海外投资十大法律风险解析

江荣卿

律师.合伙人

海外投资方式Foreign Investment

FDI Indirect

股权式FDI 非股权式FDI

Green Field

M&A

Contract

股票

基金

金融衍生品Control Contract

国际能源开发

对外工程承包

Free Zone

其他

一． 政治风险

二． 法律变化风险

三． 政府许可风险

四． 采购风险

五． 内部风险

六． 外部风险

七． 支付风险

八． 劳动风险

九． 知识产权风险

一○．争议解决风险

十大法律风险解决实务

一、2009年全球政治风险概览

Ø 非常高风险： 伊拉克，伊朗，阿富汗，刚果，索马里，津巴布韦，北朝鲜

Ø 低风险：欧洲、北美洲、澳洲

一、2009年亚洲政治风险概览

Ø 中等风险：中国，哈萨克斯坦，俄罗斯，印度，马来西亚，菲律宾，沙特

Ø 中低风险：南韩，台湾，科威特，卡塔尔，阿曼，阿联酋

一、2009年拉丁美洲政治风险概览

Ø 中等风险：洪都拉斯，巴拿马，哥伦比亚，秘鲁，巴拉圭，乌拉圭。

Ø 中低风险：墨西哥，哥斯达黎加，巴西。

一、2009年非洲政治风险概览

Ø 中等风险：利比亚、埃及、加纳、贝宁、喀麦隆、加蓬、南非、莱索托、

马达加斯加

Ø 中低风险：突尼斯、阿尔及利亚、摩洛哥、纳米比亚、博茨瓦纳。

投资保护协定

① 多边投资保护协定

① 双边投资保护协定

截止2008年8月，全世界共226个国家和地区，其中国家为196个，地区为31个。中国已经签订了173份投资保护协定，美国除外。

内容包括对外国投资的待遇、外汇收益的汇出、争端的解决、征收和国有化的补

偿等。

一、政治风险解决机制

一、政治风险解决机制

Investment insurance – also referred to as political risk insurance (PRI) – covers foreign direct investments or loans in support of investments against risks such as:ØTransfer: restrictions on transferability and/or convertibility of local currencyØPolitical Violence: war and civil disturbance, terrorismØExpropriation: confiscation, expropriation, nationalisationØBreach of Contract: contract frustration, non-honouring of government obligations

Members of the Berne Union

The Berne Union is the leading association for export credit and investment insurance worldwide

1 AIG USA

2 ECICS Singapore

3 HKEC Hong Kong

4 ICIEC Multilateral Islamic

… …

33 MIGA Multilateral

… ……

43 SINOSURE China

… ……

50 ZURICH USA

国 际

法

整体有利

于全体

一体

化，但

可能受

全球经

济的影

响短时

期变化。

Case:2008年避税

天堂黑

灰白名

二、法律变化风险

东道国法律

① 外商投资、反垄断

② 公司、税法、合同、劳动、知识产权

③ 建筑、进出口、融资、环境法…

Case：

① 2006年厄瓜多尔石油暴利税；

② 中国2008年新企业所得税。

二、法律变化风险

中国法律

二、法律变化风险

法律稳定条款

Case:

① FIDIC合同条款第13.7条，可向雇主索赔事项：T+C

② BOT特许合同：与州政府签约，要求州政府在联邦政府层面的诚信义务、州政府层面的承诺义务

二、法律变化风险解决机制

三、政府许可风险

Ø 政府否定：反垄断、国家安全……

Case:

①2005年美国政府否决中海油收购美国优尼科公司

②2009年3月中国商务部否决可口可乐收购汇源

③2009年8月腾中重工收购美国悍马汽车被中国商务部驳回

Ø解决机制

设定交易生效条件：相关国家政府批准

三、政府许可风险

Ø 政府延误：开办公司、建筑许可、外籍劳工证、环境、进出口、土

地…

①2009年3月中国五矿收购OZ Minerals，澳大利亚政府宣布延迟90天审查期

②厄瓜多尔东南部某铜矿项目从2006年至今未通过环境评估和环境审批

③尼日利亚数百公里长的输变电线路项目进入现场受限

三、政府许可风险

三、政府许可风险

该统计以建造一座仓库所需完成的步骤、花费的时间和费用，包括申请规定的许可证和批文，办理规定的公示和查验，以及接通水电通讯设施的整个过程。

以上分为拉美、中东、南亚、远东、东亚以及环太平洋地区

三、政府许可风险解决机制

把政府许可延误的风险转嫁给东道国企业

Case:

①EPC合同下，工程师外籍劳工证延期取得，设计进展延误责任；

②材料设备因为报关、纳税等原因无法按期运抵现场

③施工现场（采矿土地）进入、占有的政府许可延误导致开工延误

劳动力、资金、物资设备的境内外供给

Case:

① 劳动力、物资设备第三国采购的限制

② 劳动力、物资设备本地采购的局限

③ 配件、材料的余量和质量

④ 融资渠道和成本

事前尽职调查

四、采购风险

代 理 人

Case:

① 表见代理和越权代理

② 第三方服务机构的职业道德

五、内部风险

合作伙伴、内部员工的不当竞争和不合作

Case:

① 不当竞争：竞业禁止条款

② 僵局：埃及某火电站项目中德联合体在变更令下设备供应纠纷，股东贷款

及买入权。

五、内部风险

道德（腐败）

Case:

① 菲律宾串标案

② 美国控制组件公司（CCI）全球贿赂案

五、内部风险

不可抗力

a.一方无法控制的；b.该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的；c.发生后，该方不能合理避免或克服的；d.及不能主要归因于他方的。

Case:

① 项目所在国发生的罢工？

② 第三国罢工导致货物载货返航？

③ 港务局错误安排卸货港导致延期？

④ 金融危机？法律变化？

六、外部风险

经济情况恶化

Case:

① 汇率利率

② 通货膨胀

③ 金融危机

① 调价条款：FIDIC第13.8

② 情势变更原则

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属

于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合

同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，

并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

六、外部风险

不可预见的物质条件

承包商在实施工程中遇见的外界自然条件

及人为的条件和其他外界障碍和污染

物，包括地表以下和水文条件，但不

包括气候条件。

Ø 不可预见

Ø 可克服、可避免

Ø 包括可归责于第三人的情况

六、外部风险

解决机制

Ø 红皮书、新黄皮书：可索赔

Ø 银皮书：不可索赔，从业主提供资料

的完整性、阅读资料的时间是否充分

等角度抗辩。

Ø 向责任人索赔

买方的支付风险

有效的解决机制：

① 同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权

② 跟单信用证

③ 备用信用证

④ 保函：预付款保函、付款保函、欺诈例外原则

七、支付风险

八、劳动风险

知识产权：专利、商标、著作权

Ø 图纸、模型、软件、工艺等

Ø 材料、承包商文件

Case:

① 联合体知识产权归属

② 委托开发知识产权归属

③ 美国知识产权诉讼

九、知识产权风险

法律争端解决机制

索赔Claim

可选择争端解决机制 ADR, Alternative Dispute Resolution

仲裁/诉讼Arbitration or Litigation

争端友好解决机制ADR, Amicable Dispute Resolution

专家意见Expertise Advice

争议委员会DB, Dispute Board

调解, Mediation

模拟审理, Mini-Trail

中立方评估, Neutral Evaluation

争端评审委员会 DRB, Dispute Review Board

争端裁决委员 DAB, Dispute Adjudication Board

联合争议委员会CDB, Combined Dispute Board

十、争议解决风险

察觉索赔事件起28天内向工程师提出索赔意向

察觉索赔事件起42天内向工程师递交详细索赔报告；如索赔事件具有连续影响，按月提交中间索赔报告，索赔事件结束后28天内向工程师递交最终索赔报告

工程师在接收最终索赔报告后42天内做出确定，确定做出即生效，双方应履行，但可依据第20条做出修改。

察觉索赔事件起28天内向雇主提出索赔意向

雇主在接收最终索赔报告后42天内做出确定，除非承包商自收到确定日起14天内发出不满通知，否则确

定生效。

新红皮书、黄皮书 银皮书

察觉索赔事件起42天内向工程师递交详细索赔报告；如索赔事件具有连续影响，按月提交中间索赔报告，索赔事件结束后28天内向工程师递交最终索赔报告

将争议提交DAB

56天友好协商提交仲裁

第20.1款承包商的索赔

第3.5款确定

现场同期纪录进度报告期中付款证书报表竣工报表

十、争议解决风险

争议提交给DAB

DAB在收到争议后84天内作出决定

发出不满通知后56天内友好协商

提交仲裁

收到决定后28天内未发出不满通知 84天届满后的28天发出不满通知

DAB未在收到争议后84天内作出决定

作出决定后28天内发出不满通知

DAB决定生效

未能遵守DAB的决定

没有DAB进行工作

发出将争议提交DAB的意向通知后28天内任命DAB，或红皮书：投标书附录中规定的日期前联合任命

十、争议解决风险

十、争议解决风险

中立 保密 机动 终局 执行 时间 专业 费用

国际仲裁

国际独立仲裁机构

有保密义务，披露则可能被拒绝执行。

当事人设定程序（ad hoc and institution）

不上诉 1958年纽约公约，230多签约国

6个月-24个月

有大量专家

高于单个诉讼

诉讼

主权国家法院系统

无保密要求

国家诉讼法确定

可上诉、再审

依据多变、双边司法协助协议

根据国家不同

各法院民事法庭，不专业。

多阶段总计高于仲裁

十、争议解决风险

Ø 目前国际上没有专门的国际工程仲裁机构

Ø 法系考虑：大陆法系、英美法系

① 香港国际仲裁中心

② 新加坡国际仲裁中心

③ 斯德哥尔摩国际仲裁院

④ 法国巴黎ICC

⑤ 贸仲？北仲？

十、争议解决风险

一． 政治风险

二． 法律变化风险

三． 政府许可风险

四． 采购风险

五． 内部风险

六． 外部风险

七． 支付风险

八． 劳动风险

九． 知识产权风险

一○．争议解决风险

十大法律风险解决实务

谢 谢