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ELEMENTI DI STORIA DEL DIRITTO COMMERCIALE LEZIONE DEL 29/09/2020
➢ I POPOLI DELL’ANTICHITÀ (fenici, etruschi, greci, cartaginesi, romani…) ELABORANO
NORME E SVILUPPANO ISTITUTI VOLTI A REGOLARE GLI SCAMBI;
➢ GIÀ NEL CODICE DI HAMMURABI (1792-1750 a.C.) ERANO PRESENTI NORME
PARTICOLARI RELATIVE AI COMMERCI;
o Si tratta di una iscrizione a caratteri cuneiformi incisi su una stele di pietra. Nella
parte centrale consta di 282 leggi volte a regolamentare i principali aspetti sociali
ed economici della società mesopotamica (es. matrimonio, furto, eredità, adozioni, proprietà
privata, interessi, attività commerciali …);
➢ LA GRECIA ANTICA conosceva i commerci, ma non aveva sviluppato un diritto
commerciale:
o DIRITTO DELLA POLIS – applicabile solo tra i cittadini;
o DIRITTO CONSUETUDINARIO – regolava i rapporti mercantili tra cittadini e
stranieri e veniva applicato al di fuori della città.
1) Si trattava di un diritto dalla vocazione transnazionale → Es. Atene (V-IV
sec. a.C.) aveva empori e scali mercantili in tutto il Mediterraneo;
2) Era finalizzato a garantire la certezza degli scambi, svolti principalmente
per via marittima;
3) Era un DIRITTO SPECIALE, gestito e amministrato da TRIBUNALI SPECIALI,
istituiti ad hoc per dirimere le controversie che sorgevano tra cittadini e
non cittadini.
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➢ NEPPURE LA CIVILTÀ ROMANA CONOSCE UN SISTEMA DI DIRITTO COMMERCIALE:
o I romani ebbero floridissimi traffici commerciali ed elaborarono norme ed istituti
destinati a regolamentare le attività commerciali;
o MA NON SVILUPPARONO UN APPOSITO CORPO DI NORME FINALIZZATE A
REGOLARE L’ATTIVITÀ COMMERCIALE:
1) La società romana, infatti, RESPINGEVA L’IDEA DI UN DIRITTO SPECIALE;
• GOLDSCHMIDT, STORIA UNIVERSALE DEL DIRITTO COMMERCIALE
“alla loro energica tendenza all’astrazione e all’accentramento (…)
RIPUGNAVA ASSOLUTAMENTE IL PENSIERO DI UN RAMO SPECIALE
DEL DIRITTO REGOLANTE IL COMMERCIO”.
2) IL DIRITTO PRIVATO ROMANO SI ARTICOLAVA IN:
• IUS CIVILE – applicabile inter cives;
• IUS GENTIUM – applicabile tra cittadini romani e italici;
• IUS HONORARIUM – si sviluppa a partire dal III sec a.C. attraverso
l’editto pretorio. Era funzionale a dare una risposta alle nuove
esigenze dei traffici commerciali superando il rigido formalismo
dello Ius civile;
• IL PRETORE (PEREGRINUS – un magistrato chiamato a risolvere le
cause tra cittadini e stranieri), infatti, poteva modellare,
adattandole, le regole dello ius civile per il soddisfacimento di
nuove esigenze commerciali → CREAVA EQUITATIVAMENTE
NUOVO DIRITTO.
IL MONDO ROMANO, QUINDI, NON ABBISOGNAVA DI UN
AUTONOMO SISTEMA DI DIRITTO COMMERCIALE per il fatto che
la rigidità del diritto arcaico, espressione della nobiltà gentilizia e
fondato sull’utilizzo quasi rituale di “certa et solemnia verba”,
venne presto affiancato da un diritto flessibile di creazione
pretoria, più attento alle esigenze dei traffici.
➢ Es - MANCIPATIO (cerimonia solenne con partecipazione
del compratore e venditore, alla presenza di 5 testimoni e
del libripens, certa et solemnia verba, presenza del danaro
e del bene) →→→ EMPTIO VENDITIO (contratto
totalmente deformalizzato, che si perfezionava con il
semplice consenso delle parti);
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SI TRATTA DI UNA CONTRAPPOSIZIONE RICORRENTE NELL’EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO PRIVATO, ovvero LA SUA DIVISIONE IN 2 SISTEMI, A VOLTE COMPLEMENTARI, ALTRE VOLTE CONCORRENTI;
IUS CIVILE – IUS HONORARIUM;
COMMON LAW – EQUITY nel diritto anglosassone;
SISTEMA TRADIZIONALE
vs SISTEMA EQUITATIVO – SISTEMA FLESSIBILE
SISTEMA RIGIDO
che smussa la rigidità di quello tradizionale in base alle esigenze concrete dei mercati e della società; Introduce una serie di principi e regole volte a integrare e correggere le mancanze del diritto tradizionale →configurando un “DIRITTO SPECIALE”
o FUNZIONE SUPPLETIVA; o FUNZIONE CORRETTIVA; Questo corpo di regole prevale e si sostituisce al diritto tradizionale in un certo settore come diritto speciale e finisce, nel tempo, per divenire esso stesso diritto tradizionale;
PERIODO ALTOMEDIOEVALE (VI SEC- X SEC)
❖ Società feudale chiusa e basata su una economia fondiaria di autosussistenza
("ECONOMIA CURTENSE”);
o “Ogni comunità bastava, anche se a stento, per se stessa: tutti insieme i suoi
membri si procuravano col proprio lavoro il necessario, senza bisogno - o, diciam
meglio, senza possibilità - di provvedersi altrove quel che in loco non si poteva
produrre” (U. Santarelli)
❖ Immobilismo sociale;
▪ Servitù della gleba;
▪ Tripartizione sociale teorizzata dal vescovo Adalberone di Laon tra
laboratores, bellatores e oratores → NON V’ERA POSTO PER IL
MERCANTE.
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❖ USO LIMITATO DEL DIRITTO e LIMITATA CONOSCENZA GIURIDICA (es- epitomi, breviari,
leges che condensavano, in modo piuttosto grossolano, norme consuetudinarie dei
popoli germanici con alcuni frammenti elementari derivati dal diritto romano);
SOLO CON LA CIVILTÀ COMUNALE (XI/XII sec.) SI CONFIGURA UN VERO E PROPRIO SISTEMA DI “DIRITTO COMMERCIALE” = “SISTEMA ORGANICO, COMPLETO ED AUTONOMO DI NORME COORDINATE DA PRINCIPI COMUNI” E DESTINATO A REGOLARE I RAPPORTI DI PRODUZIONE E DI SCAMBIO”; PREMESSE SOCIALI, POLITICHE ED ECONOMICHE PER LA NASCITA DEL DIRITTO COMMERCIALE:
• Dopo il mille si riaprono gli sbocchi commerciali a nord e a sud dell’Europa + RIPRESA
DEI TRAFFICI MERCANTILI → CRISI DELL’ECONOMIA CURTENSE, basata sulla produzione
di sussistenza e sullo sfruttamento massiccio della forza lavoro servile;
• CRISI DEL SISTEMA (POLITICO) FEUDALE;
• Nascita di un CETO DI MERCANTI, prima GIROVAGHI, che, solo in un secondo momento,
SI STABILIZZA NELLE CITTÀ;
• PROCESSO DI INURBAMENTO – masse di individui, per sfuggire al lavoro servile,
abbandonano i feudi e si insediano nelle città → LA CONCENTRAZIONE URBANA DELLA
FORZA LAVORO consente di modificare la tecnica degli scambi → sorgono le
CORPORAZIONI DI ARTI E MESTIERI;
• RINASCITA ECONOMICA E CULTURALE
ESIGENZE NUOVE → “FAME DI NORME” PER REGOLARE I TRAFFICI COMMERCIALI E
L’ATTIVITÀ DI PRODUZIONE ARTIGIANALE/“PROTO-INDUSTRIALE” (Galgano);
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RINASCITA GIURIDICA (XI secolo) → riscoperta del CORPUS IURIS CIVILIS e sviluppo della “SCIENTIA JURIS”.
“DIRITTO COMMERCIALE” = insieme organico di norme volto a regolare l’attività di produzione e di scambio.
o Dal nome sembrerebbe che si occupi solo del MOMENTO DEL COMMERCIO;
o Per spiegare questa espressione è necessario risalire alle origini del fenomeno, quando
si parlava di IUS MERCATORUM.
Nel medioevo, infatti, IL MERCATOR = SOGGETTO ATTIVATORE DEL SISTEMA ECONOMICO;
▪ I mercanti della realtà comunale non si limitavano ad una mera attività di
compravendita, ma organizzavano le varie fasi della produzione:
o facevano commesse → decidevano quanto, cosa e come produrre;
o fornivano agli artigiani le materie prime e il capitale necessario;
o gli artigiani erano remunerati per il lavoro prestato e non potevano produrre per
il magazzino, né sperare di immettere direttamente il proprio prodotto sul
mercato o di venderlo fuori dal comune;
o La produzione, delegata agli artigiani urbani, costituirà un momento di minor
rilievo rispetto al commercio fino alla rivoluzione industriale del XIX sec.
• Solo nel periodo industriale l’enfasi si sposterà sul versante
produttivo;
• Come evidenziato dal Santarelli, è possibile qualificare il rapporto
tra mercatores e laboratores in termini di vera e propria
dipendenza dei secondi ai primi;
Un CETO EGEMONE → CONQUISTA I VERTICI POLITICI NEI COMUNI MEDIOEVALI
▪ Influenza determinante nella politica e nella produzione normativa comunale;
▪ Tale potere si manifestò, tra l’altro, tramite l’emanazione di statuti che garantirono il
CONTROLLO POLITICO DELLA PRODUZIONE. In tal modo, i mercatores si assicurarono
diritti di monopolio nell’acquisto e nella rivendita dei prodotti e imposero agli artigiani
cittadini, come agli agricoltori del contado, il divieto di vendere i propri prodotti ai
forestieri o al minuto, ovvero di cercare lavoro fuori dal territorio comunale.
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ORDINAMENTO GIURIDICO MEDIOEVALE
SISTEMA GIURIDICO DI DIRITTO COMUNE (IUS COMMUNE) (XI-XVIII SEC.)
SISTEMA GIURIDICO PLURALISTA → diversi erano i soggetti investiti del potere di “IUS
DICERE” → DISTINTI COMPLESSI DI NORME, CON LEGITTIMITÀ E CONTENUTI DIVERSI,
COESISTEVANO NELLO STESSO SPAZIO SOCIALE-GEOGRAFICO;
PLURALISMO DELLE FONTI;
DIRITTI UNIVERSALI o IUS CIVILE – diritto colto e accademico → originava nelle università, sulla
base del diritto romano-giustinianeo;
o IUS CANONICUM;
IURA PROPRIA → diritti autonomamente prodotti dai corpi sociali (es. LEX MERCATORIA)
LEX MERCATORIA o IUS MERCATORUM (X – XVIII sec.)
❖ = IUS PROPRIUM = UN DIRITTO DI CLASSE, UN DIRITTO SPECIALE, dotato di un proprio
sistema di fonti, di una propria giurisdizione e di propri principi regolatori.
o = “UN DIRITTO CREATO DAI MERCANTI E PER I MERCANTI” (F. Galgano);
❖ = DIRITTO APOLITICO, COSMOPOLITA E TRANSNAZIONALE (Goldschmidt - “diritto
internazionalmente uniforme, vasto quanto sono vasti i mercati”).
o APOLITICO → creato SENZA MEDIAZIONE DEL POTERE POLITICO
▪ N.B. anche quando vi è stata una mediazione del potere politico, erano i
mercanti a occupare le cariche istituzionali più importanti.
o COSMOPOLITA E TRANSNAZIONALE → DIRITTO DALLA PORTATA UNIVERSALE →
al di là dei frammentati confini politici, ovunque si applicavano lo stesso diritto,
le stesse prassi mercantili e gli stessi principi per regolare lo svolgimento dei
mercati e per risolvere i conflitti tra mercanti e non mercanti;
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❖ SISTEMA DI DIRITTO COMMERCIALE DI TIPO SOGGETTIVO
▪ promanava dai mercatores;
▪ si applicava a tutti i rapporti giuridici in cui era coinvolto un soggetto
iscritto ad una matricula mercatorum → la lex mercatoria non si
applicava solo ai mercanti, ma anche ai terzi, non mercanti, con i quali
essi entravano in relazione;
▪ disponeva di una propria giurisdizione speciale.
❖ NECESSITÀ DI SUPERARE LE INCERTEZZE, IL FORMALISMO ED I TECNICISMI PROPRI
DELLO IUS CIVILE (= “APICES JURIS” - B. STRACCA, DE MERCATURA SIVE DE MERCATORE ) assicurando ai
mercatores una giustizia agile e rapida, resa secondo i loro usi.
❖ LE FONTI DELLO IUS MERCATORUM
o CONSUETUDINI E PRASSI MERCANTILI;
o NORME RIFERITE AL COMMERCIO CONTENUTE NEGLI STATUTI COMUNALI;
o STATUTI DELLE CORPORAZIONI MERCANTILI;
o I PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI ELABORATI DALLE CURIAE MERCATORUM (o
“CONSULATI MARIS”);
▪ = organi giurisdizionali, formati da mercanti (“consules”), che, in virtù del
cosiddetto “PRIVILEGIUM MERCATURAE/PRIVILEGIUM FORI”, erano
competenti a giudicare sia delle controversie insorte tra mercanti, sia di
quelle insorte tra mercanti e cittadini privati che avessero ad oggetto atti
dal carattere mercantile.
Si trattava di TRIBUNALI SPECIALI, operanti all’interno delle stesse
corporazioni, che risolvevano le dispute sulla base dello ius mercatorum e
di un PROCEDIMENTO EX BONO ET EQUO, applicando cioè principi
equitativi e tenendo conto delle esigenze del caso concreto;
Seguivano una PROCEDURA RAPIDA E SNELLA: venivano, infatti,
abbandonate il più possibile le formalità tipiche del processo civile, era
stabilito un termine massimo di durata (di regola di pochi giorni) e,
talvolta, era anche vietata ogni redazione scritta. Erano, inoltre, limitate
le eccezioni e la possibilità d’appello ai “sopraconsoli”.
o FONTI NORMATIVE POSITIVE (es- decreti, constitutiones, leges imperiali …);
o CONSILIA E OPINIONES DEI DOCTORES UNIVERSITARI, i quali sovente erano
interpellati su questioni prettamente commerciali.
o TRATTATI INTERNAZIONALI;
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INNOVAZIONI GIURIDICHE
IN QUESTO PERIODO:
✓ NASCONO NUOVI CONTRATTI per far fronte alle esigenze proprie dei traffici
commerciali:
o Es. contratto di assicurazione;
o Es. contratto di prestito a cambio marittimo;
✓ SORGONO NUOVI ISTITUTI
o SCRITTURE CONTABILI;
o DISCIPLINA DEGLI AUSILIARI;
▪ VICINI – collaboratori interni all’impresa;
▪ LONTANI – agenti professionali che si occupavano del trasporto, del
deposito e della vendita delle merci;
o DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA;
o DISCIPLINA DEL FALLIMENTO;
✓ NASCONO FORME ASSOCIATIVE TIPICHE PER L’ESERCIZIO IN COMUNE DI ATTIVITÀ
MERCANTILE:
o Es. COMPAGNIA (alla base della moderna SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO);
o Es. COMMENDA (alla base della moderna SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE);
✓ VENGONO ELABORATI I SEGNI DISTINTIVI DELL’IMPRESA - in questo contesto IL
MARCHIO garantiva la qualità del prodotto, indicandone la provenienza
(artigiano/corporazione) e certificando un determinato processo produttivo;
✓ CON RIFERIMENTO ALLA NEGOTIATIO (= compravendita), INTRODUZIONE D’UNA SERIE DI
PRINCIPI VOLTI AD ASSICURARE IL MASSIMO FAVOR PER IL VENDITORE E
PROTEGGERE L’INTERESSE ALLA CONCLUSIONE DEGLI AFFARI;
o LIBERTÀ DELLE FORME NELLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO;
o ATTENUAZIONE DEI REQUISITI FORMALI E SVILUPPO DEL REQUISITO DELLA
CAUSA, QUALE REQUISITO OGGETTIVO PER LA VALIDITÀ DEL CONTRATTO;
o LIMITAZIONE DELLA RIVENDICA;
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o AUTOMATICO DECORSO DEGLI INTERESSI IN CASO DI RITARDO
NELL’ADEMPIMENTO
o ESCLUSIONE DELLA DATIO IN SOLUTUM, sempre concessa dal diritto romano.
UN INTRICATO PROBLEMA DI RAPPORTI
RAPPORTO TRA LEX MERCATORIA E IUS CIVILE
“LEX SPECIALIS DEROGAT GENERALI” … → lo ius civile non era sufficientemente
flessibile per rispondere alle mutevoli esigenze dei mercanti;
Tuttavia … “OMNIA IN CORPORE JURE INVENIUNTUR” → FUNZIONE INTEGRATIVA E
SUSSIDIARIA DELLO IUS CIVILE = FUNZIONE DI COORDINAMENTO, INTEGRAZIONE E
SUPPLENZA DEGLI IURA PROPRIA;
A regolare il commercio, infatti, concorse sempre, con le norme sulle obbligazioni e sui
contratti, il diritto civile di derivazione romanistica: a questo facevano espresso rinvio,
come fonte sussidiaria dello ius mercatorum, gli statuti mercantili.
o Es- Lo Statuto di Novara del 1227 statuiva che le questioni giuridiche dovevano
essere risolte "secundum formam statuti, ubi sunt statuti, et statutis
deficientibus, secundum leges romanas";
o Lo ius civile, “con le sue CATEGORIE, I METODI DI RAGIONAMENTO E LE FORME
ARGOMENTATIVE ESSENZIALI rappresentava una CORNICE CONCETTUALE, UNA
SPECIE DI GRAMMATICA UNIVERSALE DEL DIRITTO CUI RICORRERE
OGNIQUALVOLTA FOSSE STATO NECESSARIO” (P. Stein).
CONSILIA DOCTORUM - grande autorevolezza riconosciuta agli accademici → i mercanti
sentivano la necessità di rivolgersi ai giuristi.
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RAPPORTO TRA LEX MERCATORIA E IUS CANONICUM
▪ SUPERIORITÀ DOGMATICA DEL DIRITTO CANONICO → I giuristi ecclesiastici (canonisti e decretisti)
postulavano, in virtù della missione divina della Chiesa, la supremazia dogmatica del diritto
canonico sugli altri diritti terreni, che, di conseguenza, risultavano applicabili solo laddove
non fossero risultati in contrasto con il primo;
A partire dal XIII secolo iniziò ad affermarsi l’idea dell’INTERVENTO CORRETTIVO DEL
DIRITTO CANONICO ogni qual volta le regolamentazioni temporali avessero messo in
discussione aspetti decisivi dell'ordine soprannaturale, giungendo così alla teorizzazione del
“CRITERIO DEL PECCATO”, che venne postulato per primo da Bartolo. Secondo tale principio
il diritto canonico doveva avere vigore, come parametro superiore, nei casi in cui
l'applicazione delle fonti giuridiche terrene avesse indotto al peccato.
La Chiesa, quindi, aveva posto in essere una serie di interferenze. Aveva, per esempio,
proibito il CONTRATTO DI MUTUO ONEROSO, ovvero il prestito ad interessi: si trattava del
c.d. “ANATEMA ECCLESIASTICO CONTRO L’USURA”.
Il divieto canonico di usura trovava la propria giustificazione nel pregiudizio per cui il
mutuatario si trovava in una condizione di NECESSITÀ e, di conseguenza, era volto a evitare i
comportamenti egoistici del mutuante, finalizzati a ottenere indebiti vantaggi da tale
situazione di minorità.
Ebbene, tale divieto era attentamente rispettato dai mercanti, che non osavano sfidare
apertamente uno dei poteri universali. Del resto, chi commetteva il REATO-PECCATO
D’USURA O DI APOLOGIA D’USURA era sottoposto a sanzioni durissime, ed è per questo che
i mercatores ricorrevano a forme giuridiche alternative di dazione di danaro a titolo oneroso
per raggiungere lo stesso scopo. Nacquero così alcune figure giuridiche come, per esempio,
la COMMENDA E IL CONTRATTO DI PRESTITO A CAMBIO MARITTIMO;
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DUO SUNT GENERA SOCIETATUM
Al di là delle innumerevoli varianti terminologiche e delle superficiali differenze giuridiche, furono due i principali tipi di società commerciale che si affermarono nel basso medioevo:
• LA COMPAGNIA;
• LA COMMENDA;
LA COMMENDA (da “commendare” cioè affidare) ▪ = STRUMENTO DI FINANZIAMENTO DELLE IMPRESE COMMERCIALI ALTRUI (= “SOCIETAS
IRREGULARIS”);
▪ ELUSIONE DEL DIVIETO DI USURA, FORMALMENTE LIMITATO AL MUTUO
o “Se, per esplicito precetto divino, il mutuo doveva essere gratuito … si trasse la
conclusione che del mutuo la gratuità fosse elemento tipico ed essenziale e cioè che
solamente per il mutuo … si ponesse il problema dell’illiceità dell’usura” (Santarelli).
o Era, quindi, necessario per aggirare il divieto dell’usura, qualificare un rapporto
obbligatorio come diverso dal mutuo.
o Di questa “elusione” gli ecclesiastici ebbero piena consapevolezza, ma le risposte
furono discordanti: alcuni adottarono una linea intransigente-oscurantista, altri,
invece, riconobbero che il divieto era da ritenersi limitato al mutuo;
▪ Es. Gregorio IX, nella Decretale Naviganti, additò la commenda quale forma
subdola d’usura;
▪ Es. Più consapevoli della dinamica realtà contemporanea furono, invece,
Graziano - che nella sua Magna Glossa chiaramente affermò che il contratto
di società, col quale si fornisce al mercante il capitale, dovesse essere esente
dalle sanzioni contro l’usura, essendo il rischio distribuito tra le due parti - e
Tommaso d’Aquino - il quale, nella Summa Theologiae, ammise una serie di
commoditates lecite, non qualificabili quali “usurae” e tra queste vi
ricomprese il finanziamento della mercatura.
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COMMENDA CON APPORTO UNILATERALE DI CAPITALE
SOCIUS STANS (O DOMINUS) – il finanziatore, che aveva diritto di partecipare per
quota alla ripartizione degli utili, ma che non si occupava della gestione dell’attività
commerciale;
o affidava merci, danaro, convogli;
o in caso di insuccesso della spedizione, rischiava esclusivamente il capitale
investito;
PORTATOR (O ACCOMENDATARIUS) – si impegnava a compiere terra marique una serie
di affari ben determinati;
o aveva diritto a una percentuale sul ricavato (provvigione) o, talvolta, a somme
prestabilite (mercede fissa);
o spendeva il suo nome ed assumeva in proprio le conseguenti responsabilità nei
confronti dei terzi;
o il portator era obbligato ed illimitatamente responsabile nei confronti dei terzi
per le obbligazioni assunte;
o rispondeva, inoltre, delle inadempienze e degli errori nella gestione dell’affare
commerciale → era riconosciuto al socius stans il diritto di rivalersi sui suoi beni
in patria.
o Se vi era un unico dominus con alle sue dipendenze una pluralità di tractatores,
questi erano obbligati in solido nei confronti del primo.
LA LIBERTÀ NEGOZIALE ERA ASSOLUTA → poteva, così, accadere che il dominus determinasse scrupolosamente le quantità di merci da acquistare o da vendere, i luoghi d’acquisto o di vendita e la durata massima della commenda, ovvero, al contrario, che la commenda fosse a tempo indeterminato e che il tractator fosse investito di notevoli poteri institori da esercitare secondo il suo libero apprezzamento. COMMENDA CON APPORTO BILATERALE DI CAPITALE (= “COLLEGANTIA”) → anche il mercante partecipava al finanziamento della spedizione commerciale
o ACQUISIVA, COSÌ, ANCHE LA QUALIFICA DI DOMINUS STANS;
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LA COMPAGNIA (da «cum-panis» → indica la “comunanza di pane” o, più precisamente, il communiter vivere e viene ben presto a significare comunanza di azienda domestica).
o DERIVA DALLA SOCIETÀ FRATERNA (“SOCIETAS FRATRUM”) → era la società che si
costituiva tra familiari per evitare la dispersione dei cespiti del de cuius;
o LE COMPAGNIE IN ORIGINE, NON SORSERO PER SCOPI DI COMMERCIO, QUANTO,
PIUTTOSTO DI PRODUZIONE → STRUMENTO NECESSARIO PER CONCENTRARE I MEZZI
DI PRODUZIONE (CAPITALE + LAVORO);
o Essere “compagni”, infatti, significava “stare ad unum panem et vinum”, ovvero
instaurare un fortissimo regime di condivisione di vita che, come è ovvio, non poteva
che riflettersi sul piano giuridico in un regime di RESPONSABILITÀ SOLIDALE E
ILLIMITATA IN CAPO A TUTTI CON RIFERIMENTO ALLE OBBLIGAZIONI DELLA
COMPAGNIA. Tutti avevano il potere di negoziare in nome di tutti, obbligandoli.
L’eventuale insolvenza di uno dei compagni si sarebbe, pertanto, estesa agli altri
finanche a determinarne il fallimento.
TUTTAVIA, TALE REGOLA VA LETTA ALLA LUCE DELLA STRUTTURA PATRIARCALE DELLA
FAMIGLIA MEDIOEVALE
▪ NON TUTTI I COMPAGNI AVEVANO IL DIRITTO DI NEGOZIARE A NOME DELLA
COMPAGNIA, OVVERO NON TUTTI AVEVANO IL POTERE DI SPENDERNE IL NOME
→ solo il pater familias era dotato del potere di rappresentare tutti i componenti
della sua famiglia e della facoltà di limitarne la capacità giuridica. È evidente,
quindi, che per validamente compiere un’attività in nome della compagnia -
obbligando di conseguenza tutti gli altri “socii” - si dovesse essere autorizzati dal
dominus (tramite mandato) ovvero dal consenso di tutti gli altri compagni.
Se un membro della compagnia avesse illecitamente contrattato con un terzo,
questo non si sarebbe potuto, pertanto, rivalere contro il patrimonio comune
della compagnia, ma solo (e sempre che ci fossero) contro il patrimonio
personale o contro il peculium di quel contraente …
o Causa di estensione della responsabilità a tutti i membri della compagnia
era, tuttavia, IL RICONOSCIMENTO DEL DEBITO COME DEBITO SOCIALE in
ragione della sua registrazione o dell’uso di esso a vantaggio comune.
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PERIODO DELLA STATALIZZAZIONE (metà XVI - fine XVIII sec.)
SI AFFERMANO I GRANDI STATI NAZIONALI - Il motore dello sviluppo economico e
commerciale non sono più i comuni, ma i GRANDI STATI NAZIONALI (Spagna, Olanda, Inghilterra e
Francia …);
CESSA L’AUTONOMIA NORMATIVA DELLE CORPORAZIONI MERCANTILI - Con
l’affermazione dell’assolutismo regio, la borghesia mercantile perde ogni forza di
direzione politica e cessa di essere artefice del proprio diritto;
IL DIRITTO COMMERCIALE DIVENTA STATALE E NAZIONALE - La successiva evoluzione
del diritto commerciale passa attraverso la progressiva perdita del carattere originario di
diritto di classe;
o IDEA DELLA STATUALITÀ DEL DIRITTO → alla figura DEL MERCANTE si sostituisce
quella del LEGISLATORE.
o IN QUESTO PERIODO VIENE ELABORATO IL CONCETTO GIURIDICO DI SOVRANITÀ,
CHE GARANTÌ AL MONARCA IL MONOPOLIO NELLA PRODUZIONE DEL DIRITTO →
BODIN colse l’essenza stessa della sovranità nel “potere di fare e abrogare le
leggi”.
L’ESERCIZIO DEL COMMERCIO DIVIENE UN PRIVILEGIO CONCESSO DAL SOVRANO;
LA GIURISDIZIONE MERCANTILE PASSA AI TRIBUNALI DELLO STATO, PUR RESTANDO
DISTINTA DA QUELLA CIVILE PER LA FORMAZIONE DI TRIBUNALI SPECIALI DI
COMMERCIO;
▪ La classe mercantile fu spogliata anche dell’amministrazione della
giustizia e le curiae mercatorum vennero presto sostituite da tribunali
speciali, costituiti da giudici di nomina regia.
PROCESSO DI LAICIZZAZIONE DELLO STATO;
SI AFFERMA IL MERCANTILISMO/COLBERTISMO → l’attività economica è concepita
come strumento di accrescimento della potenza dello Stato e di espansione coloniale.
o → POLITICA PROTEZIONISTICA =
• favorire le esportazioni e limitare al minimo le importazioni;
• tariffe e divieti di importazione;
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o → INTERVENTO STATALE NELL’ECONOMIA
▪ La regolamentazione legislativa della materia commerciale si pose,
quindi, come il primo passo per raggiungere l’efficienza dell'apparato
economico;
▪ elaborazione di articolati piani, di licenze, di ordini di produzione, di
assegnazioni controllate e di calmieri;
▪ sovvenzioni, esenzioni e agevolazioni fiscali;
▪ monopoli di fabbricazione e manifatture regie (= opifici adibiti alla
produzione artigianale di prodotti richiesti dal mercato estero).
LO STATO CREA (AUTORIZZA) LE GRANDI COMPAGNIE COLONIALI, I PROTOTIPI DELLA
MODERNA SOCIETÀ PER AZIONI;
LE RIFORME COLBERTINE
❖ ORDONNANCE DU COMMERCE (1673) → anche detta “CODE SAVARY ” (in onore del
mercante e funzionario di Stato Jacques Savary);
❖ ORDONNANCE DE LA MARINE (1681) - una consolidazione delle consuetudini marittime
in cinque libri;
❖ ORDONNANCE CIVILE POUR LA RÉFORMATION DE LA JUSTICE (1667);
❖ ORDONNANCE CRIMINELLE (1670);
❖ ORDONNACE SUR LES COLONIES (1685).
PRIMA CODIFICAZIONE DI DIRITTO COMMERCIALE? o dal nomen juris (“code”) e dalla pretesa di porre una regolamentazione generale e
statale del commercio → SEMBREREBBE DI SÌ;
o MA …
L’ORDONNANCE DU COMMERCE (1673) - costituisce una selezione e un
consolidamento delle principali prassi e consuetudini mercantili.
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NON È UN CODICE (per la nozione di “CODICE MODERNO” si veda pag. 25):
o era redatta da mercanti;
o riutilizzava materiali giuridici preesistenti;
o non abrogava l’antica lex mercatoria ed era destinata a convivere con questa;
o era rivolta esclusivamente ai marchands e non alla generalità dei sudditi;
o a differenza dei codici moderni, queste Ordonnances non costituivano un
sistema chiuso, ma presentavano il carattere della eterointegrabilità →
richiamavano spesso fonti giuridiche esterne.
NOVITÀ = VOLONTÀ DI RENDERE STATALE, A SEGUITO DI OPPORTUNI CONTROLLI E DELL’APPROVAZIONE REGIA, UN INSIEME DI NORME GIÀ VIGENTI; SCOPO = chiarificare, semplificare e razionalizzare la secolare stratificazione di materiale giuridico, che si era fino ad allora sedimentato → incentivare gli investimenti, infondendo “FIDUCIA” nel sistema giuridico;
• L’idea ispiratrice dell’Ordonnance è che, per conquistare i mercati, occorre anzitutto
riscuoterne la fiducia.
TUTTAVIA, nonostante le riforme regie:
❖ LA SOCIETÀ RIMANE CETUALE;
❖ IL SISTEMA DI IUS COMMUNE NON VIENE SCARDINATO →
o Il sistema di diritto comune continua ad esistere, inglobando e assorbendo i
nuovi atti legislativi regi, che la scientia juris iniziò, senza sostanziali alterazioni
rispetto alla tradizione medioevale, ad armonizzare e colmare nelle loro lacune;
o Fino ai codici napoleonici non si concretizzerà la pretesa della RIDUZIONE DEL
DIRITTO ALLA LEGGE e non si realizzerà IL MONOPOLIO DELLA LEGGE SULLE
ALTRE FONTI DEL DIRITTO;
❖ LE FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALI NON CAMBIANO, MA SI AMPLIANO;
❖ I TRIBUNALI SPECIALI SONO COMUNQUE COMPOSTI DA MERCANTI - anche i nuovi
organi giurisdizionali statali, sebbene concepiti come tribunali speciali e d’investitura
regia, rimarranno pur sempre composti da giudici-mercanti eletti da assemblee di
mercanti.
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❖ I “CODICI” E LE COMPILAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE SI LIMITANO A CONSOLIDARE
IL MATERIALE GIURIDICO PREESISTENTE;
❖ I MERCANTI NON PERDONO LA LORO CENTRALITÀ → MONARCA-MERCANTE UN
RAPPORTO SIMBIOTICO destinato a durare due secoli:
VANTAGGI PER IL MERCANTE VANTAGGI PER LA CORONA
LICENZE DI COMMERCIO, PRIVILEGI
COMMERCIALI (es. diritti di esclusiva,
monopoli …)
ENTRATE FISCALI
FINANZIAMENTO DELLE COSTOSE
SPEDIZIONI COMMERCIALI
AMMINISTRAZIONE DELLE COLONIE
(delegata alle compagnie coloniali, cioè a
mercanti)
Protezione contro i mercanti stranieri → LIMITAZIONE DELLA CONCORRENZA ESTERA
CONTRASTARE LA POTENZA ECONOMICA DEGLI STATI RIVALI + DIFESA MILITARE DEL REGNO (per il tramite delle flotte delle Compagnie delle Indie)
‟I re traggono la più grande utilità dal commercio sia per i diritti che i mercanti pagano loro quando entrano nel regno e ne escono, sia perché tutto il danaro contante si raccoglie nelle mani dei banchieri e mercanti, che dispongono di somme immense delle quali i re hanno bisogno per le loro grandi imprese” (Jacques Savary, Le parfait négociant, 1675)
LE COMPAGNIE COLONIALI (XVII sec.)
▪ = PRIME MULTINAZIONALI → “anticipazione della moderna impresa transnazionale”
(Galgano);
▪ Con esse “è cominciata una rivoluzione nel commercio, nella potenza delle nazioni, nei
costumi, nell’industria e nel governo di tutti i popoli. È da quel momento che gli uomini
dei paesi più distanti si sono avvicinati grazie a nuovi rapporti e a nuovi bisogni. Le
produzioni dei climi al di sotto dell’equatore si consumano nei climi vicini al polo;
l’industria del Nord è trasportata al Sud, … e dovunque gli uomini si sono scambiati
reciprocamente le opinioni, le leggi e gli usi, le malattie e i rimedi, le virtù e i vizi. Tutto è
cambiato e dovrà cambiare ancora”. (Raynal, Histoire des deux Indes,1770).
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RILEVANZA SOCIALE DEL FENOMENO ▪ GLOBALIZZAZIONE;
▪ VI PRESERO PARTE INDIVIDUI RICONDUCIBILI AD OGNI CETO SOCIALE;
▪ ERANO STRETTAMENTE CONNESSE CON IL FENOMENO DEL “COLONIALISMO”;
▪ AI DIRIGENTI DI QUESTE COMPAGNIE I MONARCHI DELEGAVANO L’AMMINISTRAZIONE
DELLE COLONIE
o “Nessun altro sovrano fu mai, o per la natura delle cose mai potrebbe essere,
così perfettamente indifferente alla felicità o alla miseria dei suoi sudditi, al
progresso o alla rovina dei suoi domini, alla gloria o al disonore della loro
amministrazione, come è e necessariamente deve essere per irresistibili cause
morali, la maggior parte dei proprietari di tale Compagnia commerciale” (A. Smith,
Ricerche sopra la natura e le cause della ricchezza delle nazioni).
▪ CONDIZIONAVANO LA POLITICA DEL TEMPO
o Es. le vicende del Boston Tea Party del 1773, dalle quali s’innescò la miccia che
fece esplodere la rivoluzione americana, videro coinvolta attivamente la
Compagnia inglese delle Indie orientali;
▪ CREAVANO DIRITTO → iniziativa di Warren Hastings (Governatore generale delle Indie orientali)
elabora un codice civile per gli hindu («A Code of Gentoo Laws»);
▪ ESPORTAZIONE/IMPOSIZIONE DEL MODELLO EUROPOCENTRICO (diritto commerciale,
usi, costumi …);
▪ CONTINUITÀ → le compagnie coloniali si inseriscono nel sistema di Ius Commune;
RILEVANZA ECONOMICA
o INCREMENTO ESPONENZIALE DELL’ECONOMIA DEL XVII E XVIII SEC.
o Grande fortuna di questo tipo societario → L’abate Morellet (1727-1819) ha redatto
un elenco di ben cinquantacinque compagnie privilegiate, sorte in tutta Europa a
partire dal 1600!
o Anche paesi, che non avevano mai avuto una spiccata vocazione per la
navigazione ed il commercio e la cui ricchezza era eminentemente fondiaria (es. la
Prussia e l’Austria), crearono “per iniziativa del governo, società per azioni privilegiate,
come mezzo, ritenuto ancora efficace, per dotare il paese di una forma di attività
marittima e commerciale a cui finora esso non aveva partecipato”.
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o ALTERAZIONI AL LIBERO MERCATO PRODOTTE DAL MERCANTILISMO → MONOPOLI
COMMERCIALI MONDIALI
o Es. gli OLANDESI, non solo avviarono su larghissima scala un processo di
SPECIALIZZAZIONE DELLE COLTURE, imponendo alle colonie la produzione
esclusiva di determinate spezie, ma adottarono anche regole severissime per
SANZIONARE COLORO I QUALI AVESSERO TENTATO DI COMMERCIARE IN
PROPRIO I PRODOTTI O DI VENDERLI AD UNA COMPAGNIA RIVALE.
Se la popolazione locale non voleva cooperare, veniva sistematicamente
sterminata. LE SPEZIE ERANO AMMASSATE NEI MAGAZZINI DELLA COMPAGNIA
PER REGOLARNE L’AFFLUSSO SUL MERCATO E MANTENERE ALTI I PREZZI E, SE LE
PRODUZIONI ERANO COMUNQUE ECCESSIVE, VENIVANO BRUCIATE.
CARATTERISTICHE
▪ LIMITAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ DEI SOCI → le eventuali perdite della società, per
quanto elevate, non intaccavano il patrimonio degli investitori, se non nei limiti del
capitale conferito.
o Se la compagnia aveva successo, il socio aveva diritto a dei dividendi, mentre, se
questa subiva gravi perdite, nella peggiore delle ipotesi - ovvero in caso di
fallimento della società - rischiava di trovarsi tra le mani un inutile pezzo di carta.
▪ DIVISIONE DEL CAPITALE SOCIALE IN AZIONI
o = strumento di finanziamento delle costose spedizioni d’oltremare;
o = titoli che facevano acquisire la qualità di socio e che potevano essere
liberamente trasferiti;
▪ Il socio, quindi, poteva disporre della propria partecipazione alla società
come si dispone di qualsiasi bene mobile;
• Il giurista e cancelliere d'Aguesseau, alla fine del seicento,
sostenne che l’azione “non è sterile come il danaro che si
custodisce … ed ha al tempo stesso la comodità del più leggero di
tutti i beni mobili”.
▪ L’azione diventava, così, un bene di scambio, uno strumento
d’investimento e, in alcune ipotesi, anche il mezzo per assumere una
certa influenza nella direzione delle compagnie.
o = attribuivano una serie di diritti sociali (es. diritto ai dividendi);
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▪ A differenza della commenda medioevale, in cui il finanziatore era legato
all’accomandatario da un rapporto personale di reciproca fiducia, nelle compagnie
coloniali “LA INDIVIDUALITÀ DELLE PERSONE ASSOCIATE PERDE QUALSIASI
IMPORTANZA DIETRO LE CIFRE DEL CAPITALE” (A. Scialoja, Sull’origine delle società commerciali).
▪ GODEVANO DI PRIVILEGI REALI
o il monopolio del commercio;
o “la facoltà di spedire degli ambasciatori”;
o Il diritto di “fare dei trattati con i principi nazionali”;
o il diritto di fare la guerra e la pace;
o autonomia amministrativa delle basi commerciali;
o il privilegium fori;
o il “diritto di avere delle fortezze”, di “tenere delle truppe”;
LA COMPAGNIA OLANDESE DELLE INDIE ORIENTALI La Vereenigde Geoctroyeerde Oostindische Compagnie (VOC), originò dalla fusione di otto compagnie minori (società d’armamento). Venne costituita il 20 marzo 1602 con un capitale sociale di 6.459.840 fiorini sottoscritto dalle sei Camere olandesi.
▪ Costituita con “PROVVEDIMENTI ECCEZIONALI DI CONCESSIONE”, emanati dagli Stati
Generali d’Olanda;
▪ L’atto costitutivo (OCTROI) aveva inizialmente validità per un periodo di soli 10 anni e, in
un secondo momento, per la durata di 21;
▪ Con l’atto costitutivo il Governo riconobbe alla Compagnia importanti PRIVILEGIA, che le
assicurarono il MONOPOLIO DELLE ATTIVITÀ COMMERCIALI NELLE COLONIE delle Indie
occidentali ed orientali.
▪ L’Olanda, per il tramite di questa Compagnia, ottiene prosperità ed enormi ricchezze.
o “Il capitale commerciale dell’Olanda è tanto grande che in certo senso trabocca
continuamente…Il capitale olandese va necessariamente verso gli impieghi più
distanti, perché tutti gli impieghi vicini sono completamente indisponibili poiché
tutto il capitale che poteva esservi investito con discreto profitto vi è già stato
investito” (A. Smith, Ricerche sopra la natura e le cause della ricchezza delle nazioni);
o “I capitali della repubblica erano forse più importanti di quelli del resto d’Europa
nel loro insieme” (Marx, Il Capitale);
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▪ SOCIALIZZAZIONE DEL CAPITALE → vastissima e variegata partecipazione
o L’articolo 10 dell’Octroi dell’Oost-Indische Compagnie del 1602 consentiva a tutti
di parteciparvi “PER QUEL POCO O TANTO CHE ESSI DESIDERANO”.
▪ Tuttavia, la variegata partecipazione al capitale azionario non impedì il configurarsi di un
GOVERNO DELL’IMPRESA OLIGARCHICO, ACCENTRATO E DISPOTICO. Alla socializzazione
del capitale, quindi, non aveva fatto riscontro un corrispondente fenomeno di
socializzazione del potere economico.
STRUTTURA SOCIETARIA
MASSA DEI PICCOLI INVESTITORI (“SOCI COMUNI”)
“PARTECIPANTI PRINCIPALI” (+ di 6000 fiorini)
DIRITTO AI DIVIDENTI (periodicità e misura dipendevano dall’andamento della gestione sociale)
DIRITTO DI PARTECIPARE ALL’ASSEMBLEA;
DIRITTO ALLA QUOTA DI LIQUIDAZIONE DIRITTO DI NOMINARE GLI AMMINISTRATORI («bewindhebbers»);
NO DIRITTO DI VOTO → non avevano possibilità di far valere le loro ragioni in assemblea. Il loro nome non figurava neppure nei libri della società.
POTEVANO ESSERE NOMINATI AMMINISTRATORI;
NO POTERE DI CONTROLLO
LIMITATO CONTROLLO SULLA GESTIONE SOCIALE → erano solo formalmente riconosciuti:
• il diritto di essere informati sullo “stato dell’attivo e del passivo”;
• il diritto di consultare i “libri delle indie”;
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ASSEMBLEA GENERALE DEGLI AZIONISTI
CONSIGLIO RISTRETTO DEI DIRETTORI GENERALI DELLA COMPAGNIA
(“CONSIGLIO DEI DICIASSETTE”) • linee guida per la VOC; • merci da importare/produrre; • amministrazione delle colonie; • dimensione della flotta; • politica estera;
ORGANO AMMINISTRATIVO “ASSEMBLEA DEI 60”
BEWINDHEBBERS → “governo oligarchico della società”
• potere assoluto nella amministrazione degli affari;
• profili gestionali della Compagnia (es. armamento e carico delle navi, acquisto e vendita delle merci, divisione discrezionale dei profitti);
• vendita delle azioni ai soci comuni; • avevano diritto all’interesse dell’1%
sulle spese di equipaggiamento e sui carichi in arrivo;
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DALLA RIVOLUZIONE FRANCESE ALL’AVVENTO DEI CODICI DI COMMERCIO … IL PERIODO DELLA OGGETTIVAZIONE (fine XVIII - inizio XX sec.)
o Il LIBERALISMO E LIBERISMO ECONOMICO incidono:
SUL PIANO POLITICO-SOCIALE
o NECESSITÀ DI SUPERARE L’ASSETTO GIURIDICO DI ANCIEN
RÉGIME;
o ABOLIZIONE DEI CORPI INTERMEDI E DIVIETO DI RICOSTITUIRLI;
o soppressione delle corporazioni mercantili;
o SOPPRESSIONE DEI PRIVILEGI
o La Compagnia francese delle Indie Orientali fu sciolta
dalla Convenzione Nazionale, poiché considerata un
residuo dei soppressi privilegi di concessione sovrana.
o Per “favorire la formazione delle imprese” e “per attrarre
investimenti stranieri”, venne reintrodotta nel Code de
commerce del 1807 → le antiche compagnie vennero
affrancate da ogni forma di privilegio e trasformate in
ordinario tipo di società, la SOCIETÀ ANONIMA, che si
affiancava alla società in nome collettivo ed alla società in
accomandita. Il beneficio della responsabilità limitata e la
divisione del capitale sociale in azioni - non più
considerabili quali privilegi - diventarono caratteristiche
proprie di un tipo ordinario di società.
SUL PIANO ECONOMICO
o IDEA DELLO STATO MINIMO →
o strumento per mantenere l’ordine sociale, economico e
religioso;
o RUOLO DI ARBITRO nello svolgimento delle relazioni
economiche;
o doveva astenersi dall’intervenire direttamente
nell’economia;
o doveva limitarsi a rimuovere ogni ostacolo che potesse
impedire il corso naturale delle leggi economiche;
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o DISCONOSCIMENTO DELLA PROPRIETÀ PUBBLICA;
o DISCONOSCIMENTO DELL’UTILIZZAZIONE PUBBLICA DELLE
RISORSE;
o CENTRALITÀ DELLA PROPRIETÀ → facoltà di disporre e godere
nel modo più assoluto dei beni con il solo limite della necessità
pubblica, legalmente constatata, salvo un giusto indennizzo;
o CENTRALITÀ DELLA LIBERTÀ DI INIZIATIVA ECONOMICA → non si
concepisce più l’idea di svolgere un’attività produttiva o
commerciale perché si appartiene ad un determinato ceto;
o chiunque può svolgere attività di commercio nei limiti
posti dallo Stato nell’interesse dell’economia nazionale;
o SOPPRESSIONE DI OGNI DIVIETO DI ACCESSO AL
MERCATO;
o Si passa da un divieto di accesso al mercato ad un
principio generale di libertà → LEGGE RIVOLUZIONARIA
DEL 1791 – “l’industria ed il commercio SONO LIBERI nei
limiti delle leggi di polizia”.
SUL PIANO GIURIDICO
o STATALIZZAZIONE DEL DIRITTO → il DIRITTO coincide ora con la
LEGGE statale e nessuno Stato riconosce altro diritto diverso da
quello che esso stesso ha dettato;
o Dall’affermazione del principio di uguaglianza formale
discende→ L’AFFERMAZIONE DEL SOGGETTO UNICO DI DIRITTO;
o ESISTE UN UNICO DIRITTO PER TUTTI CITTADINI;
ASSOLUTISMO REGIO PERIODO DELLA CODIFICAZIONE
accentramento amministrativo
VIENE PORTATO A
COMPIMENTO IL PROCESSO DI
STATALIZZAZIONE DEL DIRITTO
si afferma il principio della nazionalità del diritto
A partire dal CODE NAPOLÉON (1804)
o DIRITTO = LEGGE DELLO
STATO
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o lo Stato diviene l’unico
ed inappellabile
interprete del diritto
o Referè legislatif/
interpretazione
autentica;
o Scuola esegetica;
IL CONCETTO DI “CODICE” MODERNO - “un libro di regole giuridiche, organizzate secondo un sistema …, caratterizzate dall'unità di materia corrispondente ad un intero settore dell'organizzazione giuridica, vigente per tutta l'estensione geografica dell'area di unità politica di riferimento …, rivolto a tutti …, voluto e pubblicato (dall'autorità), abrogante tutto il diritto precedente, non integrabile con materiale previgente, nonché destinato a lunga durata” (TARELLO).
FENOMENO DELLA SEPARAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO IN 2 DISTINTI CODICI:
• Nella separazione dei codici si riflettevano le interne divisioni della borghesia:
o C. CIVILE (Code Napoléon 1804) → espressione della BORGHESIA FONDIARIA →
PROPRIETÀ (immobiliare) = “istituto fondamentale che dà valore e significato a
tutti gli istituti e rapporti civili”;
▪ L’economia d’inizio XIX sec. era ancora essenzialmente un’economia
agricola → i redattori non considerano quasi per nulla la nascente
industria;
▪ Proprietà = principale strumento di produzione e conservazione della
ricchezza;
o C. DI COMMERCIO (Code de Commerce 1807) → espressione della BORGHESIA
COMMERCIALE ED INDUSTRIALE.
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• CODICI DALLA VOCAZIONE UNIVERSALE, sia per il loro oggetto, sia per la volontà di
applicarli in tutti i territori occupati dall’esercito napoleonico;
• IL PARTICOLARISMO SOPRAVVIVE NELLA SEPARAZIONE DEI CODICI;
• Si passa da:
"SISTEMA SOGGETTIVO" a un "SISTEMA OGGETTIVO"
• per il quale il diritto
commerciale è solo il diritto
di coloro che sono iscritti
come mercanti
nell'apposita
matricola/corporazione;
• ANCIEN REGIME → la classe dei mercanti
era una classe chiusa: non tutti potevano
svolgere l’attività mercantile, essendo
necessaria l’iscrizione in una matricola
mercatorum;
• L’accesso alle corporazioni era controllato
dagli organi corporativi → non tutti
potevano svolgere attività commerciale
Il diritto commerciale si applica agli "ATTI DI COMMERCIO", da chiunque compiuti, anche occasionalmente;
“OGGETTIVAZIONE DEL DIRITTO
COMMERCIALE”
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Il codice di commercio abbandona l’originaria impostazione soggettiva e delinea un diritto speciale riferito a una categoria di atti → “ATTI DI COMMERCIO” Art 632 COD. COMM. 18071
Art 633 COD. COMM. 18072
1 Codice di commercio, edizione ufficiale, Firenze presso Molini, Landi e Comp. (1808). 2 Codice di commercio, edizione ufficiale, Firenze presso Molini, Landi e Comp. (1808).
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IL CODICE DI COMMERCIO FRANCESE DEFINIVA GLI ATTI DI COMMERCIO CON UN TRIPLICE SCOPO:
I. ASSOGGETTARE ALLA LEGGE COMMERCIALE CHIUNQUE AVESSE COMPIUTO ATTI DI
COMMERCIO;
II. DELINEARE LA GIURISDIZIONE DEI TRIBUNALI DI COMMERCIO, ancora formati da
commercianti (artt. 615 ss.)3.
COMPETENTI A DECIDERE LE CONTROVERSIE RELATIVE A:
• obbligazioni tra negozianti, commercianti e banchieri;
• obbligazioni tra soci relative ad una società commerciale;
• atti di commercio anche se posti in essere da non commercianti;
Es - il commerciante che agiva in giudizio contro un non commerciante, se la
controversia non aveva ad oggetto atti di commercio, doveva convenirlo innanzi al
TRIBUNALE CIVILE;
o ≠ PRIVILEGIUM FORI;
Es - Se un non commerciante agiva contro un non commerciante, ma la controversia
aveva ad oggetto un atto di commercio → era competente il TRIBUNALE
COMMERCIALE;
3 Codice di commercio, edizione ufficiale, Firenze presso Molini, Landi e Comp. (1808)
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▪ I membri dei Tribunali di commercio erano eletti da un’assemblea composta da
commercianti notabili, indicati in una lista stilata dal Prefetto ed approvata dal Ministro
dell’Interno;
▪ L’appello si proponeva innanzi alle ordinarie Corti di appello, che però dovevano
procedere con rito sommario (art 648);
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Tuttavia, alla duplicità della giurisdizione, faceva riscontro L'UNITÀ DEL DIRITTO SOSTANZIALE (=
una legge uguale per tutti), che era solo distribuito in codici distinti: i Tribunali di commercio applicavano il Codice civile o il Codice di commercio a seconda che la materia trovasse la propria fonte nell'uno oppure nell'altro.
III. ATTRIBUIRE A CHI LI COMPIVA PER "PROFESSIONE ABITUALE" LA QUALITÀ DI
"COMMERCIANTE" (ART. 1) → applicazione dello STATUTO DEL COMMERCIANTE -
presupposto per l'applicazione solo di specifiche norme, come quelle relative alla tenuta
delle scritture contabili e, per il caso di insolvenza, al fallimento.
IN ITALIA … In Italia, dopo il dominio napoleonico - in cui fu in vigore il codice francese del 1807 - gli Stati preunitari promulgarono codici propri. I codici francesi vennero presi (spesso letteralmente) a modello per l’elaborazione dei nuovi codici nazionali.
▪ INFLUENZA DEL MODELLO FRANCESE (atteggiamento emulativo e
referenziale verso la legislazione e la dottrina francesi):
o es. Codice per lo Regno delle Due Sicilie. Parte quinta (1819); o es. Regolamento Provvisorio di commercio dello Stato Pontificio (1821); o es. Codice di commercio Albertino del 1842; o es. Codice di Commercio del Regno d’Italia del1865;
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IL CODICE DI COMMERCIO ITALIANO 1882 → influssi della giuscommercialistica tedesca del XIX sec. + HGB del 1861.
RIVOLUZIONE INDUSTRIALE METÀ XIX SEC. → mutamento del soggetto attivatore del sistema economico → PRODUTTORE/IMPRENDITORE INDUSTRIALE;
SOPRAVVENTO DEL CAPITALE INDUSTRIALE SUL CAPITALE COMMERCIALE
SI AFFIANCA AL CODICE CIVILE DEL 1865 → IL DIRITTO COMMERCIALE RESTA UN SISTEMA DI NORME AUTONOMO DAL DIRITTO CIVILE;
▪ IL CODICE CIVILE - regolava i rapporti civili;
▪ IL CODICE DI COMMERCIO - regolava gli atti di commercio e le attività dei
commercianti;
RELAZIONE TRA I 2 CODICI ART 1 COD. COMM. 1882 – “In materia di commercio si osservano le LEGGI commerciali. Ove queste non dispongano, si osservano gli USI mercantili: gli usi locali o speciali prevalgono sugli usi generali. In mancanza si applica il DIRITTO CIVILE”; DIVERSA GERARCHIA DELLE FONTI IN MATERIA COMMERCIALISTICA;
▪ diritto commerciale scritto = fonte principale e diretta;
▪ usi commerciali > norme di diritto civile;
▪ diritto civile = fonte subordinata e sussidiaria;
Il diritto commerciale costituiva un ORDINAMENTO AUTONOMO che si completava per:
▪ AUTOINTEGRAZIONE = applicazione analogica delle norme esistenti di diritto
commerciale;
▪ (IN VIA RESIDUALE) ETEROINTEGRAZIONE = applicazione del diritto civile;
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DUPLICAZIONE DEI CODICI → DUPLICAZIONE DEI SISTEMI NORMATIVI/ SISTEMI DI DIRITTO PRIVATO, TRA LORO CONCORRENTI NELLA DISCIPLINA DELLE MEDESIME MATERIE …
▪ NEL CODICE DI COMMERCIO PRENDE CORPO UN AUTONOMO SISTEMA DELLE
OBBLIGAZIONI E DEI CONTRATTI, CONCORRENTE CON IL SISTEMA DELLE
OBBLIGAZIONI E DEI CONTRATTI DEL DIRITTO CIVILE;
▪ … e (PER ALCUNI ANNI) UNA GIURISDIZIONE SEPARATA → I TRIBUNALI DI
COMMERCIO (saranno soppressi nel 1888);
▪ ANTITESI CON LA DISCIPLINA DEL CODICE CIVILE:
o FORMAZIONE DEL CONTRATTO - il codice di commercio regolava la stipulazione
del contratto per corrispondenza (ignota al codice civile) e sopprimeva per alcuni
contratti la necessità della forma scritta a pena di nullità. Prevedeva la possibilità
di integrare, con apposite norme, la volontà lacunosa manifestata dalle parti e
rendeva, in tal modo, possibile il perfezionamento del contratto.
o LA RIVENDICA DELLE COSE MOBILI RUBATE O SMARRITE – ammessa nel diritto
civile, subiva un temperamento, in caso di acquisti fatti in una fiera o in un
mercato o in occasione di una vendita pubblica o da un commerciante che
facesse pubblico spaccio di tali oggetti. Era del tutto esclusa per i titoli al
portatore nei confronti del terzo di buona fede (art 57).
o DECORRENZA DEGLI INTERESSI SUI DEBITI PECUNIARI
o nel diritto civile era condizionata alla mora del debitore;
o nel diritto commerciale aveva luogo di diritto per i debiti liquidi ed
esigibili;
▪ →maggiore tutela dell’interesse creditorio;
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o LE OBBLIGAZIONI PLURISOGGETTIVE
o nel diritto civile si frazionavano, per cui ogni debitore era tenuto per la
sua parte;
o nel diritto commerciale si presumeva la solidarietà passiva dei
condebitori;
o IL TERMINE GENERALE DI PRESCRIZIONE in materia civile era di 30 anni, in
materia commerciale era di 10, ed ancora più breve per singoli contratti.
o PER MOLTE FATTISPECIE C’ERA UNA DOPPIA TIPOLOGIA DI CONTRATTI
o MANDATO CIVILE E MANDATO COMMERCIALE;
o COMPRAVENDITA CIVILE E COMPRAVENDITA COMMERCIALE;
o SOCIETÀ CIVILI E SOCIETÀ COMMERCIALI;
o I CONTRATTI erano concepiti:
o Nel C.C. → modi di acquisto o atti di disposizione della proprietà;
o Nel C. COMM. → ormai disancorati dalla proprietà, si configuravano
come strumenti di speculazione → l'interesse legislativamente protetto
era l'aspettativa di profitto del commerciante.
Si configurava un CONFLITTO DI NORME E DI GIURISDIZIONI CHE SPEZZAVA L'UNITÀ DEL SOGGETTO DI DIRITTO PRIVATO, RIPRISTINANDO LA DISUGUAGLIANZA DELLA LEGGE: il cittadino era sottoposto ad una legge diversa a seconda che stabilisse rapporti con altri cittadini, restando così sottoposto al Codice civile, oppure con commercianti, fatto che lo assoggettava al Codice di commercio. Il problema veniva tecnicamente in considerazione come problema di regolamentazione degli "ATTI MISTI" o "UNILATERALMENTE COMMERCIALI" (cioè commerciali per una sola delle parti e civili per l’altra); Al medesimo atto erano, in astratto, applicabili entrambi i codici, ed esso era assoggettabile sia alla giurisdizione civile, sia a quella commerciale.
o Es- vendita dei prodotti del suolo dal proprietario fondiario al commerciante;
o = atto civile per il primo;
o = atto commerciale per il secondo;
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IL DIRITTO COMMERCIALE SI APPLICAVA: o a coloro che ponevano in essere atti di commercio (anche se nessuna delle parti era
commerciante);
o a colui che contrattava con un commerciante (anche se non era commerciante);
ART 54 COD. COMM. 1882 – “Se un atto è commerciale per una sola delle parti, tutti i contraenti sono per ragione di esso soggetti alla legge commerciale, fuorché alle disposizioni che riguardano le persone dei commercianti, e salve le disposizioni contrarie della legge”
Art 277 HGB 1861 - "Le norme sugli atti di commercio si applicano ugualmente ad entrambe le parti, anche se l'affare è atto di commercio per una parte soltanto".
ART 870 COD. COMM. 1882-"Se l'atto è commerciale anche per una sola delle parti, le azioni che ne derivano appartengono alla giurisdizione commerciale"; “FORZA ESPANSIVA DEL DIRITTO COMMERCIALE” – L’ambito di applicazione delle due discipline era nettamente sbilanciato a favore del Codice di commercio. Era il diritto commerciale a regolare la maggior parte dei rapporti sociali ed a dominare lo svolgimento dell’intero ciclo economico.
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ART 3 COD. COMM. 1882 – ELENCO (NON TASSATIVO) DEGLI ATTI OGGETTIVI DI COMMERCIO
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Art 4 COD. COMM. 1882 – “Si reputano inoltre atti di commercio gli altri contratti e le altre obbligazioni dei commercianti, se non sono di natura essenzialmente civile o se il contrario non risulti dall’atto stesso”;
Aldilà dei casi tipizzati, era affidato al giudice il compito di stabilire la natura commerciale o
meno di un atto;
A CHI SI APPLICAVA LO STATUTO DEL COMMERCIANTE? (= complesso organico di norme sulla capacità, pubblicità, sulla tenuta dei libri di commercio, sulla rappresentanza e sul fallimento). Art 8 COD. COMM. 1882 = Sono COMMERCIANTI:
o “Coloro che esercitano atti di commercio per professione abituale …” (= coloro che si
interpongono stabilmente e sistematicamente nella circolazione o nella produzione di beni e servizi);
o … “e le società commerciali”.
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ESPANSIONE DEL CAMPO DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO COMMERCIALE – nel conflitto fra i 2 codici, relativamente alla disciplina degli ATTI MISTI, prevaleva il codice di commercio;
VIVANTE → “Chiunque (cittadini, lavoratori, consumatori) contratta con un commerciante deve
subire la legge commerciale, e quindi ogni affare … è soggetto al codice di commercio”.
DISCIPLINA PERVASIVA → “Dalla nascita alla tomba, pel corteo battesimale, per la festa
di nozze, per le onoranze dei morti, è sempre il codice di commercio che ormai governa
l'atto del cittadino che contrae con un'impresa mercantile” (C. Vivante).
“Il nostro legislatore chiamò a compilare il Codice di commercio gli industriali, i
banchieri, gli assicuratori, i rappresentanti delle grandi società ferroviarie, le Camere di
commercio, tutrici anch’esse del grande e del piccolo commercio, gli uomini che nella
professione e nell’insegnamento erano abituati a difenderne gli interessi. QUINDI N’È
USCITA UNA LEGGE DI CLASSE CHE LASCIA SENZA UNA SUFFICIENTE TUTELA GIURIDICA
CHI TRATTA COI COMMERCIANTI”.
Era infranto il mito della legge uguale per tutti;
NUOVO PARTICOLARISMO GIURIDICO = il cittadino era soggetto ad una legge diversa a seconda
della qualità del soggetto con il quale si relazionava.
o VIVANTE (esponente del socialismo giuridico) → IL DIRITTO COMMERCIALE TORNA AD
ESSERE UN DIRITTO DI CLASSE, CONTRADDICENDO IL PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA;
▪ = ELEMENTO PERTURBATORE DELLA SOLIDARIETÀ SOCIALE;
▪ = INDEBITA IDENTIFICAZIONE DEGLI INTERESSI BORGHESI come INTERESSI
NAZIONALI;
NECESSITA’ DI SUPERARE LA DUPLICAZIONE DEI CODICI DI DIRITTO PRIVATO ATTRAVERSO LA COMPILAZIONE DI UN CODICE UNITARIO rappresentativo di tutti gli interessi sociali e, pertanto, idoneo a ristabilire la solidarietà sociale;
ASCARELLI → il limite della PROPOSTA VIVANTIANA era l’essere troppo avanzata per
l’Italia giolittiana (ovvero per l’Italia liberale del suffragio universale ristretto, in cui votavano meno di 2 milioni di cittadini);
L'UNIFICAZIONE DEI CODICI SARÀ POI ATTUATA NEL NOSTRO PAESE DAL FASCISMO.