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專題研究（法律與法制）

大陸《刑法》作為義務理論與實務的考察

吳天雲（Wu, Tien-Yun）*1

本刊研究員

* 作者為輔仁大學法律研究所博士　

A Theoretical and Practical Review of the Duty to Act in Mainland China’s Criminal Law

摘　要

　　不真正不作為犯只有與作為犯實行行為具有相同程度的不作為，始能成為

不真正不作為犯的實行行為，故作為義務對於不真正不作為犯成否的判斷具有

重要之價值。現今大陸通說、實務認為作為義務的來源限於法律明文、職務或

業務要求、法律行為與先行行為，此種見解是否具有具體標準性與結果妥當

性，實有檢視之必要。對此，本文藉由我國與日本之學說、實務，考察大陸相

關見解的妥當性。

關鍵字：作為義務、不作為犯、不真正不作為犯、先行行為


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第11卷第6期　中華民國102年6月

壹、前言

　　不真正不作為犯只有與作為犯實行行為具有相同程度的不作為，始能成為

不真正不作為犯的實行行為。因此，不真正不作為犯不僅在形式上必須符合構

成要件，而且實質上也必須是具有構成要件預定之法益侵害現實危險的行為。

不過，什麼樣的不作為與作為具有相同的實行行為性？易言之，什麼樣的不作

為具有與作為相同的侵害法益現實危險？目前通說之保證人說認為作為義務是

構成要件的不成文要素，必須是有作為義務者的不作為，始能與作為具有等價

值性。所謂作為義務，係指法律要求之一定作為，應積極的為一定身體舉動之

義務。例如孩童跌落池中，而孩童之父親卻視而不見，任憑溺斃。儘管池邊之

其他有行為能力者亦同樣存在不救助之不作為，惟僅有該父親之不作為可以構

成殺人罪的不真正不作為犯，其理由係僅有孩童的父親具有法的救助義務（作

為義務）。既然作為義務對於不真正不作為犯成否的判斷具有重要之價值，從

而研析大陸《刑法》之際，自無法加以忽視。基此，本文藉由我國與日本之學

說、實務，考察大陸對於作為義務標準相關見解的妥當性。

貳、見解

一、學說

　　大陸通說認為不作為是與作為相對應的另一種危害行為，係指行為人負有

實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為，

在客觀方面應當具備三個條件：（1）行為人負有實施某種作為的特定法律義

務；（2）行為人有能力履行特定法律義務；（3）行為人沒有履行作為的特定

法律義務。不作為與作為同屬危害行為，在於不作為是應為而不為，與作為同

樣侵害一定的社會關係（具有同等的否定性價值）。作為與不作為的區別，關

鍵在於是否負有特定法律義務。稱其為特定的「法律義務」，在於強調不作為

的特定義務不包括道德義務等一般社會意義上的義務，作為義務的根據包括：

（1）法律明文規定的義務。除《刑法》之外，其他國家制定並由國家強制力保

證實施的一切行為規範亦包括在內，惟須經過《刑法》認可或要求，才能視為

作為義務的根據。另外，不能僅著眼於法律條文的規定，尚須根據案件的具體

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專題研究（法律與法制）大陸《刑法》作為義務理論與實務的考察

事實，運用法理分析有關法律規範的內涵加以確定；（2）職務或業務上要求的

義務，例如消防隊員有消除火患的義務。嚴格說來，職務或業務上要求的義務

亦屬法律明文規定的義務，只是職務或業務上要求的義務，以擔任相應的職務

或從事相應的業務為前提；（3）法律行為引起的義務，例如契約；（4）先行

行為引起的義務，係指由於行為人的行為而使刑法保護的社會關係處於危險狀

態時，行為人負有以採取有效措施排除危險或防止結果發生的特定義務。1

　　近時大陸參考德日犯罪論體系學者提出實質作為義務論之見解，認為作為

義務除了應該進行形式判斷之外，尚須進行實質判斷。2至於如何進行實質判

斷，則有「支配造成結果的原因」、「基於意思的排他性支配」等見解。3前者

趨近於德國Sch nemann氏的見解，4又有稱為「對結果之原因的控制理論」，

認為只有在等同於作為的情況下才能懲罰不作為，對結果之原因的控制反映行

為人不為處於自己控制（保護、監管、庇護）的被害人提供保護導致結果發

生，此種控制也可以分為「保護性」和「監護性」控制。5後者有將不作為導

致法益侵害結果的過程分為三種類型：（1）支配危險源而產生的監督義務；

（2）由於某種原因（如人為或者法益主體自身的原因等）法益處於無助（或者

脆弱）狀態，法益的保護具體依賴於特定人的保護義務；（3）基於某種（他人

或者法益主體自身）原因，法益的保護依賴特定領域的管理者，該特定領域的

管理者負有阻止義務。6此見解類似後述日本的多元說。其他如黎宏氏認為不作

為犯係將指向法益侵害結果的因果關係發展進程完全掌握在自己手中，行為人

排他性實際控制侵害法益結果而不防止，導致危害結果，即有作為義務，7類似

後述日本之排他的支配說。

1 蘇惠漁主編，刑法學（北京：中國政法大學，2012年1月），頁67頁；阮齊林，刑法學（北京：中國政法大學，2011年9月），頁73；齊文遠主編，刑法學（北京：北京大學，2011年8月），頁83-84；高銘暄、馬克昌主編，刑法學（北京：北京大學，2011年8月），頁67-68；陳忠林主編，刑法（總論）（北京：中國人民大學，2010年3月），頁123；趙秉志主編，刑法新教程（北京：中國人民大學，2009年11月），頁125-126；蕭中華，「不作為犯罪問題」，趙秉志主編，犯罪總論問題探索（北京：法律，2003年1月），頁332。

2 郭理蓉，「不作為犯之作為義務比較研究」，高銘暄、趙秉志主編，刑法總論比較研究（北京：北京大學，2008年12月），頁76。

3 陳興良主編，刑法總論精釋（北京：人民法院，2011年9月），頁172。4 許迺曼著，陳志輝譯，德國不作為犯學理的現況（下），軍法專刊（臺北），第49卷第6期（2003年6

月），頁6-7。5 王世洲，現代刑法學（總論）（北京：北京大學，2011年9月），頁115。6 張明楷，刑法學（北京：法律，2011年7月四版），頁155。7 黎宏，刑法總論問題思考（北京：中國人民大學，2007年5月），頁153-154。

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二、實務

（一）楊某故意傷害案

　　楊某因與被害人產生戀愛矛盾，楊某購買硫酸倒入水杯隨身攜帶，後兩人

因戀愛再次發生爭執，楊某手拿裝有硫酸的水杯對被害人表示：「真想潑到你

臉上。」並欲打開水杯卻未成功。被害人認為水杯內係清水，為穩定自己的情

緒，接過水杯，打開杯蓋，將水杯中的硫酸倒在自己的頭上，致使其頭、面、

頸、軀幹及四肢等部位被硫酸燒傷。河南省洛陽市中級人民法院認為：「被害

人誤將上訴人預備的硫酸倒向本人身上時，上訴人明知該行為會造成被害人的

人身傷害，仍放任傷害結果的發生，致被害人重傷並造成嚴重殘疾，其行為已

構成故意傷害罪，且後果嚴重。」大陸實務認為：「先行行為引起的義務是指

由於行為人先前實施的行為，而使刑法所除危險或防止危害結果發生的特定義

務。行為人如果不履行這種義務，情節嚴重或造成嚴重後果的，就是以不作為

形式實施的犯罪行為。先行行為的義務是由行為人先前實施的行為派生出來

的，至於先前實施的行為是否違法，並不要求。……楊某上述一系列行為使被

害人的人身安全處於一種極度危險的狀態，此時楊某負有因其先行行為而產生

的告訴被害人真相、防止危險發生的義務。」8

（二）顏某等人故意殺人案

　　顏某等人認為被害人有盜竊自行車的嫌疑，遂尾隨追打，被害人被迫跳入

河中，顏某等人未對被害人實施任何救助致其死亡。大陸實務認為：「先行行

為必須實際造成他人的危險狀態存在，危險是指足以使合法權益遭受嚴重損害

的一種事實狀態，只有當該危險是由於行為人所實施的先行行為所直接造成

時，行為人才負有防止危險結果發生的作為義務。危險具有以下特徵：（1）危

險是法律所禁止的，法律允許的危險不是先行行為所導致的危險；（2）危險是

現實的，危險狀態是客觀、真實的存在，而不是假想和推測的；（3）危險是緊

迫的，由於先行行為的發生，合法權益直接面臨迫在眉睫的危險，因而有及時

救助的必要；（4）危險與先行行為之間具有因果關係。本案中，由於被告人的

毆打、追趕，造成被害人跳入水中，後因體力不支，漸漸沉入水中，其生命安

全處於極度危險狀態，如果沒有他人的救助，溺水死亡是必然的。」9

8 最高人民法院刑事審判庭主編，刑事審判參考（總第55集）（北京：法律，2007年10月），頁6-12。9 最高人民法院刑事審判庭主編，刑事審判參考（總第60集）（北京：法律，2008年6月），頁34-40。

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參、檢討

　　綜上觀察大陸學說對於作為義務依據，可以發現除了採納德日犯罪論體系

的學者外，多數採四分說的見解。至於大陸實務則偏重藉由先行行為加以判

斷。基此，本文先行略述我國、日本學說、實務的見解，進而考察其妥當性。

一、學說

（一）我國

　　我國學說多採源自 A r m i n K a u f m a n 氏（ D o g m a t i k d e r

Unterlassungsdelikte, 1959, S.283f.）的德國通說（下稱義務二分說）見

解，認為不真正不作為犯的作為義務包括：（1）對於特定法益的保護義務（依

法令、自願承擔保護義務、生活或危險共同體、公務員職務範圍）；（2）危

險源的防害或監督義務（危險前行為者、危險源監督或看管義務者、商品製造

者）。10亦有側重先行行為的概念，例如黃榮堅氏認為《刑法》第15條所謂「法

律上有防止之義務」是同條第2項規定的因果前行為，第1項首先把不作為與作

為等價的要件建立在法律上的防止義務，第2項進一步指明「法律上有防止之義

務」係指製造風險的因果前行為。11此外，亦有採三分說（法令、契約或法律行

為、先行行為或危險前行為），12或者四分說（法令、契約或事務管理、先行行

為、從誠信原則、公序良俗形成之條理、習慣等一般規範）。13

（二）日本

　　日本學說對於作為義務的根據有以下見解：（1）三分說：即法令、契約或

事務管理、習慣或條理；（2）先行行為說：認為作為犯的原因力是作為，而

不作為犯在不作為之前必須設定法益侵害因果流程，產生作為義務之前須有基

於故意、過失的先行行為；14（3）具體依存性說：由於事實上的承擔，而形成

法益保護具體依存於不作為者的事實關係；15（4）排他的支配說、支配領域性

說：認為不作為與作為之間具有構成要件等價值性，不作為者必須將正在發生

10 黃常仁，刑法總論：邏輯分析與體系論證（臺北：自刊，2009年1月），頁148-155；林山田，刑法通論（下冊）（臺北：自刊，2008年1月），頁249-258；張麗卿，刑法總則理論與運用（臺北：五南，2007年9月），頁412-415；林鈺雄，新刑法總則（臺北：自刊，2006年9月），頁510-516。

11 黃榮堅，基礎刑法學（下）（臺北：自刊，2006年9月），頁781。12 余振華，刑法總論（臺北：三民，2011年8月），頁200。13 陳子平，刑法總論（臺北：自刊，2008年9月），頁157-158。14 日高義博，不真正不作為犯理論（東京都：慶通信，1983年），頁148。15 田和茂，刑法論（東京：成文堂，2005年6月），頁159。

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的因果流程控制於自己手中，基於意思而取得排他性支配。有時取得排他性支

配並非基於自己的意思（例如早上起來發現門口放有棄嬰），則為「支配領域

性」。由於缺少「基於意思」，另須具有父子（母子）關係、建築物的管理人

員、保全人員等社會持續性保護關係作為替代；16（5）前述之義務二分說。17

　　依據井田良氏的分析， 18日本主流學說係多元的理解作為義務發生的依

據，對於具體案件綜合判斷是否具有刑法上（即構成要件預定）的高度作為義

務，19亦即：（1）存在單一或多數的產生作為義務要件（例如先行行為、排他

的支配領域性）；（2）同時考慮作為的容易性；（3）構成要件實行行為的同

價值性。例如大谷實氏認為社會生活上，肯定被害者或被害法益之間有具體依

存關係，而可以支配結果發生時，即有作為義務的根據。其內容包括：（1）

法令（私法與公法上義務）；（2）契約、事務管理；（3）條理、習慣（先

行行為、所有者或管理者、財產交易、基於相互援助、保護信賴而形成的共同

體）。20又如曾根威彥氏認為肯定不作為者防止結果的緊密關係時，不防止結

果的不作為與因為作為發生結果應該相同看待。換言之，即為具體、現實的因

果經過支配，包括：（1）例如看護傷病者等因為行為者事前的作為維持保護狀

態，此時法益保護（結果不發生）具體依存於不作為者之事實關係，亦即「具

體依存性」；（2）例如因為不注意導致自己住宅有失火之虞時，住宅所有者、

占有者對於自己管理支配場所具有「支配領域性」；（3）例如將肇事被害者

移入車內，此時與客體之間設定事實上「排他支配關係」，排除他人救助可能

性，創造、維持危險，肯定作為的同價值性。21

　　日本學說多採多元說的背景，係難以建立統一的作為義務基準。如同論者

指出，如果重視標準明確性，則具體妥當性即會發生問題；反面言之，如果滿

足後者，前者亦會產生問題。22對於日本主張建立統一的作為義務基準之見解，

16 西田典之，刑法論（東京：弘文堂，2006年3月），頁114-115。17 高橋則夫，刑法論（東京：成文堂，2010年4月），頁152；山中敬一，刑法論（東京：成文堂，2008

年3月），頁234-237。18 井田　良，講義刑法論（東京：有斐閣，2008年12月），頁144-145。19 曾根威彥，刑法論（東京：弘文堂，2008年4月），頁203-204；大谷　實，刑法講義論（東京：成文

堂，2007年4月），頁156；前田雅英，刑法総論講義（東京：東京大出版，2006年3月），頁131；大塚　仁，刑法概說（総論）（東京：有斐閣，2005年3月），頁148；団藤重光，刑法綱要総論（東京：創文社，1990年6月），頁149；內藤　謙，刑法講義論　上（東京：有斐閣，1983年3月），頁231-232；平野龍一，刑法論　Ⅰ（東京：有斐閣，1972年7月），頁151。

20 大谷　實，刑法講義論，頁150-152。21 曾根威彥，刑法の重要問題〔総論〕（東京：成文堂，2005年3月），頁239-240。22 土屋真一＝名取俊也，「不作為犯」，大塚　仁＝河上和雄＝佐藤文哉＝古田佑紀編，大コンメンタール

刑法　第2卷（東京：青林書院，1999年10月），頁62。

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學說上有下列質疑：（1）三分說未能說明民法義務為何能成為刑法作為義務的

根據，使得作為義務範圍過於狹隘。其後又加上條理（社會一般觀念）這種相

對曖昧的概念，造成三分說喪失本身的「形式性」，使作為義務理論融入更多

的倫理性概念。23甘添貴氏亦謂基於契約與事務管理所生的義務是包含於「法

律上」的義務內，業已啟人疑竇；至習慣或條理所生的義務，亦將其包含於

「法律上」的義務內，實難令人接受；24（2）分為「法益保護義務」與「危險

源監督義務」的義務二分說無法積極的成為作為義務之根據，僅是「應該作為

者負有作為義務」的同語反覆而已；25（3）具體依存性說認為產生作為義務必

須是承擔保護被害人的責任，並切斷其他人救助的可能性。但是在肇事逃逸案

件中，行為人有意將被害人送往醫院而將其扶進車內，即屬於承擔保護責任，

如果行為人意圖遺棄被害人而將其扶進車內，無法認為屬於承擔保護責任；26

（4）對於排他的支配說、支配領域性說，有認為為何有社會繼續的保護關係即

應肯定作為義務？其理由未必明確；27其次，如果強調排他的支配，例如對於溺

水的小孩，除親人外尚有數人發現卻不願救助時，因為沒有排他的支配均不成

立不作為犯；再者，對於共犯或共同正犯亦要求排他支配時，難以成立不作為

的共犯或共同正犯。28

（三）大陸學說的問題點

　　如前所述，大陸通說主張不真正不作為的作為義務來源包括：（1）法律；

（2）職務或業務；（3）法律行為；（4）先行行為。其中基於職務或業務的作

為義務事實上不外是源自法律（例如公務員依法令的職務行為）或者法律行為

（例如受僱人基於僱傭契約的善良管理人注意義務）。因此，實際上作為義務

來源僅有法律、法律行為與先行行為等三種。

　　對此，平野龍一氏認為以往德國有力見解主張以法令、契約與先行行為做

為作為義務依據，若將作為義務限定於此三種範圍，其優點係不作為犯成立範

圍相當明確。但是如果做此種限制，仍有相當疑問：（1）在理論上，為何僅能

23 西田典之，刑法総論，頁114。24 甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論（臺北：甘添貴，2006年6月），頁76。25 西田典之，刑法総論，頁114。26 山口　厚，刑法総論（東京：有斐閣，2007年4月），頁87；山中敬一，刑法総論，頁233；西田典之，刑

法総論，頁114-115。27 佐伯仁志，「不作為犯，」，西田典之＝山口　厚＝佐伯仁志編，注刑法　第1卷　総論（東京：有斐

閣，2010年12月），頁287。28 勝亦藤彥，「不作為犯」，曾根威彥＝松原芳博編，重点課題　刑法総論（東京：成文堂，2008年3

月），頁47；高橋則夫，刑法総論，頁151。

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將作為義務限定於此三種範圍？理由並不明確；（2）實際上，例如即使沒有明

確的契約規定，放任自己原先看護的幼兒或傷病者致死，或者放任自己家中失

火不顧，應該肯定成立不作為殺人罪或放火罪；（3）僅有法令、契約或先行

行為並非直接成立不作為犯，例如沒有提供食物造成嬰兒死亡的母親違反直系

血親及兄弟姐妹互負扶養義務（日本《民法》第877條，我國《民法》第1114

條類同），但是其他違反民法規定之直系血親及兄弟姐妹並非直接成立不作為

殺人罪。又因為車輛交通造成人之死傷或物之毀壞時，該車輛駕駛或其他乘務

員應停止駕駛車輛、救護負傷者或防止道路危險的必要措施（日本《道路交通

法》第72條），違反者處3年以下有期徒刑或10萬日圓以下罰金（同法第117

條）。但是違反該條救護義務，發生人命死亡或危險時，不能直接援引該條規

定做為不作為殺人罪或遺棄罪的依據。因而成立不真正不作為犯，須有更嚴重

的義務違反。29而且真正不作為犯，特別是行政刑法規定的真正不作為犯的作

為義務，一般而言並未包括防止相關特定犯罪結果發生的義務，例如違反日本

《輕犯罪法》第1條第8款後段規定，在火災之際被要求向公務員求助拒絕罪的

不作為，結果造成建築物毀損時，不會成立不作為放火罪。30因此日本實務並無

單純依據法令、契約即肯定成立不真正不作為犯的案例。31

　　的確，僅有違反法律或契約等法律行為無法直接肯定成立不真正不作為

犯，就前者而言，《民法》第1114條：「左列親屬，互負扶養之義務：一、

直系血親相互間。二、夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。三、兄弟

姊妹相互間。四、家長家屬相互間。」另第1115條第1項：「負扶養義務者有

數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親屬。二、直系血

親尊親屬。三、家長。四、兄弟姊妹。五、家屬。六、子婦、女婿。七、夫妻

之父母。」若女婿放任同住的岳父母不顧造成死亡結果時，如果可主張尚有優

先履行負扶養義務者，形成沒有作為義務的不合理結論。張明楷氏亦指出大陸

《消防法》第44條規定任何人發現火災均有報警的義務，但是若未報警並不成

立放火罪， 32因而大陸通說認為不能僅著眼於法律條文，尚須根據案件的具體

事實，運用法理分析有關法律規範的內涵。惟如此一來，法律實際上僅具有判

29 平野龍一，刑法総論　Ⅰ，頁151-152。30 大塚　仁，刑法概說（総論），頁148。31 內田文昭，「保障人的地位の根」，阿部純二＝板倉　宏＝內田文昭＝香川達夫＝川端　博＝曾根威彥

編，刑法基本講座　第2卷（東京：法書院，1994年10月），頁98。32 張明楷，「不作為犯中的先前行為」，法學研究（北京），第2011年第6期（2011年12月），頁137。

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斷是否有作為義務的起點功能而已。就後者而言，例如保母依契約等負有照顧

幼兒之義務，惟若保母主張契約自始無效、事後行使撤銷權或者契約履行期間

屆滿，隨即將幼兒放置不顧造成死亡結果時，亦形成沒有作為義務的不合理結

論。所以對於作為義務的來源，更應就實質內容加以檢討。

　　此外，大陸學說與實務側重藉由先行行為判斷，似乎受到前述日本學者日

高義博氏的影響。33渠認為作為犯的原因力是作為，而不作為犯在不作為之前設

定法益侵害因果流程，基於故意、過失的先行行為始產生作為義務。該說的最

大價值係藉由事實判斷而明確限定不真正不作為的成立範圍，34惟其見解受到下

列批評：（1）對於因自己故意、過失行為結果設定原因而負全部作為義務，如

果過失犯與加重結果犯事後產生防止結果可能性與結果發生認識，那麼因為不

作為而直接轉換為故意犯；35（2）即使沒有違法的先行行為亦有可能肯定作為

義務，例如自發性的救助傷病者時，關於持續救助行為也應該具有作為義務； 36（3）依其見解，可能一方面處罰範圍過廣，另一方面處罰範圍過狹。例如單

純肇事逃逸之際產生殺人故意時，產生直接成立不作為殺人罪的不當結論。又

如母親對於剛出生的嬰兒不提供飲食，因為沒有先行行為，產生不成立不作為

犯的不當結論；37（4）故意、過失等先行行為本即刑法處罰的對象，以此做為

成立不真正不作為犯的理由，是對於先行行為的二重評價。38

　　基於上述理由，目前日本學說並無僅以先行行為做為不真正不作為犯作為

義務的唯一根據。對於前述「即使沒有違法的先行行為亦有可能肯定作為義

務」的批評，大陸學說亦認為合法行為引起作為義務是否公正合理，的確值得

推敲，惟又認為完全否定犯罪行為可以做為先行行為是不恰當的。39如此一來，

先行行為的範圍如何界定？即不無疑問。大塚仁氏亦謂：先行行為是否限於違

法行為？抑或包括適法行為？是否應基於故意、過失行為？抑或包括以外的無

責任行為？對此難以一律的論定，應該依據具體情況，按照信義誠實原則或公

33 參見王樹平譯，不作為犯的理論（北京：中國人民公安大學，1992年4月）。34 西田典之，「不作為犯論」，芝原邦爾＝堀內捷三＝町野　朔＝西田典之編，刑法理論の現代的展開　総

論　Ⅰ（東京：日本評論社，1988年4月），頁87。35 曾根威彥，刑法の重要問題〔総論〕，頁239；佐伯仁志，「不作為犯」，頁287；土屋真一＝名取俊也，

「不作為犯」，頁60；西田典之，「不作為犯論」，頁87。36 井田　良，講義刑法学．総論，頁146-147；勝亦藤彥，「不作為犯」，頁44。37 林　幹人，刑法総論（東京：東京大出版，2000年9月），頁161；高橋則夫，刑法総論，頁150；山中

敬一，刑法総論，頁232；山口　厚，刑法総論，頁87；勝亦藤彥，「不作為犯」，頁44。38 田和茂，刑法総論，頁156。39 高銘暄、馬克昌主編，刑法學，頁68-69；趙秉志主編，刑法新教程，頁126。

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序良俗加以判斷。40因此，如果想要避免先行行為限於故意、過失行為可能處

罰範圍過於狹隘的不合理性，則須將合法行為納入先行行為範圍之內，但是如

此一來先行行為的範圍更加廣泛，復須納入其他要素（例如誠信原則或公序良

俗）加以限制，造成先行行為說概念模糊，喪失建立統一的作為義務基準之機

能。

　　近時張明楷氏為限縮先行行為的範圍，主張法益緊迫的現實危險是先行行

為的作為義務根據，如果：（1）沒有創造、增加風險，例如戀人因分手而自

殺；（2）風險沒有緊迫性，例如A借刀給B觀看，B突然用來攻擊C；（3）創

造、增加風險歸責於被害者，例如提供吸食毒品工具等情況，即無作為義務。

而且除故意、過失行為外，不作為也可以是先行行為，例如屋主未留意瓦片是

否安全致人受傷。41但是不作為是違反命令規範，如果不作為也是先行行為，等

於否定不作為犯的概念，而且不作為可以成為先行行為，那麼該先行行為也應

該需要作為義務，不啻等於先行行為的概念無限擴張；其次，屋主未留意瓦片

是否安全不能認為是創造、增加風險，也不能說有緊迫性，不如直接依據危險

源的防害、控制或排他的支配等概念肯定作為義務即可；再者，創造、增加風

險歸責於被害者即非先行行為，那麼不論合法抑或非法危險共同體的成員，均

無作為義務。

　　要言之，如果將先行行為限於犯罪或違法行為，可能處罰範圍過於狹隘。

為避免此缺陷，可能必須擴張至合法行為乃至於不作為，惟可能造成處罰範圍

過於廣泛的不當結果。此時另須仰賴其他概念加以限縮，惟又難以形成明確而

統一的標準，形成治絲益棼的結果。因此不僅是日本，我國學說多認為不能僅

以先行行為說做為作為義務的唯一來源，例如林東茂氏以為保證人地位的實質

基礎比較可以接受的是「危險前行為」的觀念，但是難以解釋一些案例類型。 42又如甘添貴氏認為如將作為義務解為只限於危險前行為的作為義務，適用範圍

過於狹隘，恐有悖於國民的法律情感。43亦即過度限縮不真正不作為犯的構成要

件。44

40 大塚　仁，刑法概說（総論），頁150。41 張明楷，「不作為犯中的先前行為」，頁137。42 林東茂，刑法綜覽（臺北：一品，2009年9月），頁1-192。43 甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁76。44 林山田，刑法通論（下冊），頁250。

47


二、實務

（一）楊某故意傷害案

　　在該案中，楊某想要打開水杯潑灑硫酸並未成功，至此階段楊某行為應該

僅該當大陸《刑法》故意傷害罪的預備犯或未遂犯。45隨後被害人卻自行將水杯

中的硫酸倒在自己的頭上，致使受傷。我國類似的案例如最高法院29年上字第

2975號判例：「原審判決以被告前往某甲家擬邀其外出同看電影，某甲見被告

衣袋內帶有土造小手槍，取出弄看，失機槍響斃命，認某甲之死，非由被告之

行為所致，諭知被告無罪，惟被告所帶手槍，如果裝有子彈，則取而弄看，不

免失機誤傷人命之危險，按之《刑法》第15條第2項規定，被告即有阻止某甲弄

看，或囑其注意之義務，倘當時情形，被告儘有阻止或囑其注意之時間，因不

注意而不為之，以致某甲因失機彈發斃命，依同條第1項規定，即不得不負過失

致人於死之責。」然而，為何大陸實務認為楊某成立故意傷害，而前述判例認

為成立過失致死罪？按最高法院29年上字第2776號判例謂：「《刑法》第15條

第1項規定，係指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，

並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故該項行為，縱令客觀上係違

反法律上之防止義務，如行為人主觀上並無犯罪故意，除應論過失犯者外，仍

不成立犯罪。」亦即雖有防止結果發生之義務，仍應視行為者的主觀究為故意

抑或過失加以判斷。

　　大陸實務在該案中並未論及作為可能性的問題（是否有阻止或囑其注意之

時間），似乎認為楊某故意傷害＝傷害故意＋持有危險物的先行行為，即足成

立。故判決認為：「先前實施的行為是否違法，並不要求」（暫且不論楊某是

否該當大陸《刑法》故意傷害的預備罪或未遂罪，或者利用過失行為的間接正

犯之問題），「楊某上述一系列行為使被害人的人身安全處於一種極度危險的

狀態，此時楊某負有因其先行行為而產生的告訴被害人真相、防止危險發生的

義務」。惟是否只要有「持有危險物的先行行為」加上「故意」即足成立故意

的不真正不作為犯？此種重視行為者主觀意思的見解亦可見解日本實務，例

如：（1）A於爭吵後殺死養父，但養父於爭吵中對A投擲帶火的木材點燃住宅

內之稻草。A認為不如將屍體、房屋與證據一併燒掉以湮滅罪證，於是放任容易

45 大陸《刑法》第234條第1項：「故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。」第22條第1項：「為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。第23條第1項：已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」

48


撲滅的火勢燒毀房屋與鄰居的一間庫房；46（2）B點燃神桌前的蠟燭，儘管認

識蠟燭並未放穩而傾向神符，惟認為如果引起火災可以獲得保險賠償，卻利用

此種情況而未採取防止危險的措施致燒毀房屋；47（3）C於尚其有其他值班人

員的辦公處所加班時將火盆置於自己的辦公桌下，後因飲酒不適至其他房間休

憩，其後發現火盆已經惹起火災，儘管依據當時火勢與消防設備容易滅火，但

是C擔心自己的過錯被發覺，未採取防止結果的措施而自行離開，導致辦公處所

與鄰近的住宅、倉庫7間全毀1間半毀。48

　　論者以為此種重視動機、目的之見解，係重視行為者主觀意思與人格態

度，特別是犯罪動機（利用已經發生危險的意思）。在考慮不作為的同價值性

之際，不能否定可以藉由重視行為者主觀面而限制不真正不作為犯成立。但另

一方面相較於作為犯，強調意圖、動機具有以主觀面補充客觀面不足的作用，

不能說沒有擴大作為義務的範圍；其次，將動機、內心納入違法判斷成為心

情刑法並不妥當。49若進一步觀察，上述肯定成立不作為放火罪的判決，案例

（1）的理由係：（a）A係住宅所有者或管理者的地位；（b）雖然沒有故意行

為，但是養父於爭吵中投擲帶火的木材，肯定間接的先行行為；（c）容易滅火

的地位；（d）利用既發火力的意思。案例（2）為：（a）B係住宅所有者或管

理者的地位；（b）蠟燭並未放穩係先行行為；（c）容易滅火的地位；（d）利

用既發火力的意思。至於案例（3）係：（a）C係加班且有其他值班人員，並非

管理者的地位；（b）具有過失的先行行為；（c）容易滅火的防止結果地位；

（d）並非「利用既發火力的意思」的超越主觀故意的動機，而是「容認」燒毀

的意思，但是日本現今通說惡劣的「動機」並非成立犯罪之主觀要素，惟案例

（3）的行為者並無管理者的地位是殘留疑問之餘地。50

　　此種重視行為者主觀意思與人格態度的見解，許玉秀氏認為行為人發現被

害人低度損害後，主觀上出現一個期待高度法益侵害的內在惡意，既有的法益

受威脅狀態，並不會因行為人後階段的惡意而改變，倘若刑法過度適用擴大危

險前行為保證人地位，犯罪行為人必須在犯罪後負擔保全法益責任。未達成

46 大判大正7．12．18刑錄24．155頁。47 大判昭和13．3．11刑集17．237頁。48 最判昭和33．9．9刑集12．13．2882頁。49 曾根威彥，刑法の重要問題〔総論〕，頁238-239；西田典之，「不作為犯論」，頁86。50 振津隆行，「不作為による放火」，芝原邦爾＝西田典之編，刑法判例百選　Ⅰ　総論（東京：有斐閣，

2003年4月），頁13。

49


時，則又可以另外構成不作為犯，此種解釋方法似有過度擴張刑罰之嫌。51因

此，前述日本學界對於先行行為說「如果過失犯與加重結果犯事後產生防止結

果可能性與結果發生認識，那麼因為不作為而直接轉換為故意犯」之批評，不

無見地；其次，就前述日本案例觀察，儘管重視行為者主觀意思與人格態度，

但僅是判斷的要素之一，並非完全仰賴行為者的主觀意思；再者，德國學說認

為危險的先行行為不僅是惹起結果的危險，而且必須是惹起法益侵害的迫切危

險。52而前述日本案例均處於若未及時撲滅，即有引起住宅等有人居住建築物燒

燬的危險。

　　就楊某故意傷害案觀察，楊某的先行行為至多該當故意傷害的預備罪或未

遂罪，其後並沒有進一步實行傷害行為，僅是繼續持有危險物而已。如果楊某

因為過失未能注意危險物導致被害人受傷，由於大陸《刑法》不處罰過失造成

他人輕傷的行為，53除可能該當其他罪名（例如第235條過失傷害致重傷罪），

並不成立犯罪。然而，如果因為楊某先前的故意行為，而使其過失行為轉換，

令其負擔傷害既遂的責任，不能不認為是犯罪行為人必須在犯罪後負擔保全法

益責任，未達成時又可以另外構成不作為犯，係過度擴大危險前行為的保證人

地位；其次，從多元說的觀點而言，僅由先行行為判斷是否有作為義務，容易

導出不當的結論；再者，因為先行行為而負有作為義務，須對於法益侵害具有

急迫的危險性，惟由本案觀察，行為者雖然先前有傷害故意與傷害之預備、著

手行為，但是未遂之後並沒有積極的利用危險源而形成法益侵害急迫危險的前

行為，是否可以肯定具有急迫危險性亦值得懷疑。

（二）顏某等故意殺人案

　　在該案中，顏某等人追打被害人致被迫跳入河中，顏某等人未為救助致其

死亡。我國類似的案例如最高法院29年上字第3039號判例：「被害人某甲，雖

係自己躍入塘內溺水身死，如果某甲確因被告追至塘邊，迫不獲已，始躍入水

中，則依《刑法》第15條第2項規定，被告對於某甲之溺水，負有救護之義務，

倘當時並無不能救護之情形，而竟坐視不救，致某甲終於被溺身死，無論其消

極行為之出於故意或過失，而對於某甲之死亡，要不得不負相當罪責。」惟依

51 許玉秀，主觀與客觀之間(臺北：春風煦日論壇，1997年9月)，頁295。52 Hans-Heinrich Jescheck und Thomas Weigend，西原春夫監，ドイツ刑法総論（東京都：成文堂，1999年

4月），頁488。53 郎勝主編，中華人民共和國刑法釋義（北京：法律，2011年4月），頁420。

50


其意旨，甲究應成立何罪？故意抑或過失犯罪？並不明確。

　　近時類似的案例實務有採否定之見解者，例如最高法院100年度台上字第

2643號判決謂：「上訴人係為逼債而出於重傷害之犯意，指使並與同夥毆打蘇

○成傷，尚無殺害之故意，其於蘇○受傷後著人將之棄置路邊後向消防局報案

並說出詳細棄置地點，亦僅在避免被蘇○之友人發現各情，……上訴人既係基

於重傷害之犯意，並有重傷害蘇○之前行為，殊難僅因未將其送醫急救致生死

亡之結果，即應令上訴人負消極殺人罪責。」（原審係台灣高等法院台南分院

99年度重上更【三】字第113號判決，認為該當重傷害致人於死罪）亦有採肯

定之見解者，例如最高法院98年度台上字第3086號判決謂：「上訴人二人沿途

近距離追趕阿勇至路邊大排水溝，阿勇見無其他處所可躲避，為求脫險而跳入

路邊大排水溝內，因而造成出血致死，……上訴人二人似負防止其發生結果之

救護義務，阿勇嗣因傷重死亡，倘當時並無不能救護之情形，駕車離去，坐視

不救，其消極行為能否謂與因積極行為發生結果者異，不無疑問，此攸關上訴

人二人所為是否成立消極殺人罪之認定，容有進一步研求之餘地。」（原審係

台灣高等法院台南分院97年度上訴字第1188號判決，認為該當傷害致死罪）對

於肯定見解，許達氏雖然依據通說之危險前行為的作為義務而亦持肯定看法，

惟又自我質疑前行為（追趕）引發的損害流程，後行為（不救助）只是縱放前

行為損害流程繼續發展，處罰後階段的不作為，幾乎是處罰行為人接續出現的

主觀惡意，至於該期待或縱令他人死亡的惡質心態，能否直接產生獨立的結果

歸責效果，其實不無疑問。54至於日本實務肯定不作為殺人的案例有下列類型：

1.對於嬰兒不提供食物或救助

　　例如：（1）依契約照顧未滿6個月的幼兒，卻不提供食物致其死亡； 55

（2）放置出生時處於假死狀態的嬰兒不顧致其死亡；56（3）因妻子逃家而自暴

自棄，不提供嬰兒食物致其死亡；57（4）因為生產而陣痛的女性，以為是便秘

的腹痛，在嬰兒出生於便槽後放置不顧致其死亡。58

2.放置不顧

54 許達，「傷害未遂致死與不作為殺人－簡評98年度台上字第3086號判決」，台灣法學（臺北），第160期，2010年9月，頁195。

55 大判大正4．2．10刑錄21．90頁。56 東京高判昭和35．2．17下刑集2．2．133頁。57 名古屋地判岡崎支判昭和43．5．30下刑集10．5．580頁。58 福岡地判久留米支判昭和46．3．8判例 264 403頁。

51


　　例如：（5）欺騙不能步行的老人至毫無人煙的山區道路，奪取老人身上的

金錢後放置不顧，被害者自行掙扎至山間小屋。59

3.未為必要的救助

　　例如：（6）毆打住在自己家中的雇員後，因為害怕罪行敗露，僅提供被害

人食物、冰枕、消炎藥，導致被害人死亡。60

4.肇事逃逸

　　例如：（7）車輛肇事者原本計畫將被害人送往最近的醫院而將其扶進車

內，隨後擔心事情敗露變更救助意思，未採取救助措施而使被害人在行駛途中

死亡。61

　　從上述案例觀察，論者有謂日本實務重視作為義務是否具有「排他性支

配」或「支配領域性」，亦即並無他人可以實施救助行為。此種排他性支配可

以分為兩種情形：（1）自己創造出排他性支配（先行行為）；（2）雖非自己

有意創造排他性支配，但是重視是否存在父子（母子）關係等所謂社會繼續性

保護關係。62前者例如案例（7），後者例如案例（4）。亦有兼採排他性支配

與社會繼續性保護關係，例如案例（2）。又有認為係一方面考慮法律、契約等

形式依據，例如案例（1），另一方面重視先前存在的事實關係而承擔危險保

護。63

　　在顏某等故意殺人案中，暫且不論顏某等人是否有殺人故意抑或作為可能

性的問題，大陸實務基於「被告人的毆打、追趕，造成被害人跳入水中，後因

體力不支，漸漸沉入水中，其生命安全處於極度危險狀態，如果沒有他人的救

助，溺水死亡是必然的」，亦即前行為是對於法益侵害之急迫危險而肯定行為

者的作為義務。但是從上述日本不作為殺人的案例觀察，不僅考量是否有造成

法益侵害急迫危險的前行為，亦考量是否有排他性支配、社會繼續性保護關

係、承擔危險等情況。綜合考量後始可肯定作為義務的存在。

　　反觀我國實務類似案例，否定成不作為殺人罪之最高法院100年度台上字第

2643號判決，由於行為人將被害人棄置路邊後有向消防局報案並說出詳細棄置

59 前橋地判高崎支判昭和46．9．17判例時報646 105頁。60 東京地判八王子支判昭和57．12．22判例 494 142頁。61 東京地判昭和40．9．30下刑集7．9．1828頁。62 西田典之，刑法総論，頁115。63 鎮目征樹，「不作為による放火」，芝原邦爾＝西田典之編，刑法判例百選　Ⅰ　総論（東京：有斐閣，

2003年4月），頁15。

52


地點，即有採取救助行為，自應否定具有殺人之故意。而最高法院98年度台上

字第3086號判決雖肯定成立消極殺人罪的可能性，惟僅以追趕被害者至路邊大

排水溝，「當時並無不能救護之情形，駕車離去，坐視不救」，即有「防止其

發生結果之救護義務」而肯定存在作為義務，對於作為義務的根據的判斷過於

形式，未能就實質面深入尋求。難怪許達氏亦有處罰後階段的不作為，幾乎是

處罰行為人接續出現的主觀惡意之疑慮。

肆、結語

　　對於不真正不作為犯的作為義務依據，目前不論是日本、德國乃至於我國

多數學說均認為應該多元化的加以判斷，此因不真正不作為犯是開放性的構成

要件，難以釐清單一的判斷標準。如果重視標準明確性，則具體妥當性即會發

生問題，故Claus Roxin氏認為保證人地位的合理判斷是刑法總則解釋上最有

爭議、最灰暗的一角。64甘添貴氏亦謂作為義務的範圍尚有待學界與實務界的共

同努力。65至於大陸通說主張不真正不作為的作為義務來源包括：（1）法律；

（2）職務或業務；（3）法律行為；（4）先行行為。但是前三者過於形式，

難以導出合理的結論，為求實質的判斷作為義務之根據，不得不求之於先行行

為。然而，如果將先行行為限於犯罪或違法行為，可能處罰範圍過於狹隘。為

避免此缺陷，可能必須擴張至合法行為乃至於不作為，惟可能造成處罰範圍過

於廣泛的不當結果。此時另須仰賴其他概念加以限縮，惟又難以形成明確而統

一的標準，形成治絲益棼的結果。

　　另一方面，大陸實務亦偏好藉由先行行為判斷作為義務之根據，但是在楊

某故意傷害案中，行為者雖然先前有傷害故意與傷害之預備、著手行為，但是

未遂之後並沒有積極的利用危險源而形成法益侵害急迫危險的前行為，由此可

以窺見大陸實務利用行為者主觀意思補充客觀面不足的作用，惟難以避免擴大

作為義務範圍的疑慮；此外，在顏某等故意殺人案中，行為者的前行為造成法

益侵害之急迫危險，如行為者具有殺人故意與作為可能性時，或許成立殺人罪

的不真正不作為犯尚無不妥之處。但是觀察日本實務，判斷是否成立不作為殺

64 Roxin, Strafrecht AT Band 2, 2003, §32, Rn. 2（S.711）。引自林東茂，刑法綜覽，頁1-182。65 甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁76。

53

專題研究（法律與法制）

人罪之際，不僅考量是否有法益侵害急迫危險的先行行為，亦考量排他性支

配、社會繼續性保護關係或承擔危險創造、保護等因素。反觀我國實務，以往

判例認為：「消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，

此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察有此義務時，始能

令負犯罪責任。」66此種見解仍無意識的存在現今實務。67但是「法律的精神」

在概念上極不明確，且無一定的界限，勢必極度擴張作為義務的範圍，68故實務

認定的保證人地位逾越實證法，幾乎是訴諸自然法。69相較於大陸實務偏好先行

行為的見解，更欠缺具體標準性與結果妥當性，似有重新檢視之必要。

66 最高法院24年上字第1511號、31年上字第2324號判例。67 最高法院101年度台上字第2719號、100年度台上字第7330號、98年度台上字第2867號、97年度台上字第542

號判決。68 甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁76。69 林東茂，刑法綜覽，頁1-183。


大陸《刑法》作為義務理論與實務的考察€¦ ·...

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