Elfman-Supremacía Constitucional. Control de Constitucionalidad y Convencionalidad.

8/16/2019 Elfman-Supremacía Constitucional. Control de Constitucionalidad y Convencionalidad.

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SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD YCONTROL DE CONVENCIONALIDAD (Arts. 27, 31, 43, 75 i !. 22 " 24, 11# CN$

Jonás Elfman1

I tr%&'!!i ) D*+%!r !i " C% stit'!i . U + tri+% i% &* tr &i!i% *s * t* si .

La mayor parte de las comunidades políticas occidentales se han organizado bajo la formade democracias constitucionales. Esta forma de gobierno plantea la fusión de dos tradiciones políticas; la democrática y la constitucional. La primera persigue el ideal de soberanía popular! oautogobierno colecti"o. La segunda# el ideal del gobierno de las leyes!. $ pesar de su aparentecon"ergencia# ambos ideales tienden a entrar en tensión. %ientras &ue el autogobierno colecti"o presupone el poder ilimitado del pueblo# el gobierno de leyes apunta a la limitación de lasdecisiones de gobierno# a'n mayoritarias# a tra"(s de su sometimiento a normas# derechos o principios de superior jerar&uía. El fortalecimiento de uno de los ideales# tiende a debilitar larealización del otro) .

*on el fin de superar este dilema# se ha propuesto concebir los derechos constitucionales yreglas organizati"as de la "ida política como precondiciones del sistema democrático# esto es# comoreglas para su funcionamiento# antes &ue como límites o restricciones a su operación+. *ual&uier sistema de gobierno re&uiere de mínimas pautas regulati"as para poder desarrollarse. La democraciano es la e,cepción. -i bien ciertos derechos y reglas constitucionales restringen el marco de accióninmediato de las decisiones colecti"as# tambi(n promue"en# paradojalmente# la libertad de lacomunidad política para decidir cómo autogobernarse en el largo plazo.

El "alor instrumental de ciertas limitaciones al autogobierno es indiscutible. -in embargo#

tambi(n es e"idente &ue no toda regulación constitucional representa una herramienta tendiente a potenciar el sistema democrático. /*ómo podemos discriminar entonces cuáles reglas fortalecen elfuncionamiento de la democracia y cuáles lo limitan injustificadamente0

El principio de igualdad puede ser"irnos de guía. oda democracia presupone la adopción

1 $gradezco a 2usta"o %aurino las generosas obser"aciones# comentarios y correcciones a las "ersiones pre"ias de este artículo.

2 En la medida &ue mayor cantidad de derechos y reglas se atrincheran! en el te,to constitucional# menor cantidad de decisiones &uedan libradas al juego democrático y "ice"ersa 34ino *arlos# La constitución de lademocracia deliberativa # 2edisa# 5arcelona# )66+# *ap. 78.3

9(ase :olmes -tephen# El precompromiso y la paradoja de la democracia!# en J. Elster y . -lagstad#Constitucionalismo y Democracia # ?)@).4 Esta teoría suele ser e,plicada a tra"(s de la esclarecedora metáfora de Alises y las sirenas!. Bara e"itar sucumbir al llamado traicionero de las sirenas y llegar a destino# Alises decide atar sus manos al mástil de suembarcación. -i bien se han presentado diferentes críticas a la metáfora 3"(ase el debate entre Juan Jos(%oreso# -obre el alcance del precompromiso!# Discusiones: Derechos y Justicia Constitucional, n'm. 1#)666# p. =C?16> y oberto 2argarella# Los jueces frente al coto "edado!# publicación cit.# p. C+?@ 8# ella puede ser 'til para entender el enfo&ue &ue nos propone :olmes# en tanto tengamos presentes las diferencias&ue subsisten entre una decisión personal 3Alises8 y una decisión colecti"a 3comunidad política8.

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de una noción fuerte de igualdad política ante las decisiones de gobierno; entendida como elderecho de cada uno a &ue sus intereses reciban igual consideración y respeto en la toma dedecisiones políticasC. $ diferencia de otros sistemas políticos# en una democracia# las decisiones degobierno sólo son "álidas si# bajo condiciones de igual respeto y consideración# realizan la "oluntadmayoritaria de los miembros de la comunidad# o sus representantes. -e reconoce entonces mismo

derecho a cada indi"iduo a participar del autogobierno comunitario# o a elegir a los representantes&ue desempeDan esa función. Bor lo tanto# sólo las cláusulas constitucionales &ue apunten a reforzaeste ideal de igualdad política se encuentran alineadas con los principios de una democracia.

4o obstante# aun si receptamos el principio de igualdad como criterio para e"aluar laconsistencia democrática del derecho constitucional# el problema no &ueda resuelto. *omo "eremosmás adelante# subsisten importantes discrepancias en torno a los derechos y reglas &ue deben"olcarse en el te,to constitucional# en especial# a la forma en &ue deben ser interpretadas3problemática &ue origina la llamada objeción democrática al control judicial de constitucionalidadde las leyes# analizada en el cap. 77.b.8. Bor ello# a'n cuando comparti(ramos una concepción com'nacerca del "alor de la democracia# disentimos sobre sus alcances y sobre &u( institucionescontribuyen mejor a su funcionamiento. Estas concepciones en pugna tienden a condicionar nuestromarco conceptual desde donde juzgamos el alcance de nuestra *onstitución@.

7.?L r*!*-!i &* -ri !i-i% &* s'-r*+ !/ !% stit'!i% .

El art. +1 de la *4 consagra dos principios fundamentales sobre los cuales se asienta elordenamiento jurídico argentino el principio de supremacía constitucional y el principio de jerar&uía de las fuentes del derecho. El primero coloca a la *onstitución 4acional en la cima de la pirámide normati"a# confiriendo "alidez a todo el sistema jurídico político. El segundo obliga a &uelas restantes fuentes del ordenamiento 3leyes# actos administrati"os# decisiones de gobierno# etc.8 s

adecuen y subordinen a sus lineamientos dogmáticos 3carta de derechos8 u orgánicos 3reglas deorganización de los poderes p'blicos8.

La supremacía constitucional se encuentra reforzada a tra"(s de un procedimiento rígido dereforma constitucional &ue dificulta su modificación 3art. +6 *48# la e,presa prohibición de &ue lasleyes &ue reglamentan el ejercicio de los derechos alteren su esencia# así como los principios ygarantías reconocidas en la *onstitución 3art. )F *48 y la subordinación de las *onstituciones pro"inciales 3art. C *48 y tratados internacionales a sus directi"as 3art. )> *48.

La relación entre el Gerecho 7nternacional y el Gerecho 7nterno Hconstitucional ylegislati"o? ha sido transformada con la 'ltima reforma constitucional. $llí se incorporó un nue"oes&uema normati"o &ue estableció 3a8 La jerar&uía constitucional de un conjunto de tratadointernacionales# &ue deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos enesta *onstitución! 3)do parr.# art. >C inc. )) *48; 3b8 La supremacía legal infraconstitucional de los

5 GIor in onald# 7gualdad# democracia y constitución 4osotros# el pueblo# en los tribunales!# El Canon Neoconstitucional # *arbonell %iguel y 2arcía Jaramillo Leonardo 3Edit.8# rotta# %adrid# )616# p. 11>?1 =.

6 9(ase la comparación presentada por oberto 2argarella en este libro entre la concepción estrecha y laconcepción amplia sobre la democracia &ue han con"i"ido en nuestra historia constitucional.

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gobiernos inconstitucionales# cuyos límites sólo e,cepcionalmente fueron marcados por el Boder Judicial. El %á,imo ribunal desarrolló una doctrina muy la,a tendiente a conferirle "alidez a losactos de estos poderes1+.

77.?E !% tr% &* !% stit'!i% i& &.

77.a.? Origen.

-i el principio de supremacía constitucional es la piedra angular del sistema jurídico# elcontrol de constitucionalidad es el procedimiento diseDado para hacerlo efecti"o cuando una normade inferior jerar&uía resulte incompatible con las directi"as constitucionales. $l igual &ue en el casode los Estados Anidos# nuestra *arta %agna no contu"o# hasta su reforma de 1== # ningunareferencia te,tual al sistema de control de constitucionalidad de las normas inferiores# los órganoslegitimados para realizarlo# ni sus alcances específicos1 . -u origen institucional obedeció a las leyes 4P )> 31F@)8 y 4P F 31F@+8 &ue reglamentaron la competencia de la Justicia 8. $"aló tambi(n normas dictadas por estos gobiernos &ue proscribían la afirmaciónideológica o propagandística de ideas o símbolos partidarios 3*-J4# 5ustos 4'Dez# %anuel E.!# 1=CF# declara &ue uno de los objeti"os de la Justicia 4acional es sostener la obser"ancia dela *onstitución 4acional# prescindiendo# al decidir las causas# de toda disposición de cual&uiera de los otros poderes nacionales# &ue est( en oposición a ella!. El art. )1 de la ley F establece &ue Los tribunales y juecesnacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la *onstitución como ley suprema de la 4ación# las leyes &ue haya sancionado o sancione el *ongreso# los tratados con naciones e,tranjeras# las leyes particulares de las pro"incias# las leyes generales &ue han regido anteriormente a la 4ación y los principiosdel derecho de gentes# seg'n lo e,ijan respecti"amente los casos &ue se sujeten a su conocimiento# en el orden

de prelación &ue "a establecido!. El art. 1 de esta misma ley reglamenta el recurso e,traordinario federal conel objeto de reafirmar la supremacía del sistema normati"o federal.16 *-J4# 1FF>#


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En base a una lectura armónica de los arts. +1 y 166 *4 311@ *4 actual8# tanto el *ongresode la 4ación como la *orte -uprema entendieron &ue los constituyentes habían atribuido elejercicio del control constitucional al Boder Judicial1F. Esta interpretación recoge el razonamientosilogístico del c(lebre caso %arbury "s. %adison! 31F6+81=# a tra"(s del cual la *orte

estadounidense justificó el control de constitucionalidad como una deri"ación lógica del principiode supremacía constitucional. -eg'n ese razonamiento# si la *onstitución 4acional es la leysuprema de la 4ación# y si por mandato constitucional la función del Boder Judicial consiste enaplicar las leyes# entonces# cuando una ley ordinaria sea contraria a la ley suprema corresponde a los jueces aplicar esta 'ltima y dejar sin efecto la primera.

En apariencia# este argumento clásico proporciona un sólido fundamento para defender lasujeción de las normas al control judicial de su constitucionalidad. -in embargo# una mirada másaguda pone al descubierto sus deficiencias. El argumento presume &ue la contradicción entre lascláusulas constitucionales y las leyes ordinarias es siempre e"idente# moti"o por el cual# la labor delos jueces resultaría políticamente neutral y automática 3detectan la contradicción normati"a yanulan la norma de inferior jerar&uía8)6. 4o obstante# la práctica constitucional demuestra &ue esa posibilidad es remota. El contenido de las cláusulas constitucionales no es generalmente e"idente#ni manifiesto# sino objeto de importantes desacuerdos &ue se reflejan en interpretacionesdi"ergentes sobre su significado)1. Lo mismo ocurre con las leyes. Bor lo tanto# si los jueces debeninterpretar el alcance de las cláusulas constitucionales y las leyes adoptando un juicio de "alor frente al caso# la lógica %arbury! pierde consistencia. Ra no resultaría e"idente &ue el Boder Judicial sea la autoridad legitimada para lle"ar a cabo dicha tarea en el marco de una comunidaddemocrática)) .

%ás &ue defender la supremacía de la *onstitución 4acional# el control judicial de

constitucionalidad conferiría a este poder un imperceptible instrumento para moldear los principiosmás profundos de la comunidad política en función de sus propias preferencias. Los diferentesconstruir la obra p'blica proyectada 3$"enida de %ayo8.18 9(ase -agSes 4(stor Bedro# Elementos del Derecho Constitucional # 5uenos $ires# )661# $trea# 7# p. )>>?)>F.19 C A- 1+># 1F6+.20 Esta concepción responde al ideal formalista de concebir a los jueces como la boca &ue pronuncia las palabras de la ley! 3%ontes&uieu# El Espíritu de las leyes # Libro T7# *ap. 97# Losada# 5uenos $ires# )66># p.)1)8.21 Bara un repaso de las fortalezas y debilidades de las teorías &ue se han desarrollado con el objeto deinterpretar la *onstitución 4acional "(ase 2argarella oberto# La dificultosa tarea de la interpretación

constitucional!# enTeoría y Crítica del Derecho Constitucional # 2argarella oberto 3*oord.8# $beledo?Berrot#5uenos $ires# )66=# . 7# 1)+?1 F.22 9(ase 2argarella oberto# La Justicia Frente al obierno # $riel# 5arcelona# 1==@# cap. )# p. C+?CF.

ambi(n# como lo ha demostrado 4ino# el razonamiento presenta problemas internos de consistencia respectoal concepto de "alidez normati"a. La circunstancia de &ue una norma contradiga a una superior 3la*onstitución8 no implica la automática p(rdida de "alidez de la primera en t(rminos de su fuerza "inculante oel deber de los jueces de abandonar su aplicación# tal cual lo han demostrado los sistemas normati"os delCommon La! . 4ino *arlos# Fundamentos de Derecho Constitucional # $strea# 5uenos $ires# )66C# p. @>+?@FF.

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m(todos de interpretación constitucional &ue la *orte -uprema ha empleado a lo largo del tiempoa"alarían esta impresión)+. Esta problemática ha dado lugar a la objeción &ue reseDamosseguidamente y resulta fundamental para comprender el diseDo y la operación de esta institución.

77.b.? La objeción democrática al control judicial de constitucionalidad y su impacto en el diseDo y

operación de dicha institución.

En una democracia las leyes consagran las decisiones de los órganos &ue ejercen larepresentación política del pueblo# titular de la soberanía. -ólo en la medida en &ue se "erifi&ue unacontradicción insal"able con los principios de nuestra *arta %agna se admite &ue a&u(llas seandeclaradas in"álidas. -in embargo# para arribar a esa conclusión debe delimitarse el alcance de la*onstitución# tarea &ue no resulta sencilla en tanto con"i"en interpretaciones ri"ales sobre susentido correcto.

Los jueces no son elegidos por el "oto popular directo# tienen cargos "italicios ymecanismos de rendición de cuentas tambi(n indirectos 3arts. == inc. # 116# 11 *48. Bor lo tanto#sus credenciales democráticas son sustancialmente menores a los otros órganos de representación política 3ejecuti"os y legislati"os8. En esas condiciones# /Es aceptable &ue el poder con la menor legitimidad democrática inter"enga en este tipo de discusiones de trascendente impacto político0 Encaso afirmati"o# /Es aceptable &ue dicho poder sea la autoridad legitimada para definirlas en 'ltimainstancia0 -e han brindado di"ersas respuestas a estos interrogantes.

Ana primera posición# tiende a justificar la atribución constitucional de los juecesargumentando &ue estos se encontrarían mejor posicionados o capacitados &ue los restantes órganos políticos para identificar y proteger los derechos o principios constitucionales) . La posición de pri"ilegio de los jueces deri"aría de su formación# su cercanía con la ciudadanía# su capacidad para

proteger los derechos de minorías frente a los intereses mayoritarios# o la imparcialidad inherente asu rol institucional. -in embargo# ninguna de estas cualidades pro"ee fundamentos sólidos para la posición &ue se intenta defender# en tanto presuponen una confianza institucional en las capacidadesde los jueces 3en especial en su imparcialidad8 &ue resulta dudosa)C. Bero más importante a'n# esta postura conlle"a una "isión sobre las facultades interpretati"as de los jueces ine"itablemente elitista&ue subestima la capacidad del resto de los miembros de la comunidad y resulta difícil conciliar con

23 9(ase -agSes 4(stor# 7nterpretación constitucional y al&uimia interpretati"a 3el arsenal argumentati"o delos tribunales supremos8!# Le,is 4e,is# 5uenos $ires# )66 .24 Bara GIor in los conflictos constitucionales encierran problemas morales. $ pesar del d(ficit democráticode origen# los jueces conser"arían un lugar institucional preferencial para transformarse en un foro de

discusión de esos principios 3GIor in onald# Freedom"s La!# The $oral %eadin& o' the (mericanConstitution # :ar"ard Ani"ersity Bress# %assachusetts# [email protected] Los arreglos contramayoritarios no garantizan la supuesta cercanía de los jueces con el ciudadano# niaseguran una mayor protección de los derechos de las minorías. ampoco la formación de los jueces# suimparcialidad formal frente a los casos concretos# ni el entrenamiento en el tipo de razonamiento &ue conlle"aun proceso judicial aseguran &ue estarán mejor entrenados &ue el resto de la ciudadanía 3o sus representantes8 para identificar la interpretación más adecuada de los principios constitucionales fundamentales. 9(ase2argarella oberto# La dificultad de defender el control judicial de leyes!# e"ista de eoría y filosofía deGerecho# )sonomía # nro. @# abril 1==># p. CC?>6.

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el ideal soberano de una democracia)@.

Ana segunda posición ha justificado el control judicial de constitucionalidad apelando a unaconcepción dualista de la democracia)>. al cual se desprende del caso %arbury!# este enfo&uetraza una distinción en torno a la naturaleza de las decisiones políticas &ue adoptan las

comunidades. An primer tipo de decisiones ?las constitucionales!? serían de carácter e,cepcional#reflejarían la "oluntad de los miembros de la comunidad y se encontrarían plasmadas en el te,toconstitucional o en momentos fundacionales de la "ida política. An segundo tipo ?las de carácter

ordinario!? deri"arían de la "oluntad de los órganos representati"os de gobierno en el ejerciciocotidiano de su representación. En la medida &ue sólo las primeras surgirían de un "erdaderoacuerdo social de los titulares de la soberanía# resultaría justificado confiar a los jueces su protección frente a cual&uier decisión ordinaria de los representantes &ue tienda a desconocerlas. Eneste caso# no habría ofensa a la soberanía popular plasmada en los acuerdos constitucionales# sino# por el contrario# una protección fundamental frente a posibles lesiones por parte de los gobiernos)F.

-i bien sumamente persuasi"a en su formulación# esta postura no proporciona demasiadasherramientas para superar el problema interpretati"o apuntado)=. El Boder Judicial actuaría comoguardián de los acuerdos políticos alcanzados por la comunidad en la medida &ue el contenido dedichos acuerdos no sea discutido. En cambio# si coe,isten interpretaciones di"ergentes sobre sualcance# entonces ya no sería tan e"idente &ue el Boder Judicial deba ser la institución legitimada para interpretarlos# menos a'n# &ue sus interpretaciones deban ser consideradas supremas!.

En contraposición# una 'ltima postura parte de un enfo&ue monista y robusto de la

26 Bara enfrentar esta objeción# se ha planteado &ue no resulta con"eniente dejar &ue las mayorías juzguen lacorrección de sus propias decisiones 3GIor in onald# Los Derechos en *erio # $riel# 5arcelona# )6168 o seha reconocido una suerte de empate t(cnico entre los sistemas mayoritarios y contramayoritarios de re"isiónde leyes# en "irtud del cual no habría razones rele"antes para preferir un sistema por sobre otro en tanto las posibilidades de error entre minorías y mayorías son sim(tricas cuando se trata de e"aluar "aloresconstitucionales 3GIor in onald# Freedom"s La!, Op. *it.8. -i bien el argumento es original e ingenioso noresulta concluyente. %ás &ue aportar razones para defender los sistemas de re"isión judicial de leyes# seconcentra en los problemas de los sistemas mayoritarios ?los cuales son comunes a los minoritarios?#arribando a una elección por descarte. Ge hecho# en su 'ltima obra# uno de los autores &ue más ha impulsadoeste tipo de argumentos ha e,hibido una postura más modesta respecto a legitimidad democrática del control judicial de constitucionalidad 3GIor in onald# Justicia para Eri+os #


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democracia# intentando así orientar el control judicial de constitucionalidad de manera &ue resulteconsistente con los principios democráticos. Bara esta "isión# la autoridad de los jueces para re"isar la constitucionalidad de las leyes sólo sería justificada si tiende a proteger los presupuestos del procedimiento democrático en la conformación de las decisiones colecti"as+6. Ge la misma forma&ue un árbitro deporti"o custodia las reglas de la competencia sin beneficiar las posiciones o

intereses de los contendientes# los jueces deberían "elar por el cumplimiento de las reglas del procedimiento democrático# procurando e"itar &ue los participantes des"irt'en su funcionamiento.-e encontrarían facultados entonces para in"alidar normas incompatibles con los presupuestossustanti"os y procedimentales de la democracia establecidos en la *onstitución+1. En cambio# noestarían legitimados para inter"enir en decisiones políticas reser"adas al ámbito sustanti"o de ladeliberación p'blica# relati"as tanto al alcance general de los derechos como a las concepciones de justicia.

Esta teoría tampoco es ajena a las críticas# pues resulta complejo identificar cuándo el juezestá protegiendo los presupuestos de una democracia o cuándo e,cediendo dicho marco. En unsistema democrático# presupuestos y decisiones sustanti"as se encuentran intrínsecamente"inculados. -eg'n cuál sea modelo democrático adoptado# será diferente el tipo de derechos &ue se postulen como precondiciones de ese sistema+).

En los 'ltimos aDos# comenzó a delinearse una nue"a concepción sobre el ejercicio delcontrol judicial de constitucionalidad &ue ha intentado superar sus tradicionales objeciones#concentrándose en el proceso de construcción de la interpretación constitucional. -obre loscimientos del enfo&ue deliberati"o de la democracia++# esta "isión plantea la necesidad de abordar los conflictos constitucionales a tra"(s de un proceso de interpretación continuo# dialógico einclusi"o# &ue in"olucre no sólo a las distintas ramas del poder# sino# fundamentalmente# a los potenciales afectados por la decisión en juego 3la ciudadanía8+ .

-in desconocer las "irtudes &ue deri"an de la posición institucional de los jueces parare"isar la constitucionalidad de las leyes# este enfo&ue cuestiona la figura de int(rprete infalible &ueel Boder Judicial 3en especial la *orte8 proyecta como 'ltimo guardián constitucional!+C. $ la"isión tradicional de la interpretación constitucional# concebida como un modelo "erticalista con

30 9(ase Ely John :.# Democracia y Descon'ian+a# -na teoría del control constitucional # 5ogotá# -iglo delhombre# 1==>; 4ino *arlos# La Constitución de la Democracia Deliberativa, 2edisa# 5arcelona# )66+# *ap.C# p. 1C ?1==.31


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predominio del poder judicial sobre los poderes representati"os y la ciudadanía en general# oponenuna "ersión dialógica donde la interpretación se construye como proceso interacti"o# horizontal# polic(ntrico y permanente &ue dificulta la identificación de un 'ltimo int(rprete.

Esta teoría ha mostrado un marcado impacto tanto en nuestro sistema judicial como en otros

sistemas de la región+@

. En nuestro país# la *orte adoptó significati"as reformas institucionalestendientes a fortalecer la apertura y publicidad de sus procesos y decisiones en los 'ltimos aDos+>.$simismo# reguló e implementó un mecanismo de audiencias p'blicas y de participación de (micusCuriae para casos de trascendencia institucional+F. $ tra"(s de estas audiencias# se han discutido p'blicamente temas sensibles como la ley de ser"icios de comunicación audio"isual# el acceso a la"i"ienda y a la información p'blica# la protección de los derechos de las comunidades originarias yse han abordado problemas estructurales medioambientales o carcelarios+=. La impronta dialógicano sólo se ha e,presado en las inno"aciones comunicacionales y procedimentales sino &ue tambi(nse ha reflejado en formas originales de resolución de algunos complejos casos constitucionales. Enefecto# lejos de apelar a su condición de int(rprete final! de la *onstitución o de intentar imponer la 'ltima palabra!# en di"ersos casos# la *orte ha optado por conducir el proceso e incluso laejecución de las sentencias con una impronta de mediación6 o dictar medidas e,hortati"as

35 9(ase Uramer Larry#Constitucionalismo .opular y Control de Constitucionalidad # %arcial Bons# %adrid#)611; Bost obert y -eagel e"a# *onstitucionalismo popular# departamentismo y supremacía judicial!#Constitucionalismo Democr/tico, .or -na %econciliación Entre Constitución y .ueblo # Bost obert y -eagel

e"a# siglo "eintiuno# 5uenos $ires# p. 11=?1+=.; Valdron Jeremy# Derecho y Desacuerdos # %arcial Bons#%adrid# )66C.36 En este sentido# mientras la *orte brasileDa dispuso un mecanismo de audiencias p'blicas para tratar laconstitucionalidad de la Ley de 5ioseguridad 3*orte -uprema de Justicia de 5rasil# acción deinconstitucionalidad H$G7M+C16?# )=.6C.6F.8# la *orte *onstitucional colombiana# pionera de este modelo re"isión judicial# dictó sentencias e,hortati"as al gobierno nacional de su país dirigidas a e,igir la presentación de un plan &ue solucione la situación de las personas en condición de desplazamiento 3)).61.6 .#-entencia ?6)CM6 8 o declaró in"álidas leyes aprobadas sin suficiente debate legislati"o 3)+.16.1+.# -entencia*?> 6M1+8.37 Especialmente# este proceso se ha dado a tra"(s del desarrollo de un centro de información judicial 3*7J?$c. 1>M6@# +6.6C.6@.?8. 9(ase 5ourdin %aría# Justicia y $edios # -udamericana# 5uenos $ires# )61 .38 $c. )FM6 # 1 .6>.6 . y $c. )6M6># C.11.6>. -obre los tipos de audiencias &ue se han desarrollado ante l*orte "(ase Lorenzetti icardo# Las audiencias p'blicas y la *orte -uprema!# .or una Justicia Dialó&ica #obra cit.# p. + C?+C .39 9(ase 9erbits y!# )66C.#


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tendientes a iniciar un proceso de diálogo con otros poderes o super"isar planes de acción política1.-i bien la brecha &ue nos separa del ideal deliberati"o a'n es importante# las perspecti"as de estenue"o modelo de re"isión judicial son alentadoras).

77.c.? El funcionamiento del control de constitucionalidad características y alcances.

El control de constitucionalidad federal argentino se caracteriza por ser un control judicial#difuso# contradictorio# de re"isión posterior y# en principio# operado a petición de las partes enlitigio y con efectos limitado a ellas 3efectosinter partes 8. odos los jueces de nuestro paíscual&uiera sea su jerar&uía# fuero o jurisdicción disponen de la facultad de ejercer un control deconstitucionalidad sobre las leyes o actos de los restantes poderes del Estado en el marco de sucompetencia+. La *orte -uprema act'a como instancia final de re"isión en "irtud de sucompetencia originaria 3art. 11> *48# ordinaria o e,traordinaria 3art. 11@ *48.

$ diferencia de los sistemas concentrados# el control de constitucionalidad argentino no es pre"enti"o o abstracto sino remedial y contencioso. El juez sólo se encuentra autorizado parain"alidar una norma en el marco de una causa o contro"ersia judicial cuando# por "ía de acción oe,cepción# alguna de las partes acredite un perjuicio concreto# específico y directo deri"ado de suaplicaciónC. La noción de caso judicial o inter(s legítimo no fue pacífica a lo largo de la historia.

41 La *orte dictó sentencias e,hortati"as al *ongreso de la 4ación a fin de &ue dicte una ley de mo"ilidad jubilatoria 3 5adaro!# )66>#


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4uestra *orte fue elaborando distintos criterios hermen(uticos para determinar cuándo estamos en presencia de un agra"io con entidad suficiente para habilitar la instancia judicial@.

La introducción de las acciones colecti"as# modificó este es&uema# al ampliar la naturalezade los agentes autorizados para accionar >. 4o obstante# la *orte ha seDalado &ue a'n en estos

supuestos la noción de caso! mantiene "igencia como presupuesto del sistema de control denormasF. En este sentido# descartó &ue la mera defensa de la legalidad permita fundar la re"isión judicial de las decisiones de los restantes poderes p'blicos# cuando no se in"oca una afectaciónconcreta a un derecho indi"idual o de incidencia colecti"a=.

ambi(n se han planteado dudas respecto al alcance de las sentencias en los casoscolecti"os. -eg'n el principio clásico# la declaración de inconstitucionalidad no afecta la "alidez dela norma cuestionada sino la torna inaplicable para las partes en litigioC6. En las acciones colecti"aslos efectos directos de la sentencia se proyectan a los sujetos representados por esa acción#/-ignifica ello una modificación en la estructura del control de constitucionalidad0 -i bien algunosautores atribuyen efectoser&a omnes a las sentencias recaídas en este tipo de procesos# nocoincidimos con esta posturaC1. $ diferencia de lo &ue ocurre en los sistemas de controlconcentrado?abstracto# donde la declaración de inconstitucionalidad deroga la norma atacada# en lasacciones introducidas a nuestro sistema de control difuso?concreto# los alcances de la sentencia seaplican e,clusi"amente a los integrantes del grupo 3más amplio o reducido8 representados en laacción# sin &ue ello impli&ue# en sentido estricto# la derogación de la normaC).

1=6># 1>=; %ario 5ra"o!# 1=11#


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77.c.1.? *ontrol constitucional de oficio.

Ano de los temas &ue históricamente ha generado más debate en torno a la funciónconstitucional del Boder Judicial ha sido la posibilidad de &ue los jueces prescindan del

re&uerimiento de las partes para declarar la inconstitucionalidad de las normasC+

. Las posturas enfa"or o en contra de esta facultad tienden a "incularse con el rol institucional &ue se asigna al Boder JudicialC .

La postura fa"orable al control judicial oficioso se ha fundado en la necesidad de defender el principio de supremacía constitucional. -eg'n este enfo&ue# dado &ue la "alidez de nuestra normafundamental es independiente de la posición &ue asuman las partes en litigo# corresponde al juez"elar por la supremacía constitucional con prescindencia de la "oluntad de a&uellasCC.

Las críticas a esta posición se han focalizado en el sistema de di"isión de poderes# la presunción de "alidez de los actos estatales y la garantía de debido procesoC@. $l e,ceder el marcode la contro"ersia planteado por las partes el juez rompería el e&uilibrio deri"ado del es&uema dedi"isión de poderes# afectaría la presunción de legalidad y "iolaría el derecho de defensa de las partes# al introducir al proceso un tema no planteado por ellas o sobre el cual no se han e,pedido.

*omo en otras materias# nuestra *orte -uprema ha mantenido un criterio pendular sobreesta facultad. En una primera etapa# admitió implícitamente el control judicial oficiosoC>. $ partir dela d(cada del X 6 afirmó &ue la declaración inconstitucionalidad sólo podía efectuarse a petición de parte interesada. -e amparó# a esos efectos# en la necesidad de preser"ar el es&uema de di"isión de poderesCF. Bosteriormente# tambi(n descalificó dicha facultad por "iolar la defensa en juicio de las partesC=.

:alabi! y su "oto particular en la causa izzo!8.53 Esta facultad sólo podría ser ejercida en forma e,cepcional. El principio general &ue rige la inter"ención judicial determina &ue la competencia de los tribunales se encuentra circunscripta por las materias objeto delitis# es decir# las cuestiones planteadas por las partes. Bor ello# en principio# la re"isión judicial de leyes seencuentra condicionada por las cuestiones federales introducidas por las partes en conflicto.54 Las posturas más fa"orables al acti"ismo judicial han apoyado el control oficioso de los jueces y las másreticentes a la ampliación de la acción judicial han tendido a rechazarlo.55 9(ase 5idart *ampos#Tratado elemental de derecho constitucional ar&entino # Ediar# 5uenos $ires# )661#

. 7?$.# punto =># p. C+M C ; -agSes 4(stor# El recurso e0traordinario # $strea# 5uenos $ires# )66)# . 7# p.1 ?1 @; 5ianchi $lejandro 5.# Op. *it.# . 7.# p. ++F?+ ). El artículo + de la ley )> parece respaldar esta posición en la medida &ue obliga a la Justicia )# 8 confirmó una sentencia&ue declaró de oficio la inconstitucionalidad de una norma. Bosteriormente en la causa -ojo! 31FF>8# sin &umediara petición de parte desarrolló el razonamiento jurídico &ue estructura el control de constitucionalidad.58 9(ase 2anadera Los Lagos!# 1= 1#


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Esta doctrina se mantu"o incólume hasta la d(cada del XF6# con algunas e,cepciones3defensa de su propia competencia o independencia del Boder Judicial@68. *on el retorno a lademocracia# algunos ministros comenzaron a cuestionarla@1. #


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En el derecho argentino# el primer fallo &ue adoptó la doctrina de autorrestricción jurisdiccional fue o&ue B(rez!@=. 4o obstante# con el caso *ullen "s. Llerena! la doctrinaad&uirió notoriedad. El má,imo tribunal rechazó pronunciarse sobre el proceso sanción de una leyde inter"ención federal# entendiendo &ue se trataba una cuestión pri"ati"a de las *ámaras del

*ongreso>6

.

Gesde su nacimiento# la distinción entre cuestiones re"isables y no re"isables judicialmenteha sido sumamente difusa. La *orte ha recurrido a una serie de enumeraciones casuísticas con elobjeto de delimitarlas y demostrar así una "oluntad respetuosa del sistema de di"isión de poderes>1.-in embargo# más &ue reflejar deferencia por la legitimidad de los órganos representati"os degobierno# esta doctrina ha sido históricamente utilizada para permitirle al Boder Judicialdesentenderse de su función constitucional>).

En los 'ltimos aDos# se obser"a una marcada retracción de las materias &ue se consideranajenas al control jurisdiccional>+. Ello no necesariamente se ha reflejado en un mayor acti"ismo judicial. Luego de los embates &ue recibió la doctrina de las cuestiones políticas no re"isables!durante la d(cada de los X=6# la ausencia de legitimidad de los accionantes por falta de agra"ioconcreto! ha tendido a reemplazarla como herramienta para declinar la inter"ención del control judicial> .

77.c.+? 9alor de los precedentes de la *orte -uprema en ejercicio del control de constitucionalidad.

constitucionalidad de una ley del Estado de ennessee sobre prorrateo distrital para la elección de losrepresentantes de la legislatura local.69 *-J4# 1F@C#


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La doctrina stare decisis et 2uieta non mover3 ! 3estar a lo establecido y no perturbar lo yaestablecido8 &ue impera en los sistemas jurídicos del mundo anglosajón# supone la obligación de los jueces de adecuar sus decisiones a a&uellas pre"iamente adoptadas por los tribunales en casosanálogos. El precedente genera en elCommon La! una regla de derecho. La doctrina se desarrollaen forma horizontal 3deber de respetar los precedentes del mismo tribunal8 y "ertical 3deber de

respetar los precedentes de un tribunal superior8>C

.

La legislación argentina no ha reconocido fuerza "inculante general a la doctrina emanadade los fallos de la *orte -uprema# sal"o en aislado períodos>@. Bor su parte# nuestro %á,imo

ribunal# ha mantenido una postura errante en torno al "alor de sus precedentes>>. $ partir del caso*erámica -an Lorenzo! 31=FC8# sentó el principio seg'n el cual carecen de fundamento las

sentencias &ue se apartan de la jurisprudencia de la *orte sin aportar nue"os argumentos &ue justifi&uen modificar la posición sentada por el ribunal en su carácter de int(rprete supremo de laconstitución y de las leyes dictadas en su consecuencia!>F. Este criterio se ha mantenido hasta laactualidad. -in embargo# /*uál es el estándar &ue se e,trae de esta doctrina0

$ pesar de &ue algunos autores han reconocido una suerte de regla de derecho atenuadaderi"ada de esta doctrina>=# el criterio establecido por la *orte -uprema no satisface los

75 -e discrimina el4biter dictum 3aspectos incidentales o colaterales del fallo8 delholdin& o ratio decidendi3razones tenidas en cuenta por el tribunal para dictar su pronunciamiento8 el cual constituye en sentidoestricto la regla &ue se e,trae del precedente 3 i"era Julio *esar 3h.8 y Lagarre -antiago# 4aturaleza ydimensiones del X-tare GecisisX!# LL )66C?


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presupuestos del stare decisis F6. En tanto ninguna sentencia puede agotar el conjunto de razonesdirigidas a fundamentarla o cuestionarla# el estándar puede ser sorteado con facilidad# má,imecuando la propia *orte tiende a no sujetarse a sus propios precedentes# por lo menos# en relacióncon los fallos dictados por anteriores integracionesF1.

ampoco se obser"a &ue los tribunales inferiores hayan reconocido "alor autoritati"o a los precedentes de la *orte. An estudio de casos lle"ado a cabo por Julio *. i"era 3h8 y -antiagoLagarre re"ela &ue los tribunales no comparten un criterio unificado sobre el "alor de los fallos del%á,imo ribunal# sino &ue coe,isten di"ersas posiciones al respectoF). En definiti"a# el margen dediscrecionalidad &ue se confiere a los jueces para aplicar los precedentes del %á,imo ribunalacerca a la autoridad de sus decisiones más a una obligación moral ?deri"ada de su autoridadinstitucional? &ue a una regla "inculante de derechoF+.

777.?E !% tr% &* !% 0* !i% i& &.

777.a.? Origen y alcances.

En el marco de un proceso de e,pansión de la agenda de los órganos del -istema7nteramericano de Gerechos :umanos# la *orte 7nteramericana desarrolló la doctrina del controlde con"encionalidad!. 7nicialmente# introducida en el "oto concurrente de algunos de sus juecesF #el control de con"encionalidad se consolidó a partir de los casos $lmonacid $rellano y otros "s.*hile!FC y rabajadores *esados del *ongreso 3$guado $lfaro y otros8 "s. Ber'!F@. Ge la mismaforma &ue nuestra *orte -uprema reprodujo el razonamiento silogístico del caso %arbury! parafundar el control de constitucionalidad# la *orte 7nteramericana recorrió el mismo camino para justificar el control de con"encionalidadF>.

80 La regla del precedente "ertical supone el deber del tribunal inferior de adecuarse a la decisión del superior sin posibilidad de apartarse de ella en función de razones o argumentos propios 3a'n cuando fueronno"edosos8. 7ncluso# i"era y Lagarre reconocen &ue N hay una diferencia sustancial Hno de grado? entre ladoctrina oficial de la *orte y el stare decisis "ertical del *ommon LaIN! 3Op. *it.# p. F)C8.81 El estándar propuesto por la *orte es fácilmente superable# pues generalmente# con el dictado de unasentencia ni la *orte ni el juez agotan la cantidad de razones en la &ue basan su decisión! 32aray $lberto.


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En los citados precedentes se fijaron los principales lineamientos de esta doctrinainternacional

En primer lugar# el control de con"encionalidad reconoce supremacía al derecho

internacional emergente de la *on"ención $mericana# y sus protocolos adicionales# frente a lasnormas internas de los Estados parte del -istema 7nteramericano# colocando a la *on"ención$mericana en la cima de la pirámide normati"a de los Estados. *omo consecuencia# estos debenadecuar sus normas internas 3incluyendo las de superior jerar&uía8 a las normas y principios deltratado internacionalFF. Los fundamentos normati"os de esta tesis se e,traen del principio de buenafe 3bona 'ides 8 en el cumplimiento de los compromisos internacionales 3 pacta sunt servanda 8#e,presado en el artículo )> de la *on"ención de 9iena sobre Gerecho de los ratados# y el art. ) dela *on"ención $mericanaF=.

En segundo lugar# el control de con"encionalidad proyecta a ni"el dom(stico un sistema dere"isión de las normas internas de carácter difuso &ue cada Estado parte del -istema 7nteramericanodebe aplicar en forma complementaria a su propio sistema nacional de control deconstitucionalidad. -i bien se trataría de una obligación en cabeza de los tres poderes del Estado#son los jueces locales de cada jurisdicción &uienes# en el marco de su competencia# deben e"aluar e0 o''icio la compatibilidad entre las normas internas del Estado y la *on"ención $mericana# a finde "erificar si se ajustan a las disposiciones# objeto y fin del tratado internacional# in"alidandoa&uellas &ue resulten incompatibles=6.

En tercer lugar# el control de con"encionalidad dota de fuerza legal a la jurisprudencia deltribunal interamericano# creando una regla "inculante de derecho deri"ada de sus fallos. En "irtudde ello# los jueces de los Estados parte del -istema 7nteramericano no sólo deben cumplir las

sentencias de la *orte 7nteramericana en los procesos &ue sus Estados fueran parte 3art. @F.1*$G:8# sino tambi(n# adecuar sus interpretaciones constitucionales y con"encionales a lahermen(utica de la *orte 7nteramericana sobre el tratado internacional=1. $'n cuando se reconoce88 :itters Juan *arlos *ontrol de constitucionalidad y control de con"encionalidad. *omparación Hcriteriosfijados por la *orte 7nteramericana de Gerechos :umanos?!# LL# )66=?G# 1)6C; -agSes 4(stor El Xcontrolde con"encionalidadX# en particular sobre las constituciones nacionales!# LL# 1=.6).6=.89 -agSes %aría -.# %odalidades de sentencias de la *orte 7nteramericana de Gerechos :umanos y lostribunales dom(sticos 7mplicancias en materia de Ejecución!# E1ecución de %esoluciones .rocesales # e"istade Gerecho Brocesal# ubinzal *ulzoni# )61+?)# p. )6+?)CF.90 .. los jueces y órganos "inculados a la administración de justicia en todos los ni"eles están en la obligaciónde ejercere0 o''icio un Xcontrol de con"encionalidadX entre las normas internas y la *on"ención $mericana!

3*orte 7G: 2elman "s. Aruguay!# )1.6).11# -erie * nro. ))1# párr. 1=+8# criterio &ue el tribunalinternacional ya "enía reiterando en *abrera 2arcía %ontiel "s. %(,ico! 3sentencia del )@.11.16.# -erie *nro. ))6# párr. ))C8# 2omes Lund y otros 3X2uerrilha do aguaiaX8 "s. 5rasil! 3sentencia del ) .11.16# -erie* nro. )1=# párr. 1>@8# 7bsen *árdenas e 7bsen "s. 5oli"ia 3sentencia del 1.6=.16# -erie * nro. )1># párr. )6)8y rabajadores *esados del *ongreso "s. Ber'! 3párr. 1)F8.91 N es necesario &ue las interpretaciones constitucionales y legislati"as referidas a los criterios decompetencia y personal de la jurisdicción militar en %(,ico# se adec'en a los principio establecidos en la jurisprudencia de este tribunal# los cuales han sido reiterados en el presente caso! 3*orte 7G:# osendo

adilla Bacheco "s. Estados Anidos %e,icanos!# )+.11.6=.# -erie * nro. )6=# párr. + 68. En el mismo sentido17


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&ue esta función supone una mutación por adición! del tratado internacional# ya &ue dicha facultadno se encuentra e,presamente contemplada por la *on"ención# se la concibe como una funcióninherente al tribunal internacional deri"ada de su calidad de int(rprete final! de la *on"ención$mericana=).

al como hemos seDalado precedentemente# nuestra *onstitución reconoce jerar&uíaconstitucional a dicho tratado internacional 3cap. 7.b.8# dispone de un sistema de re"isión judicial denormas de carácter difuso 3cap. 77.c.8 y la práctica judicial ha admitido la posibilidad de &ue los jueces ejerzan esa facultade0 o''icio 3cap. 77.c.1.8. En consecuencia# el debate en torno al control decon"encionalidad se circunscribe en nuestro país# a la discusión acerca del alcance de los precedentes e interpretaciones de la *orte 7nteramericana y recomendaciones de la *omisión7nteramericana=+. -eguidamente nos ocuparemos de este tema.

777.b.? El "alor de los precedentes interamericanos en la jurisprudencia de la *orte -uprema.

-e registran dos períodos en la jurisprudencia de la *orte. An primer período en el cualnuestro %á,imo ribunal concibió a la jurisprudencia interamericana como una guía deinterpretación del tratado internacional 3desde el aDo 1==C hasta el aDo )66 8. An segundo período partir del cual comenzó a concebirla como una pauta insoslayable de interpretación.

777.b.1.? La jurisprudencia interamericana como guía hermen(utica.

$ partir de los casos 2iroldi!= y 5ramajo!=C# la *orte sostu"o &ue la jurisprudencia de losórganos interamericanos constituía una ine"itable pauta de interpretación de los tratados con jerar&uía constitucional. -in embargo# los fallos no especificaban el grado de autoridad &ue la *ortereconocía a los precedentes interamericanos. La doctrina de la *orte parecía indicar &ue al

interpretarse o aplicarse una cláusula del tratado interamericano# los jueces tenían el deber de"alorar en sus decisiones las interpretaciones adoptadas por los órganos del -istema 7nteramericano.se e,presó en el caso $lmonacid $rellano# N el Boder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado#sino tambi(n la interpretación &ue del mismo ha hecho la *orte 7nteramericana# int(rprete 'ltima de la*on"ención! 3 $lmonacid $rellano y otros "s. *hile!# párr. 1)@8.92 -agSes 4(stor El Xcontrol de con"encionalidadX# en particular sobre las constituciones nacionales!# Op.*it.93 En a&uellos Estados del sistema interamericano &ue adoptan un sistema de re"isión de leyes con otrascaracterísticas 3ej. abstracto?concentrado8# la aplicación de esta doctrina conlle"a un replanteo adicionalrespecto a la estructura interna del sistema de re"isión de normas 3"(ase la postura adoptada por la *orte-uprema de %(,ico en relación al control de con"encionalidad plasmada en el caso adilla Bacheco!# e,pte.

=1)M16# julio del )6118.94 La recordada Xjerar&uía constitucionalX de la *on"ención $mericana sobre los Gerechos :umanos3consid. Cto.8 ha sido establecida por "oluntad e,presa del constituyente# Xen las condiciones de su "igenciaX3art. >C inc. ))8# esto es# tal como la *on"ención citada efecti"amente rige en el ámbito internacional yconsiderando particularmente su efecti"a aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionalescompetentes para su interpretación y aplicación! 3conf. arts. >C *onstitución 4acional# @) y @ *on"ención$mericana y )do. ley )+.6C 8! 3*onsid. 11# *-J4# 1==C#


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Ge este modo# el estándar adoptado era similar al criterio &ue la *orte aplicaba en relación con sus propios precedentes=@. Bor otro lado# en los casos $costa *laudia!=> y >F8# lesionaba el principio de irretroacti"idad de la ley penal 3nullum crimen

sine poena le&ali 8. -obre la base de los estándares elaborados por la *orte 7nteramericana para estosdelitos 3fallos 5arrios $ltos!# 9eláz&uez odriguez!# rujillo Oroza!8# el %á,imo ribunalconcluyó &ue la indicada *on"ención era plenamente operati"a. $ esos efectos# los ministrosabandonaron el lenguaje tuiti"o de los precedentes interamericanos in"ocado en los casos 2iroldi!y 5ramajo! 3guía o pauta hermen(utica8 sustituy(ndolo por otro &ue re"ela un mayor grado decompromiso con los estándares del tribunal interamericano 3pauta insoslayable8161.

Los fundamentos del fallo $rancibia *la"el# se reproducirán un aDo más tarde en la causa-imón! cuando la *orte deba juzgar la constitucionalidad de las leyes locales &ue limitaban o

e,tinguían la persecución penal de los crímenes y delitos de lesa humanidad cometidos por agentesde la 'ltima dictadura militar 3punto final Hley )+. =)?# obediencia debida Hley )+.C)1?8. Losargumentos centrales del fallo se estructuraron en torno al derecho internacional# en especial# a la jurisprudencia de la *orte 7nteramericana# ahora recepcionada más claramente como doctrina de

cumplimiento imperati"o!16)

.96 9(ase cap. 77.c.+.97 *-J4# $costa *laudia 5eatriz y otro!# 1==F#


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Elfman-Supremacía Constitucional. Control de Constitucionalidad y Convencionalidad.

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