodnega zasebnega prava so t. i. kolizijska pravila. To so pravna pravila, ki poskušajo uskladiti nasprotja, ki nastajajo ob pravnih razmerjih fizičnih in zasebnih pravnih oseb, v katerih pride do stika (trčenja) med prvinami domačega notranjega prava in tujega prava, tako da določajo, katero pravo se ob takšnem stiku uporabi. V kolizijskih pravilih ni vsebinskih določb glede tega, kako naj bo urejeno pravno razmerje s tujimi prvinami, temveč vsebuje zgolj določbe o tem, katero pravo naj se uporabi za razrešitev konflikta v posameznem pravnem razmerju. V takšnem primeru se upošteva tisto pravo, s katerim je takšno razmerje najbolj povezano (glede na t. i. navezne okoliščine). Kolizijska pravila so tako pravila formalnega prava, saj materije ne urejajo vsebinsko, temveč le odkazujejo na njeno vsebinsko ureditev in določajo navezne okoliščine glede prava, ki naj se uporabi za posamezna razmerja.

Za ilustracijo navajamo nekaj naveznih okoliščin iz ZMZPP:

13. člen(1) Za pravno in poslovno sposobnost fizične osebe se uporabi pravo tiste države, katere državljan je.(2) Fizična oseba, ki bi bila po pravu države, katere državljan je, poslovno nesposobna, je poslovno sposobna, če ima to sposobnost po pravu kraja, kjer je nastala obveznost.(3) Za odvzem ali omejitev poslovne sposobnosti fizične osebe se uporabi pravo iz prvega odstavka tega člena. (4) Drugi odstavek tega člena se ne uporablja za družinska in dedna razmerja.

14. členZa vprašanja osebnega imena se uporabi pravo države, katere državljan je oseba, ki se ji določa ali spreminja osebno ime.

15. člen(1) Za postavitev pod skrbništvo in prenehanje skrbništva ter za razmerja med skrbnikom in osebo pod skrbništvom (varovancem) se uporablja pravo države, katere državljan je varovanec. (2) Tujemu državljanu ali osebi brez državljanstva, ki je v Republiki Sloveniji, se začasni varstveni ukrepi odredijo po pravu Republike Slovenije in trajajo, dokler pristojna država o tem ne odloči in ne ukrene, kar je potrebno.(3) Drugi odstavek tega člena se uporablja tudi glede varstva premoženja odsotnega tujega državljana in osebe brez državljanstva, ki je na ozemlju Republike Slovenije.

16. členZa razglasitev pogrešanca za mrtvega se uporabi pravo države, katere državljan je bil takrat, ko je bil pogrešan.

18. člen(1) Za lastninskopravna razmerja in druge pravice na stvareh se uporabi pravo kraja, kjer je stvar.(2) Za razmerja iz prvega odstavka tega člena glede stvari, ki so v prevozu, se uporabi pravo namembnega kraja.

206

Za razmerja iz prvega odstavka člena glede prevoznih sredstev se uporabi pravo države, katere državno pripadnost imajo ta sredstva, če s predpisi Republike Slovenije ni določeno drugače.

19. člen1) Za pogodbo se uporabi pravo, ki sta si ga izbrali pogodbeni stranki, če ta zakon ali mednarodna pogodba ne določa drugače.

32. člen(1) Za dedovanje je treba uporabiti pravo države, katere državljan je bil zapustnik ob smrti.(2) Oporočna sposobnost se presoja po pravu države, katere državljanstvo je imel oporočitelj ob sestavi oporoke.

34. členPogoji za sklenitev zakonske zveze se za vsako osebo presojajo po pravu države, katere državljan je ob sklenitvi zakonske zveze.

35. členZa obliko zakonske zveze se uporablja pravo kraja, kjer se zakonska zveza sklepa.

36. členNeveljavnost zakonske zveze se presoja po kateremkoli materialnem pravu, po katerem je bila sklenjena po 34. in 35. členu tega zakona.

37. člen(1) Za razvezo zakonske zveze se uporablja pravo države, katere državljana sta oba zakonca ob vložitvi tožbe.(2) Če sta zakonca ob vložitvi tožbe državljana različnih držav, se za razvezo zakonske zveze uporabljata kumulativno pravi držav, katerih državljana sta.(3) Če se zakonska zveza ne bi mogla razvezati po pravu iz drugega odstavka tega člena, se za razvezo zakonske zveze uporabi pravo Republike Slovenije, če je imel eden od zakoncev ob vložitvi tožbe stalno prebivališče v Republiki Sloveniji.(4) Če je eden od zakoncev državljan Republike Slovenije, ki nima stalnega prebivališča v Republiki Sloveniji, zakonska zveza pa se ne more razvezati po pravu, določenem v drugem odstavku tega člena, se za razvezo uporabi pravo Republike Slovenije.

Del mednarodnega zasebnega prava so tudi t. i. substančna pravna pravila, ki neposredno, tj. vsebinsko urejajo zasebnopravna razmerja s tujo prvino (ne določajo le naveznih okoliščin). Tako npr. 6. člen Zakona o dedovanju določa dedne pravice tujih državljanov v RS:

Tuji državljani imajo v RS pod pogojem, da se uporablja načelo vzajemnosti, enake dedne pravice kot državljani RS.

Tako denimo tudi Zakon o ugotavljanju vzajemnosti kot pogoja za pridobitev lastninske pravice tujcev na nepremičninah v RS določa, kdaj lahko tujci pridobijo nepremičnino v naši državi. Med substanačna pravna pravila v okviru mednarodnega zasebnega prava spadajo tudi t. i. unificirana pravna pravila, ki pomenijo izenačitev prava med dvema ali več državami kot npr. mednarodni sporazumi v zračnem, cestnem in železniškem prometu.

Nadalje med mednarodno zasebno pravo spadajo tudi pravila glede civilnoprocesne pristojnosti sodišč za odločanje o razmerju s tujimi prvinami. V ZMZPP je to urejeno v tretjem poglavju, ki zadeva pristojnost sodišč in drugih organov Republike Slovenije v zadevah z mednarodnim elementom. Takšna tipična norma je denimo:

48. člen

(1) Sodišče Republike Slovenije je pristojno, če ima toženec stalno prebivališče oziroma sedež v Republiki Sloveniji.

207

(2) Če toženec nima stalnega prebivališča v Republiki Sloveniji niti v kakšni drugi državi, je sodišče Republike Slovenije pristojno, če ima toženec začasno prebivališče v Republiki Sloveniji.(3) Kadar se o pravnem razmerju odloča v nepravdnem postopku, je sodišče Republike Slovenije pristojno, če ima oseba, zoper katero je vložen zahtevek, stalno prebivališče oziroma sedež v Republiki Sloveniji; kadar pa v postopku sodeluje ena sama oseba – je pristojno, če ima ta stalno prebivališče oziroma sedež v Republiki Sloveniji, razen če s tem zakonom ni določeno drugače.

Konec koncev pa med mednarodno zasebno pravo navadno spadajo tudi pravila o priznavanju in izvršitvi tujih civilnopravnih odločb, o čemer odloča sodišče v t. i. delibacijskem postopku. O tem govori četrto poglavje ZMZPP ( Priznanje in izvršitev tujih sodnih odločb), ki v eni zmed svojih tipičnih določb določa:

94. člen

(1) Tuja sodna odločba je izenačena z odločbo sodišča Republike Sloveniji in ima v Republiki Sloveniji enak pravni učinek kot domača sodna odločba le, če jo prizna sodišče Republike Slovenije.(2) Za tujo sodno odločbo se po prvem odstavku tega člena šteje tudi poravnava, sklenjena pred sodiščem (sodna poravnava).(3) Za tujo sodno odločbo se šteje tudi odločba drugega organa, ki je v državi, v kateri je izdana, izenačena s sodno odločbo oziroma sodno poravnavo, če ureja razmerja iz 1. člena tega zakona.

2.11. Evropsko pravo

Z evropskimi integracijami (predvsem Svet Evrope in EU) se ponovno pojavlja ideja o enotnem "evropskem pravu". Vendar takšnega prava ne bi smeli zamenjati s t. i. evropskim "občim pravom". To je v pravni zgodovini v določenem smislu pomenilo vsebinsko kontinuiteto rimskega prava in je bilo hkrati izhodišče za nadaljnji pravni razvoj ter je bilo nadaljevanje in nadgradnja rimskega prava, iz katerega so bili povzeti temeljna pravna načela, temeljni pojmi, izrazi in pravne ustanove na večini pravnih področij, pa tudi temeljna pravna literatura, ki je kot zapisano veljavno pravo ostala nekje v rabi vse do začetka 20. stoletja. Poleg rimskega prava je obče pravo vsebovalo tudi kanonsko pravo in določene dele srednjeveškega fevdalnega prava. Skupni jezik tedanjega »univerzalnega« prava je bila seveda latinščina. Obče pravo je nastalo s preučevanjem rimskih pravnih virov na evropskih univerzah. Pri tem je šlo za dejansko praktično uporabo, ki ni temeljila na formalnem sprejetju, sicer pa je veljalo le, če ni bilo ustreznega lokalnega predpisa. Njegov konec je pomenila uveljavitev nacionalnih držav in nacionalnih prav.

Danes bi z izrazom evropsko pravo mislili predvsem na pravo EU (prvo zajema le del Evrope) in pravni sistem Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP). Slednji je širši in zajema podpisnice EKČP kot najpomembnejšega akta Sveta Evrope, ki je bil uveljavljen leta 1953, Slovenija pa ga je ratificirala leta 1994.

S širitvijo EU se vse bolj uveljavja tudi njeno pravo. Gre za obsežen sklop načel in pravil naddržavne veljave, ki zadeva primarno zakonodajo (ustanovitvene pogodbe) in sekundarno zakonodajo (predvsem uredbe in direktive) na ravni splošnih pravnih aktov ter tudi številne posamične in konkretne pravne akte (odločbe, sodbe itd.) različnih ustavnov EU. O tem smo sicer govorili že v predhodnih poglavjih.

V tem poglavju razmišljamo o tem, da bi pravo EU lahko imeli za posebno pravno podpanogo kot del širše pravne panoge evropskega prava. Seveda bi se tako panoga evropskega prava kot njena podpanoga pravo EU razlikovala od klasičnih, po večini državnih pravnih panog – tako kot se od teh pravnih panog razlikuje tudi pravna panoga mednarodnega (javnega) prava. Zaradi obsežnosti in razvejanosti evropskega prava, zaradi za notranje

208

državno pravo njegovih netipičnih pravnih virov, načinov njihovega nastajanja in uveljavljanja, različnih sistemov delovanja bi evropsko pravo težko uvrstili v že obstoječe tradicionalne pravne panoge. Še posebej gre npr. pri njegovi podpanogi, pravu EU, za ločen sistem oz. pravni sistem, ki je vzporeden nacionalnemu pravnemu sistemu, kljub temu, da ga morajo sodišča neposredno uporabljati. Zato bi bilo treba ugotoviti, da gre pri pravu EU za poseben oz. svojski (sui generis) pravni sistem, kjer pa bi vendar lahko do neke mere uporabili merila in značilnosti, ki smo jih odkrivali pri tipičnih pravnih panogah, da bi lahko lažje preučevali ter sistemizirali njegove dele.

Če smo že ugotovili, da prava EU kot posebne pravne panoge ne moremo enačiti s klasičnimi "državnimi" pravnimi panogami, se lahko vprašamo, kaj pa njegova podobnost ali istovetnost z mednarodnim (javnim) pravom? O tem je govorilo že samo Sodišče evropskih skupnosti (v primeru Van Gend en Loos), ko je dejalo, da prava EU ne gre enačiti z mednarodnim pravom. Gre namreč za ločen pravni sistem, četudi je v določeni meri povezan z mednarodnim pravom in tudi s pravom držav članic EU. Pri tem so ustanovitvene pogodbe EU več kot le "navadne" mednarodne pogodbe, saj predstavljajo tudi ustavno listino EU in pravna pravila, ki iz njih izhajajo, tvorijo notranje pravo EU. Tako bo tudi razlaga ustanovitvenih pogodb EU lahko delno drugačna od razlage "navadnih" mednarodnih pogodb, pri tem pa bo tudi njihov učinek v državah članicah EU lahko drugačen od pravnega učinka "navadnih" mednarodnih pogodb. Poleg tega v kontekstu EU tudi odnose med posameznimi državami članicami ne urejajo le pravna pravila, ki običjano veljajo v mednarodnem pravu (tj. mednarodne pogodbe, splošna pravna načela, mednarodni običaji), ampak tudi drugi akti (npr. sekundarna zakonodaja). To ločenost je sprejel tudi slovenski ustavodajalec, s tem ko je v slovensko Ustavo vnesel poseben člen o prenosu izvrševanja dela suvernosti na EU. Če bi šteli, da je pravo EU identično mednarodnemu pravu, to ne bi bilo potrebno, saj bi zadostoval 8. člen Ustave. Glej o tem spodaj:

3.a členSlovenija lahko z mednarodno pogodbo, ki jo ratificira državni zbor z dvotretjinsko večino glasov vseh poslancev, prenese izvrševanje dela suverenih pravic na mednarodne organizacije, ki temeljijo na spoštovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, demokracije in načel pravne države, ter vstopi v obrambno zvezo z državami, ki temeljijo na spoštovanju teh vrednot.

Pred ratifikacijo mednarodne pogodbe iz prejšnjega odstavka lahko državni zbor razpiše referendum. Predlog je na referendumu sprejet, če zanj glasuje večina volivcev, ki so veljavno glasovali. Državni zbor je vezan na izid referenduma. Če je bil referendum izveden, glede zakona o ratifikaciji take mednarodne pogodbe referenduma ni dopustno razpisati.

Pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, se v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij.

V postopkih sprejemanja pravnih aktov in odločitev v mednarodnih organizacijah, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, vlada sproti obvešča državni zbor o predlogih takih aktov in odločitev ter o svoji dejavnosti. Državni zbor lahko o tem sprejema stališča, vlada pa jih upošteva pri svojem delovanju. Razmerja med državnim zborom in vlado iz tega odstavka podrobneje ureja zakon, ki se sprejme z dvotretjinsko večino glasov navzočih poslancev.

8. členZakoni in drugi predpisi morajo biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. Ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe se uporabljajo neposredno.

209

Sicer se v okviru prava EU počasi oblikujejo pravna področja, ki spominjajo na pravne panoge iz notranjega prava držav članic EU. To so pravna področja evropskega ustavnega prava, evropskega upravnega prava, evropskega civilnega prava, evropskega konkurenčnega prava, evropskega prava okolja, evropskega potrošniškega prava, evropskega socialnega prava, prava družb v EU itd.

Če bi hoteli danes ponovno uveljaviti izraz evropsko pravo, bi morali pri tem poleg prava EU nedvomno upoštevati še tudi pravo, ki izhaja iz sistema EKČP (in tudi Evropske socialne listine kot "socialnega" dopolnila EKČP s pravicami t. i. pozitivnega statusa (ekonomske in socialne temeljne pravice), kajti EKČP vsebuje le pravice negativnega statusa (predvsem osebnostne in politične pravice). Zaradi kršitev temeljnih pravic iz EKČP je mogoče države tožiti pred Evropskim sodiščem za človekove pravice (ESČP), ko so izčrpane vse domače pravne možnosti. Sodbe ESČP so za države podpisnice obvezne, pri čemer morajo v primeru obsodbe te povrniti škodo oškodovanim posameznikom ter spoštovati sodbe ESČP v bodoče (nad čemer bdi Svet Evrope).

Po slovenskem pravu je treba ratificirane mednarodne pogodbe (torej tudi EKČP) uporabljati neposredno – in so v hierarhiji pravnih aktov med Ustavo in zakoni (glej npr. 8. člen Ustave RS). EKČP pa sovpada z domačimi ustavnimi pravicami. Ustavno sodišče RS rešuje zagato morebitne konkurenčnosti pravic po naši Ustavi in EKČP s stališčem, da naše ustavne pravice krijejo vse pravice (in še več) kot EKČP in zato se Ustavno sodišče omejuje na ustavne pravice iz naše Ustave. Če pa bi denimo naša Ustava nudila manjše varstvo kot EKČP, bi morali pred Ustavnim sodiščem uporabljati EKČP.

Kakšno pa bi bilo razmerje prava EKČP do mednarodnega prava? V nekem širšem smislu je pravo EKČP tudi mednarodno pravo, saj izhaja iz mednarodne pogodbe, a vendar bi ga zaradi njegove regionalne posebnosti (zadeva evropski kontinent) šteli ožje v skupino in pravno panogo posebnega evropskega prava.

3. Temeljne skupine prava

V sistemizaciji prava bi lahko nato glavne, klasične ali tradicionalne pravne panoge povezovali v širše sistemizacijske enote, ki jim pravimo temeljne skupine prava.

V tej zvezi poznamo tri dvojice takšnih povezav oz. razlikovanj: državno (ali tudi notranje) pravo in mednarodno pravo, materialno in formalno pravo ter zasebno in javno pravo.

3.1. Državno in mednarodno pravo

Državno oz. notranje pravo obstaja znotraj posameznih držav ali njihovih administrativno-teritorialnih enot. Vse zgoraj omenjene glavne pravne panoge tako tvorijo državno ali notranje pravo (tj. ustavno pravo, civilno pravo, družinsko pravo, gospodarsko pravo, delovno in socialno pravo, upravno pravo, finančno pravo in mednarodno zasebno pravo), razen mednarodnega javnega prava, ki se je nekdaj imenovalo tudi meddržavno pravo, ter tudi evropskega prava oz. prava EU.

Mednarodno javno pravo pa je, kot že omenjeno, pravo, ki ureja razmerja med subjekti mednarodnega prava, tj. državami in mednarodnimi organizacijiami.

3.2. Materialno in formalno pravo

210

Nadalje lahko glede na vidik, v zvezi s katerimi so urejene pravice in dolžnosti pravnih subjektov, govorimo o materialnem pravu. Tu gre za pravna pravila, ki urejajo pravice in dolžnosti pravnih subjektov v primarnih ali temeljnih razmerjih. Takšnim pravnim pravilom bi lahko rekli tudi primarna ali vsebinska pravna pravila. Gre za številna temeljna razmerja, ki jih urejajo različni predpisi. Tako takšna temeljna razmerja glede pravic in dolžnosti pravnih subjektov urejajo na civilnem področju Stvarnopravni zakonik (SPZ) glede temeljnih stvarnih razmerij (lastnina, posest, zastavna pravica, služnost itd.), OZ glede obligacijskih razmerij (npr. pogodbena razmerja – prodajna pogodba, posojilna pogodba). Na kazenskopravnem področju takšna temeljna razmerja primarno ureja KZ (npr. kazniva dejanja, splošne predpostavke kazenske odgovornosti, sankcije). Na upravnem področju takšna temeljna razmerja določajo številni področni zakoni (npr. Zakon o vodah, Zakon o varstvu okolja, Zakon o orožju), pa tudi zakoni, ki urejajo pristojnosti državnih organov (npr. Zakon o Vladi RS, Zakon o upravi, Zakon o policiji). Tudi Ustava je s svojimi temeljnimi instituti (npr. ustavne pravice, državne ustanove) materialnopravni predpis.

Formalno pravo pa se nanaša na: (1) oblikovne prvine pravnih aktov oz. na njihovo zunanjo spoznavno obliko (npr. določbe, ki govorijo o vrsti pravnih aktov (npr. Zakon o upravi), o njihovi zgradbi (zgradba sodbe, odločbe po različnih postopkovnikih); (2) ustroj pravnih subjektov (temu bi lahko rekli tudi organizacijsko pravo – npr. Zakon o sodiščih določa organizacijo (rednih) sodišč). Med formalno pravo spada tudi (3) t. i. postopkovno pravo, ki se nanaša na postopek, v katerem se pravice in pravne dolžnosti pravnih subjektov oblikujejo, uporabljajo in varujejo. Najširši tipi različnih postopkovnih prav so: civilno, kazensko in upravno procesno pravo. Zadnja skupina formalnega prava je (4) kolizijsko pravo, ki ureja merila, s pomočjo katerih napotimo na ustrezno materialno pravo v primerih s tujo prvino. Tu ponovno omenimo ZMZPP.

Formalnim pravnim pravilom bi lahko s skupnim pojmom tudi rekli sekundarna pravna pravila, saj pomenijo ustrezno izpeljavo primarnih materialnih pravnih pravil ali njihovo uresničenje v konkretnih postopkih. Zato moramo tudi ugotoviti, da so materialna pravna pravila in formalna pravna pravila neločljivo povezana. Npr. kazenski postopek (po ZKP) ni mogoč, če nekdo ni preganjan zaradi določenega kaznivega dejanja (iz KZ), ravno tako takšnega kaznivega dejanja ni mogoče sankcionirati, če za to ne uporabimo ustreznega postopka.

3.3. Javno in zasebno pravo

Nenazadnje temeljna pravna skupina javnega prava zajema glavne panoge, kjer gre za element prisilnosti oz. kogentnosti pravnih pravil oz. kjer država nastopa kot nadrejeni oblastni organ zoper zasebne pravne subjekte (fizične in pravne osebe). Država tu varuje javne interese in navadno postopa po uradni dolžnosti. Takšne tipične pravne panoge javnega prava so denimo: ustavno pravo, upravno pravo (npr. podpanoga davčno pravo), mednarodno javno pravo, kazensko pravo, finančno pravo.

V zasebnem pravu pa gre za prirejenost oz. enakopravnost pravnih subjektov, saj gre za razmerje med zasebnimi pravnimi subjekti v skladu z njihovimi zasebnimi interesi. Tu zato veljata načeli dispozitivnosti pravnih pravil in avtonomije strank. Takšna tipična zasebnopravna pravna področja so: civilno pravo (obligacijsko pravo, dedno pravo itd.), mednarodno zasebno pravo, gospodarsko pravo. Nekdaj sta v to skupino spadali še družinsko pravo in delovno pravo, kasneje pa se je tudi na teh področjih s krepitvijo socialne države vedno bolj uveljavljal javni interes (npr. pri družinskem pravu glede varstva otrok, pogojev za sklenitev zakonske zveze, glede posvojitve, rejništva itd., pri delovnem pravu pa glede

211

varstva delavcev pred delodajalci kot izrazito močnejšimi strankami pri sklenitvi pogodbe o zaposlitvi).

Seveda pa pri temeljnih skupinah javnega prava in zasebnega prava ne gre za popolno ločitev med javnimi in zasebnimi interesi. Tako se v tipični panogi javnega prava, kot je kazensko materialno in procesno pravo, pojavlja zasebni interes (tudi v obliki premoženjskega interesa oškodovanca v zvezi s premoženjsko-pravnim zahtevkom), kar npr. omogočata procesna instituta pregona na zasebno tožbo in prevzema pregona s strani oškodovanca kot tožilca. Na področju zasebnega prava se pojavljajo tudi druge javnopravne prvine kot npr. omejitev lastninske pravice v vidu njene socialne, gospodarske in okoljske funkcije (glej prvi odstavek 67. člena Ustave RS), varstvo kmetijskih zemljišč pri dedovanju, obvezno zdravstveno zavarovanje, obvezno cepljenje itd.

Poleg tega tudi sama država kot personifikacija javnega interesa lahko nastopa v zasebnem (prirejenem oz. enakopravnem) razmerju kot denimo tožena stranka v pravdnem postopku, ko jo toži posameznik zaradi škode, ki so mu jo storili državni organi (npr. uničenje gozda zaradi vojaških vaj). V takšnem primeru državo zastopa državno pravobranilstvo.

Po drugi strani se v delovnem (pogodbenem) pravu kot bolj zasebnopravni panogi pojavlja omejitev pogodbene svobode s strani inšpekcijskega nadzorstva (npr. delovne inšpekcije).

Danes smo priča uveljavljanju številnih zasebnih interesov na področjih, kjer so tradicionalno veljali javni interesi. Takšen primer so npr. gospodarske javne službe na podlagi podeljenih koncesij zasebnikom, ki delujejo za lasten račun na področju zadovoljevanja javnih potreb, potem javno-zasebna partnerstva, ideje, da naj bi določeni upravni organi delovali kot podjetja, itd.

4. Veliki pravni sistemi4.1. Splošno

Najširša povezava sistemizacijskih enot v pravu poteka na globalni oz. svetovni ravni.

Različne države sveta imajo kot suvereni pravni subjekti različne pravne sisteme. Posamezne države predstavljajo posamezni pravni sistemi kot relativno samostojne celote s specifičnimi lastnostmi, ki se nanašajo na specifična pravna področja, pravne ustanove, temeljna načela, pravna pravila, poti oblikovanja in udejanjanja prava itd. Takšne razlike med državnimi pravnimi sistemi narekujejo različna politična organiziranost, druge vrednote, različna kultura in tudi drugačen zgodovinski razvoj.

Toda četudi različni narodi v svojih državah gojijo drugačno kulturo, ima človeška pravna izkušnja tudi temeljne podobnosti, ki omogočajo združevanje posameznih državnih pravnih sistemov v velike skupine. Kot bomo videli, je bilo takšno združevanje v velike pravne družine rezultat določenega kulturnega in ideološkega vpliva skozi zgodovino.

Nekdaj so bile takšne velike pravne družine relativno samozadostne oz. so bile dokaj ločene od drugih velikih pravnih družin, toda danes v obdobju svetovnega povezovanja (globalizacije) se te razlike med velikimi pravnimi sistemi zmanjšujejo. Veliki pravni sistemi se v določenem smislu približujejo drug drugemu, kar bomo videli tudi v nadaljevanju.

Najpogostejša delitev v primerjalnem pravu, tj. posebni pravni panogi, ki se ukvarja z veliki pravnimi družinami kot celotami oz. primerja posamezne pravne institute v različnih pravnih družinah, je delitev na (1) evropsko-kontinentalni ali rimsko-germanski pravni sistem, na (2) anglo-ameriški pravni sistem common law ter na (3) verske in tradicionalne pravne sisteme. Čeprav se v pravni teoriji vedno več govori o pravni pluralnosti,

212

ki poleg zahodne pravne civilizacije vedno bolj upošteva tudi druga tradicionalna pravna izročila, je vendarle treba priznati, da sta v sodobnem svetu evropsko-kontinentalni pravni sistem ter anglo-ameriški pravni sistem prevladujoči svetovni pravni družini. Z nekaj redkimi izjemami, npr. v določenem delu islamskega sveta, se tudi okolja, kjer še vedno v določeni meri velja tradicionalno oz. religiozno pravo, v glavnem navezujejo na eno oz. drugo izmed omenjenih prevladujočih pravnih družin.

Preden se spustimo v podrobnejši pregled značilnosti teh treh velikih pravnih skupin, poskusimo oblikovati nekatere temeljne razlike med temi pravnimi družinami. Iz nadaljnjega obravnavanja bomo videli, da je evropska kontinentalna pravna družina prek bistvenega vpliva rimskega prava in kodifikacij razvila predvsem abstraktno in sistematično pravno mišljenje, ki izhaja iz uporabe splošnih in abstraktnih pravnih aktov, predvsem zakona kot temeljnega pravnega vira. Anglo-ameriška pravna družina common law pa je brez vidnejšega vpliva rimskega prava razvila bolj pragmatično in kazustično pravno razmišljanje, ki je osredotočeno bolj na sodne primere kot pa na splošne in abstraktne pravne akte, pri čemer je temeljni pravni vir precedens kot vzorčni (sodni) primer. Navsezadnje gre pri verskih in tradicionalnih pravih za določeno upoštevanje tradicionalnih religioznih izročil in običajev kot pravnih pravil na določenih pravnih področjih, ki imajo večjo ali manjšo vlogo v modernem nacionalnem pravnem sistemu.

V nadaljevanju se tako sprehodimo skozi tri velike pravne družine in obravnavamo nekatere izmed njihovih najpomembnejših značilnosti.

4.2. Evropski kontinentalni pravni sistem

Evropski kontinentalni pravni sistem je danes razširjen predvsem v Evropi, razen Velike Britanije in Irske, nadalje se nahaja v bivših kolonijah Francije v Afriki (t. i. frankofonska Afrika), bivših kolonijah Portugalske in Nemčije v Afriki, v Latinski Ameriki (bivše španske in portugalske kolonije), na Bližnjem Vzhodu, na Kitajskem in Japonskem.

Ena izmed najpomembnejših značilnosti tega pravnega sistema je naslonitev na rimsko pravo. V tej zvezi je treba omeniti t. i. recepcijo (sprejem) rimskega prava v pravne rede držav srednje in zahodne Evrope od 12. stoletja naprej. Sam začetek proučevanja rimskega prava štejemo tudi za začetek evropske kontinentalne oz. rimsko-germanske pravne družine. Staro rimsko pravo je imelo precej razvite pravne institute zlasti na področju civilnega prava (npr. obligacijsko pravo pogodb in odškodninsko pravo, stvarno pravo, dedno pravo), takšno pravo pa je bilo bolj primerno za novonastajajoče razmere industrijske proizvodnje ter kapitalističnega blagovnega gospodarstva kot pa partikularno fevdalno običajno pravo, ki je bilo bolj primerno za zastarele fevdalne odnose in kmetijsko obdelovanje zemlje ter malo obrtništvo. Recepcija rimskega prava je potekala predvsem na novonastalih univerzah oz. pravnih fakultetah, kjer so preučevali staro rimsko pravo in tudi kanonsko pravo, ki je delno obdržalo tradicijo rimskega prava, ter smisel vključitve rimskega prava v nove gospodarske razmere. Nacionalna pozitivna prava so na univerzah pričeli preučevati in poučevati šele kasneje, večinoma v 18. stoletju.

Naloga pravnih šol je bila, da ob naslonitvi na starorimska pravna besedila razvijejo čim pravičnejša pravna pravila. Kasneje so na univerzah vedno bolj uveljavljale težnje, da bi učili načela čisto racionalnega prava. V 17. in 18. stoletju se je tako uveljavila šola naravnega prava, ki je pripisovala največjo težo naravnim pravicam posameznika. Poudarjanje razuma in nova vloga, ki so jo priznavali zakonu, so pripravljali pot za kodifikacijo. Na področju zasebnega prava ta šola ni prinesla sprememb. Tu se je nadalje uporabljalo rimsko pravo, kolikor ni nasprotovalo razumu, čutu za pravičnost in aktualnim družbenim potrebam. Drugače je bilo v javnem pravu, kjer rimsko pravo ni nikoli pomenilo vzora. Šola modernega

213

naravnega prava je dopolnila večstoletno delo univerz s tem, da je razvijala razumno utemeljene predloge za ustavno, upravno in kazensko pravo, saj rimsko pravo ustavnega in upravnega prava sploh poznalo ni, kazensko pravo pa niso pojmovali v današnjem smislu javnega prava. V tem kontekstu se je najprej razvilo kazensko, nato upravno, nazadnje pa tudi ustavno pravo. Od 18. stoletja naprej postaja javno pravo nekako enakovredno zasebnemu pravu. Na razvoj javnega prava v evropski kontinentalni pravni družini je močno vplival tudi angleški zgled z uresničevanjem človekovih pravic, po drugi strani pa so dogajanja okrog francoske buržoazne revolucije vplivala predvsem na razvoj konstitucionalizma v ZDA. Razvoj javnega prava v evropski kontinentalni evropski pravni družini je tako pogojevala tudi razsvetljenska ideja liberalne države.

Šola naravnega prava je zahtevala, da se znanstveno pravo pretvori v pozitivno pravo (kot zakonik narave, ki ga je uzakonil človeški um). Staro rimsko pravo je tako postajalo del novega prava, ki so ga oblikovali v velikih kodifikacijah (npr. francoski Code Civil iz leta 1804, avstrijski Obči državljanski zakonik iz leta 1811) predvsem na področju zasebnega prava. Seveda so staro rimsko pravo tudi nadgradili in posodobili. Takšno pravno urejanje v zakonikih in zakonih je bilo temeljno za evropski kontinentalni pravni sistem. Kot zakonsko pravo je temeljilo na splošnih in abstraktnih pravnih pravilih ter univerzalnih pravnih načelih. Osrednji ustvarjalec prava je bil zakonodajalec, katerega pravo je moralo vezati vse uporabnike prava, tudi sodnike, katerim niso dovolili ustvarjati posebnega sodniškega prava. To je še posebej prišlo do izraza po francoski revoluciji, ki je obračunala z aristokratsko justico, ki je pred revolucijo preveč sodelovala s kraljem. Sodniki so morali biti t. i. usta zakona oz. le mehanični uporabniki prava, ki ga je ustvaril zakonodajalec. Vedno bolj se je za edino veljavno pravo štelo pozitivno pravo, ki ga je sprejel v obliki pravnih pravil zakonodajalec. Zato je za evropski kontinentalni sistem značilen posebej privilegiran položaj zakonodajalca. Osrednja vloga zakonodajalca oz. njegovega prava pa je tudi sovpadala z razvojem predstavniške demokracije v Evropi. S kodifikacijo se razvije zakonski pozitivizem in pravni nacionalizem kot posplošitev partikularnega običajnega prava, namesto univerzalnega prava.

Sodobnejši razvoj je privedel do tega, da se je sodnikom priznala večja vloga pri razlagi pravil in ustvarjanju dopolnilnega sodniškega prava v obliki sodniških judikatov, ki pomenijo podrobnejšo razlago zakonskih pravil in zapolnjevanje zakonskih pravnih praznin. Z večjo vlogo sodniškega (precedenčnega) prava se je evropski kontinentalni pravni sistem začel približevati anglo-ameriškemu pravnemu sistemu, ki si ga bomo ogledali v nadaljevanju. Tu so še posebno vlogo igrala evropska sodišča (Sodišče evropskih skupnosti v Luksemburgu ter Evropsko sodišče za človekove pravice v Strasbourgu) ter nacionalna ustavna sodišča, ki so poudarjala vedno večjo vlogo precedenčnega prava. Zaenkrat pa v evropskih kontinentalnih pravnih sistemih precedenčno pravo še nima tako močne veljave kot v pravnih sistemih common law, kjer velja doktrina stare decisis (že ena sama odločba zavezuje). V evropskih kontinentalnih pravnih modelih pretežno velja doktrina ustaljene sodne prakse. Ob tem je treba opozoriti tudi na posebej izpostavljeno vlogo pravne znanosti v evropski kontinentalni pravni družini. Tudi pravna teorija kot šola pravnega pozitivizma se je kot pravna znanost ukvarjala predvsem z analiziranjem ter opisovanjem veljavnih pravnih pravil. V razvoju pravnega pozitivizma je v zvezi s preučevanjem, analiziranjem ter sistemiziranjem pravnih pravil igrala precejšnjo vlogo pravna znanost na pravnih fakultetah, ki so se v Evropi razvile precej zgodaj in so bile v začetku povezane predvsem z recepcijo rimskega prava in z razvojem kanonskega prava. V tem smislu je ena izmed pomembnih potez evropskega kontinetalnega prava vztrajanje pri jasno razpoznavnem in notranje usklajenem pravnem sistemu, izoblikovanem iz splošnih in abstraktnih pravnih pravil. Prototip pravnega pravila je torej abstraktno in splošno pravno pravilo, ki se nahaja v zakonu.

214

Toda pomen zakona, kot ga ima ta danes v tej pravni družini, se je uveljavil šele z naravnopravno šolo ter z razvojem javnega prava in s kodifikacijskem gibanjem.

Za razliko od anglo-ameriškega prava je v tej veliki pravni družini po rimskem izročilu tudi večji poudarek na materialnem pravu, kjer so izoblikovani temeljni pravni instituti (npr. v kazenskem materialnem pravu, obligacijskem pravu, stvarnem pravu, dednem pravu itd.) za razliko od postopkovnega in dokaznega prava, ki se je v evropski kontinentalni pravni družini pričel razvijati šele kasneje, ko so denimo leta 1215 na 4. lateranskem koncilu prepovedali (iracionalne) božje sodbe, kar je pospešilo nastanek novega, racionalnega postopka. Sicer pa je v evropskem kontinentalnem pravnem sistemu primer uglednega pravnika navadno univerzitetni učitelj prava kot pravni razumnik in ne toliko pravnik-praktik.

Tudi znotraj evropske kontinentalne pravne družine se posamezni pravni redi deloma razlikujejo med seboj, in sicer bolj na področju javnega kot zasebnega prava, pri čemer je javno pravo v tem prostoru doživelo skokovit razvoj po oblikovanju nacionalnih držav. Vseeno pa enotno poimenovanje te pravne družine ne bi bilo mogoče, če ne bi obstajale skupne značilnosti, ki se nanašajo tudi na delitev pravnih pojmov ter na pojem pravnega pravila. Kot že omenjeno, je zasebno pravo kot pravo, ki ureja razmerja med prirejenimi posamezniki, vleklo korenine predvsem iz rimskega prava (obligacijsko, stvarno pravo, dedno pravo) ter deloma kanonskega prava (pravo zakonske zveze, družinsko pravo in postopkovno pravo) in delno tudi regionalnih (fevdalnih) običajev, kar je vse skupaj našlo odraz v kodifikacijah. Evropski kontinentalni pravni družini so skupne zgoraj naštete tipične pravne panoge in določeni pravni pojmi in instituti. Poleg tega pa so na razvoj javnega prava, kot razmerja med državo in posameznikom, vplivale predvsem ideje razsvetljenstva, teorije naravnega prava s pojmom naravnih pravic, ter ideje demokracije, konstitucionalizma in pravne države.

Evropski kontinentalni pravni družini pa je navsezadnje skupen tudi pojem pravnega pravila, ki je abstraktno in splošno pravno pravilo za vedenje in ravnanje, ne pa konkretizirano (kazuistično) oz. v konkretni sodbi utemeljeno pravno pravilo, kot ga večinoma poznajo v anglo-ameriškem pravnem svetu common law. Oblikovanje takšnega pravnega pravila je delno rezultat analize opazovanj pravne prakse, delno razmišljanj o pravičnosti (morali, naravnih pravicah), politiki in koherentnosti ter skladnosti pravnega sistema. Za razliko od bolj kazuističnega pravnega pravila common law je pri evropskem kontinentalnem pravnem pravilu bolj v ospredju urejevalni politični vidik kot pa razreševanje sporov. Pomembno pa je tudi razmerje do še splošnejših in bolj abstraktnih pravnih načel, ki so bodisi del zakona ali pa pravne tradicije.

4.3. Anglo-ameriški pravni sistem

Anglo-ameriški pravni sistem common law se je seveda najprej razvil v Angliji. Kasneje se je razširil na vse bivše angleške kolonije. Tako poznajo danes takšen sistem na Irskem, v ZDA, Kanadi, Avstraliji, Novi Zelandiji, Indiji in anglofonski Afriki.

Da bi lažje razumeli sistem common law, je treba najprej povedati nekaj o njegovem nastanku. To pravo se je pričelo razvijati z normansko okupacijo britanskega otoka ob koncu 12. stoletja. Tedaj so pričeli pravo enotiti (od tod angleški izraz common) za celotno kraljestvo, kajti prej je v glavnem veljalo lokalno običajno pravo. Takšne lokalne običaje so kraljeva sodišča pogosto povzemala v sodbe, ki so jih relativno zgodaj objavljali v pisni obliki. Šlo je torej za postopen ter samosvoj razvoj prava ob kontinuiteti izročila. Ker zakonodaja tedaj ni imela neke pomembne funkcije, so same sodne odločitve (t. i. judge-made law) pričele opravljati funkcijo enotenja prava z učinki abstraktne in splošne veljave, podobno kot je to funkcijo na evropskem kontinentu opravljal zakon.

215

Za to pravno družino je značilno, da pri nastanku oz. razvoju ni šlo za kakšen neposredni vpliv rimskega prava, kot se je to dogajalo na evropskem kontinentu. Če pa so morebiti prevzeli kakšno materialnopravno misel iz rimskega ali cerkvenega prava, so jo brž prilagodili domačim postopkom. Vpliv rimskega prava je bil tako le posreden. Poleg tega tudi niso poznali kodifikacijskega gibanja. Poskusi enotenja ter zbiranja pravnih pravil v določenih zbirkah so se zgodili šele v novejšem času.

Na začetku so bili postopki sodišč common law dokaj formalizirani in togi, zato se je sčasoma pojavilo tudi t. i. sodstvo equity (pravičnost, primernost), ki je pomenilo ublažitev rigidnih postopkov common law. Ob kršitvi pogodbe je npr. oškodovana stranka na podlagi common law lahko zahtevala le odškodnino, izpolnitev pogodbe pa je lahko zahtevala le na podlagi tožbe v pravu equity. Tu je kancler (Chancellor) kot kraljev zastopnik blažil takšne toge postopke sodišč common law. Sčasoma pa sta se ti dve obliki prava združili, odpravili so njuno zunanje razlikovanje in danes sodišča uporabljajo obe vrsti prava.

Kasneje je začela imeti vedno večjo vlogo tudi zakonodaja. To se je v Angliji začelo dogajati v 18. stoletju, ko so se na ekonomskem in socialnem, tudi delovnopravnem področju vedno bolj uveljavljali zakoni. Tradicionalna področja common law so obligacijsko pravo, stvarno pravo, pravo osebnostnih pravic, tudi kazensko pravo itd. Danes se pravo common law približuje evropsko-kontinentalnemu v tem, da ima vedno večjo vlogo zakonsko pravo, četudi je osrednji pravni vir še vedno sodniško pravo. Vendarle pa v sistemu common law učinkuje zakonsko pravo, ki je bolj splošno in abstraktneje določeno kot na kontinentu, še vedno nekoliko drugače kot v evropskem kontinentalnem sistemu, saj je za njegovo praktično uporabo pomembno, da ga prej razlagajo sodišča in da v tej zvezi sprejmejo sodniško razlago določenega zakonskega pravila. Precedenčno pravo je v anglo-ameriškem pravnem sistemu tako bodisi izvorno sodniško pravo ali pa razlaga določene zakonodaje.

Sicer pa je v razvoju common law imelo prednost procesno pravo in dokazno pravo pred materialnim pravom. Vrsta precej formaliziranega postopka pred sodišči common law je bila odvisna od izbire writa, tj. sodnega naloga oz. odredbe, s katerim so sodišča dovolila tožbo. S tem so bili določeni tudi zaporedni koraki procesnih dejanj. Sicer pa je vejalo načelo remedies precede rights (tj. (procesna) pravna sredstva imajo prednost pred (materialnopravnimi) pravicami), kar je pomenilo prednost postopka pred materialnim pravom, ki se je razvilo šele kasneje z razvojem zakonodaje. Namen postopka je bil razčleniti dejanska vprašanja in jih predložiti poroti, ki za razliko od evropskega kontinentalnega prava še vedno igra pomembno vlogo v pomembnejših sodnih postopkih.

Glede na večjo vlogo postopkovnega prava je tudi izobraževanje bodočih pravnikov tradicionalno potekalo drugače kot v kontinentalni Evropi. Angleški pravniki se niso izobraževali na univerzah, temveč v praksi pri odvetnikih, kjer so bolj neposredno lahko spoznavali zapletena postopkovna in dokazna pravna pravila. V tem okolju so se pravne fakultete uveljavile veliko kasneje kot v kontinentalni Evropi, še nekaj desetletij nazaj pa npr. v ZDA diploma pravne fakultete sploh ni bila pogoj za pristop k pravosodnemu izpitu (t. i. bar exam). Vzor uglednega pravnika je v tem sistemu predvsem sodnik, ki nastopi sodniško funkcijo kot vrh svoje kariere in prihaja navadno iz vrst odvetnikov ali univerzitetnih učiteljev. Sodniki so v teh sistemih tudi odigrali pomembno zgodovinsko vlogo npr. v Angliji pri utrjevanju neodvisnosti sodne veje oblasti zoper izvršilno vejo (kralja) ter v ZDA v času osamosvajanja izpod angleške krone.

V anglo-ameriških pravnih sistemih tudi ni prišlo do ločitve med javnim in zasebnim pravom predvsem zaradi moči kraljevih sodišč. Temu je v zgodovinskem smislu botroval sistem writov, kot tehničnih navodil kraljevim uradnikom, naj opravijo vse potrebno, pozovejo toženca itd. Šlo je torej za precejšen javnopravni vpliv tudi v bolj zasebnih zadevah, po drugi strani pa so se zasebne zadeve tradicionalno vtoževale pred lokalnimi sodišči, ki so počasi izgubljala na pomenu.

216

Razlika glede na evropski kontinentalni pravni sistem je tudi v pojmovanju pravnega pravila (legal rule). Za razliko od abstraktnega in splošnega pravnega pravila v evropsko-kontinentalnih pravnih sistemih je v sistemu common law tipično pravno pravilo bolj konkretizirano, saj gre za sodniško stvaritev in obsega t. i. nosilne razloge (rationes decidendi) za odločitev, ki obsegajo samo pravilo skupaj z bistvenimi dejstvi primera. Zakonodajna pravila tudi danes pričnejo resneje uporabljati šele potem, ko jih razloži sodnik glede na nek konkretni primer.

Pravni sistem ZDA je sicer podoben angleškemu, zanj pa so vendar značilne določene posebnosti oz. razlike glede na angleški pravni sistem. Tu bomo našteli le tiste najbolj bistvene. Sama zgradba ameriškega prava je različna zaradi drugačnega političnega sistema, saj imajo ZDA zvezno ureditev (delitev pristojnosti med zvezo in zveznimi enotami posameznih držav), poleg tega pa imajo tudi predsedniško ureditev, kjer je delitev oblasti bolj strogo ločena kot v parlamentarnem sistemu. Za ZDA je značilen tudi sistem zelo izdelanega konstitucionalizma skupaj z najstarejšo moderno ustavo in s sodno prakso Vrhovnega sodišča ZDA (Velika Britanija nima enotne pisane ustave), ki opravlja nadzor ustavnosti zakonodaje. Tudi pravilo formalnega spoštovanja precedenčnih odločitev stare decisis je v ZDA manj strogo kot v Veliki Britaniji, saj sodišča lahko lažje spreminjajo svojo sodno prakso, pri tem pa vendar precej skrbijo za enotnost razlage prava. V ZDA ima tudi večjo vlogo zakonodaja, drugačen pa je tudi način pravnega izobraževanja (v Veliki Britaniji dodiplomski, v ZDA pa podiplomski). Razliko med angleškim in ameriškim pravom zaznamuje tudi določena razlika v pravni terminologiji.

Seveda poznajo tudi druge bivše angleške kolonije določene razlike glede na angleško pravo, ki se v glavnem nanašajo na lokalne posebnosti teh držav, v kar se tu sicer ne spuščamo, delno pa si bomo posebnosti ogledali pri tradicionalnih pravnih sistemih v Indiji in anglofonskih afriških državah.

4.4. Mešani sistemi: povezave med common law in evropskimi kontinentalnimi sistemi

Poleg čistih evropsko-kontinentalnih pravnih sistemov in anglo-ameriških pravnih sistemov poznamo tudi t. i. mešanice teh dveh sistemov, kjer so navadno določena pravila common law kasneje vgradili v temelje izvirno evropske kontinentalne pravne ureditve. Primeri takšnega mešanega sistema so npr. škotsko pravo, pravo ameriške zvezne države Lousiane, nekdanje španske kolonije Portoriko in Filipini, Južna Afrika, Šrilanka, Indonezija in tudi Izrael.

Določeni pravni redi so tako prevzeli pravno ureditev deloma iz common law deloma iz evropske kontinentalne pravne družine. V Evropi je takšen primer škotsko pravo, ki je recipiralo rimsko pravo in sprejelo kodifikacijo ter se tako razvijalo kot evropsko kontinentalno pravo, kasneje pa je prišlo do močnega vpliva angleškega common law. Podobno je ameriško common law vplivalo na pravni sistem zvezne države Lousiane, ki ga je zaradi francoskega vpliva v precejšni meri prištevati k evropskemu kontinentalnemu pravu. Delno pa to isto velja še za kanadsko provinco Quebec ter tudi za Portoriko in Filipine, ki sta sicer ostala zvesta španskemu pravnemu izročilu.

Naj v tej zvezi omenimo še pravo Južnoafriške republike, kjer je bilo tradicionalno veljavno pravo evropsko kontinentalno oz. nizozemsko pravo iz 17. in 18. stoletja, v nekatere pravne panoge (denimo javno, postopkovno, trgovinsko pravo) pa je nato vse bolj vdiralo angleško pravo common law. Za največjo mešanico različnih prav pa danes štejejo Izrael. Iz turških časov veljajo še zakoni evropskega kontinentalnega izvora, na katere je vplivalo francosko pravo, delno pa tudi nemški civilni zakonik. Poleg tega pa je prišlo tudi do vpliva common law, v času, ko je bila Velika Britanija mandatna upraviteljica. Vrh tega pa glede na

217

različno pripadnost prebivalcev Izraela veljajo še zakoni židovskega in islamskega prava ter zakoni različnih krščanskih verstev.

4.5. Religiozni in tradicionalni pravni sistemi

Religiozni in tradicionalni pravni sistemi ne tvorijo takšne homogene pravne družine kot sta evropsko-kontinentalna pravna družina ter pravna družina common law. Pravzaprav gre pri tem za medseboj povsem različne pravne sisteme. Skupno jim je le to, da so z veljavo določenih religioznih in tradicionalnih pravnih vsebin različni od obeh "zahodnih" pravnih družin, ki sta danes v globalnem smislu vendar prevladujoči. Poleg tega pa se z redkimi izjemami (npr. v Iranu, Savdski Arabiji, v bivšem političnem sistemu Afganistana: predvsem v islamskih državah) takšni religiozni in tradicionalni sistemi pojavljajo ob boku t. i. nacionalnih sistemov, kjer gre za ureditev bodisi po vzoru evropsko-kontinentalnih pravnih sistemov ali pravnih sistemov common law. Tako se v razmerah sodobnega prava takšni religiozni ter tradicionalni sistemi – za razliko od preteklosti – pojavljajo predvsem na specifičnih pravnih področjih znotraj nacionalnih pravnih sistemov, ki zadevajo predvsem pravno področje osebnega statusa (v glavnem družinsko in dedno pravo).

V nadaljevanju se bomo čisto na kratko sprehodili med pravnimi sistemi Kitajske, Japonske, Indije, islamskega in afriškega prava ter si pogledali posebnosti teh prav v smislu religiozne oz. tradicionalne pravne vsebine.

Kot druga prava je seveda tudi kitajsko pravo šlo skozi različne stopnje svojega razvoja. Vseskozi pa sta obstajala in tekmovala med seboj dva pogleda na pravo. Prvi pogled izhaja iz konfucijanizma, je tradicionalen in se imenuje "li", kar pomeni obrede in pravila vedenja. Pri tem gre za idejo naravnega, kozmičnega reda, ki naj se odraža tudi na zemlji, če naj veljata harmonija in ravnotežje. Ljudje sicer sami odločajo o svojem ravnanju, a le, če se njihovo vedenje ujema z naravnim redom, bo na zemlji harmonija. Načelo ohranjevanja naravnega reda vodi do najvišjega načela preprečevanja sporov in sklepanja poravnav. Naloga države in prava je tako preprečevati spore, obstoječe poravnavati in vzpostavljati mir, pri tem pa morajo biti državni uradniki vzor pravilnega delovanja. Tu je posameznik podrejen skupnosti, kjer veljajo njena hierarhična pravila, tako da človekove pravice v takšni strukturi ne najdejo pravega mesta, posameznik pa je zaznamovan s svojim družbenim položajem. Če že obstajajo zakoni, je idealno stanje po takšni tradicionani pravni teoriji tedaj, ko takšnih zakonov ni treba upotrabljati in obstoječim sodiščem odločati, saj je preveliko delovanje prava znak zmedenih medosebnih odnosov.

Nasproti konfucijancem pa so nastopali legalisti s t. i. konceptom "fa", ki pomeni pravo in napisane zakone, v nekem smislu pa tudi družbeni napredek. V tem smislu so zakoni nujno potrebni in so jim posamezniki absolutno zavezani. Za razliko od prvega pogleda ta drugi zagovarja načelo enakosti oz. enakega obravnavanja. Če je komunistično mišljenje uspešno nadgrajevalo konfucijanski način mišljenja, ki pravu ni najbolj naklonjen, se danes vendar zdi, da se Kitajska postopko obrača k pravnemu mišljenju in mišljenju o pravno zavarovanih pravicah. Kitajsko pravo je sicer blizu evropski kontinentalni pravni družini.

Tudi japonsko tradicionalno mišljenje ni najbolj naklonjeno pravu. Namesto pravnih pravil obstajajo t. i. pravila "giri", ki določajo, kako naj se posameznik vede v različnih življenjskih položajih do soljudi. Ustrezajo kitajskim obredom in tako nadomeščajo pravo in moralni red. Takšna pravila pomenijo zagovarjanje hierarhičnih odnosov in primata skupnosti nad posameznikom. Zavoljo girija je poseganje prava odveč. Toda navkljub takšnim tradicionalnim pravilom se je Japonska tudi v pravnem smislu modernizirala oz. pozahodnila ob koncu 19. stoletja. Vendar pa, četudi je bilo japonsko pravo formalno najprej evropeizirano in nato še amerikanizirano, dejansko življenje še naprej v precejšnji meri

218

poteka po tradicionlnih pravilih vedenja in obnašanja, kjer igra precejšnjo vlogo izogibanje sporom in sklepanje poravnav. Tudi japonsko pravo je sicer blizu evropski kontinentalni pravni družini.

Tudi v indijskem pravu še vedno igrajo pomembno vlogo tradicionalna pravila. Predvsem tu prednjačijo običaji in pravila vedenja hindujske skupnosti, ki izhajajo iz religioznih pravil (šaster) in so se obržala na področju družinskega prava, dednega prava in prava osebnega statusa. Tu gre za posebne zakone, ki veljajo za Hindujce. Nacionalno pravo v Indiji pa je danes nekakšno reforminarno oz. indijskemu življenju delno prilagojeno pravo common law, ki so ga prinesli s seboj angleški kolonizatorji.

Še največji vpliv tradicionalnih običajev in pravil vedenja in ravnanja, močno zakoreninjenih v islamski veri (predvsem v Koranu, ki je obenem sveto pismo in civilni zakonik), se je ohranil v islamskem pravu. Ker pa Koran pravila vedenja in ravnanja ne določa dovolj natančno oz. se v določeni meri omejuje le na družinsko in dedno pravo, so ga morali teologi-pravniki ustrezno razložiti. Tu so si pomagali z uporabo sune (t. i. "sveto izročilo": dejanja, nauki in izreki preroka Mohameda in njegovih tovarišev, s katerimi so zapolnili "pravne praznine" v Koranu), gijasa (analogije na podlagi sune pri reševanju novih primerov) in idžme (soglasje pravnih učenjakov). Kot splošno oznako za islamsko pravo, utemeljeno na veri, uporabljamo izraz šeriatsko pravo (šeriat – "prava pot", zapovedana od boga).

V državah, kjer velja islamsko pravo, velja nadrejenost verske zapovedi nad pravno, saj ne poznajo ločitve države in cerkve. Kot že omenjeno, je najmočnejša podrejenost šeriatskemu pravu v družinskem in dednem pravu. Uveljavil se je tudi posebni sodni sistem s kadijem (sodnikom za šeriatsko pravo), poleg katerega obstaja tudi poseben organ za pritožbe in druga sporna vprašanja iz javnega prava. V javnem pravu je sicer več prostora za klasičnega zakonodajalca, kjer je bil prisoten tudi določen vpliv kolonizatorjev bodisi iz frankofonske ali anglofonske smeri. V zadnjem času je sicer prisotna še večja islamizacija, sicer pa ves islamski svet ne uporablja tradicionalnega verskega prava tako temeljito (klasičen primer je Turčija).

Tudi na afriškem kontinentu so se uveljavili številni tradicionalni običaji, povezani z določenim mitičnim redom naravnega sveta. Ti so se uveljavljali dolga stoletja pred kolonizacijo afriških držav. Sicer pa ne moremo govoriti o skupnem afriškem običjanem pravu, saj je vsaka skupnost poznala določene posebnosti, zato bi lahko govorili o močnem partikularizmu afriških pravnih običajev. Temeljna skupna poteza takšnih običajnih prav je denimo plemensko sodstvo: tj. koncept pomiritve nekega spora oz. družbenega odnosa z udeležbo celotne skupnosti. Temeljna enota je skupina in ne posameznik, bistveno bolj od pravic pa so poudarjene dolžnosti posameznikov. Tu seveda ni šlo za nekakšen izdelan formalni pravni red, temveč bolj za nekakšna enostavna običajna pravila vedenja in ravnanja.

Čas kolonizacije je prinesel vplive bodisi evropsko-kontinentalnega prava ali angleškega prava common law, pri čemer so kolonizatorji v glavnem omejili delovanje običajnega prava na zasebnopravne odnose med Afričani v družinskem, dednem, zemljiškem in obligacijskem pravu, delno pa so ga tudi reformirali. V obdobju dekolonizacije so sami Afričani nadaljevali veljavo takšnega modernega prava, ob tem pa so si tudi prizadevali za kodifikacijo in poenotenje običajnega prava. Danes gre nekako za razkorak med urbanim okoljem, kjer velja v glavnem moderno pravo, in podeželjem, kjer se bolj ravnajo po tradicionalnih pravnih običajih.

219

Literatura

L. Bavcon et at., Leksikon Pravo, Cankarjeva založba, Ljubljana (2002)M. Cerar, (I)racionalnost modernega prava, Bonex založba, Ljubljana (2001) R. David, G. Grasmann, Uvod v velike sodobne pravne sisteme (prva in druga knjiga), Cankarjeva založba, Ljubljana (1998-1999)T. C. Hartley, The Foundations of European Community Law, Oxford University Press, Oxford (1998)G. Kušej, M. Pavčnik, A. Perenič, Uvod v pravoznanstvo, ČZ Uradni list RS, Ljubljana (1995)N. MacCormick, R. Summers (ur.), Interpreting Precedents, Darthmouth (1997)M. Novak, Poglavja iz filozofije in teorije prava, Evropska pravna fakulteta v Novi Gorici, Nova Gorica (2008)M. Novak, The Promising Gift of Precedents, v: J. Priban, P. Roberts, J. Young (ur.), Systems of Justice in Transition, Ashgate, London (2003)M. Pavčnik, Teorija prava, GV založba, Ljubljana (2007) A. Perenič, Uvod v razumevanje države in prava, Fakulteta za varnostne vede, Ljubljana (2005)S. P. Sinha, Jurisprudence, West Publishing Co. (1992)M. Tushnet, V. Jackson (ur.), Defining the Field of Comparative Constitutional Law, Harvard University Press, Cambridge (2002)K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford University Press, Oxford (1998)

220