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EL TESTAMENTO ELECTRÓNICO: LOS ACTOS JURÍDICOS FREN TE A LAS

HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS.

Nombre: Dra. Anahiby Anyel Becerril Gil

Institución: Universidad La Salle, Campus Cuernavaca

Dirección: Avenida Palmas 947

Colonia Bellavista

Cuernavaca, Morelos, México

C.P. 62140

Teléfono: (52) 777 1637218

Email: anahiby@icloud.com

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EL TESTAMENTO ELECTRÓNICO: LOS ACTOS JURÍDICOS FREN TE A LAS

HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS.

Resumen. El objetivo de este trabajo es analizar los efectos de los cambios que

las TIC están provocando en nuestra vida diaria, particularmente en el Derecho.

Brevemente nos ocuparemos de estudiar un cambio cultural, que va mucho más

allá que la tecnología con consecuencias extraordinarias en nuestra vida pública y

privada, y también en el derecho: la implementación de las herramientas

tecnológicas en el universo jurídico. Se tratará de descifrar cómo el empleo de las

TIC ayudará a la creación de un acto jurídico en concreto: el testamento

electrónico.

1. Introducción.

Desde hace más de veinte años hemos sido testigos y partícipes, renuentes

o voluntarios, del proceso de globalización cimentado por la Red de redes, como

se denomina a Internet, así como la Revolución Tecnológica impulsada por su

implementación. Lo global es lo que no deja nada fuera, lo que contiene todo, todo

lo vincula e integra. Así se presenta el mundo con la globalización, como un

fenómeno que crea interdependencia entre todos los actores. Así pues, vivimos

globalizados, interconectados en tiempo real dentro del ciberespacio. No obstante,

la globalización comunicativa, económica o social, no ha sido acompañada de una

paralela globalización jurídica, consecuencia de lo anterior, como afirma De

Páramo (2007, p. 110), esta asimetría ha producido paradojas y consecuencias

perversas.

En nuestro tiempo se están comenzando a desintegrar los fundamentos de la

vida moderna (Rifkin, 2013, p. 14). En el mundo convivimos nativos e inmigrantes

3

digitales, generaciones de personas que viven a través de las redes y otras que

con grandes esfuerzos están aprendiendo este nuevo lenguaje. Consecuencia de

este proceso ha surgido un nuevo tipo de ser humano, uno proteico1.

A casi 20 años de que la Ley Modelo de UNCITRAL2 sobre Comercio

Electrónico3 (en adelante Ley Modelo CE) surgiera, una avalancha de normas

jurídicas relativas a los actos que se realizan a través de mensajes de datos han

aparecido4. Surgen así diversos instrumentos creados por la UNCITRAL: la Ley

Modelo sobre Firmas Electrónicas, la Convención de Naciones Unidas sobre la

utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales,

así como el documento denominado Fomento a la Confianza en el Comercio

Electrónico, los cuales, junto a la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico

conforman lo que hoy se ha denominado lex informática5 o electrónica.

Aunque en un inicio predominaba la idea de que un corto número de normas

omnicomprensivas bastaría para disciplinar e integrar la nueva realidad, esto no

ha sido así, en los países de derecho romano continental, la necesidad de tipificar

conductas se ha extendido a las producidas por soportes electrónicos (Illescas,

1 Señala Rifkin que los jóvenes de la nueva generación proteica que se encuentran muy cómodos dirigiendo negocios y desarrollando su actividad social en los mundos de comercio electrónico y ciberespacio, adaptándose con facilidad a los múltiples mundos situados que configuran la economía cultural. Cfr. J. Rifkin (2013, p. 23). 2 Siglas para United Nations Commission for the Unification of International Trade Law. 3 El comercio electrónico o e-commerce fue el principal propulsor en la realización de transacciones a través de la Red. Como reconocimiento a la contribución que dichas transacciones comerciales realizadas por medios electrónicos significaban para la economía y bienestar de la sociedad, organismos como la UNCITRAL crearon reglas generales en aras de forjar principios y ayudar al reconocimiento por los Estados, de dichas transacciones. 4 La Ley Modelo de la UNCITRAL fue realizada en el año 1996 y enmendada en el año 1998. 5 La lex informática autorregulación forjada por los propios ciberusuarios. Para Scotti constituye un derecho común, generado a partir de los usos y la práctica generalizada, el consenso acumulado, que ostentaría como principal ventaja una flexibilidad suficiente para acompañar los incesantes cambios tecnológicos. Definida también como una fuente jurídica transnacional estaría integrada por principios generales y cláusulas básicas como son el actuar de buena fe, la libertad de expresión, el respeto a equilibrios entre las partes, entre otros. Cfr. L. Scotti (2012, p. 177-184).

4

2007, p. 23). Lo anterior debido al trabajo que ha implicado su conceptualización y

aplicación en el universo jurídico. Esto se debe en gran parte a la falta de una

regulación acorde a la vertiginosa realidad en que vivimos. Cada día surgen

nuevas formas de realizar actos jurídicos, gracias a las Tecnologías de la

Información y la Comunicación6 (en adelante TIC), sin que éstos encuadren dentro

de la norma jurídica y si consideramos la Ley de Moore7, sería casi inalcanzable

para el Derecho adaptarse a esta nueva realidad tecnológica. Esto revela que aún

existe una continuación en torno a los intereses vinculados al mundo papel,

aunque contradictoriamente nuestra vida diaria se encuentre en el ciberespacio.

Las TIC otorgan certeza y seguridad para poder realizar actos jurídicos. Esta

certeza, seguridad e identidad que ofrece el uso de las herramientas tecnológicas

se encuentran reguladas, en múltiples ordenamientos internacionales, en dónde,

lo más importante es el reconocimiento que se le otorga a los mensajes de datos.

Aunado al reconocimiento de los mensajes de datos, se encuentra el

Internet. Este nos concede un sinnúmero de posibilidades, no sólo en cuanto a la

comunicación y transferencia de datos, sino al agilizar la realización de los actos

jurídicos, los cuales, con o sin reglamentación, son realizados diariamente por

millones de usuarios de la Red. La importancia del empleo de este sistema de

medios radica en que el acceso a los mismos se realice bajo los principios de

igualdad, no discriminación, sin limitaciones territoriales, sociales o económicas,

dado que la Red no las tiene. Principio que se encuentra reconocido dentro de los

6 Definidas por López Jiménez como “un conjunto de técnicas, desarrollos y dispositivos avanzados que integran funcionalidades de almacenamiento, procesamiento y transmisión de datos”. Cfr. D. López, Jiménez (2013, p. 19) 7 La Ley de Moore establece que cada 12 meses se duplicará la capacidad de procesamiento de los sistemas informáticos. Rapidez que supone la mejora en los sistemas que posibilita la prestación de nuevos y mejores servicios, que suponen una calidad de vida que, en conjunto, se entiende como superior, pero a la vez presenta una mayor diversificación y dificultad de comprensión por parte de la sociedad a la que van dirigidas.

5

Objetivos del Milenio de la Organización de las Naciones Unidas, en los que se ha

convenido que el acceso a las TIC constituye un derecho humano.

En México con la reforma al artículo 6° constitucional, el Estado se obliga a

garantizar el acceso a las TIC, así como los servicios de banda ancha e Internet8.

Lo anterior está en concordancia con la Declaración Universal de los Derechos

Humanos en donde su artículo 27 refiere que “toda persona tiene derecho a

participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten”.

El que los medios electrónicos nos permitan ejecutar actos jurídicos con los

requisitos establecidos por la ley, nos abre un sinnúmero de posibilidades para su

elaboración. Un acto jurídico que reviste de una asiduidad importante, debido a su

contenido, es el testamento. Acto que constituye la última voluntad de una

persona. En este entendido nos planteamos la hipótesis de que, al ser el

testamento una manifestación de la voluntad, el empleo de medios electrónicos

para su expresión nos permitirá la elaboración, mediante mensajes de datos, de

un documento electrónico. Dentro del cual, el testador puede plasmar esta última

voluntad, mismo que quedará debidamente asegurado mediante la encriptación

que el empleo de la firma electrónica avanzada le otorga, de la misma forma en

que la firma liga al signante con el documento, creando así su testamento

electrónico.

2. El Testamento.

El testamento entendido como un testimonio de la voluntad, es el acto jurídico

por el cual una persona dispone de la totalidad de sus bienes o de parte de ellos,

para después de su muerte. Encontramos otras definiciones como:

8 Párrafo adicionado, publicado en el DOF 11 de junio de 2013.

6

• “Acto jurídico solemne, cuyo fin es dar a conocer la voluntad de su autor

para después de su muerte, tanto desde el punto de vista extra patrimonial

como económico... es un acto jurídico esencialmente revocable”

(Bonnecase, 2000, p. 346-347);

• “El acto jurídico unilateral, personalísimo, revocable y libre, por el cual una

persona capaz transmite sus bienes, derechos y obligaciones que no se

extinguen por la muerte a sus herederos o legatarios, o declara y cumple

deberes para después de la misma” (Rogina Villegas, 2008, p. 421);

• “Acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz

dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para

después de su muerte”9;

En este orden de ideas, podemos concluir que el testamento es un acto

jurídico, es la manifestación de la voluntad libre y revocable10, mediante el cual

una persona capaz, da a conocer su última voluntad para disponer de sus bienes y

derechos, para después de su muerte.

La solemnidad que enmarca al testamento constituye la formalidad especial

de que deben revestir, por excepción, ciertos actos jurídicos, para que puedan

considerarse existentes, de conformidad con la Ley. Para el Dr. Castrillón y Luna

(2007, p. 24), la solemnidad constituye el revestimiento que, de conformidad con la

ley, debe contener el acto jurídico para ser existente.

9 Código Civil Federal mexicano, artículo 1295. 10 Para Bonnecase, la revocación constituye un cambio en la voluntad del autor del testamento, que anula la voluntad primitivamente manifestada. Cfr., J. Bonnecase (2000, p. 356).

7

Si bien la definición del Código Civil Federal (CCF) mexicano no refiere que el

testamento es un acto jurídico, sino que sólo hace mención de ser un acto

personalísimo11, el testamento se caracteriza como un acto jurídico por ser una

manifestación de la voluntad realizada con la intención de producir consecuencias

de derecho; siendo unilateral porque interviene una manifestación única de la

voluntad, la del testador.

Si no hay manifestación de la voluntad, no hay testamento. La libertad que

tiene el testador para realizar su testamento, sólo encuentra restricciones en la

Ley, que señala elementos y requisitos que se debe cumplir para llevar a cabo

dicha manifestación. Ésta debe realizarse en forma clara y expresa. Sin embargo,

pese los formalismos que señala la Ley Civil, no debemos olvidar que el principio

que sirve de fundamento al testamento es: el principio del respeto a la voluntad

personal del causante. El respeto a la voluntad del testador, constituye la causa y

fin de todo el testamento.

3. Los mensajes de datos lo son todo.

Estamos en un mundo donde lo impreso está siendo sustituido por las

tecnologías electrónicas de la información y las palabras impresas en un papel,

por palabras e imágenes y sonidos apareciendo en una pantalla. La información

ha mutado de algo tangible a algo electrónico, los espacios legales han sido

invadidos por el ciberespacio, más allá de los espacios y objetos físicos

mencionados en la ley. Estos mismos cambios que están ocurriendo en las

instituciones y procedimientos legales que han sido orientados alrededor de

espacios físicos. Los juicios en línea, las notificaciones y envíos de información

11 Caracterizado por que no puede realizarse por persona distinta al testador.

8

por parte de las autoridades a los órganos jurisdiccionales vía web, son claro

ejemplo de ello. Sin olvidar en ningún momento que la tecnología no dejará de ser

nunca un medio para el fin que el derecho pretende conseguir.

Los mensajes de datos constituyen el elemento fundamental para el

intercambio de información en la Red, ya que éstos son los que contienen la

información. Los mensajes de datos implican la desmaterialización de las

comunicaciones, basándose en la seguridad que implica la forma escrita y la firma

autógrafa, trasladándola a la forma electrónica, inmaterial, intangible.

Definidos por la Ley Modelo CE, en su artículo 2.a, como “la información

generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos,

ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros EDI (Electronic Data

Interchange), el correo electrónico, el telegrama, el télex o telefax”. Igual definición

encontramos en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Firmas Electrónicas (art. 2.c).

De conformidad con el marco jurídico de la UNCITRAL los mensajes de

datos constituyen información electrónicamente tratada que contiene

declaraciones de voluntad, así como objetos materiales e inmateriales

susceptibles de contratación.

El reconocimiento de los mensajes de datos ha sido adoptado por múltiples

ordenamientos nacionales e internacionales, lo que ha ayudado a garantizar la

certeza y valor jurídicos de los actos jurídicos que se celebran a través de su

empleo. En el caso de México su reconocimiento quedó plasmado en las reformas

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del año 200012 y 200313 realizadas al Código Civil Federal, Código de Comercio,

Código Fiscal de la Federación, en lo que respecta al uso y validez de los

mensajes de datos, y con posterioridad en la Ley de Firma Electrónica

Avanzada14, entre otras. Reformas que pretenden conceptualizar y encaminar las

ventajas que el uso de las TIC representan en el ámbito jurídico.

Todas estas normas son acordes a lo establecido por la Ley Modelo CE,

misma que plantea los requisitos jurídicos que deben contener los mensajes de

datos, recomendando, para tal efecto a los Estados, que sus legislaciones internas

incorporen el principio de equivalencia funcional, con especial énfasis en que la

información en ellos contenida no pierda validez ni fuerza obligatoria.

Entendemos a los mensajes de datos como información electrónicamente

tratada que contiene declaraciones de voluntad, así como de objetos materiales o

inmateriales susceptibles de contratación. De la Ley Modelo CE han derivado

principios básicos de derecho, que conforman la lex informática, y constituyen la

base de su reconocimiento jurídico, a saber:

1. Principio de equivalencia funcional de los actos electrónicos;

2. Principio de neutralidad tecnológica;

3. Principio de inalteración del derecho preexistente de obligaciones y

contratos privados;

4. Principio de buena fe; y,

5. Principio de libertad contractual.

12 Publicada en el DOF el 29 de mayo del año 2000. 13 Publicada en el DOF el 27 de agosto del año 2003, en materia de mensajes de datos, documento electrónico, firma electrónica y firma electrónica avanzada. 14 Publicada en el DOF el 11 de enero del año 2013.

10

La Ley Modelo CE refiere que no se le negarán efectos jurídicos, validez o

fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de

mensajes de datos. Lo anterior constituye el principio de equivalencia funcional, el

cual implica el no discriminar15 la información o manifestación de la voluntad

realizada por mensajes de datos, por el sólo hecho de que se encuentre en

formato electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología, otorgándole la misma

validez y fuerza obligatoria que a los realizados en formato papel o escrito.

Respecto al principio de neutralidad tecnológica (all bits are created equal)

este va enfocado a que la tecnología no constituya un obstáculo para la

transferencia de los mensajes de datos. Lo que se pretende es conseguir un trato

igualitario respecto a los datos, sin que la tecnología mediante la cual fueron

creados, almacenados o transmitidos sea un obstáculo para su eficacia, lo que

aplica tanto en el software como en el hardware. Hablamos de un lenguaje

electrónico uniforme y neutral.

La presencia del principio de buena fe en el Derecho, resulta esencial y

común. Para Naranjo de la Cruz (2000, p. 250) se encuentra reflejado como un

conjunto de valores, tales como la honestidad, honorabilidad, fidelidad, lealtad y al

respeto de la confianza que una determinada relación hace surgir entre las partes.

Para Illescas (2009, p. 59) la autonomía de la voluntad contractual es un

criterio en auge en el ámbito de la globalización, porque constituye la solución

15 Doctrinariamente se ha discutido si el principio de no discriminación y el de equivalencia funcional atienden a una misma problemática. Para Illescas, la equivalencia funcional atiende a una expresión positiva de la regla general cuya expresión negativa es la no discriminación. Cfr. R. Illescas (2009, p. 41).

11

óptima en los tres sectores del Derecho Internacional Privado, ya que proporciona

máxima previsibilidad para las partes contratantes e individualiza el mejor juzgador

y el mejor Derecho. El principio conlleva la libertad de las partes de decidir no sólo

el medio a través del cual se celebrarán los actos jurídicos (escrito o electrónico),

sino el derecho en él constituido.

Respecto al principio de inalteración del derecho preexistente de

obligaciones y contratos privados, este implica en que los elementos esenciales de

un vínculo contractual o acto jurídico y, por tanto las normas que lo regulan, no se

modifican cuando el contrato es perfeccionado por medios electrónicos. Así,

cuando la manifestación de la voluntad se realice por mensajes de datos además

del empleo de las normas preexistentes del derecho, en cuanto al fondo, se

tendrán que aplicar las normas específicas referentes a los mensajes de datos,

para la forma. Normas que se encuentran establecidas en la Ley Modelo CE, que

establece que cuando la ley requiera que la información conste por escrito, este

requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre que la información

que éste contiene sea accesible para su ulterior consulta, que el método a través

del cual se generó dicha información sea fiable, que pueda ligarse con el emisor

del mensaje y que dicha información haya permanecido inalterada desde la vez

última en que se generó por vez final.

Dentro de los requisitos que debe contener un mensaje de datos, la Ley

Modelo CE establece:

• “Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito

quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste

contiene es accesible para su ulterior consulta; requisito que será aplicable

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tanto en el caso que la ley marque como obligación la forma del

documento, así como si ésta sólo prevé la consecuencias en caso de que

el mismo no conste por escrito” (art. 6);

• “Cuando la ley prevea la firma de una persona, este requisito quedará

satisfecho en los siguientes casos: a) Si se utiliza algún método para

identificar y asegurar que la persona aprueba la información contenida en

el mensaje de datos; b) Que el método en cuestión sea fiable para los

fines por los cuales se generó o comunicó el mensaje de datos” (art. 7);

• “Cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada

en su forma original, este requisito quedará satisfecho en los siguientes

casos: a) Que exista alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la

integridad de la información a partir del momento en que se generó por

vez primera en su forma definitiva; b) En caso de que se requiera

presentar la información, que esta se pueda mostrar a la persona

interesada” (art. 8).

Para el efecto de la fiabilidad y conservación de los mensajes de datos, es

requisito que la información en estos contenida pueda ser archivada para su

ulterior consulta, ya sea en el mismo medio en que se constituyeron o en otro

diferente, además debe conservarse todo dato que permita determinar el origen y

destino del mensaje, incluyendo la fecha y la hora en que haya sido enviado o

recibido. De lo anterior se desprende que, en relación al uso de mensajes de

datos, se plantea el seguimiento de las siguientes reglas:

1. Que sea atribuible a la persona que lo creó;

2. Que se encuentre accesible para ulterior consulta;

3. La fiabilidad del método con que se generó;

13

4. Que la información se mantenga inalterada o integra, a partir del momento

en que se generó por primera vez, en su forma definitiva.

Para cubrir el requerimiento de la fiabilidad y atribución del mensaje de datos

donde consta la voluntad se emplea la firma electrónica avanzada. Firma que se

compone a la vez de mensajes de datos. Refiere Torres Lana (2006, p. 364) que

la herramienta que se considera suficiente para identificar a una persona en las

relaciones elaboradas mediante técnicas informáticas se denomina firma

electrónica avanzada. La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Firma Electrónica la

define como:

“Los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o

adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados

para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que

el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos” (art.

2.a).

En México la Ley de Firma Electrónica Avanzada, en su artículo 2 la define

como:

“XIII. Firma Electrónica Avanzada: el conjunto de datos y caracteres que

permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios

electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada

únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que

sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los

mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa”.

14

El empleo de la firma electrónica avanzada como sustituta evolución de la

autógrafa se encuentra reglamentada en diversos países, a saber:

• En Argentina, la Ley 25.560 de Firma Digital de 11 de diciembre de 2001,

en su artículo 5 la define como: “el conjunto de datos electrónicos

integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos

electrónicos, utilizado por el signatario como un medio de identificación,

que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma

digital”;

• En Colombia, el Decreto 2364 de 22 de noviembre del año 2012, la define

como: “los métodos tales como códigos, contraseñas datos biométricos, o

claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona en

relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea

confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma,

atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo

pertinente”;

• Para la Ley Ecuatoriana de 27-2-2002 de comercio electrónico, firmas

electrónicas y mensajes de datos, la firma electrónica avanzada constituye

“los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos,

adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que pueden ser utilizados

para identificar a su titular en relación con el mensaje de datos, e indicar

que el titular de la firma aprueba y reconoce la información contenida en el

mensaje de datos”;

Por su parte la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, de Firma Electrónica16

española, las clasifica como: firma electrónica, firma electrónica avanzada y firma

electrónica reconocida. En donde lo que varía son las medidas de seguridad

16 Que deroga al anterior Real Decreto Ley 14/1999 de 17 de septiembre, sobre Firma Electrónica.

15

empleadas en su creación. Siendo la más segura, para efectos de la Ley, la firma

electrónica reconocida, la cual se constituye como una firma electrónica avanzada

basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo de

creación de firma. Firma que tendrá, respecto de los datos consignados en forma

electrónica el mismo valor que su homóloga manuscrita. En relación con los

consignados en papel (art. 3). Reconocimiento que se ha sido otorgado por las

legislaciones que han adoptado su empleo.

La importancia que reviste que la legislación de UNCITRAL respecto a la

firma electrónica haya sido adoptada por diversos países en su derecho interno,

es un claro reflejo del principio de equivalencia funcional de que no se le restará

validez, eficacia o efectos jurídicos a la manifestación de la voluntad por el simple

hecho de que esta se haya realizado por este medio.

La firma electrónica avanzada no sólo permite determinar la identidad y la

identificación de un signatario dentro del documento, como lo hace la firma

autógrafa, sino que va más allá, garantizando la integridad del mensaje de datos,

al permitir detectar cualquier alteración desde el momento en que el documento se

realiza en su forma última, gracias a su sistema de creación. La firma electrónica

avanzada cifra el mensaje de datos firmado con el fin de que sólo las personas

autorizadas o su destinatario conozcan su contenido. La forma de cifrado y

encriptación que genera la firma electrónica avanzada permite que cada firmante

tenga una cantidad indefinida de firmas, frente al carácter único de la manuscrita.

La firma será única y diferente para cada mensaje firmado, lo que permitirá

comprobar su integridad. Lo anterior como debido a que cada mensaje enviado y

cifrado con la firma tendrá un valor alfanumérico diferente, lo cual lo hace único.

16

Característica que es otorgada gracias al empleo del Código Hash para la

encriptación17 de la firma.

En México, las especificaciones concernientes a la elaboración de los

mensajes de datos y el método de encriptación y generación de la firma

electrónica avanzada se encuentran reguladas en la NOM-151-SCFI-2002,

Prácticas comerciales-Requisitos que deben observarse para la conservación de

mensajes de datos.

En relación a la integridad de los mensajes de datos, estos pueden darse en

dos formas, el primero se relaciona con la fiabilidad del método para generar,

comunicar, recibir o archivar los mensajes de datos y el segundo como una forma

de garantizar que la información en estos contenidos no haya sufrido alteración

alguna, desde a partir del momento en que se constituyó por vez última. En

relación a la integridad, varios países han buscado que el lenguaje tanto de

software como de hardware no constituya un obstáculo para su elaboración, lo que

nos remonta al principio de neutralidad tecnológica citado con antelación.

En lo que respecta al requisito de accesibilidad, debe aclararse que el medio

físico a través del cual tendremos acceso al mensaje de datos, puede distar del

aquél a través del cual fue generado, lo anterior en virtud de que lo que debe

garantizarse es su integridad, no la del medio físico que lo contiene. El acceso

también implica enfrentarse a las barreras tecnológicas y de falta de conectividad

que sufre gran parte de la población mundial. Para lograr la accesibilidad resulta

indispensable contar con neutralidad e imparcialidad de la técnica de acceso. 17 Señala Tanembaum que la criptografía supone la utilización de un método general de cifrado y una clave de cifrado. El primero es el sistema utilizado para encriptar el texto, mientras que la clave consiste en una cadena relativamente corta que selecciona uno de los muchos cifrados potenciales. Cfr. A. Tanembaum (2003, p. 597).

17

En nuestra realidad cotidiana, la mayor parte de documentos o información

que manejamos ya no obran en forma física, sino que se encuentran contenidos y

son transmitidos por mensajes de datos, con el empleo de códigos binarios, que al

decodificarse se convierten en documentos electrónicos. El documento electrónico

constituye “un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de

computadora y permiten su traducción a un lenguaje natural”, como afirma Téllez

Valdés (2007, p. 247). Por su parte Barriuso refiere que las declaraciones de

voluntad con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y

obligaciones, por medio de la electrónica, la informática y telemática constituyen el

denominado “documento electrónico”. Señala que al estar conformados por

medios de datos, los documentos deben ser fiables, accesibles y susceptibles de

comprobar su autenticidad e integridad, lo que puede lograrse a través de los

identificadores únicos, las firmas electrónicas avanzadas, los metadatos, los hash,

los sellos de tiempo, entre otros (2006, p. 330).

Para nosotros los documentos electrónicos no son otra cosa que un mensaje

de datos, cuya finalidad es crear, conservar y transmitir información. A diferencia

del documento informático, el cual, es el “documento que se crea con la

intervención no ya de una computadora, sino de todo un sistema informático (la

computadora en combinación con sus periféricos de entrada y salida)”, tal y como

afirma Téllez Valdés (2007, p. 247).

4. El Cibernotario.

Con la globalización y la inclusión de las TIC se están produciendo

transformaciones que afectan a distintos ámbitos, incluyendo la institución notarial.

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Para Álvarez-Sala (2006), es necesario evaluar hasta qué punto el microchip va a

transformar el concepto mismo de fe pública notarial. Se trata de definir la forma

en que el notario va a enfrentar el mundo de las transacciones electrónicas, y

descubrir las exigencias que la Sociedad de la Información el impone.

La ABA (American Bar Association), en el año 1994 implementó el proyecto

denominado CyberNotary. La sección de ciencia y Tecnología de ésta Asociación

vislumbraba entonces que la aparición de cierto tipo de comercio electrónico

internacional iba a exacerbar, en gran medida, un hecho ya conocido: el

impedimento para hacer respetar los actos legales de los Estados Unidos fuera de

sus fronteras. Por lo tanto, los cybernotary compartirían facultades concedidas a

los notarios del sistema latino. En un inicio, podrían ofrecer servicios profesionales

relacionados con la certificación y autentificación de las transacciones

internacionales vía medios electrónicos, a través de registros que garantizaran el

consentimiento y validez, y por lo tanto, su carácter como transacciones

internacionales en cualquier jurisdicción. De esta forma quedaría garantizada la

autenticidad y certeza de las transacciones realizadas a través de los medios

electrónicos, lo que conllevaba la certidumbre en la creación, comunicación,

procedimiento, retención y capacidad probatoria (Kennari, 1998).

En España, la Ley 24/1001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y de Orden Social, trae aparejada una serie de medidas en torno

al manejo de información que conste en mensajes de datos, por parte del

notariado. En principio, la Ley establece la implantación, obligatoria, por parte de

los notarios, de sistemas telemáticos para la emisión, comunicación y recepción

de información (artículo 107), en consecuencia, los notarios deberán contar con

firma electrónica avanzada. Mediante el empleo de su firma electrónica avanzada,

los notarios podrán manejar, por vía electrónica, documentos notariales,

19

comunicaciones, partes, declaraciones (artículo 110), entre otros. La Ley también

los faculta para que, por conducto electrónico y mediante el empleo de su firma,

puedan remitirse entre sí el contenido de documentos públicos autorizados que

incorporen declaraciones de voluntad dirigidas a conformar un negocio jurídico

(artículo 111), los cuales podrán testimoniar en soporte papel, bajo su fe (artículo

113).

Además, en relación a la constatación fehaciente de hechos relacionados

con soportes informáticos, se les atribuye la facultad de almacenar las

comunicaciones electrónicas que reciban como resultado de su labor, o de

información cuya solicitud de archivo provenga de un tercero. Para lo cual, el

notaria deberá dejar constancia de los hechos, junto a la fecha y hora en que haya

acontecido, todo bajo el amparo de su fe. Ante estos exclusivos efectos, la Ley

refiere que los notarios podrán admitir como requerimiento de parte la instancia

suscrita con firma electrónica avanzada, atribuida al requirente por un prestador de

servicios de certificación acreditado mediante un certificado reconocido. Lo

anterior, en palabras de López Jiménez, pretende dar respuesta a las necesidades

de tráfico en el mundo de las telecomunicaciones electrónicas, quedando

constancia de envíos de comunicaciones de un sujeto a otro, así como de la fecha

y hora en que éstas hayan ocurrido (2013, p. 346).

En el año 2001, Arredondo Galván (2001) vislumbraba que el verdadero

desafío para los notarios de tipo latino era el enfrentarse al nuevo documento

electrónico, donde su texto podría ser cifrado digitalmente, por lo que no podría

ser leído ni convenido, sino mediante un sistema de traducción criptográfico, único

medio para su lectura y aceptación. La voluntad se expresaría digitalmente, es

decir, sólo mediante mecanismos de acceso reconocidos por computadora.

20

El desarrollo del presente trabajo dejan ya muy lejanas las palabras

manifestadas por Arredondo Galván. En la actualidad, gracias al empleo de las

TIC la actividad notarial ha sufrido cambios más allá de lo que en un principio

pudieran haberse previsto, el notario ha pasado a ser partícipe del devenir de las

transacciones electrónicas hasta convertirse en un cibernotario, aquí proponemos

su participación en un acto jurídico más.

5. El testamento electrónico.

Como se refirió con antelación, el testamento es un acto jurídico

personalísimo por el cual una persona capaz dispone de su patrimonio (o de parte

de él) para después de su muerte. El punto clave aquí es que éste constituye la

manifestación de la última voluntad del testador.

En relación a la manifestación de la voluntad plasmada por medios

electrónicos, se alzan algunas voces refiriendo que la misma se encuentra ligada

al derecho de libertad de expresión. Manifestar nuestra voluntad por el medio que

elijamos, es equiparable a expresarnos por el medio que deseemos. Libertad de

expresión que se encuentra reconocida y amparada en múltiples textos

internacionales, con independencia del medio a través del cual se realice. Así

encontramos, en un principio, la Declaración Universal de Derechos Humanos que

refiere:

“Artículo 9. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de

expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus

opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de

difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

21

Considerando la manifestación de la voluntad como la más pura libertad de

nuestra expresión, aunado a que la misma, como asevera De Páramo, “se

encuentra fundada por la autonomía personal, la capacidad de diseñar y llevar a

cabo planes elegidos libremente, sin injerencias, pero con la ayuda necesaria para

estar en igualdad de condiciones que los demás. Los poderes públicos deben

intervenir para compensar desigualdades y situaciones de ventaja” (Cfr. Castrillón

y Luna & Becerril, 2015, pp. 263-264).

Resulta así entonces, que la forma en que expresemos nuestra voluntad no

debe ser una limitante, ni puede ser discriminada, sin importar el medio en el cual

se realice, por lo que la manifestación de la voluntad por medios electrónicos o

tecnológicos debe encontrarse garantizada por el Estado. De ese modo, se debe

tener la certeza de que el medio utilizado para manifestar nuestra voluntad, aun

cuando se lleve a cabo por medios distintos a los tradicionales, incluyendo, por

supuesto, los que hayan sido aportados por la tecnología, no produzca la invalidez

del acto. Para esa igualdad y reconocimiento entran en juego los principios de

neutralidad tecnológica y equivalencia funcional antes analizados.

Creemos que sin importar la forma en que el documento se plasme, el fin del

testamento es la voluntad del causante. Al constituir el testamento una declaración

de voluntad que conlleva la creación de derechos y obligaciones, este bien puede

encuadrar en la figura y denominarse, en virtud del medio por el cual se manifiesta

la voluntad, testamento electrónico.

La Código Civil Federal mexicano, en concordancia con lo establecido en la

Ley Modelo CE, en su artículo 1834 bis refiere, respecto a los mensajes de datos:

22

“Los supuestos previstos por el artículo anterior se tendrán por cumplidos

mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra

tecnología, siempre que la información generada o comunicada en forma

íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y

accesible para su ulterior consulta”.

Los “supuestos previstos en el artículo anterior” hacen referencia a las

formalidades de los contratos, en relación a la forma y firma exigidas por la Ley. El

mismo artículo 1834 bis, en su segundo párrafo profundiza en relación a los actos

jurídicos que deban constar en instrumento público y se realicen ante un fedatario,

señalando que en los casos en que la ley establezca como requisito que un acto

jurídico deba realizarse ante estos –fedatarios públicos-:

“… este y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o

comunicar la información que contenga los términos exactos en que las

partes han querido obligarse, mediante el empleo de medios electrónicos,

ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público,

deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los

cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su

resguardo la versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando

dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige”.

De esta forma la persona puede generar, enviar, comunicar o archivar la

información que contenga los términos exactos que habrán de constar en el

documento, mediante el empleo de mensajes de datos. En estos casos es

responsabilidad del notario conservar bajo su resguardo una versión íntegra para

23

su ulterior consulta, lo que da pie a la conformación de otra figura: el documento

notarial electrónico.

Entendiendo a los documentos electrónicos como declaraciones de voluntad

con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones, con

el empleo de la electrónica, informática y telemática, cuya equiparación legal con

el documento analógico es admisible dentro de la categoría de documentos en

sentido estricto.

En cuanto a la capacidad del testador, reflejados en la atribución y fiabilidad

del método con el cual se generó el mensaje de datos en donde conste la última

voluntad del testador, para obtener la firma electrónica es menester cubrir variados

y estrictos requisitos solicitados por los Prestadores de Servicios de Certificación

(PSC)18, quienes para emitir la firma deberán constatar la identidad y capacidad de

las personas físicas que la soliciten. Como sucede con las firmas electrónicas

generadas en el Sistema de Administración Tributaria en México. En este sentido,

el artículo 100 del Código de Comercio mexicano y el artículo 24 de la Ley de

Firma Electrónica Avanzada mexicana permiten que los notarios públicos se

constituyan como PSC, lo que consentiría que éstos puedan generar las firmas

electrónicas avanzadas y que mediante su empleo se realice, de forma certera y

eficaz el flujo de información que conste en mensajes de datos, cubriendo así los

requisitos de fiabilidad que marca la ley.

Lo anterior, junto con el empleo de un software, permitiría al notario otorgar

el servicio para la elaboración del testamento electrónico, desde el reunir los

documentos mediante mensajes de datos, hasta la verificación de la identidad y

18 Los Prestadores de Servicios de Certificación (PSC) son las entidades autorizadas para validar y entregar los certificados de autenticación con las claves que constituyen la firma electrónica.

24

capacidad del otorgante, con la firma electrónica avanzada. De esta forma, el

testador podría acceder a la página web del notario que ofrezca el servicio,

manteniendo una comunicación vía Internet o incluso podría ser una intranet,

respecto de las dudas que le genere la elaboración, requisitos, costos, etc., mismo

medio a través del cual el notario puede brindar de forma más ágil sus servicios. Si

la persona está de acuerdo obtendrá su firma electrónica avanzada y podrá

realizar, vía web su testamento electrónico, al finalizar el trámite, éste lo firmará,

quedando la información asegurada mediante el proceso de encriptación

contenido en la firma electrónica avanzada.

6. Conclusiones.

Definimos al testamento electrónico como “el testamento en el cual la

manifestación de la voluntad se ha realizado con el empleo de mensajes de datos,

que conste en un documento electrónico validado mediante la firma electrónica

avanzada del testador”. Los elementos del testamento electrónico serán:

1. El medio por el cual se exterioriza o plasma la manifestación de la

voluntad del testador, en este caso, mediante el empleo de mensajes de

datos;

2. El documento final donde consta la voluntad del testador, el documento

electrónico, el cual constituye en sí el testamento electrónico;

3. La firma electrónica avanzada, que constituye el elemento de seguridad

de los mensajes de datos, garantizando no sólo la identidad y capacidad

del testador, sino la integridad de su contenido.

25

En la actualidad las TIC nos brindan un sinnúmero de posibilidades para

poder plasmar nuestras ideas y darlas a conocer al mundo exterior. Son estos

avances los que nos permiten plantearnos la cuestión y posibilidad de exteriorizar

nuestra voluntad, con el empleo de mensajes de datos, en un documento

electrónico, que, siguiendo las medidas de seguridad que nos otorga la firma

electrónica avanzada, constituya nuestro testamento electrónico.

Las consecuencias jurídicas más relevantes que trae consigo el uso de

Internet y las TIC son la masificación, desmaterialización y globalización de los

fenómenos jurídicos. La elaboración de los actos jurídicos, por medios

electrónicos, desde el mismo país o diferentes países, expone los límites del

alcance del Derecho Internacional Privado. Los actos jurídicos frente a las

herramientas tecnológicas, presentan un nuevo paradigma en la forma en que se

percibe el Derecho.

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