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ESTUPRO DE VULNERÁVEL: DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO
DA PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL.
Dalila Dayse Matias Melo¹
Raissa Siqueira Mendes Pacheco² ¹Aluna do curso de direito da Faculdade Icesp Promove.
²Orientadora do curso de direito da Faculdade Icesp Promove.
Resumo: Com o advento da Lei nº 12.015/09 o Título VI do Código Penal sofreu
importantes alterações, sendo uma delas a criação da figura do “Estupro de vulnerável”,
consequentemente, revogando o antigo regime da presunção de violência constante no
revogado artigo 224 do CP. Antes da introdução da referida lei, existiam diversas
divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da possibilidade de relativização da
presunção de violência em relação àqueles com idade inferior a quatorze anos. A
introdução da nova figura típica de estupro de vulnerável, no entanto, não foi suficiente
para sanar os questionamentos suscitados pela doutrina e pela jurisprudência acerca do
consentimento válido pelo menor de quatorze anos para a prática de atos sexuais.
Assim, o presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo a análise do crime
de estupro à luz da relativização da presunção de vulnerabilidade dos menores de
quatorze anos, ensejando aplicar o real objetivo da lei que atenda aos anseios sociais e,
consequentemente, acompanhe o pensamento majoritário que defende a aplicação da
relativização da vulnerabilidade.
Palavras-chave: Direito Penal - Estupro. Código Penal – Art. 217-A. Crimes contra a
Dignidade Sexual. Estupro de Vulnerável. Relativização da Vulnerabilidade Sexual.
Abstract: With the enactment of Law n. 12,015/09 Title VI of the Criminal Code has
undergone major changes, one of which is the creation of the figure of the "vulnerable
Rape", thus revoking the old regime of constant violence presumption repealed Article
224 of the Penal Code. Before the introduction of the law, there were various doctrinal
and jurisprudential disagreements about the possibility of relativization of the
presumption of violence against those under the age of fourteen. The introduction of the
new typical figure of vulnerable rape, however, was not enough to address the questions
raised by the doctrine and jurisprudence about the valid consent at least fourteen years
to engaging in sexual acts. Thus, this work completion course aims to analyze the crime
of rape in the light of the vulnerability of presumption of relativization of children under
fourteen, occasioning apply the real purpose of the law that meets the social
expectations and consequently follow the majority thought that advocates for the
vulnerability of relativity.
Keywords: Criminal law - Rape. Criminal Code - Article 217-A.. Crimes Against
Sexual Dignity. Rape vulnerable. Relativization Sexual Vulnerability.
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Sumário: Introdução. 1. Breve histórico dos crimes sexuais envolvendo menor. 1.1. Os
tipos penais antes da Lei nº 12.015/09. 1.2. Os tipos penais após a lei nº12.015/09. 2.
Principais aspectos do estupro de vulnerável. 2.1. Conceito. 2.2. Objeto e bem jurídico
tutelado. 2.3. Elemento objetivo e subjetivo. 2.4. Modalidades comissiva e omissiva.
2.5. Modalidades qualificadas. 2.6. O sujeito passivo e a abrangência do conceito de
vulnerabilidade. 2.7. O alcance da expressão “ato libidinoso” nos crimes sexuais. 2.8.
Princípio da insignificância. 2.9. Ação penal e prescrição. 2.10. O erro de tipo. 2.11. A
hediondez do crime e suas consequências à luz da lei nº8.072/90. 3. A responsabilidade
penal diante da definição legal de vulnerabilidade.
Introdução
Em 07 de agosto de 2009, ocorreu uma grande revolução penal, com a vigência da
Lei nº 12.015, a redação dos ditos crimes contra os costumes foi alterada possuindo
agora a nomenclatura de crimes contra a dignidade sexual, com essa nova denominação
o bem jurídico maior a ser tutelado é a dignidade sexual, consequentemente, passando a
utilizar a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sexual de todos os indivíduos.
Dentre as modificações realizadas, o regime jurídico da presunção de violência,
previsto no artigo 224 do Código Penal, foi revogado e substituído pela criação do tipo
penal do estupro de vulnerável com previsão no artigo 217-A do mesmo diploma legal.
Torna-se de suma importância o estudo da nova figura típica do estupro de
vulnerável no que tange à revogação da presunção de violência, isso porque questões
envolvendo a possibilidade de relativização da violência ficta sempre geraram
controvérsias entre a doutrina e a jurisprudência.
O problema de estudo do presente trabalho reside na determinação do alcance do
conceito de vulnerabilidade estabelecido na figura típica estupro de vulnerável,
principalmente no tocante ao ato sexual praticado com menor de quatorze anos com o
seu consentimento, a fim de definir se é possível relativizar aquela vulnerabilidade
nessa hipótese.
O presente trabalho tem como objetivo a análise da presunção de vulnerabilidade
quanto aos crimes contra a dignidade sexual, mais precisamente, do artigo 217-A do
Código Penal. Neste sentido busca-se confrontar os diplomas normativos, a doutrina e
quaisquer decisões relativas ao tema com o intuito de estabelecer a natureza da
violência presumida contra o vulnerável.
O trabalho em pauta não objetiva discutir a vulnerabilidade dos menores de 12 anos,
devendo esta ser entendida de maneira absoluta, delimitando-se, portanto, aos crimes
4
que envolvem indivíduos que possuem mais de 12 anos e menos de 14 anos e não
portadores de enfermidade mental, não se pretende desconsiderar a figura do vulnerável
por completo, este que merece e necessita da proteção Estatal.
Por meio deste trabalho, busca-se a distinção do estado de vulnerabilidade da vítima,
ou seja, uma análise do caso concreto e assim aplicar a lei penal da melhor maneira
possível. A vulnerabilidade não deve ser entendida como um critério absoluto, mas
precisa ser medida de acordo com as circunstancias de cada caso.
Assim, o primeiro capítulo traça um breve histórico acerca dos crimes sexuais
envolvendo o menor, tratando dos tipos penais antes e depois da entrada em vigor da
Lei nº 12.015/09, objetivando demonstrar a evolução da legislação para acompanhar as
realidades sociais. Abordará, ainda, acerca do fim da presunção de violência e o
surgimento do conceito de pessoa vulnerável.
O segundo capítulo, por sua vez, analisa os principais aspectos do crime de estupro
de vulnerável, assim irá dispor sobre: conceito e objeto jurídico tutelado, o sujeito
passivo, ação penal e prescrição, o erro de tipo, bem como, a hediondez prevista na Lei
nº 8.072.
Por fim, o último capítulo trata da questão da responsabilidade penal diante da
vulnerabilidade estabelecida pelo Código Penal, com especial destaque na
vulnerabilidade absoluta à luz da Constituição Federal da República tal como
posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do tema.
1. Breve histórico dos crimes sexuais envolvendo menor
Nesse ponto, a pesquisa se debruça num brevíssimo histórico acerca do tema no
contexto brasileiro, destacando leis anteriores que são similares à questão em tela. É
notável que o tema chegou por diversas vezes estampar a primeira pagina de jornais,
com os crescentes casos apontados em nossa sociedade, trouxe debates calorosos e
ganhou a devida força nos últimos anos, porém é de grande importância demonstrar a
evolução legislativa pertinente ao tema abordado.
1.1. Os tipos penais antes da lei nº 12.015/02
A violência sexual é uma realidade existente nas mais diversas culturas e classes
sociais da sociedade. Desde os primórdios há relatos sobre a existência desse tipo de
conduta e a grande repugnância que ela causava.
5
Ao longo dos anos, ocorreram diversas mudanças acerca da punibilidade de agentes
que praticavam tal violência. Tais mudanças faziam-se necessárias pela evolução do
comportamento humano e a evolução de direitos e deveres.
Até agosto de 2009, o Título VI do Código Penal previa os crimes contra os
costumes e contra a liberdade sexual. De acordo com os ensinamentos de CAPEZ:
Sob a epígrafe Dos crimes contra os costumes tutela o Código Penal a
moral social sob o ponto de vista sexual. A lei penal não interfere nas
relações sexuais normais dos indivíduos, mas reprime as condutas
anormais consideradas graves que afetem a moral média da
sociedade.1
Dentre os crimes previstos no Título VI do Código Penal havia o estupro, o atentado
violento ao pudor, a posse mediante fraude, o assédio sexual e a corrupção de menores,
previa-se também suas formas qualificadas e presumidas.
1.2. Os tipos penais após a lei nº 12.015/02
Em agosto de 2009 entrou em vigor a Lei nº 12.015/09 alterando significativamente
o Código Penal, especificamente o Título VI, também alterou o artigo 1º da Lei de
Crimes Hediondos, Lei nº 8.072/90, revogou o artigo 224 do Estatuto da Criança e do
Adolescente e a Lei nº 2.252/54. 2
É importante destacar a nova nomenclatura conferida ao Título VI do Código Penal
antes denominado “Crimes Contra os Costumes” passam a ser denominado “Crimes
Contra a Dignidade Sexual”. Isso demonstra o enorme peso que o tema da violência
sexual vem ganhando importância atualmente.
Segundo a doutrina majoritária, a expressão crimes contra os costumes já não
traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se
encontravam no Título VI do Código Penal, pois era necessário ser mais específico ao
se abordar o tema.
Uma das mais marcantes alterações trazidas pela Lei nº 12.015/90 foi à unificação
dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal, revogando
o artigo 214 do Código Penal.
2. Principais aspectos do estupro de vulnerável
1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 18. 2 BRASIL. Estatuto da Criança e Adolescente: Lei n° 8.069 de 13 de Julho de 1990. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 23 de abr. de 2016.
6
2.1. Conceito
Como já descrito anteriormente, a unificação dos delitos de estupro e atentado
violento ao pudor após o advento da Lei nº 12.015/90 tornou-se uma das principais
mudanças, no Código Penal, referentes aos crimes contra a dignidade sexual.
Destarte, o crime de estupro praticado contra pessoa vista e caracterizada como
vulnerável nos termos da lei, com violência ficta, isto é presumida, deixou de integrar o
artigo 213 do Código Penal, configurando-se agora como crime autônomo com previsão
legal no artigo 217-A denominado “estupro de vulnerável”.
O artigo 217-A do Código Penal, denominado de “estupro de vulnerável”, é
definido nos seguintes termos: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”. 3
O verbo “ter” se traduz em alcançar ou obter algo, o que neste caso é a copulação
pênis-vagina, ou seja, a conjunção carnal. No que se refere ao verbo praticar, este se
refere a realizar ou fazer quaisquer outros atos libidinosos, ou seja, diverso de
conjunção carnal.
Ressalte-se que, como no estupro visto como simples, há discussão sobre o crime se
tratar de um tipo misto alternativo ou tipo misto cumulativo. O crime é misto, ou
múltiplo, quando o agente ao cometê-lo passa por várias condutas no mesmo tipo penal.
Assim, é misto alternativo aquele crime no qual há uma fungibilidade entre as
diversas condutas, isto é, vários núcleos do tipo penal, se tornando indiferente a ação de
qualquer um deles, pois o delito continua único. 4
Por outro lado, é crime misto cumulativo quando o tipo penal prevê várias condutas,
ou núcleos, mas não há fungibilidade entre eles, pois são autônomos. Com isso, há um
desvalor ao fato quando o autor pratica mais de uma conduta. 5
Considera-se crime é misto alternativo, ou seja, permite a cumulação e fungibilidade
de suas condutas, não se enquadrando o agente, com isto, em delitos diversos. O crime
se caracteriza se o autor praticar apenas uma das condutas, ou duas ou todas contra a
3 BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em: 23 de abr. de
2016. 4 NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p.
901. 5 NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p.
903.
7
mesma pessoa, sendo assim, se o agente praticar atos libidinosos com a vítima ao
tempo da realização da relação sexual, responde tão somente por um delito.
Sobre essa análise tem-se o seguinte “Habeas Corpus”:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA.
CONDUTAS PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NO
MESMO CONTEXTO ÁTICO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº
12.015/2009. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. ESTUPRO
DE VULNERÁVEL. [...] Com o advento da Lei nº 12.015/2009, que
trouxe para um mesmo tipo penal as condutas de estupro e atentado
violento ao pudor, ambas as figuras típicas foram unificadas, restando
sedimentado na jurisprudência dessa Corte o entendimento segundo o
qual, ante a prática de conjunção carnal e atos libidinosos contra a
mesma vítima e em um mesmo contexto fático, forçoso é o
reconhecimento de crime único, não havendo falar em concurso
material ou continuidade delitiva. 6
Nesse sentido, se trata de uma nova interpretação jurisprudencial por uma resposta a
vários clamores sociais, pois há a unificação da conduta de estupro e de atentado
violento ao pudor.
Entretanto, caso seja considerado como tipo misto cumulativo o agente responderá
pelos atos separadamente, ou seja, caso ele tenha cometido duas conjunções carnais e
três atos libidinosos, ele responderá por cinco crimes em concurso material.
Observa-se que ainda existem alguns magistrados que, mesmo após a Lei nº
12.015/2009 entendem se tratar de crime misto cumulativo, como é o exemplo da
Ministra VAZ:
PETIÇÃO RECEBIDA COMO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES POR
ESTUPRO PRESUMIDO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
PEDIDO DE REVISÃO DA PRIMEIRA CONDENAÇÃO POR
CERCEAMENTO DE DEFESA, E PARA AFASTAMENTO DO
CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. ALEGAÇÃO DE
DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA EM RELAÇÃO À
SEGUNDA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DA PROVA
PRODUZIDA NOS AUTOS. VIA IMPRÓPRIA. CONDENAÇÕES
PELOS CRIMES EM CONCURSO MATERIAL.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.015/2009. REUNIÃO DE
AMBAS IGURAS DELITIVAS EM UM ÚNICO CRIME. TIPO
MISTO CUMULATIVO. CUMULAÇÃO DAS PENAS.
6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 262367/GO. 6ª Turma, Relator Ericson
Maranhão, 24/03/2015. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Estupro+e+Atentado+Violento+ao+Pudor> Acesso em: 23 de abr.
de 2016.
8
INOCORRÊNCIA DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL [...] Tendo as
condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do
tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade
delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção
carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de
lei. Se durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente,
ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime
continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de um
repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da
conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por
exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será
cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. 7
Acerca da classificação do crime de estupro de vulnerável, o doutrinador GRECO
disserta que:
No que diz respeito ao sujeito ativo, quando a conduto for dirigida à
conjunção carnal, terá a natureza de crime de mão-própria, e comum
nas demais situações, ou seja, quando o comportamento for dirigido à
prática de outros atos libidinosos; crime próprio com relação ao
sujeito passivo, uma vez que a lei exige que seja a vítima menor de 14
(catorze) anos (caput), ou portadora de enfermidade ou deficiência
mental, que não tenha o necessário discernimento para a prática do
ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência;
doloso; comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, na
hipótese de o agente gozar do status de garantidor); material; de dano;
instantâneo; de forma vinculada (quando disser respeito à conjunção
carnal) e de forma livre (quando estivermos diante de um
comportamento dirigido a prática de outros atos libidinosos);
monossubjetivo; plurissubsistente; não transeunte e transeunte
(dependendo da forma como é praticado, o crime poderá deixar
vestígios, a exemplo do coito vagínico ou do sexo anal; caso contrário,
será difícil sua constatação por meio de perícia, oportunidade em que
deverá ser considerado um delito transeunte). 8
A vulnerabilidade é objeto de especifico de preocupação dos Poderes Públicos, o
estupro de vulnerável possui como objetivo punir e coibir quaisquer relações sexuais ou
práticas de atos libidinosos, mesmo com o consentimento da vítima, com menores de 14
anos e com pessoas portadoras de necessidade específicas definidas em lei.
2.2. Objeto e bem jurídico tutelado
O crime elencado no Título VI do Código Penal, estupro de vulnerável, visa a
proteção da liberdade sexual, tanto quanto a dignidade sexual são objetos jurídicos
protegidos.
7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Petição nº 6.610/SP. Relatora Laurita Vaz, 5ª Turma,
09/03/2012). Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2252240/5-turma-do-stj-em-posicao-
divergente-declara-o-art-213-do-cp-como-tipo-misto-cumulativo>. Acesso em: 23 de mar. de 2016. 8 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 538.
9
Em relação ao objeto material do delito em questão, tem-se a pessoa vulnerável,
GRECO define o objeto material deste crime da seguinte maneira:
[...] a criança, ou seja, aquele que ainda não completou 12 (doze) anos,
nos termos preconizados pelo caput do art. 2º do Estatuto da Criança e
do Adolescente (Lei nº. 8.069/90) .
Portanto, legalmente a criança é vulnerável quando se encaixa nesse critério
biológico estipulado pelo doutrinador, isto é, quando, do fato, não possui 12 anos
completos.
2.3. Elemento Objetivo e Subjetivo
De acordo com NUCCI os elementos objetivos do tipo são: “Ter (conseguir, alcançar)
conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar (realizar, executar) outro ato
libidinoso (qualquer ação relativa à obtenção de prazer sexual) com menor de 14 anos.” 9
Sendo assim, independe do consentimento da vítima, o simples ato de ter conjunção
carnal ou praticar quaisquer atos libidinosos com a vítima, caracterizada como
vulnerável, configura o elemento objetivo do tipo. O elemento subjetivo é o dolo do
agente que pratica a conduta, neste sentido MIRABETE leciona que:
No estupro de vulnerável, o dolo é a vontade de ter conjunção carnal
ou de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa
vulnerável nos termos do parágrafo 1º do art. 217. É necessária a
consciência dessa condição de vulnerabilidade do sujeito passivo. A
dúvida quanto à idade ou à enfermidade ou doença mental da vítima é
abrangida pelo dolo eventual. 10
Não se admite a modalidade culposa, por ausência de dispositivo legal expresso
nesse sentido.
2.4. Modalidades comissiva e omissiva
O delito em questão, como regra, é comissivo, isto é, em que o agente tem
comportamento ativo e intencional de fazê-lo. Entretanto, há possibilidade de ser
praticado via omissão imprópria, que se caracteriza quando o agente possui status de
garantidor, como previsto pelo parágrafo 2º do artigo 13 do Código Penal.
9 NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p.
834. 10
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 411.
10
Um exemplo recorrente desse tipo de conduta omissiva se caracteriza quando mães
aceitam, permitem ou não tentam impedir que seus maridos ou companheiros tenham
relações sexuais com seus filhos.
2.5. Modalidades qualificadas
O artigo 217-A do Código Penal prevê, nos parágrafos 3º e 4º duas modalidades
qualificadas no delito de estupro de vulnerável. O primeiro caso, previsto no § 3º,
discorre acerca da qualificação do crime pelo resultado lesões graves. Ou seja, se a
partir da conduta do agente delituoso houver resultado de lesão corporal de natureza
grave, sendo esta, prevista nos parágrafos 1º e 2º do artigo 129 do Código Penal, para a
vítima, a pena cominada é de reclusão, de dez a vinte anos.
O parágrafo 4º prevê a qualificação pelo resultado morte, sendo assim, se da conduta
do agente resultar em morte da vítima, a pena cominada é de reclusão, de doze a trinta
anos.
Destarte GRECO defende que esses resultados que qualificam a infração penal
somente podem ser imputados ao agente a título de culpa, cuidando-se, outrossim, de
crimes eminentemente preterdolosos. 11
O crime de estupro de vulnerável, em sua forma simples e qualificado é considerado
como hediondo, consoante expresso teor do artigo 1º, da Lei nº 8.072/90. Dessa forma,
o Poder Legislativo entendeu por hediondos crimes que merecem maior reprovação do
Estado, portanto, possuem penas mais severas.
2.6. O sujeito passivo e a abrangência do conceito de vulnerabilidade
O Código Penal brasileiro, no artigo 217-A, possui como sujeito passivo o indivíduo
que se caracteriza como vulnerável, independentemente de seu gênero. Nesse sentido
NUCCI afirma que o sujeito passivo do estupro de vulnerável é “a pessoa vulnerável
(menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do
ato, ou pessoa com incapacidade de resistência).” 12
11
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 541. 12
NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p.
833.
11
A abrangência do conceito de vulnerabilidade vai além do fator cronológico deste
tipo penal, também se considera sujeito passivo os que têm deficiência mental ou
quaisquer enfermidades que privam o pleno discernimento acerca de questões sexuais.
Nesse contexto, o professor CAPEZ disciplina que
[...] não se confundem a vulnerabilidade e a presunção de violência da
legislação anterior. São vulneráveis os menores de 18 anos, mesmo
que tenham maturidade prematura. Não se trata de presumir
incapacidade e violência. A vulnerabilidade é um conceito novo muito
mais abrangente, que leva em conta a necessidade de proteção do
Estado em relação a certas pessoas ou situações. Incluem-se no rol de
vulnerabilidade casos de doença mental, embriaguez, hipnose,
enfermidade, idade avançada, pouca ou nenhuma mobilidade de
membros, perda momentânea de consciência, deficiência intelectual,
má formação cultural, miserabilidade social, sujeição a situação de
guarda, tutela ou curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de
evidente fragilidade. 13
Observa-se que em relação ao sujeito passivo não há discussão acerca da
relativização, o próprio tipo penal expõe sobre “[...] o discernimento necessário para a
prática do ato”,14
ou seja, o tipo penal impõe que se deve verificar como o
discernimento do sujeito passivo é afetado pelo grau da doença mental ou pela
deficiência mental.
Nesse sentido JESUS, corroborando com NUCCI, menciona que além dos menores
de 14 anos, também são considerados vulneráveis “[...] aqueles que possuem
enfermidade ou deficiência mental que lhes retire a capacidade de discernimento do
ato”. 15
Acerca da vulnerabilidade da vítima portadora de enfermidade ou deficiência mental
não basta que seja portadora de doença mental ou que seu desenvolvimento mental seja
incompleto ou retardado é imprescindível que, por uma dessas causas, a capacidade de
entendimento ou de autogoverno implique em total incapacidade de consentir ou
resistir.
Nesse sentido, para que o crime de estupro de vulnerável seja configurado é
necessário o conhecimento do agente acerca da vulnerabilidade da vítima, nas palavras
13
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 80. 14
BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em: 23 de abr. de
2016. 15
JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte especial, volume III. Dos crimes contra a propriedade
imaterial a dos crimes contra a paz pública. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 159.
12
de GRECO: “[...] deverá o agente ter conhecimento de que a vítima é menor de 14 (catorze)
anos, ou que esteja acometida de enfermidade ou deficiência mental, fazendo com que não
tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa
oferecer resistência” 16
2.7. O alcance da expressão “ato libidinoso” nos crimes sexuais
Atos libidinosos são todos os atos lascivos que visam prazer sexual se dividem em
dois grupos alguns são considerados como próprios, possuindo caráter nitidamente
sexual, ainda que não haja penetração entre o pênis e a vagina como a masturbação,
sexo oral, sexo anal, por exemplo. 17
Já outros são impróprios, ou seja, inicialmente não possuem caráter sexual,
entretanto, adquirem caráter libidinoso em razão das circunstâncias em que são
praticados. Por exemplo, em caso de um médico tocar em órgãos sexuais da paciente em
seu consultório pode, ou não, configurar estupro. Mas se o mesmo médico o fizer fora
de seu ambiente de trabalho se trata nitidamente de estupro. 18
CAPEZ define ato libidinoso da seguinte maneira: “Ato libidinoso é aquele
destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito bastante
abrangente, na medida em que compreende qualquer atitude com conteúdo sexual que
tenha por finalidade a satisfação da libido.” 19
Nesse sentido deve-se entender a conjunção carnal como a cópula entre o homem e
a mulher, a efetiva penetração do membro viril na vagina. Por sua vez, ato libidinoso é
termo generalíssimo que corresponde a todos e quaisquer atos destinados à satisfação da
libido, razão pela qual compreende a própria conjunção carnal como uma de suas
possíveis formas.
Não são todos os atos libidinosos que importam em estupro. O tipo penal restringe-
se ao ato de praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, portanto,
não foram contempladas as hipóteses em que a vítima é constrangida a assistir a atos
sexuais praticados. Nesse sentido, o delito de estupro exige a participação ativa ou
16
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 540. 17
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 618. 18
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 618. 19
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 26.
13
passiva da vítima, quer seja com o autor ou consigo mesma. Em suma, o essencial é
uma intervenção sobre o corpo da vítima, constrangendo-a a praticar ou permitir que
com ela se pratique tal ato.
Sobre o tema, CAPEZ afirma que “[...] também caracteriza ato libidinoso diverso
da conjunção carnal a ação do agente que, mediante o emprego de violência ou grave
ameaça, beija a vítima de forma lasciva, ou apalpa seus seios ou nádegas, ou acaricia
suas parte íntimas, ainda que esteja vestida.” 20
Sendo assim, não cometeria o crime em questão, mas constrangimento ilegal, o
indivíduo que obrigasse a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a assistir a atos
libidinosos praticados por terceiros, uma vez que a vítima não estaria praticando o ato,
nem permitindo que com ela fosse praticado.
O ato de manifestar o desejo de praticar atos libidinosos com alguém ou proferir
palavras obscenas não constitui estupro, pois é necessária a existência de algum tipo de
contato físico ou corpóreo com a vítima para o fim de libidinagem.
Não é possível definir exatamente o que pode vir a ser outro ato libidinoso, a
conduta humana é capaz de inovar essa expressão tornando-se impossível criar uma
listagem taxativa acerca do que seriam os atos libidinosos ou outro meio de conseguir
satisfação sexual.
2.8. Princípio da insignificância
Discute-se com frequência a questão da possibilidade da configuração do delito com
relação a atos de menor importância. Esses crimes são tidos como insignificantes, ou de
bagatela.
Segundo o dicionário jurídico de SANTOS o “Crime de Bagatela – Crime pelo
qual, depois de examinados, o juiz chega à conclusão de que a pena fixada, mesmo
sendo mínima, é inteiramente desproporcional ao fato.” 21
Majoritariamente, entende-se que condutas formalmente libidinosas, de cunho
exclusivamente sexual, que não importem em um constrangimento grave à liberdade
sexual da vítima, possuem aplicação do princípio da insignificância, e, uma vez
20
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 27. 21
SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 63.
14
reconhecida à insignificância, segue-se, então, a possibilidade de absolvição ou a
desclassificação.
2.9. Ação penal e prescrição
2.9.1 Ação penal
O poder de punir do Estado é exercido mediante ação penal. A ação penal é o direito
público subjetivo de requerer ao Estado a aplicação da norma ao caso concreto. Divide-
se em pública e privada, podendo aquela ser incondicionada ou condicionada à
representação da vítima e está subdividida em ação penal privada exclusiva, subsidiária
ou personalíssima. 22
De acordo com a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público possui
privativamente a iniciativa para as ações penais públicas, dando-se início por meio de
“denúncia” que deve obedecer aos requisitos previstos no artigo 44 do Código de
Processo Penal. 23
Os crimes de cunho sexual, previstos no Título IV do Código Penal, que antes
discorria acerca da presunção de violência e algumas formas qualificadas, agora regula
também a ação penal nos delitos contra a dignidade sexual, além de discorrer sobre as
causas de aumento de pena dos crimes contra a liberdade sexual.
Anteriormente a Lei 12.015/09, o crime de estupro era perseguido por ação penal
privada, mediante “queixa-crime”, quando havia insuficiência de renda para arcar com
as custas processuais a ação penal seria intentada pelo Ministério Público, mediante a
representação da vítima. Nos casos de abuso do poder familiar ou quando o crime era
praticado mediante o emprego de violência real a ação penal seria pública
incondicionada. 24
Outra hipótese a qual será permitido ao Ministério Público ofertar denúncia, em
relação aos crimes sexuais, está prevista na Súmula 608 do STF: “No crime de estupro,
praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” 25. Ocorre
22
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 111. 23
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil De 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 23 de abr. de 2016. 24
BRASIL. Lei n° 12.015 de 7 de Agosto de 2009. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ _ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm> Acesso em 23 de março de
2016. 25
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmulas. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp ?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700.
Acesso em 23 de mar. de 2016.
15
que tanto doutrinadores quanto a jurisprudência vêm dando dupla interpretação quanto à
aplicabilidade dessa Súmula.
A primeira interpretação entende que nos crimes de estupro e atentado violento ao
pudor quando cometidos mediante violência real, ou seja, lesões corporais ou vias de
fato aplica-se a Súmula 608 do STF, pois estar-se-ia diante de um crime complexo, com
base no artigo 101 do Código penal, autorizando o Ministério Público a intentar a ação
penal pública. 26
A partir da edição da Súmula 608, o Supremo Tribunal Federal confirmou seu
entendimento no sentido de que o artigo 101 do CP deve prevalecer sobre o artigo 225,
sendo assim, nos casos de violência real no crime de estupro, o Ministério Público
estaria autorizado a intentar a ação penal, no caso, pública incondicionada. 27
Nestes termos:
HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO E
ESTUPRO. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
QUANTO AO CRIME SEXUAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE
REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. IRRELEVÂNCIA. CRIME
PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA REAL. SÚMULA
608/STF. AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA. Consoante o
entendimento firmado neste Superior Tribunal, tratando-se de crime
de estupro praticado com emprego de violência real, a ação penal é
pública incondicionada. Inteligência as Súmula 608/STF. 28
Por outro lado, há o entendimento de que no delito de estupro com violência real a
iniciativa é sempre privada, salvo as exceções dos §§ 1º e 2º do artigo 225. Segundo
essa corrente, as lesões corporais leves e as vias de fato seriam absorvidas pelo delito
sexual praticado, ou seja, o crime de estupro não seria complexo, não havendo, portanto,
possibilidade de aplicar o artigo 101 do Código Penal. Os seguidores dessa corrente
preceituam a flagrante impropriedade da Súmula 608 do STF. 29
26
BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de Abril de
2016. 27
BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de Abril de
2016. 28
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC nº 168697/SP. 2010/0064439-4. Relator: Ministro
Sebastião Reis Júnior. Data de Julgamento: 07/02/2012. T6 Sexta Turma. Data de Publicação no DJe
21/03/2012. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21459299/habeas-corpus-hc-
168697-sp-2010-0064439-4-stj/inteiro-teor-21459300> . Acesso em 23 de mar. de 2016. 29
BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de Abril de
2016.
16
Em 2009, a Procuradoria Geral da República ajuizou uma Ação Direita de
Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contra a nova redação do artigo 225
do Código Penal, a procedência da ADI irá revogar o entendimento previsto na súmula
608 do STF.
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido liminar,
proposta pelo Procurador-Geral da República, contra a redação dada
ao art. 225 do Código Penal pela Lei nº12.015, de 7 de agosto de
2009, que teria ofendido os princípios da dignidade da pessoa humana
e da proibição da proteção deficiente por parte do Estado. Tendo em
vista a relevância da matéria e seu especial significado para a
segurança jurídica, adoto o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999. 30
Pelo exposto, percebe-se que em decorrência da publicação da Lei nº 12.015 de
2009, cessou a eficácia da súmula do STF em razão do legislador não ter excepcionado
as condutas praticadas com violência real, portanto, enquanto não for declarada a
inconstitucionalidade pelo STF cabe aos juízes a realização do controle difuso do art.
225.
De acordo com a nova lei, a ação penal agora é pública condicionada à
representação, sendo que, quando a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável
transforma-se em pública incondicionada. Nesse sentido, com o advento da referida lei,
o artigo 225 do Código Penal sofreu algumas alterações, dentre elas a abolição da ação
penal privada nos crimes sexuais, agora subsistindo a ação penal pública condicionada à
representação como regra geral. Assim, a nova redação do artigo dispõe:
Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se
mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa
vulnerável. 31
Portanto, em se tratando de estupro na sua forma simples, previsto no caput do
artigo 213 do Código Penal a ação penal é pública, entretanto, detém a necessidade de
representação do ofendido ou de seu representante legal sujeitando-se à decadência
quando não houver manifestação no prazo de seis meses previsto em lei. Quando o
30
BRASIL; Supremo Tribunal Federal.. ADI 4301. MC. Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, julgado em
07/10/2009, publicado no DJe – 194 Divulgado em 14/10/2009. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=TP&docID=431709. Acesso em 23 de abr. de
2016. 31
BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de Abril de
2016.
17
estupro for praticado contra pessoa menor de dezoito anos ou contra aqueles
considerados vulneráveis a ação penal é pública incondicionada.
Verifica-se que a legitimidade para propor a ação penal sempre e do Estado, por
meio do Órgão Ministerial, havendo aqueles casos em que há necessidade de
representação do ofendido para exercer o direito de ação.
2.9.2 Prescrição
A Lei 12.650, de maio de 2012 que versa sobre prescrição penal alterou o Código
Penal introduzindo um novo termo inicial da prescrição da pretensão punitiva dos
crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes.
Os termos iniciais da prescrição estão previstos no artigo 111 do Código Penal. O
advento da referida lei acrescentou o inciso V no artigo 111 do Código Penal, sendo
assim agora há previsão de uma nova regra específica para o termo inicial da prescrição:
Art. 111 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,
começa a correr:
I. do dia em que o crime se consumou;
II. no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III. nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV. nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento
do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. 32
V. nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes,
previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a
vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver
sido proposta a ação penal. 33
Nesse diapasão, o prazo prescricional começa a correr quando a vítima completa 18
anos se for cometido um delito contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes.
Entretanto, nada impede que seja, desde logo, instaurado o inquérito policial para apurar
o crime e que o Órgão Ministerial ofereça denúncia.
2.10. O erro de tipo
32
BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de abr. de
2016. 33
BRASIL. Lei n° 12.650 de 17 de Maio de 2012. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ _ato2011-2014/2012/lei/l12650.htm> Acesso em: 23 de abr. de
2016.
18
Na definição de NUCCI: “É o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo
penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes”. 34
Sendo assim, é
o erro que recai sobre elementos que estruturam o crime, criando um vício na vontade
pela falsa representação da realidade.
O erro de tipo está previsto no Código Penal em seu artigo 20 que dispõe que: “O
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei”. 35
De acordo com os ensinamentos de MASSON acerca da possibilidade de
configuração do erro de tipo:
A vulnerabilidade tem natureza objetiva. A pessoa é ou não
vulnerável, conforme reúna ou não as peculiaridades indicadas pelo
caput ou pelo parágrafo 1º do art. 217-A do Código Penal. Com a
entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009 não há mais espaço para
presunção de violência, absoluta ou relativa, na seara dos crimes
sexuais. No entanto, nada impede a incidência do instituto do erro de
tipo, delineado no art. 20, caput, do Código Penal, no tocante ao
estupro de vulnerável, e também aos demais crimes sexuais contra
vulneráveis. 36
Nesse sentido, caracteriza-se o erro de tipo quando o agente desconhece alguma
condição concernente ao tipo penal, não há intenção de produzir o tipo objetivo,
tornando-se, assim, a conduta atípica por não estar presente o dolo. Nas palavras de
GRECO o “[...] dolo é a vontade livre e consciente de praticar a conduta criminosa”.
37. Um exemplo da ocorrência de erro de tipo, nas palavras de CAPEZ ocorreria quando:
Sujeito inexperiente vai a uma casa noturna, na qual só podem entrar
maiores de 18 anos; lá conhece uma prostituta muito bem
desenvolvida fisicamente, combina um “programa” e com ela se dirige
a um motel; após apresentarem seus respectivos documentos de
identidade na portaria, chegam a um cômodo; tão logo se encerra o ato
sexual (negocial), a polícia invade o quarto e prende o agente, uma
vez que a moça tinha apenas 13 anos de idade. [...] A segunda
hipótese seria a do erro de tipo essencial, o qual excluiria o dolo e
34
NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p.
309. 35
BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de abr. de
2016. 36
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial, volume III. 4 ed. São Paulo:
Método, 2014, p. 134. 37
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 90.
19
tornaria o fato atípico, diante da ausência de previsão legal, conforme
ampla jurisprudência a respeito do revogado art. 224 do CP. 38
A doutrina diferencia o erro de tipo vencível do erro de tipo invencível, ou seja,
quando há o erro invencível afasta-se tanto o dolo quanto a culpa do agente; tratando-se
de erro vencível ou evitável é injustificável, decorre da falta de cuidado do agente, nesse
sentido NUCCI disciplina:
[...] se denomina erro escusável (ou inevitável) aquele que, afastando
o dolo, possibilita ainda a exclusão da culpa, tendo em vista que
qualquer pessoa, ainda que prudente nos seus atos, teria provocado o
resultado. Por outro lado, erro inescusável (ou evitável) é aquele que
viabiliza o afastamento do dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se houver a figura típica, uma vez que o agente não se
comportou com a prudência que lhe é exigida. 39
De acordo com o artigo 217-A do Código Penal, exige-se a presença do elemento
subjetivo para a configuração do delito, ou seja, o agente deve conhecer o estado de
vulnerabilidade da vítima, fato que inviabiliza manter prática sexual com pessoa menor
de 14 anos ou que tenha alguma incapacidade física ou mental, sob pena de incorrer em
erro de tipo.
Observa-se que o agente delituoso deve, ao menos, ter a consciência plena no
momento da prática da relação sexual com o vulnerável. De acordo com
BITENCOURT deve haver consciência acerca das consequências de sua conduta, veja-
se: “A consciência de todas as elementares do tipo, como elemento do dolo, deve ser
atual, isto é, deve existir no momento em que a ação está acontecendo, ao contrário da
consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade), que pode ser apenas potencial.” 40
Pelo exposto, depreende-se que quando o agente não possui conhecimento ou a
consciência plena no momento da realização prática libidinosa, em se tratando de vítima
vulnerável, cometendo erro razoável, é legitima a aplicação do caput do artigo 20 do
Código Penal, tornando-se, assim, o fato atípico por ausência de previsão culposa do
tipo penal. Entretanto, há o entendimento de que nos casos de utilização de violência ou
grave ameaça, desclassifica-se para a modalidade qualificada de estupro prevista no
parágrafo 1º do artigo 213 do Código Penal.
38
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 87. 39
NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014,
p. 310. 40
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume I. 17 ed. São
Paulo: Saraiva, 2012, p. 235.
20
2.11. A hediondez do crime e suas consequências à luz da lei nº 8.072/90
A natureza jurídica dos crimes denominados hediondos está diretamente vinculada a
Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII que preceitua que “a lei
considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia [...] os crimes
definidos com hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evita-los, se omitiram”. 41
Em julho de 1990 foi editada a lei que regulamenta dispositivo constitucional. Neste
sentido, entende-se por hediondo o crime alarmante, depravado, horrendo, que causa
indignação moral, isto é, são crimes que ofendem aos bens juridicamente tutelados de
forma degradante. Percebe-se que as consequências aplicadas em razão da prática de
delitos que se enquadram neste molde possuem elevado grau de severidade penal e
processual.
A partir da Lei nº 12.015/09 o estupro de vulnerável passou a ter caráter hediondo,
colocando fim a controvérsia sobre a possibilidade de aplicação do artigo 9º da Lei dos
Crimes Hediondos aos antigos casos de crimes de estupro ou atentado violentos ao
pudor cometidos mediante violência presumida.
Nesse sentido:
Com o advento da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, os delitos de
estupro e atentado violento ao pudor praticados contra menor de 14
(quatorze) anos passaram a ser regulados por um novo tipo penal, sob
a denominação de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do
Código Penal, não sendo mais admissível a aplicação do art. 9.º da Lei
nº 8.072/90 aos fatos posteriores a sua vigência. 42
Assim, fica evidente que a interpretação mudou, entendendo que o estupro de
vulnerável se classificou como crime hediondo, portanto, com mais reprovação social e
com penas mais severas que o tipo comum.
Em decorrência da revogação do artigo 224 do Código Penal, não há mais a
possibilidade de aplicação do aumento de pena do artigo 9º da Lei de Crimes
Hediondos, Lei nº 8.072/90, sendo assim, esta impossibilidade gera efeitos retroativos,
41
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil De 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 23 de abr. de 2016. 42
BRASIL; Superior Tribunal de Justiça. HC n° 199.947/PB 2011/0052355-3. Relator: Ministra Laurita
Vaz, T5 Quinta Turma, DJe 26/02/2014. Disponível em:
<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24971094/habeas-corpus-hc-199947-pb-2011-0052355-3-
stj/inteiro-teor-24971095> Acesso em 28 de mar. de 2016.
21
afastando-se o aumento de pena previsto de ½ das decisões e também das penas em
execução.
Nesse sentido, MASSON disciplina que:
Para resolver este problema, será preciso modificar mais uma
vez a lei dos crimes hediondos, alterando seu artigo 9º para
inserir neste dispositivo, de forma expressa e específica, as
hipóteses em que a pena de certos crimes hediondos deverá ser
aumentada de metade, afastando-se a menção ao revogado artigo
224 do CP. 43
Portanto, ainda falta muito que se fazer legislativamente. Todavia, esforços já se
iniciaram para tentar suprir o clamor social. Foi um grande avanço, mas se faz
necessária clareza na letra da lei.
3. Vulnerabilidade Absoluta X Vulnerabilidade Relativa
Após o advento da Lei nº 12.015 de 2009, com a criação do tipo penal do artigo
217-A, não houve por parte do legislador nenhuma menção à presunção de violência,
eliminando debates acerca do grau que impossibilita a compreensão do ato sexual,
sendo assim, a vulnerabilidade seria absoluta.
3.1. Distinção entre vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa
Segundo o conceito de presunção absoluta da vulnerabilidade no Direito Penal, o
agente será considerado culpado, sem a oportunidade de produzir provas em contrário,
evidenciando clara ofensa aos princípios constitucionais, privando-o de exercer seu
direito de defesa de forma plena e aplicando a responsabilidade objetiva para a
condenação. 44
A presunção relativa da vulnerabilidade, por outro lado, permite analisar o caso
concreto, fazendo um julgamento acerca do dolo ou da culpa na conduta do agente,
principalmente, se houve consentimento do menor envolvido na prática dos atos
sexuais.
Para os defensores da teoria absoluta a vulnerabilidade deve ser compreendida de
forma absoluta, bastando tão somente o critério etário para a caracterização da vítima
vulnerável. Podem ser citados como defensores desta teoria GUSMÃO e GRECO. Tais
43
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial, volume III. 4 ed. São Paulo:
Método, 2014, p. 47. 44
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 528.
22
doutrinadores dissertam que independentemente da vítima estar envolvida em outros
relacionamentos ou que seu comportamento seja como o de um adulto, somente o
elemento etário configuraria o delito.
Nestes termos GRECO se pronuncia:
Hoje, com louvor, visando acabar, de uma vez por todas, com essa
discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº
12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou
denominar de estupro de vulnerável. Justamente para identificar a
situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima do ato sexual.
Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a
vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos. 45
A Teoria Relativa, em sentido contrário, defende que deve haver a relativização da
vulnerabilidade, levando em consideração os fatos do caso concreto, admitindo,
portanto, prova em contrário. 46
Também há mais duas correntes acerca da vulnerabilidade, uma denominada Teoria
Mista que, por sua vez, defende que deverá ser aplicada a relativização em casos
excepcionais, visando adolescentes com idade entre 12 e 14 anos; e a Teoria
Constitucionalista que determina a inconstitucionalidade do instituto legal, pois este fere
a responsabilidade subjetiva. 47
3.2. Relativização diante do erro inevitável do agente
Desde a época da presunção de violência, prevista no artigo 244 do Código Penal,
muito já se discutia acerca de seu caráter relativo ou absoluto, pois a norma deixa vaga a
possibilidade de levar em conta um contesto fático do possível crime. Isso ocorria
porque a doutrina e a jurisprudência entendiam que em alguns casos, como a vítima
com idade próxima aos 14 anos e aparência física desenvolvida precocemente, além de
possuir experiência de cunho sexual, levava o agente a incidir em erro de tipo. 48
Sendo assim, nos casos em que o agente não tivesse como saber ou deduzir a real
idade da vítima, ou seja, alguns elementos o induzissem a pressupor a ausência da
45
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 532-533. 46
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 528. 47
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 528. 48
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus,
2012, p. 530.
23
elementar “menos de 14 anos” incorreria em falsa percepção da realidade, portanto, a
presunção de violência seria relativizada por inexistência de dolo.
A sociedade contemporânea, onde o jovem menor de 14 anos não é completamente
ignorante ou inocente em matéria sexual, permite observar a vulnerabilidade de um
novo prisma, ou seja, o jovem de hoje inicia cada vez mais cedo relacionamentos
amorosos, frequentando eventos ou estabelecimentos destinados a adultos, até mesmo
suas atitudes não condizem com as de uma criança.
Para NUCCI no campo dos crimes sexuais, em se tratando de ter relação sexual com
pessoa menor de 12 anos, com ciência disso, provoca o surgimento da figura do estupro
de vulnerável. Para ele torna-se viável discutir tão somente a capacidade de
consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, ou seja, havendo prova de plena
capacidade de entendimento da relação sexual o fato pode ser atípico ou comportar
desclassificação. 49
Considerar a vulnerabilidade do menor de 14 anos como absoluta cria graves
consequências para a vida do acusado, isso porque ele será acusado de um crime grave o
qual não cometeu, não possuindo a oportunidade de se defender das alegações de forma
plena. É imputado a ele a responsabilidade objetiva, esta que não possui juízo de dolo
ou culpa, não importando a real intenção do agente.
O direito não é estático, ou seja, deve amoldar-se às mudanças sociais, ponderando
sempre quantos às diferenças existentes entre as várias classes sociais, principalmente
em relação à cultura. O tema é bastante discutido por doutrinadores e juristas,
demonstrando sua importância para a devida, e mais justa, aplicação do direito.
De acordo com a ministra MOURA, no Recurso Especial da sexta turma do
Superior Tribunal de Justiça:
[...] não se podendo considerar crime fato que não tenha violado
a liberdade sexual, quando a menor consente e os fatos não
derivaram de violência. Isso porque a parte especial do Código
Penal da de 1940 e o Direito não é estático, devendo se amoldar
às mudanças sociais, pois a educação sexual dos jovens não é
igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em
um país de dimensões continentais. Ademais, nem todos os
indivíduos se desenvolvem da mesma maneira e como os fatores
pessoais e culturais, dos costumes e do tempo, étnicos e
49
NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p.
838.
24
mesológicos, determinam variações relevantes, nem sempre o
rígido limite legal estará adequado. 50
Portanto, a análise do caso em concreto é de suma importância. Os juízes devem
levar em consideração uma gama de fatores que são as variáveis para a aplicação da lei.
3.3. A vulnerabilidade absoluta à luz da Constituição de República
Os princípios constitucionais são motivos conceituais sobre os quais se funda uma
dada ordem, se traduzem em proteção contra o arbítrio da autoridade judicante.
Considerar de forma absoluta a vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos,
consequentemente, invalidando seu consentimento, claramente ofende vários princípios
basilares do nosso ordenamento jurídico.
Aplicar uma condenação severa a um agente sem a devida analise as circunstâncias
do caso concreto contraria princípios como o da presunção de inocência, do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa, do favor rei e da adequação social.
3.3.1 Da presunção de inocência
O princípio da presunção de inocência é considerado um dos mais importantes
princípios basilar da Constituição Federal e do Estado de Direito, pois tem por objetivo
a tutela da liberdade pessoal, ou seja, evita que haja julgamento antecipado e injusto e
oferece ao acusado a prerrogativa de ser considerado inocente até a sentença
condenatória transitar em julgado.
A Carta Magna de 1988, no artigo 5º, inciso LVII, preceitua que “Ninguém será
considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória”. 51 Por
esse princípio a autoria delitiva somente poderá ser reconhecida após a decisão
condenatória transitar em julgado.
Nesse sentido SANCHES disserta que:
Na verdade, o princípio insculpido na referida norma garantia é o da
presunção de não culpa (ou de não culpabilidade). Uma situação é a
de presumir alguém inocente; outra, sensivelmente distinta, é a de
impedir a incidência dos efeitos da condenação até o trânsito em
50
BRASIL; Superior Tribunal de Justiça.. Resp 1.369.655/MG 2013/0000570-3. Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, publicado em 27/11/2014. Disponível em:
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/153772259/recurso-especial-resp-1359655-mg-2013-0000570-
3/relatorio-e-voto-153772287. Acesso em: 28 de mar. de 2016. 51
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em: 28 de abril de 2016.
25
julgado da sentença, que é justamente o que a Constituição brasileira
garante a todos. 52
Somente o Estado deve comprovar a culpabilidade do indivíduo, uma vez que o
ônus da prova cabe àquele que acusa. Em relação ao delito de estupro de vulnerável o
suposto envolvido, sem qualquer instrução probatória, é considerado culpado por um
crime que pode nem ter praticado, bastando tão somente que a vítima tenha menos de 14
anos, idade exigida pelo legislador para a configuração do delito. Sendo assim, a
presunção de vulnerabilidade absoluta, claramente, viola o princípio da presunção de
inocência.
Ainda que exista o consentimento na relação ocorrida, e confirmada por parte da
vitima, o maior envolvido será considerado como culpado, não havendo admissão de
prova em contrário. Nesse sentido NUCCI discorre que:
A relação sexual pode ter sido “consentida” pelo ofendido, que, após,
não reclama e pode até ter apreciado. Entretanto, por regras de
experiência, captadas pelo legislador, é vedada a prática sexual com
tais pessoas, visto que a maioria não tem discernimento suficiente,
nem condições de autorizar o ato, logo, a vulnerabilidade de suas
situações indica a presunção de ter sido violenta a prática do sexo. 53
Dessa forma, o critério estipulado pelo legislador é puramente biológico, não
levando de fato o contesto que cerca o possível crime, e este critério independe da
vontade ou consentimento do menor, pois este, legalmente, não possui discernimento.
3.3.2 Do devido processo legal
O referido princípio está previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º,
inciso LIV, configurando uma dupla proteção ao indivíduo e determinando que
ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal. 54
Nesse diapasão, de acordo com MORAES:
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo,
atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade,
quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições
com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa
técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de
52
SANCHES, Rogério Cunha. Manual de Direito Penal: parte geral. 1 ed. Salvador, BA:
jusPODIVM, 2013, p. 93. 53
NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p.
835. 54
BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em: 28 de abr. de
2016.
26
provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos
recursos, à decisão imutável, à revisão criminal). 55
Observa-se que a pretensão punitiva deve, obrigatoriamente sem relutar, respeitar
um procedimento regular, perante a autoridade competente, com base em provas
validamente constituídas, respeitando o contraditório e a ampla defesa.
No tocante ao delito de estupro de vulnerável admitir a presunção de vulnerabilidade
de forma absoluta ofende o princípio do devido processo legal uma vez que a tramitação
do processo deixa de ser oferecida ao acusado nos conformes estabelecido em lei.
Ou seja, o acusado será condenado independentemente da produção de resultado ou
prejuízo, sem que tenha a chance de produção de provas relativas à ausência de um
possível constrangimento ou de emprego de violência ou grave ameaça.
3.3.3 Do contraditório e da ampla defesa
O Estado tem o dever de proporcionar ao acusado uma defesa plena, bem como a
possibilidade de influir no convencimento dos juízes. O acusado possui o direito a
prerrogativa de participar e de se manifestar acerca dos atos constitutivos da evolução
processual, dentre outros, possui o direito de produzir provas às quais achar devida, de
se manifestar ou alegar, de ser cientificado do andamento do processo etc.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa possuem previsão legal no artigo
5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988. Conforme leciona MORAES:
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de
condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou
calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria
exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do
processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação
caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão
que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação
jurídica diversa daquela feita pelo autor.56
Quanto ao crime de estupro de vulnerável ocorre o cerceamento do direito de defesa
do acusado, que não pode sofrer restrições, devendo, portanto, haver igualdade de
condições, com os mesmos poderes, deveres, direitos e ônus.
3.3.4 Do favor rei
55
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 207. 56
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 107.
27
De acordo com esse princípio a interpretação da norma, nos casos de dúvida, deve
ser realizada da melhor forma que beneficie o réu. No estupro de vulnerável poderá
haver situações em que há dúvida quanto à validade do consentimento da vítima,
devendo amparar o acusado com a aplicação do princípio do favor rei, deve ser dado o
benefício da dúvida ao envolvido, evitando, assim, condenações injustas ou antecipadas.
3.3.5 Da adequação social
Segundo o princípio da adequação social o Direito Penal deve somente tipificar
condutas que possuam certa relevância social, escolhendo as contrárias e nocivas ao
interesse público. De acordo com o entendimento de MASSON:
De acordo com esse princípio, não pode ser considerado criminoso o
comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o
sentimento social de Justiça. É o caso, exemplificativamente, dos
trotes acadêmicos moderados e da circuncisão realizada pelos judeus.
Advirta-se, porém, que a autorização legal para o exercício de
determinada profissão não implica, automaticamente, na adequação
social dos crimes praticados em seu bojo. 57
Com a evolução da sociedade contemporânea, o desenvolvimento sexual dos
adolescentes brasileiros se torna cada dia mais precoce, ou seja, o início do
envolvimento sexual de pessoas maiores de 18 anos com pessoas mais jovens e de
forma consentida tanto pelo jovem envolvido, quanto pelos familiares.
Destarte, considerar a vulnerabilidade do maior de 12 anos e menor de 14 anos de
maneira absoluta no crime de estupro de vulnerável, sem a devida análise ao caso
concreto, é uma afronta ao referido princípio fundamental.
3.4. A posição dos Tribunais Superiores
São latentes as mudanças que ocorrem em na sociedade com o decurso do tempo,
novas regras são criadas a todo o momento e outras deixam de produzir seus efeitos, os
costumes evoluem, sendo que, tais evoluções tangem todos os campos relacionados com
o ser humano. Ocorre que, por vezes, novos conceitos entram em conflito com os
antigos ensejando em desentendimentos e discordâncias nesse quadro evolutivo.
Questões que envolvem sexualidade não são recentes dentro do Direito Penal, pelo
contrário, é tão antigo quanto o próprio homem. Os debates, desde os primórdios, são
justamente acerca do que é considerado moral ou não para o convívio harmônico da
57
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial, volume III. 4 ed. São Paulo:
Método, 2014, p. 101.
28
sociedade. Tal “moral” evoluiu, avançou e se modificou e a tendência é sempre se
modificar, nitidamente se percebe pelo comportamento da sociedade moderna tanto em
relação a vestuário, gestos e modismos, quanto pela mídia que pratica e impõem maciço
apelo sexual.
O Direito não pode ser estático, não pode ficar alheio aos novos anseios desses seres
sociais, consequentemente, as decisões proferidas pelos Tribunais buscam resultar em
uma convivência harmoniosa entre os integrantes da sociedade atual.
O Ministro TOFFOLI, da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, em
16/08/2011, no HC nº 97052/PR, se manifestou pela defesa do caráter absoluto da
presunção de violência:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE
ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR.
IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER
ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. Para a configuração do estupro
ou do atentado violento ao pudor com violência presumia (previsto,
respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código
Penal, na redação anterior à Lei nº 12.015/2009), é irrelevante o
consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua
eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se
refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de
caráter absoluto. 58
No mesmo sentido a Ministra LÚCIA, da segunda turma do Supremo Tribunal
Federal, em 10/12/2013, no HC nº 119.091/SP, corroborando com o Ministro Dias
Toffoli:
HABEAS CORPUS. CONSTITUIONAL. PROCESSUAL PENAL.
ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. ART 213 C.C. ART.
224, AL. ‘A’, DO CÓDIGO PENAL ANTES DA ALTERAÇÃO DA
LEI 12.015/2009. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA.
IRRELEVÂNCIA. NATUREZA DA VIOLÊNCIA PRESUMIDA.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E
PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
Eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a
conjunção carnal ou a sua experiência anterior não elidem a presunção
de violência caracterizadora do crime de estupro praticado antes da
vigência da Lei 12.015/2009. Precedentes. 59
58
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 97.052/PR. Rel. Min. Dias Toffoli, Data de Julgamento:
16/08/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe – 176 Divulg 13/09/2001 Public 14/09/2011
Ementa Vol – 02586-01 PP 00012. Disponível em:
http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20623347/habeas-corpus-hc-97052-pr-stf. Acesso em: 1 de maio
de 2016. 59
BRASIL; Supremo Tribunal Federal. HC: 119091/SP. Relator: Min. Cármen Lúcia, Data de
Julgamento: 10/12/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe – 250 Divulg 17/12/2013 Public
29
No que tange a jurisprudência, originaram-se divergências entre as Turmas do
Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido a Sexta Turma, no REsp nº 953805/RS, de
10/03/2014, se posiciona defendendo o caráter absoluta da presunção de violência:
RECURSO ESPECIAL – ESTUPRO – VÍTIMA MENOR DE
QUATORZE ANOS – PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA
– RECURSO ESPECIAL PROVIDO. A jurisprudência majoritária do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou-
se no sentido de que a presunção de violência no estupro, quando a
vítima não for maior de 14 anos de idade, é absoluta. [...] É
entendimento consolidado nesta Corte Superior de Justiça que a
aquiescência da adolescente ou mesmo o fato de a ofendida já ter
mantido relações sexuais não tem relevância jurídico-penal. 60
Em sentindo contrário, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que
a violência presumida pode ser relativizada conforme análise ao caso concreto, nesse
sentido o Agravo Regimental no Recurso Especial, nº 1303083/MG, de 19/02/2012:
ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO
DA VÍTIMA E PRÉVIA EXPERIÊNCIA SEXUAL. PRESUNÇÃO
RELATIVA DE VIOLÊNCIA. ATUAL ENTENDIMENTO DESTA
CORTE SUPERIOR. O Superior Tribunal de Justiça, em recente
julgado da 3ª Seção (EResp-1.021.634/SP), firmou o entendimento de
que a presunção de violência nos crimes sexuais, antes disciplinada no
art. 224 ‘a’, do Código Penal, seria de natureza relativa. 61
Observa-se que apesar de haver divergências, os Tribunais Superiores são uníssonos
em relação ao caráter absoluto da presunção de violência. Tal posição denota a
preocupação em zelar pelas crianças e adolescentes, entretanto, não é legítima a
violência que é imposta de forma presumida nos crimes sexuais praticados contra vítima
menor de 14 anos.
É notório que não se pode analisar a presunção de violência de forma absoluta e
abstrata, deve-se fazer a análise caso a caso, ou seja, de maneira relativizada, evitando
assim que o Estado cometa erros na aplicação do direito. Dada a não pacificação pela
doutrina e pela jurisprudência acerca do assunto, dentro de um mesmo tribunal
encontram-se posicionamentos distintos.
18/12/2013. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24801848/habeas-corpus-hc-
119091-sp-stf/inteiro-teor-112263721> . Acesso em: 1 de maio de 2016. 60
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 953805/RS 2007/0113415-4. Relator: Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Data de Julgamento: 25/02/2014, T6 Sexta Turma, Data de Julgamento: DJe 10/03/2014.
Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24979088/recurso-especial-resp-953805-rs-
2007-0113415-4-stj/inteiro-teor-24979135> . Acesso em: 1 de maio de 2016. 61
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg n° REsp: 1303083/MG 2012/0021954-8. Relator:
Ministro Jorge Mussi, Data de Julgamento: 19/04/2012, T5 Quinta Turma, Data de Publicação: DJe
27/04/2012. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21539401/agravo-regimental-no-
recurso-especial-agrg-no-resp-1303083-mg-2012-0021954-8-stj> Acesso em: 1 de maio de 2016.
30
O próprio Tribunal de Justiça do Distrito Federal já se posicionou, em determinados
casos, de maneira diversa, aplicando tanto a presunção absoluta quanto a presunção
relativa:
PENAL. CRIME DE ESTUPRO COM PRESUNÇÃO DE
VIOLÊNCIA. ART. 213 C/C ART. 224, ALÍNEA ‘A’, DO CÓDIGO
PENAL NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.015/2009.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] CONSENTIMENTO DA
VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO
ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. [...] A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no
sentido de que é absoluta a presunção de violência nos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor [...]. O consentimento da vítima,
sua maturidade e eventual experiência sexual em nada interferem para
excluir a tipicidade da conduta do réu, pois o critério etário é objetivo. 62
Em 11/10/2011, a 1ª Turma Criminal, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
divergindo da maioria das decisões proferidas pelos Tribunais, entendeu que é possível
reconhecer o caráter relativo da presunção, nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO
DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. RELAÇÃO
CONSENTIDA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. RELATIVA.
CONSENTIMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A sentença absolutória deve ser
mantida, pois, o principal fundamento da intervenção jurídico-penal
no domínio da sexualidade é a proteção contra o abuso e a violência.
Não é contra atos sexuais consentidos praticados em razão da relação
de afeto. 63
Novamente, em 11/06/2014 se posicionou pela defesa da relativização a partir da
análise ao caso concreto:
PENAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
CONSENTIMENTO DO ATO SEXUAL. RELACIONAMENTO
AFETIVO ENTRE AS PARTES. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO
MANTIDA. SENTENÇA CORRETA. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. A tipicidade material não encontra ressonância nas
provas apresentadas, porquanto: houve consentimento da menor; trata-
se de adolescente que possui maturidade suficiente para compreender
o significado e as consequências da prática de uma relação sexual; e,
por fim, inexiste qualquer violação ao bem jurídico tutelado, qual seja:
62
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. APR – 20110510001928/DF 0000202-
10.2011.8.07.0005. Acórdão 843167. 22/01/2015. 3ª Turma Criminal. Relator: Humberto Adjuto Ulhôa.
Disponível em: <http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/163167508/apelacao-criminal-apr-
20110510001928-df-0000202-1020118070005> Acesso em: 1 de maio de 2016. 63
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.. APR – Acórdão 542075 do Processo
nº20100310073825apr. 11/10/2011. 1ª Turma Criminal. Relator: Cesar Laboissiere Loyola. Disponível
em:
<http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br;distrito.federal:tribunal.justica.distrito.federal.territorios;turma.c
riminal.1:acordao:2011-10-11;542075> Acesso em: 1 de maio de 2016.
31
a liberdade sexual. A palavra da vítima, em crimes dessa natureza,
ganha considerável relevo, na medida em que a grande maioria desses
fatos é perpetrada em ambientes doméstico-familiares, vale dizer,
lugares distantes dos olhos da sociedade, por consequência, longe de
eventuais testemunhas. (APR – Apelação Criminal – Acórdão 797145.
11/06/2014. 1ª Turma Criminal. Relator: Gilberto Pereira de Oliveira) 64
Assim, de acordo com a 4ª Câmara Criminal de Santa Catarina, o consentimento
espontâneo da vítima para a realização do ato sexual é indicativo de maturidade por
parte dela, ou seja, não haveria violação do bem jurídico tutelado:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE
SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO RÉU NOS MOLDES DA
DENÚNCIA. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DO FATO E
MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONSENTIMENTO
ESPONTÂNEO DA MENOR PARA O ATO SEXUAL
EVIDENCIADO E INDICATIVOS DE MATURIDADE PARA
TANTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO
TUTELADO (LIBERDADE SEXUAL). PECULIARIDADES DO
CASO CONCRETO QUE CONDUZEM À RELATIVIZAÇÃO DA
PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 65
Essas decisões destacam o verdadeiro significado da tutela do Direito Penal, sendo
assim, a proteção é em relação ao bem jurídico tutelado, ou seja, a liberdade sexual,
deste modo, não há que se em vulnerabilidade absoluta tão somente pelo critério etário
afastando, portanto, a hipótese de imputação objetiva.
O Direito Penal moderno impossibilita qualquer forma de aplicação da
responsabilidade objetiva, sendo assim, a aplicação da figura da violência presumida
nos casos que envolvem maiores de 12 e menores de 14 anos pode atingir justamente tal
premissa, ou seja, punir injustamente as pessoas.
A doutrina sinaliza há algum tempo o caminho da relativização da presunção de
violência da pessoa vulnerável, o critério adotado pelo legislador demonstra-se
puramente biológico, nas palavras do Ministro LIMONGI:
64
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.. APR – Acórdão 797145 do Processo
nº20130910128316apr. 11/06/2014. 1ª Turma Criminal. Relator: Gilberto Pereira de Oliveira. Disponível
em:
<http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br;distrito.federal:tribunal.justica.distrito.federal.territorios;turma.c
riminal.1:acordao:2014-06-11;797145> Acesso em: 1 de maio de 2016. 65
BRASIL; Tribunal de Justiça de Santa Catarina. APR – Processo n° 20130199321. 10/07/2014, 4ª
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça de SC, Relator Newton Varella Júnior. Disponível em: <http://tj-
sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25195482/apelacao-criminal-apr-20130199321-sc-2013019932-1-
acordao-tjsc/inteiro-teor-25195483> Acesso em: 1 de maio de 2016.
32
Não se concebe, nos dias atuais, quando os meios de comunicação em
massa adentram em todos os locais, em especial nos lares de quem
quer que seja, com matérias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14
anos não tenha capacidade de consentir validamente frente a um ato
sexual. 66
A adoção de um critério biológico absoluto se apresentou falha diante da ausência
de unanimidade acerca da idade em que o menor considerado vulnerável passa a possuir
discernimento para compreender as consequências de atos sexuais ou libidinosos.
Atualmente vários menores de 14 anos já iniciaram ou mantêm relações sexuais de
forma consentida, sendo assim, a relativização da vulnerabilidade seria uma importante
ferramenta para resolver à problemática, não acarretando, portanto, no cerceamento dos
direitos e da defesa do acusado.
Conclusão
O presente trabalho buscou analisar os aspectos do estupro de vulnerável a partir das
alterações advindas da Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, analisando, para tanto, o
impacto que tais alterações provocaram no processo de aplicação da pena, tal como sua
adequação aos princípios penais.
A violência e a exploração sexual de crianças e adolescentes devem ser coibidas de
forma severa pelo Estado. Desde o começo de sua vida, a criança depende do meio em
que habita, não somente para sua sobrevivência, mas também para atingir seu pleno
desenvolvimento social, afetivo e intelectual.
Sendo assim, foi de suma importância a intenção do legislador ao penalizar de forma
severa, com máximo vigor, os crimes sexuais que envolvem aqueles considerados
vulneráveis, entretanto, deve se considerar que a maneira dos jovens se relacionar com a
sexualidade vem se modificando gradativamente ao longo dos anos.
Não parece razoável equiparar todos os adolescentes ao patamar de vulneráveis, pois
não são todos que estão no estado de innocentiaconsiliie, e provavelmente surgirão
casos especiais, em que a vulnerabilidade do menor de 14 anos não se encaixará no
conceito de vulnerabilidade pretendido pelo legislador.
O cerne da discussão se encontra na possibilidade, ou não, de relativização da
presunção de violência e sua extensão à nova redação do delito. Como se sabe, nunca
66
BRASIL; Superior Tribunal de Justiça. HC 88.664/GO. 6ª Turma, Relator Celso Limongi. 23/06/2009.
Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6060187/habeas-corpus-hc-88664-go-2007-
0187687-4/inteiro-teor-12192826> Acesso em: 1 de maio de 2016.
33
houve na doutrina um consenso acerca da natureza relativa ou absoluta da presunção, no
mesmo sentido a jurisprudência sempre oscilou a respeito, principalmente nos Tribunais
Estaduais.
Decisões favoráveis à possibilidade de relativização da presunção de violência são
dignas de elogios, pois estas aproximam o direito da realidade em que o comportamento
sexual demonstra-se mutável ao decorrer dos anos, bem como por admitir a existência
de novas dimensões da sexualidade, característica presente em uma sociedade plural.
Os meios de comunicação atuais permitem aos jovens total acesso às informações
sobre o assunto e possuem demasiada relevância no estimulo dessa sexualidade. Nesse
sentido, é necessária a adequação da norma ao fato concreto, não podendo ser
desprezado nenhum de seus elementos, principalmente o consentimento da vítima e sua
vontade.
Se por um lado há uma preocupação acerca da proteção do menor de 14 anos,
também deve haver uma preocupação em zelar pelos direitos do acusado, o que se
defende é o direito ao devido processo legal, reconhecendo que deve prevalecer o
princípio da presunção de inocência.
O início precoce da vida sexual desses jovens é questão de saúde pública, o mais
importante e eficaz meio a ser utilizado é a instituição de programas educativos e de
conscientização de jovens em relação a questões sexuais, esclarecendo-os sobre a forma
mais correta de lidar com essa descoberta.
Deste modo, é legítima a preocupação por parte do Poder Público em relação à
tutela de jovens contra a violência e abusos sexuais. Ocorre que essa proteção deve
reconhecer, no caso concreto, sua capacidade ou não de autodeterminação a fim de zelar
pela dignidade da pessoa humana do acusado. Por outro lado, deve prevalecer no âmbito
do Direito Penal a apuração da responsabilidade que considera os aspectos subjetivos da
conduta do agente e das condições da vítima, de modo a evitar, ao máximo a
responsabilidade penal objetiva. Portanto, a relativização da presunção de
vulnerabilidade seria uma forma de proteger a vítima sem que isso possa acarretar no
cerceamento de defesa do acusado, lhe garantindo a proteção de todos os seus direitos.
Referencial bibliográfico
34
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume I. 17
ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Código Penal: Lei n° 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em:
<http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em:
23 de abr. de 2016.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
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