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relativas a las exigencias de principios contrapuestos~ 95. Esta idea debe entenderse tanto en el sentido de una defensa frente a las exigencias de principios contrapuestos cuanto de una fijacibn de la jerarquia relativa de dichas exigencias. El componente reglado viene a ser, pues, una ponde- racibn realizada por el titular del poder constituyente, con lo que se pone de manifiesto que el componente dominante de las normas de de- recho fundamental es el que tiene caricter de principio. Estas operaciones de ponderacibn realizadas por el titular del poder constituyente cristali- zan en las diferentes garantias, presupuestos y limites del ejercicio de 10s derechos fundamentales que se sefialan en el texto constitucional.

Las ponderaciones realizadas por el titular del poder constituyente li- mitan la facultad de ponderar del intkrprete constitucional, per0 no tie- nen un caricter absoluto. Esta consecuencia se deriva del hecho de que Alexy admite con caricter general la posibilidad de que, en caso de coli- sibn entre una regla y un principio, Cste se solvente introduciendo una ex- cepcibn en la regla 96. Esto es asi porque la colisibn entre un principio y una regla debe entenderse como un conflicto entre el principio en cues- tibn y una serie de principios c

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b ) Las condiciones de posibilidad de la opini6n pliblica En su trabajo de 1962 Habermas recuper6 la noci6n clisica de opini6n pliblica, planteandose el problen~a de su posibilidad en las sociedades ca- pitalistas contemporineas. Dicho concept0 clisico de opini6n pliblica lo formula Habermas en 10s siguientes tkrminos:

Public opinion se dice ahora; ella se forma en la discusion publica, luego de que el pliblico, por medio de la educacibn y la informacibn, haya sido puesto en condi- ciones de formarse una opinibn fundada 4.

u Los sujetos que intervienen en la discusi6n que genera autkntica opi- ni6n pliblica han de ser, pues, sujetos instruidos. El surgimiento de la opi- ni6n pliblica exige un esfuerzo educativo continuado para elevar el nivel de raciocinio de 10s sujetos. Otra condici6n para que sea posible la for- maci6n de una opini6n pliblica es que las decisiones politicas y las dis- cusiones que llevan a adoptarlas no sean secretas. La publicidad de las discusiones, decisiones, actividad, etc., de 10s 6rganos pliblicos es una condici6n indispensable para la formaci6n de una opini6n pliblica in- formada s.

C) El caracter pziblico de la opini6n pziblica

Ademh de que cada sujeto estk individualmente informado acerca de 10s asuntos pliblicos y tenga la instrucci6n necesaria para formarse una opi- ni6n acerca de ellos, es necesario un momento de discusi6n con otros in- dividuos para que se genere opini6n pliblica. Un modelo informativo que s610 opera en la direcci6n emisor-receptor y que mantiene a cada indivi- duo aislado en su domicilio sin discutir publicamente 10s asuntos politi- cos no puede generar opini6n pliblica en el sentido de resultado de una discusion de un pliblico raciocinante 6. El caricter pliblico de la opini6n pliblica no se identifica, pues, meramente con el grado de difusi6n de la misma, sino que exige que se trate de una opini6n compartida como re- sultado de un Droceso de discusi6n.

Este planteamiento se contrapone a1 de uno de 10s autores clisicos dentro del tema del government by public opinion, A. V . Dicey. En su libro Law and Public Opinion in England, Dicey sefiala:

4. J. Habermas, Historia y critica de la opinidn publica, p. 102. 5. Ibid., pp. 102-103. Este planteamiento lo recoge tambikn Haberle cuando sefiala que made

las condiciones de posibilidad de una esfera generadora de opinion p6blica es la publicidad de 10s pro- pios procesos de toma de decisiones estatales. Haberle insiste especialmente en la publicidad de la acti- vidad del Parlamento, desde la consciencia de que la actividad legislativa consiste fundamentalmente en ma ponderaci6n de intereses (P. Haberle, ~Suuktur und Funktion der Offentlichkeit im demokratischen Staatn [1970], ahora en Id., Die Verfassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Athenaum, Konigstein, 1980, pp. 126-162, cf. pp. 132-134).

6. J. Habermas, Historia y critica de la opinidn publica, pp. 102-103.

La opinibn p6blica misma es, despuks de todo, una mera abstraccibn; no es un poder que tenga una existencia independiente; es simplemente un termino general para [designar] las creencias sustentadas por un determinado n6mero de seres hu- manos individuales '.

De acuerdo con este planteamiento, la opini6n pliblica no existe como entidad, no es una forma especifica de estar articuladas las opi- niones de 10s seres humanos, sino que es una mera suma de opiniones privadas coincidentes. Lo que convertiria en publica una opini6n no es el mod0 como se expresa y articula, sino meramente la cantidad de perso- nas que la sustentan.

d ) Encuestas y opini6n pliblica Seg6n cual sea la respuesta a la pregunta de en qut consiste lo publico de la opini6n pliblica se considerarin o no 10s resultados de 10s estudios de opini6n como opini6n publica.

Uno de 10s trabajos aparecidos en Alemania a finales de 10s cin- cuenta y generador de un debate en el que se inscribe y del que surge el libro de Habermas es el estudio de Hennis sobre las encuestas de opini6n y la democracia representativa La tesis central del trabajo de Hennis es la de que el resultado de las encuestas de opini6n no puede ser concep- tuado como aopini6n pliblican. Estas encuestas pueden proporcionar

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plicaci6n en lo piiblico no necesita existir en absolute. Se puede, incluso, rellenar la casilla NSINC.

La conclusi6n de Hennis es que lo que reflejan 10s estudios de opi- '( ni6n basados en encuestas es la opini6n ncomiin,, (gemein), no la opini6n

piiblica (offentlich) 12. El criterio que subyace a esta distinci6n entre lo

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La accibn, o mejor, interacci6n comunicativa exige de 10s partici- pantes en la misma una actitud dirigida a1 entendimiento. Las caracte- risticas que definen esta actitud serian (dicho de forma simplificada) la sinceridad acerca de las propias intenciones, la disposicion a someter a critica por parte de 10s demis las propias pretensiones y la disposicion a aceptar las vinculaciones resultantes del consenso 19.

3. La critica de Schmidtchen: por un concepto descriptivo de opinidn publica

a) La critica de 10s presupuestos antropologicos El libro de Hennis sobre las encuestas de opinion encontraria respuesta en uli trabajo de Schmidtchen -que luego alcanz6 mayor reconoci- miento-, que llevaba el sugestivo titulo de La nacidn encuestada 20. La critica de Schmidtchen iba dirigida explicitamente contra el plantea- rniento de Hennis consistente en exigir determinado tip0 de actitud en 10s sujetos para considerarlos aptos para generar opini6n p6blica. En ese sentido, se trata de una critica cuyos argumentos deben ser tenidos en cuenta tambitn respecto a 10s planteamientos de Habermas, aun cuando tstos hayan sido formulados con posterioridad.

Para Schmidtchen, las exigencias de racionalidad que se hacen a una opinion compartida para poderla considerar como opinion p6blica co- rresponden a una ~antropologia desfasadas 21. De acuerdo con esta an- tropologia, quien quiera participar en el proceso de formaci6n de la opi- ni6n publica debe estar en condiciones de formarse 61 mismo una opini6n sobre 10s temas en cuesti6n, dicha opinion debe ser libre y no manipulada, debe ser adoptada racionalmente y no de mod0 emocional, debe adop- tarse con la vista puesta en el bien comiin y no desde una perspectiva in- teresada, etc. Todas las exigencias pondrian de manifiesto una ccimagen ut6pica del ser humano en el concepto tradicional de opini6n p6blica~ 22.

Por otro lado, Schmidtchen considera que a1 contrastar estas exi- gencias de racionalidad con la realidad empirica se sacan conclusiones elitistas -lo cual es cierto en el caso de Hennis-. En este sentido, Schmidtchen analiza la reacci6n que suscita en quienes plantean tan es- trictas exigencias de racionalidad el descubrimiento de la actitud real de las poblaciones. Pues, en efecto, 10s estudios empiricos parecen poner de manifiesto que la gran mayoria de 10s electores no poseen ese grado de informaci6n necesario como para formarse una opini6n fundada acerca de 10s asuntos p~ ib l i cos~~ . Es mis, la mayoria de la poblaci6n ni siquiera se muestra interesada por el decurso del acontecer politico.

19. Cf. lbid., pp. 366-432. 20. G. Schmidtchen, Die befragte Nation, Rombach, Freiburg, 1959. 21. Ibid., p. 239. 22. Ibid., p. 240. 23. Ibid., p. 241.

Lo que critica Schmidtchen es la reacci6n consistente en la propues- ta de establecer una especie de ~cord6n sanitaria* 24 entre 10s represen- tantes politicos y la gran masa de la poblaci6n, constituido por la opinion publica auttnticamente ilustrada que deberia ser la unica que tuviera in- cidencia en el proceso de formaci6n de la voluntad politica. Es un plan- teamiento elitista que, llevado a sus Gltimas consecuencias, daria como resultado la restriction del propio derecho de sufragio 25.

Sin embargo, seglin Schmidtchen, 10s requisitos de racionalidad exi- gidos para que 10s individuos puedan participar en el proceso de forma- cion de la opinion pliblica no es que s61o 10s cumpla una minoria, sino que no 10s cumple nadie: ~ E s t e hombre politico es una ficci6n~ 26.

b) Conceptos normativos y descriptivos de 40pini6n publics,, Por estas razones, Schmidtchen es partidario de 10s conceptos adescrip- tivos,, de opini6n pcblica, surgidos del imbito de la Sociologia frente a 10s conceptos aormativos*, surgidos del imbito de la Filosofia y de la Teoria del Estado 27. Para este autor, la opini6n pitblica es un flagregado de fen6menos de relaci6n~ entre las estructuras de dominio (Herrschaft) y el pueblo 28. En concreto, considera opini6n p6blica todas aquellas

formas.de conducta de cualesquiera grupos d e poblaci6n que son adecuadas ara 8 modificar o conservar las estructuras, pricticas y objetivos de la dominaci6n .

Como se puede observar, este concepto de opinion pliblica se aplica a todo tip0 de conductas. Se trata de una puntualizaci6n importmnte, por- que hay conductas que manifiestan opiniones y que no consisten en la ex- ,,- presi6n verbal o escrita de puntos de vista sobre determinadas cuestiones. En cualquier caso, lo mas relevante es que el caricter

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c ) La opinion pliblica juridicamente valiosa El planteamiento meramente descriptivo y la consideraci6n como ut6pi- cos de 10s ideales que subyacen al concepto clisico de opinion publica lle- van, sin embargo, a Schmidtchen a aceptar acriticamente caracteristicas rechazables del funcionamiento de 10s sistemas politicos contemporineos como la jerarquizacion interna de 10s partidos o la utilization de ttcnicas de marketing en las campaiias politicas 31.

Por otro lado, aceptar un concepto *descriptive)) de opinion publi- ca no quita que desde el derecho se valoren determinados procesos de formation de opinion publica y no otros. Puede darse por bueno un concepto sociol6gico de opini6n publica y a la vez considerar como ju- ridicamente valiosa unicamente aquella opinion publica que reuna de- terminados requisitos de racionalidad. Por consiguiente, pueden ins- trumentarse mecanismos juridicos exclusivamente para la defensa y potenciacion de aquellos procesos que se valoran y no para otros. Se trata incluso de una exigencia en un Estado que se autodenomine ~ d e - mocritico* .

No obstante, la caracterizacion como valiosos de determinados pro- cesos puede toparse con el ataque que Schmidtchen lanza contra 10s presupuestos antropologicos del concepto clasico de opinion publica. Seri necesario formular unos presupuestos alternativos que no renuncien a 10s ideales de racionalidad que tenia el concepto clisico, per0 que, a la vez, tampoco caigan en la ingenuidad de presentar individuos que en su

,

esfera intima ((se abstraenx de sus condiciones sociales y economicas y, desde ahi, se relacionan con otros individuos so10

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tanto, su legitimidad, con la capacidad de formular y consolidar alterna- tivas. La opini6n pliblica no s610 reacciona frente a propvestas configu- radas, sino que tiene capacidad ella misma de formularlas. Este es tambiCn el planteamiento de Habermas cuando seiiala que la esfera pliblica es m a caja de resonancia dotada de sensores efectivos, cuya rnisi6n es identificar problemas,. elaborarlos y dotarlos de trascendencia suficiente como para que Sean asurnidos y tornados en cuenta por el aparato institutional 36.

III. LA CRISIS DE LA OPINION PUBLICA

1. La crisis de la funci6n de la opini6n pziblica

Con independencia del cornponente ut6pico de la concepci6n clisica de la opini6n pliblica, las transformaciones que han experimentado la sociedad y el Estado capitalistas ponen en cuestion la posibilidad de que la opini6n piiblica cumpla una funci6n racionalizadora de las decisiones estatales.

a) La transformaci6n pluralists de la sociedad En primer lugar, ha tenido lugar una transformaci6n pluralists de la so- ciedad que, como ya se seiial6, consiste en el paso de una sociedad ato- mizada de individuos a m a sociedad cuyos agentes son sujetos colectivos con capacidad de afectar a la sociedad en su conjunto con su poder de decisi6n. En la esfera econbmica, esta transformaci6n se manifiesta como un proceso de concentracibn y centralizaci6n econ6micas que determina la pirdida de capacidad del mercado de someter a sus ~leyesm a todos 10s agentes que actlian en la esfera econ6mica, sin que ninguno de ellos tenga el poder suficiente como para modificar sus resultados (oligopoli- za&n, monopolizacibn).

b) La transformaci6n de 10s partidos politicos Por su parte, 10s partidos politicos experimentan un proceso de buro- cratizacidn y jerarquizaci6n -que ya fue analizado por Weber- en el sentido de que las exigencias de la ((democracia de masas,, les obligan a dotarse de un aparato perrnanente y fomentar la aparici6n de lideres ca- rismiticos. Esta transformaci6n determina que el flujo de informaci6n circule en ellos desde la clispide hacia la base y no desde la base hacia la clispide con lo que pierden sensibilidad social y capacidad de mediaci6n de 10s intereses sociales:

es tos pasan de ser organizaciones generadas po r la sociedad y vinculadas a ella a convertirse en elementos del dispositivo estatal mismo, con tendencia a adquirir un

36. J. Habermas, Faktizitat und Geltung, p. 435.

caricter hermetic0 y sacerdotal para la poblaci6n en cuanto el sistema juridico-po- litico 10s constituye en cauces excluyentes de participaci6n politica 37.

Este fen6meno se agrava por la progresiva implantaci6n de una serie de mecanismos que tienden a estabilizar un determinado sistema de par- tidos, excluyendo o dificultando el acceso a1 mismo a otras formaciones (listas bloqueadas, exigencia de porcentajes minimos, sistemas electorales mayoritarios, disciplina de partido, etc.) 38.

Despuis de la segunda postguerra, 10s partidos politicos experimen- taron, ademk, otra mutacion que 10s convierte -de acuerdo con el tCrmino popularizado por Kirchheimer- en partidos aagirralo-todo,, (catch-all). Esta transformaci6n consiste en una pirdida o disoluci6n de las seiias de identidad ideologica y de clase de 10s mismos, para poder captar a sus votantes por encima de las divisiones ideol6gicas, clasistas, religiosas, etc., de la sociedad 39.

Esta debilitaci6n de la identidad programitica ha ido acompaiiada del fen6meno de que la comunicaci6n entre 10s partidos y sus potenciales electores --en particular, la propaganda electoral-, se haya ido adap- tando a las tCcnicas de la publicidad comercial. Los viejos propagandis- tas son sustituidos por especialistas en marketing que diseiian las cam- paiias sobre la base de 10s datos proporcionados por 10s estudios de opini6n. La discusibn acerca de programas es sustituida por la poten- ciaci6n de la

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c) La transformaci6n del papel del Parlamento, la politics sumergida y el circuito corporativo

El Parlamento ha experimentado asimismo una transformaci6n y ha dejado de ser un centro de decisiones para pasar a ser la sede donde se formalizan decisiones que se han adoptado en negociaciones a puerta ce- rrada en otro lugar. Por otro lado, el increment0 del papel intervencio- nista del Estado da lugar a transformaciones en el funcionamiento de la Administraci6n p6blica que se traducen en un relaiamiento del principio de legalidad y un consiguiente aumento de sus poderes de decisibn, que se concentra en 10s estratos superiores de la misma. Ello provoca la aparici6n de una politica sumergida, es decir, la adopci6n de decisiones auttnticamente politicas en las altas instancias de la Administracibn, per0 presentadas bajo el ropaje de decisiones administrativas 41.

La transformaci6n pluralista de la sociedad y el fen6meno de la po- litica sumergida aparecen vinculados a la aparici6n de un circuito cor- porativo de participacibn paralelo al circuito representativo. Este circui- to cuenta con mecanismos formales de participacibn, como 10s que cristalizan en canales de representaci6n diseiiados no sobre la base de la figura del ciudadano, sino sobre la base del lugar que cada cual ocupa en la producci6n 42.

Pero, en su mayor parte, tales mecanismos tienen caricter informal: negociaci6n con o presi6n directa sobre 10s 6rganos que tienen que adoptar las decisiones, trasvase de personas con responsabilidades deci- sorias entre la Administracion y las empresas privadas, trifico de in- fluencias, etc. Sin embargo, resultaria erronea una visi6n de esta realidad que creara la apariencia de que 10s diferentes grupos sociales tienen el mismo grado de participaci6n en el circuito corporativo: lo cierto es que la facilidad de acceso a 10s despachos donde se toman las decisiones esti muy desigualmente repartida en el seno de la ~ o c i e d a d ~ ~ .

Los procesos de toma de decisiones a travis de estos mecanismos in- formales tienen lugar a puerta cerrada. El desplazamiento del papel del Parlamento va acompaiiado, pues, de la aparici6n de un hmbito donde las decisiones se adoptan lejos de las miradas del pliblico. Ello pone en cuesti6n la publicidad de 10s procesos de toma de decisiones que consti-

no restaria un ipice de razdn a la critica del marketing politico. Incluso podria decirse que el plantea- miento de Schmidtchen llegaria en dtimo extremo a la consideracicin del proceso electoral como algo su- perfluo: si la autintica garantia de la calidad del gobernante son 10s mecanismos internos de selecci6n y si las elecciones unicamente deciden entre 10s diferentes candidatos en funci6n de su popularidad, en- tonces quizi habria que concluir que la seleccion de 10s gobernantes de entre 10s candidatos deberia con- fiarse a dichos mecanismos internos y no a la voluntad de 10s electores.

41. Cf., a este respecto, mi trabajo *La crisis del principio de legalidad: la imagen juridico-formal v la realidad material del funcionamiento de la Administracion*: Anuario de Filosofia del Derecho i1990), pp. 107-130.

42. Como, por ejemplo, el Consejo Econdmico y Social espafiol en el que la panicipaci6n se ca- naliza a traves de las organizaciones empresariales y sindicales.

43. Cf. J. A. Esttvez Araujo,

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6 ) La transformaci6n del papel de la prensa En la concepci6n clisica de la opini6n piiblica, el papel de la prensa como instrumento funcional a la configuraci6n de un piiblico racioci- nante dependia de que el contenido periodistico viniera determinado por la actividad de 10s individuos privados en cuanto seres humanos, es decir, despojados de 10s condicionamientos propios de la esfera econ6- mica. La transformaci6n de la prensa y su degradaci6n a articulo de con- sumo tienen que ver con la primacia que adquiere el criterio de rentabi- lidad sobre todo otro tip0 de consideraciones. La primacia del criterio de rentabilidad viene determinada, por un lado, por 10s progresos tCcnicos que hacen necesaria una mayor inversi6n de capital para poner en pie una empresa periodistica (no digamos ya una emisora de televisi6n) y, por otro lado, por el papel que adquiere la publicidad comercial como fuente de ingresos 47.

Desde el punto de vista de Habermas, la incidencia de la publicidad es tal que condiciona el diseiio y la elaboraci6n de la parte no publicita- ria del diario 48. Las empresas periodisticas experimentan asimismo 10s procesos de concentraci6n y centralizaci6n que tienen lugar en el resto de f 10s imbitos de la actividad econ6mica y de la realidad social y se con- vierten en c(comp1ejos sociales de podern. La concentraci6n empresarial y la incidencia de la publicidad comercial convierten, pues, a la prensa en instrumento de intereses econ6micos, perdiendo con ello la funci6n que I le atribuia la doctrina clhica.

c ) De la esfera piiblica critica a la esfera piiblica manipulada Todo este conjunto de circunstancias y transformaciones convierten 10s mecanismos e instituciones pensados para hacer posible la mediaci6n , entre el piiblico y las instancias estatales en instrumentos de manipula- cibn. Ya no se trata de dar publicidad a 10s procesos de decisi6n para que el public0 pueda participar en ellos como instancia critica, sin0 de con- , seguir que acepte decisiones ya adoptadas 49.

En especial, la aplicaci6n de las tCcnicas de publicidad comercial a la configuraci6n de una opinion favorable a una determinada politica, per- sonaje, institucion, etc., elimina el componente critico y activo de la opini6n publica. Lo que se-pretende es la aceptacibn pasiva de lo ya de- cidido (ingenierb del consenso), utilizando no tanto informaciones y datos objetivos cuanto mecanismos simb6licos de identificaci6n (con una imagen de marca, con un estilo, con un personaje) En este sentido,

47. Ibid., pp. 213-223. 48. En aras de conseguir grandes tiradas, por un lado, y de no rnolestar a 10s patrocinadores, por

otro. 49. Cf. J. Habermas, Historia y critica de la opini6n ptiblica, p. 205. 50. Ibid., pp. 219-223.

la opini6n piiblica manipulada tendria un papel incluso menor que el que te6ricamente se atribuye a la opini6n piiblica plebiscitaria. No se le deja siquiera decir c(si~ o anon, sino que mb bien se utilizan todos 10s recur- sos manipulatorios para que no se sienta incitada a manifestar su oposi- ci6n a lo ya decidido.

Los requisitos para la formacidn de una opini6n pliblica en el sentido clhico del tCrmino eran fundamentalmente dos: por un lado, la forma- ci6n de una opini6n privada consciente en relaci6n con determinados es- tados de cosas objetivos; por otro lado, la contrastacibn de dicha opini6n por medio de la discusi6n con otros individuos igualmente informados en un for0 pGblico. La opini6n piiblica manipulada no cumple ninguno de 10s dos requisitos. Por un lado las opiniones del piiblico no son el resul- tad0 de reflexiones conscientes, sin0 de reacciones desencadenadas por estimulos calculados para provocar determinadas reacciones incons- cientes. Por otro lado, falta tambitn el momento de la discusi6n con- trastadora con otros sujetos, pues la propaganda va dirigida a generar una identificaci6n en el individuo en su calidad de sujeto aislado sl. El cir- culo se cierra desde el momento en que el tip0 de mecanismos a travts del cual se pulsan las opiniones de 10s ciudadanos a la hora de diseiiar las decisiones politicas son 10s estudios de opini6n basados en el tratamien- to estadistico de encuestas.

IV. LAS CONDICIONES DE POSIBILIDAD DE LA OPINION PUBLICA EN EL PRESENTE

La toma en consideraci6n y el anilisis de 10s fen6menos seiialados en el apartado anterior permiten entender el porquC del desinterks y falta de informaci6n de 10s ciudadanos respecto de 10s asuntos piiblicos. La au- sencia de una opini6n piiblica critica no se debe a1 natural instinto gre- gario de la mayoria de 10s seres humanosS2, ni su reivindicaci6n supone necesariamente sustentar una antropologia ccdesfasada*. Por ello este anilisis puede servir de base para mantener el ideal de una opini6n pd- blica critica rechazando a la vez 10s planteamientos elitistas consistentes en limitar a un pequeiio circulo ilustrado el reconocimiento de la capa- cidad de generarla.

En su iiltimo libro, Habermas distingue dos tipos de actores en la es- fera piiblica. Estin 10s actores aut6nomos y 10s autores usufructuaries (nutzniessende). Los primeros contribuyen a la reproducci6n de las con-

51. Ibid., pp. 243-247. 52. En su libro sobre la opinion publics, Dicey analizaba la transforrnacion que supuso el pleno

reconocirniento de la libertad de expresi6n a lo largo del siglo xm en Inglaterra. Sin embargo, seiialaba que las esperanzas de un John Stuart Mill de que la absoluta libertad de expresion estimularia la origi- nalidad del pensamiento se habian visto defraudadas. Dicey atribuye este fen6meno a una caracteristi- ca intrinseca del ser hurnano, a una tendencia a1 gregarismo mis que a1 riesgo y al esfuerzo de la bus- queda de la verdad (A. Dicey, Law and Public Opinion in England, pp. 433-438).

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diciones de posibilidad de una esfera pliblica como red comunicativa. Los segundos meramente persiguen servirse de esa infraestructura para ins- trumentalizar a1 pliblico. Un rasgo significativo -aunque no absoluta- mente concluyente- para distinguir estos dos tipos de actores es que hayan surgido del pliblico mismo o que cuenten con el apoyo de las gran- des forrnaciones politicas o poderes sociales 53.

Para analizar las condiciones de posibilidad de una opini6n publica critica en las circunstancias actuales habria que indagar en dos direccio- nes definidas por estos tipos de actores. La primera hace referencia a la disrninuci6n de la capacidad manipulatoria de 10s actores usufructuarios del espacio configurado por la esfera pliblica. La segunda, a la poten- ciaci6n de la actividad e influencia de 10s actores aut6nomos.

1. El control de 10s actores usufructuarios de la esfera publica

Entre 10s actores que usufructlian la esfera pliblica podria sefialarse con caricter general a 10s partidos, las asociaciones de intereses y 10s medios de comunicaci6n de masas. Para que en las circunstancias actuales sea po- sible la aparici6n de una opini6n pliblica critica, es necesario, en primer lugar, aplicar tambiin a esos actores las exigencias que originariamente solo se hacian a las instancias estatales --especialmente a1 Parlamento-.

Habermas concreta esas exigencias por lo que respecta a 10s partidos y asociaciones (aunque no respecto a 10s medios de comunicaci6n de masas) en la democracia interna, la notoriedad de la vida interna y la no- toriedad de la actividad publica de las organizaciones 54. Tambitn Ha- berle, en un trabajo sobre la Offentlichkeit sefiala:

En la regulacibn juridica de 10s partidos politicos se plantean sobre todo dos pro- blemas de publicidad: la cuestibn de su financiacibn y la cuesti6n de la dernocracia interna de 10s mismos 55.

Estas exigencias se realizan desde la perspectiva de una funcionali- zaci6n de la actividad dc estas organizaciones a la consecuci6n de una opini6n pliblica critica. Este es el sentido en el que Haberle sostiene que la legitimidad de 10s procesos sociales de formaci6n de la opini6n plibli- ca dependen de su caricter abierto, que 10s hace aptos para generar y consolidar alternativas.

2. La potenciacidn del papel de la sociedad civil

Los sujetos

LA CONSTITUCION COMO PROCESO Y LA DESOBEDIENCIA CIVIL E L PUEBLO COMO OPINION PUBLICA

Es iste el contexto donde juega el papel m h importante la dimension institucional de 10s derechos fundamentales, especialmente de la libertad de expresion, prensa y asociaci6n. Estos derechos no pueden entenderse ya rneramente como garantias que preservan determinados Qmbitos de ac- tuacion de la injerencia estatal. La libertad de expresion no puede enten- derse exclusivamente en sentido negativo, sino debe entenderse tambiin en sentido positivo de posibilidad efectiva de participacion en la confi- guracion de la opinion piiblica. La libertad de prensa no queda garanti- zada con la mera libertad de que cada cual pueda, si quiere, fundar un pe- r iod ic~ . Dada la situation oligopblica actual, exigiria una serie de mecanismos que garanticen la apertura de y participacion en 10s media existentes supeditando su libertad a la funcion social de configurar una opinion publica critica. Lo mismo sucede con 10s derechos de asociacion y reunion en un contexto en que 40s partidos y las organizaciones pii- blicas estdn en posesion de un oligopolio en la constitution publicistica- rnente activa y holiticamente relevante de reuniones y asociaciones~ 61.

De este modo, 10s derechos fundamentales dejarian de ser exclusiva- mente mecanismos de defensa frente a injerencias estatales, para adquirir una dimension participativa en las organizaciones e instituciones que do- minan la vida social y politics. A su vez, Cstas quedarian funcionalizadas a1 objetivo de hacer posible una opinion publica critica. Los derechos fundamentales se convertirian en elementos de control de 10s sujetos usufructuaries de la esfera pliblica por parte de 10s sujetos aut6nornos.

Tambiin Haberle pone en relacion la idea del lado institucional de 10s derechos fundamentales de libertad con la transforrnacion pluralista de la esfera publica. Estos derechos deben convertirse en mecanisrnos de garantia no solo respecto a1 Estado, sino tambiin respecto a 10s pode- res sociales que tienen la capacidad de manipular ese ambito, de mod0 que se haga imposible la publicidad, apertura y control de 10s poderes estatales 62.

En concreto, Haberle considera, por ejemplo, que el derecho de ma- nifestacion es un mecanismo para que el pliblico llegue a conocimiento de las reivindicaciones y planteamientos de 10s manifestantes y, por otro lado, 10s manifestantes son, ellos mismos, una

Capitulo 5

LA DESOBEDIENCIA CIVIL COMO PARTICIPACION EN LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION

I. EL DEFICIT DE LEGITIMIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA CONSTITUCION COMO PROCESO

1. La materializacidn de 10s derechos fundamentales y la legitimidad del juez constitutional

Weber consideraba como indicadores del grado de racionalidad formal del derecho, por un lado, el caricter explicit0 y accesible de 10s criterios de decision y, por otro lado, el grado de formalization de 10s procesos de aplicacidn de 10s criterios generales a 10s casos concretos. El grado mis alto de racionalizacibn se alcanza con el derecho estatuido sistemitica- mente y aplicado por juristas especializados que han recibido una for- macion centrada en el razonamiento formal. Frente a1 caricter formal de la aplicacibn, el paradigma de derecho material es la

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portancia relativa de 10s intereses en presencia y de 10s fines concurrentes en las circunstancias concretas 2.

En este sentido, la transformaci6n de las *normas de derecho fun- damental, en principios que deben ser ponderados entre si supone una materializacibn del Derecho constitucional. El intkrprete debe determinar el peso relativo que atribuye a 10s diferentes principios en funci6n de las circunstancias. La soluci6n del caso concreto es, pues, la decisi6n que se considere m h justa dadas las circunstancias y dadas las exigencias de 10s diferentes principios concurrentes.

La materializaci6n de 10s derechos fundamentales pone en cuesti6n la legitimidad del juez constitucional. La funci6n de defensa de la Consti- tuci6n es entendida como derogaci6n de la normativa infraconstitucional incongruente con la Constituci6n. Pero dicha tarea no puede ya ser pre- sentada como una actividad tCcnico-juridica. Pues implica la realization de valoraciones y la adopci6n de decisiones para las que un 6rgano con- figurado segun el modelo de un tribunal no esth legitimado.

2. La procedimentalizaci6n de la defensa de la Constituci6n Una de las lineas de soluci6n que se han explorado para solventar el dC- ficit de legitimidad resultante de la materializaci6n del derecho ha sido la introducci6n de mecanisn~os participativos en el propio proceso de apli- cacibn del mismo. Se trata de lo que se ha dado en denominar *procedi- mentalizaci6n,, del derecho 3.

a) De la legitimidad a travCs del procedimiento a la legitimidad del procedimiento mismo

Para que la

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que subsanen el dtficit de legitimidad del 6rgano encargado de la defen- sa de la Constituci6n.

Una procedimentalizaci6n suficiente de la defensa de la Constituci6n significaria el establecimiento de mecanismos y procedimientos de par- ticipaci6n de 10s ciudadanos y grupos de la sociedad civil en esa tarea. Estos mecanismos podrian consistir en el reconocimiento a 10s ciudada- nos de la posibilidad de cuestionar directamente la constitucionalidad de las leyes, en un increment0 de las posibilidades de personarse o presentar alegaciones en 10s procesos ante el juez constitucional, en el estableci- miento de mecanismos que permitieran instar a1 Tribunal constitucional a que revisara su propia doctrina y en el establecimiento de mecanismos de responsabilidad politica de 10s miembros del Tribunal constitucional.

La carencia de estos canales de participaci6n determina que el 6rga- no encargado de la defensa de la Constituci6n aparezca configurado como un tribunal, pero se vea obligado a realizar valoraciones y adoptar decisiones para las que un tribunal no est6 legitimado. La idea de la Constituci6n como proceso pretende dar una respuesta provisional a esta situacibn.

3. Una soluci6n provisional: la Constitucidn como proceso

a ) Government by public opinion y sociedad abierta de 10s inttrpretes constitucionales

La Idea de la Constituci6n como proceso significa, por un lado, una apertura de la defensa de la Constituci6n a la opini6n pliblica. Se trata de considerar como criterios relevantes de interpretaci6n constitucional las concepciones y puntos de vista existentes en la esfera phblica acerca de

'i 10s valores, derechos, principios, etc., contenidos en el texto constitu- . cional. Ello confiere caricter dinimico a1 contenido material de la Cons- tituci6n. En segundo lugar, la idea de la Constituci6n como proceso su- pone un anclaje de la legitimidad democritica de 10s procedimientos estatales de toma de decisiones en la apertura de 10s procesos sociales de formaci6n de opini6n pliblica.

Estos componentes podrian sintetizarse en la idea de la aplicaci6n de la filosofia del government by public opinion a la defensa de la Consti- tuci6n. La idea del government by public opinion significa que la discu- si6n parlamentaria se realiza pliblicamente para que el pliblico pueda participar en ella. Con la materializaci6n de 10s derechos fundamentales, el debate ante y con la opini6n pliblica no debe darse por finalizado con la aprobaci6n parlamentaria de la ley, sino que debe continuar, a1 menos hasta que se decida en ultima instancia acerca de la constitucionalidad de la ley. De este modo, la aplicaci6n de la idea de government by public opinion a la defensa de la Constitucidn da como resultado la idea de la sociedad abierta de 10s inttrpretes constitucionales.

b) El juez constitucional como garante de la apertura de 10s procesos Sin embargo, el juez constitucional no puede interiorizar directamente la opinidn pliblica en sus decisiones, pues carece de 10s sensores que le permitan realizar esa operaci6n y de la legitimidad para llevarla a cabo. La linica forma de vincular legitimamente las decisiones del juez consti- tucional con la opini6n piiblica seria instaurar 10s procedimientos que convirtieran la defensa de la Constituci6n en un proceso participativo (en cuyo caso, el 6rgano encargado de la defensa de la Constituci6n perderia su naturaleza de tribunal).

En la situaci6n actual, si el juez constitucional cumple su funci6n actiia ilegitimamente y si no se extralimita, no puede cumplir su funci6n. La linica soluci6n posible a este dilema es que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales o inste a1 legislador a reconsiderar aquellas leyes en las que no se hayan podido expresar todos 10s puntos de vista o no hayan sido tenidos en cuenta. Es decir, que se convierta a1 juez cons- titucional en un garante de la apertura de 10s procesos en la esfera insti- tucional y en la esfera phblica. Por ello, el ultimo componente de la idea de Constituci6n como proceso es que el contenido de la Constitu- ci6n es fundamentalmente procedimental. Lo esencial de la Constituci6n son 10s procesos que establece y garantiza para la adopci6n de decisiones colectivas.

11. LA JUSTIFICACION JURIDICA DE LA DESOBEDIENCIA C M L

El problema de la justificacibn juridica de la desobediencia civil debe ins- cribirse en este context0 de crisis de legitimidad de 10s procedimientos de defensa de la Constituci6n como consecuencia de la materializaci6n del derecho constitucional. La desobediencia civil debe ser entendida como un mecanismo informal e indirect0 de participaci6n en un Bmbito de toma de decisiones que no cuenta con suficientes canales participativos, aunque, en realidad, precisaria de ellos para poder presentarse como legitimo.

1. La desobediencia civil como test de constitucionalidad y como ejercicio de un derecho

La distinci6n entre desobediencia civil directa e indirecta debe ser susti- tuida por la distinci6n entre desobediencia civil como test de constitu- cionalidad y como ejercicio de un derecho. Como ya se vio, la desobe- diencia civil indirecta constituiria una violaci6n puramente instrumental del derecho. De acuerdo con esta concepci6n, en 10s supuestos de des- obediencia civil indirecta el desobediente vulneraria una disposici6n contra la cual no tiene en principio ningiin reparo juridico o moral, ex- clusivamente como medio para protestar contra otra disposici6n.

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Este mod0 de conceptuar la acci6n de 10s desobedientes civiles no se adeclia a la realidad de 10s hechos. Cuando Martin Luther King desobe- deci6 la prohibici6n de manifestarse en Birmingham, no consideraba dicha disposici6n perfectamente vilida y justa, sino, por el contrario, lo hizo con el convencimiento de que la autoridad mun~cipal estaba utili- zando sus atribuciones en materia de orden pfiblico de manera abusiva.

La distincion alternativa entre desobediencia civil como test de cons- titucionalidad y como ejercicio de un derecho se plantea en 10s siguientes tkrminos: cuando se lleva a cab0 una campaiia de protesta contra una de- terminada ley, se puede decidir utilizar la desobediencia a dicha ley como una de las estrategias de la campaiia. Como seiialan tanto Dworkin como Dreier, en 10s sistemas politicos representativos actuales 10s reparos politico-morales contra una determinada ley pueden formularse en tir- minos de dudas acerca de la constitucionalidad de dicha ley. Por tanto, si dicha desobediencia es publica y no violenta, estariamos ante un su- puesto de desobediencia civil como test de constitucionalidad.

Por otro lado, en el marco de una determinada campaiia de protesta -que puede haberse planteado o no utilizar la estrategia de la desobe- diencia civil- puede darse el caso de que quienes participan en la misma

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se topen con decisiones de la autoridad restrictivas del ejercicio de de- terminados derechos. En particular, pueden encontrarse con prohibi- ciones de ejercer el derecho de manifestaci611, reuni6n o libre expresion.

I En estos supuestos 10s afectados pueden considerar que, dadas las cir- cunstancias, la decisi6n de la autoridadsupone una restriction abusiva de I sus derechos y decidir desobedecerla. Este seria un supuesto de desobe- diencia civil como ejercicio de un derecho. I La desobediencia civil como ejercicio de un derecho tiene un caricter

mis defensivo y la desobediencia civil como test de constitucionalidad un I caricter m b activo. La desobediencia civil como ejercicio de un derecho I constituye una defensa de 10s espacios de libertad que hacen posible la '! I existencia de una opini6n p6blica critica. La desobediencia civil como test a de constitucionalidad interviene activamente en la determinacion de 10s I temas y enfoques que son objeto de debate por parte de la opini6n pG- I blica. Tanto en un caso como en otro la desobediencia civil es una protes- I ta que se dirige contra el resultado de una determinada ponderacion I realizada por la autoridad. La desobediencia civil como test de constitu- cionalidad es una protesta contra la ponderacion llevada a cab0 por el le- I gislador. La desobediencia civil como ejercicio de un derecho es una I protesta contra la ponderacion realizada por la autoridad gubernativa o judicial. Lo que el desobediente civil quiere poner de manifiesto es que I determinados intereses, valores, puntos de vista o circunstancias no han I sido tenidos en cuenta o no se les ha dado la importancia relativa que merecian. I Por 6ltim0, la desobediencia civil en 10s Estados representativos tiene

generalmente un caricter simb6lico. No se trata de una estrategia de obs-

trucci6n efectiva a la aplicacion de una determinada norma, sino mis bien de una llamada de atencion que pretende generar un debate que in- cluya el tema en la agenda politica y obligue a reconsiderarlo.

2. La tesis de la no justificabilidad juridica de la desobediencia civil La tesis de la imposible justificaci6n juridica de la desobediencia civil pre- supone que las instituciones estatales detentan el monopolio de la inter- pretacion de la Constitucion. En 10s supuestos en 10s que 10s ciudadanos tengan dudas acerca de la constitucionalidad de una ley, deben seguir obedecikndola mientras no recaiga una decision que declare su inconsti- tucionalidad y la derogue. En 10s supuestos en 10s que la autoridad res- trinja' de mod0 abusivo el ejercicio de determinados derechos, se debe acatar su decision y, en su caso, utilizar 10s recursos legales disponibles para lograr la anulaci6n de la misma. Nunca ni en ninguna circunstancia se daria una constelacion de consideraciones que pudieran predominar sobre el principio del acatamiento a las decisiones de la autoridad en 10s regimenes representativos.

Este planteamiento que niega toda posible justification juridica de la desobediencia civil s610 puede sustentarse desde 10s presupuestos de un positivismo estricto o de un decisionismo de corte autoritario. Si se con- sidera que la interpretaci6n de la Constituci6n es una operaci6n de ca- ricter tkcnico-juridic0 que debe quedar reservada a 10s especialistas, en- tonces tiene sentido afirmar que 10s legos deben callar a1 respecto. Si se admite la ambigiiedad y falta de contenido preciso de las disposiciones constitucionales, per0 se considera como un elemento imprescindible para el mantenimiento del orden atribuir en exclusiva a la autoridad la decisi6n de las disputas constitucionales a travts de 10s procedmientos es- tablecidos, tambitn se negari a 10s ciudadanos la posibilidad de discrepar.

Sin embargo, la pretension de legitimidad de 10s procedimientos de defensa de la Constituci6n excluye el planteamiento decisionista. Por otro lado, la materializacibn de 10s derechos fundamentales y la insuficiente procedimentalizaci6n de la defensa de la Constituci6n hace que sea im- posible sustentar, a la vez, el planteamiento positivista y la legitimidad de la defensa de la Constitucion coniiada a un tribunal.

3. La desobediencia civil como medio legitimo de incidencia en la opini6n pliblica

a) Oligopolizacion del poder de generacibn de opinion publica La situaci6n presente se caracteriza por la existencia de un oligopolio del I, poder de generaci6n de opini6n ptiblica. Este poder se encuentra con-

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centrado, por un lado, en manos de determinadas organizaciones priva- ,! das, especialmente 10s consorcios financieros o industriales que controlan /

'1 las empresas periodisticas, y, por otro lado, en las instituciones estatales. 1