ENSAYO SOBRE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Primeramente la propiedad fiduciaria es uno de los modos para limitar el dominio de las cosas. Empezaré explicando que es el fideicomiso, este es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad fiduciaria del bien; otro, un mandato de confianza.

El Código Civil llama propiedad fiduciaria a la que está sujeta a pasar a otra persona de cumplirse una condición. La constitución de esa propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Y cuando se expidió la Ley de Mercado de Valores en 1998, en el Título XV en pocos artículos se agregó el Fideicomiso Mercantil o encargo fiduciario por el cual se transfieren bienes, muebles o inmuebles, a un patrimonio autónomo dotado de personalidad jurídica para que la administradora cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, que puede ser en favor del mismo constituyente o de un tercero, llamado beneficiario.

La diferencia básica con el fideicomiso civil está dada por el �patrimonio autónomo y la personificación jurídica � que, sin embargo, no es una sociedad civil o mercantil sino un ente capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario o administrador.

La fiducia es una institución jurídica que viene del Derecho anglosajón: trust, donde puede ser, inclusive, expreso o implícito, si se infiere de la voluntad de las partes. La fiducia pública es tal cuando actúa como fideicomitente una entidad de Derecho Público. El trust es un conjunto de bienes que se destinan a un fin determinado, de conformidad con el convenio correspondiente y sus reglas. Sus elementos personales básicos son tres: El constituyente, el fiduciario y el beneficiario. Varios autores estiman que el trust ha sido una de las figuras jurídicas más importantes del Derecho inglés, que originalmente tuvo una difícil transposición a los países que siguen el Derecho Civil a partir del Código de Napoleón.

La amplitud de su aplicación en materia patrimonial, inclusive para aspectos relacionados con la familia, las herencias, donaciones y similares, ha tenido en el sistema angloamericano gran aceptación hasta convertirse en la época moderna tal vez en una de las instituciones jurídicas de mayor aplicación, especialmente por bancos y el sistema financiero. Mas, en el Ecuador, al igual que lo ocurrido con otras instituciones jurídicas, en algunos casos el Fideicomiso Mercantil se ha prostituido para evadir responsabilidades u ocultar �negocios � nada ortodoxos.

Las partes del contrato de fideicomiso son dos: el "fiduciante", que es la persona que transmite los bienes; y el "fiduciario", que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Ellos son las partes del contrato. Pueden existir en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el "beneficiario", quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el fiduciario, y el "fideicomisario", como el destinatario final de los bienes fideicomitidos.

La constitución de la propiedad fiduciaria es un acto solemne, es decir, la propiedad fiduciaria solo puede ser constituida por escritura pública o por acto testamentario, si se trata de un bien inmueble debe inscribirse en el registro de instrumentos públicos.

Al constituirse la propiedad fiduciaria también puede constituirse usufructo a favor de otra persona, ya que no son incompatibles a la hora de ejercerse. Por ejemplo, a través de escritura pública Juan constituye fideicomiso a favor de María su hermana como la fiduciaria y de Luisa su hija la fideicomisaria, con la condición de pasar la propiedad a Luisa al momento de la muerte de Juan, pero también constituye un usufructo a favor de Mario su hermano.

Por otro lado también puede darse el caso que se constituya propiedad fiduciaria a favor de una persona que no existe, pero que se espera que exista al momento de hacer la restitución que es la figura que se da cuando se cumple la condición y la propiedad pasa al fideicomisario.

En cuanto al tiempo del cumplimiento de la condición que se impone para que el bien gravado con la propiedad fiduciaria sea restituido al fideicomisario, no debe ser mayor de veinte años los cuales se contaran a partir de la delación de la propiedad fiduciaria, a menos que la condición sea la muerte del fiduciario.

La propiedad fiduciaria o fideicomiso civil, se encuentra consagrada en el artículo 748 del Código Civil, se entiende como una limitación a la propiedad en la cual los bienes están sujetos a un gravamen, de pasar a otra persona en virtud de que se cumpla una condición. Dicha condición debe ser estipulada por el constituyente del fideicomiso.

Se puede constituir fidecomiso sobre:

- La totalidad de una herencia.- Cuota determinada de la herencia.

Sobre uno o más cuerpos ciertos; cuando el fidecomiso afecte un bien inmueble, esto debe ser inscrito en el correspondiente registro de instrumentos públicos.

El fidecomiso civil se constituye mediante escritura pública, por acto entre vivos o por testamento, la condición no debe tardar más de quince años en cumplirse, porque se entenderá que fue fallida, a menos que la condición sea la muerte del fiduciario. Puede constituirse un fidecomiso a favor de alguien y un usufructo a favor de otra persona, en una misma propiedad.

La persona que constituye un fidecomiso puede nombrar fiduciarios a una o más personas y nombrar a dos o más fideicomisarios; se puede constituir fidecomiso a favor de una persona que aún no existe, pero que se espera que exista. Según lo preceptuado por el artículo 759 del Código Civil está prohibido constituir fidecomisos sucesivos, es decir, que una vez adquirido el fidecomiso por una persona no lo adquiera con el gravamen de restituirlo a otra.

Una vez constituido un fidecomiso sino no se nombró por el constituyente al fiduciario, o cuando haya sido nombrado pero por alguna circunstancia faltare, y aun no se haya cumplido la condición, gozara de la propiedad fiduciaria el constituyente si estuviere vivo, sino sus herederos.

La ventaja de constituir una propiedad fiduciaria es la de trasferir nuestros bienes a otras personas en virtud de que se cumpla una condición la cual puede ser la muerte del fiduciario u otra que deseemos escoger; por ultimo si la condición no se ha cumplido el fideicomisario no tiene ningún derecho sobre el fidecomiso sino la esperanza de recibirlo, sin embargo podrá interponer las acciones pertinentes para la conservación de la cosa, si pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario, la propiedad.

La independencia de la propiedad fiduciaria, respecto al fideicomitente y al beneficiario es obvia, puesto que el patrimonio de afectación no les pertenece. El fideicomitente se desprende de los bienes, que pasan a pertenecer al fiduciario. El beneficiario se hará dueño de los bienes que integran ese patrimonio, si así se hubiere estipulado pero recién cuando termine el fideicomiso.

En cambio, la independencia de la propiedad fiduciaria no es obvia en el caso del fiduciario. El fiduciario tiene esos bienes en su patrimonio pero formando un patrimonio de afectación, separado de su patrimonio personal y de otros patrimonios fiduciarios de los cuales pudiera ser titular.

La separación patrimonial en el fideicomiso, tiene por objetivo mantener los bienes fideicomitidos al margen de las vicisitudes económicas a que están expuestos tanto el fiduciante como el fiduciario, de tal modo de lograr el resultado final que las partes estipularon.

La doctrina clásica sobre el patrimonio lo considera como una universalidad de Derecho y como un atributo de la personalidad, de lo cual se concluía que una persona tenía necesariamente un patrimonio e era inadmisible que tuviera más de uno. En esta doctrina el patrimonio es inseparable de la persona y sólo son transmisibles los bienes que lo integran, pero no su universalidad.

Luego, se fue superando esta concepción y la doctrina admitió la posibilidad de que una persona tuviera más de un patrimonio pero condicionándolo a la existencia de una ley que lo autorizara. Se sostiene que existe un número cerrado de casos en que tal separación se admite.

Los patrimonios de afectación o separados, constituyen conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen especial. Se señala que el patrimonio separado es un patrimonio de destino, tiene una finalidad. Tratándose de fideicomiso, los fines son los estipulados en contrato o el testamento.

Conforme a todo lo precedentemente desarrollado, entiendo que muchas de las dualidades y vacilaciones doctrinarias generadas acerca de la necesidad o no de la tradición a los efectos del perfeccionamiento del negocio fiduciario, tienen su origen en las distintas fuentes de que se ha nutrido esta temática en nuestro derecho positivo.