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국 가 인 권 원 회

결 정

사 건 06진차525･06진차673병합 성 환자 성별 변경 시 인권침해

진 정 인 1. 최○○

2. 홍○○

3. 이○○

피진정인 법원장

주 문

1. 피진정인에게 「성 환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」상의

성별정정허가 요건 ‘성기수술’, ‘만 20세 이상일 것’, ‘혼인한 사실이

없을 것’, ‘자녀가 없을 것’, ‘반 성으로서의 삶을 성공 으로 할

것’, ‘병역의무를 이행하 거나 면제 받았을 것’, ‘범죄 는 탈법행 의

의도나 목 이 없을 것’, ‘신분 계에 향을 미치거나 사회에 부정 인

향을 주지 아니하여 사회 으로 허용된다고 인정될 것’, ‘부모의 동의

서를 제출할 것’ 등의 요건에 해 인권침해 요소가 없도록 개정할 것과

성 환자에 한 비 설 지 조항을 신설할 것을 권고한다.

2. 국회의장에게 성 환자의 성별변경에 한 요건 차를 규정한 특별

법을 제정할 것을 권고한다.

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이 유

1. 진정요지

법원이 제정하여 시행하고 있는 「성 환자의 성별정정허가신청사건

등 사무처리지침」(이하 “ 법원 지침”이라 함)은 성별 정정요건으로 ①최

종 인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만20세 이상일 것, ③혼인한 사실이

없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반 성으로서의 삶을 성공 으로 하고

있을 것, ⑥병역의무를 이행하 거나 면제받았을 것, ⑦범죄 는 탈법행

의 의도나 목 이 없을 것, ⑧신분 계에 향을 미치거나 사회에 부정 인

향을 주지 아니하여 사회 으로 허용된다고 인정될 것, ⑨부모의 동의서

를 제출할 것 등의 인권침해 이고 차별 인 규정들을 포함하고 있으며 ⑩

성 환자에 한 비 설 지 조항이 락되어 있으므로 이러한 문제

들을 시정하여 특별법을 제정해 주기 바란다.

2. 당사자의 주장

가. 진정인의 주장요지

진정의 요지와 같다.

나. 피진정인

1) 최종 인 외과수술(성기수술)

남․여라는 성은 개인의 성 귀속감과 개인이 수행하는 성 역할이라

는 정신 ㆍ사회 요소와 염색체 이에 따른 생식기 외부 성기 등

생물학 인 요소를 종합 으로 고려하여 구분되어야 한다는 에서 외부성

기를 성형하는 성 환시술을 요구하는 것은 불가피하다. 성 환수술을 거치

지 아니한 사람에 한 성별 변경을 허가할 것인지에 한 일반의 승인이

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확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성 환자의 성별변경에 한 요건과 차

효과에 해서는 궁극 으로 의기 인 국회에서 국민 합의를 거쳐

법률의 형식으로 규율하는 것이 바람직하다.

2) 만 20세 이상일 것

성년자로 기 을 정한 것은 미성년자의 경우 정신 으로나 육체 으

로 성숙하지 못하여 성 환을 결정할 정도의 충분한 의사능력 신체성장

이 이루어졌다고 볼 수 없다. 한비뇨기학회나 연세의료원 성 환 클리닉

에서도 성 환시술을 받는 사람의 연령을 만 21세 는 만 20세 이상으로

제한하고 있으며 일본의 경우도 성년자일 것을 요구하고 있다. 미성년자에

한 성별 변경을 허가할 것인지에 한 일반의 승인이 확립되었다고 볼

수 없기 때문에 성 환자의 성별변경에 한 요건과 차 효과에 해

서는 궁극 으로 의기 인 국회에서 국민 합의를 거쳐 법률의 형식으

로 규율하는 것이 바람직하다.

3) 혼인한 사실이 없을 것

동성혼을 인정하지 않는 행 가족법질서 상 성별정정허가신청을 하

는 성 환자는 미혼일 것이 요구된다. 독일, 국, 일본 등 외국의 입법례에

서도 성별정정허가신청을 하는 성 환자는 신청 당시 미혼일 것을 요구하

고 있다.

4) 자녀가 없을 것

성 환자 자녀가 있는 경우에 하여 성별 변경을 허가할 것인지

에 한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없으며 성 환자의 성별변경에

한 요건과 차 효과에 해서는 궁극 으로 의기 인 국회에서 국

민 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람직하다.

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5) 반 성으로서의 삶을 성공 으로 하고 있을 것, 병역의무를 이

행하 거나 면제받았을 것, 범죄 는 탈법행 의 의도나 목 이 없을 것,

신분 계에 향을 미치거나 사회에 부정 인 향을 주지 아니하여 사회

으로 허용된다고 인정될 것, 부모의 동의서를 제출할 것

지침의 내용은 법원에서 개별 사건의 성별 변경 여부를 단하기

한 참고기 일 뿐이며 직권탐지주의 원칙에 입각한 증거조사의 방법에

한 일반원칙을 선언 으로 확인한 것에 불과하다.

6) 비 설 지 조항 락

향후 실제 개별 사건의 결정사례와 외국의 사례 등을 수집ㆍ연구하

여 변화하는 사회 실과 국민들의 일반 인 규범의식에 부합하도록 개정을

검토할 계획이다.

7) 특별법 제정의 필요성

성 환자의 성별 변경에 한 국회 입법이 없고, 당분간 그러한 입법

을 기 할 수 없는 실 상황을 인식한 법원이 성 환자의 헌법상 기

본권을 보장하기 하여 지침의 제정이라는 방법을 통하여 일정한 요건을

갖춘 성 환자들에게 공부상 성별을 변경할 수 있도록 한 것이 이 사건

법원 지침이다. 그러나 성 환수술을 거치지 아니한 사람이나 미성년자

는 자녀가 있는 사람 등의 성별 변경을 허가할 것인지에 한 일반의 승인

이 확립되었다고 볼 수 없는 재 시 에서 성 환자의 성별 변경에 한

요건과 차 효과에 해서는 궁극 으로 국회에서 국민 합의를 거쳐

법률의 형식으로 규율하는 것이 바람직하다.

3. 련 규정

별지 기재목록과 같다.

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4. 인정사실

가. 법원 지침의 구체 내용

우리나라 국민의 신분 가족 계는 「(구)호 법」에 따라 호 에

등재되었으며, 재는 「가족 계등록 등에 한 법률」에 따라 가족 계등

록부에 등재되고 있다. 동법은 다른 기재사항의 수정에 해서는 규정하고

있으나 성 환자의 성별 변경에 한 사항은 규정하고 있지 않다. 따라서

개별 인 성 환자의 성별변경 허가여부에 해서 법원의 최종 결정이

내려지기 까지는 하 법원의 결정 내용이 달랐다. 이를 개선하고 일정한

기 을 마련하기 해 2006. 9. 6. 호 규 제716호「성 환자의 성별정정

허가신청사건 등 사무처리지침」이 제정되었고 2008. 1. 1.부터 「호 법」

이 폐지되고 「가족 계등록 등에 한 법률」이 시행되면서 호 규 제

716호가 폐지되고 2007. 12. 10. 가족 계등록 규 제256호가 제정되었다.

규의 주요내용은 다음과 같다.

지침은 총 9조로 구성되어 있는데, 제1조는 목 , 제2조는 용범

, 제3조는 첨부서류, 제4조는 사실조회, 제5조는 법원의 심리, 제6조는 성

별정정의 허가기 , 제7조는 성별정정의 허가와 그 효력, 제8조는 개명허가

신청, 제9조는 가족 계등록부 기록 등으로 구성되어 있다. 진정요지와

련된 조항은 제2조( 용범 ) 제2항 단서, 제3조(첨부서류) 제1항 제3호, 제6

호, 제4조(사실조회), 제6조(성별정정의 허가기 ) 제1호, 제3호～제7호 등인

데 조항들에서는 성 환자가 성별정정을 하기 해서는 ①최종 인 외

과수술(성기수술)을 할 것, ②만 20세 이상일 것, ③혼인한 사실이 없을 것,

④자녀가 없을 것, ⑤반 성으로서의 삶을 성공 으로 하고 있을 것,

⑥병역의무를 이행하 거나 면제받았을 것, ⑦범죄 는 탈법행 의 의도나

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목 이 없을 것, ⑧신분 계에 향을 미치거나 사회에 부정 인 향을 주

지 아니하여 사회 으로 허용된다고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할

것 등의 요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있다.

나. 외국의 입법례

1) 스웨덴

스웨덴에서는 1972. 4. 21. 「특정한 경우에 있어서 성의 확인에 한

1972년 4월 21일의 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률은 법 성별

확인을 요구할 수 있는 경우를 크게 두 가지로 나 었는데, 우선 제1조 성

환자에 한 것으로 공공의 등록부에 등록되어 있는 성과는 다른 성에

속한다고 느끼고, 생각하고, 행동하고, 장래에도 다른 성으로 살 것이라고

인정되는 경우에 생식선의 출 는 기타 이유에 의하여 생식이 불가능한

것을, 제2조는 간성에 한 것으로서 성기의 이상 등에 해당하는 것이다.

스웨덴의 입법은 이후 독일 등 유럽국가와 유럽인권재 소의 결에도

향을 미친 것으로 평가되고 있다

2) 독일

1971년 이 의 례는 성별 변경에 해 부정 인 입장을 취하 으

나 1978. 10. 11. 연방헌법재 소의 성별 변경에 한 합헌결정이 난 후

「특정한 경우에 있어서의 이름의 변경 성의 확인에 한 1980년 9월

10일의 법률」을 제정하여 1981. 1. 1.부터 시행하고 있다. 이 법률은 유럽

의 다른 국가들과 달리 크게 이름의 변경과 성별의 변경으로 구분하는데,

우선 제1조는 성 환자의 이름 변경에 한 요건으로 출생등록부에 기재된

성과는 다른 성에 속하고 3년 이상 그 외 에 응한 생활을 해오고 있을

것을, 제8조에는 이름 변경의 요건을 충족하면서 혼인을 하지 아니하고 생

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식이 불가능하며 성의 외 을 변경하는 외과 수술을 받아 다른 성의 외

에 명백하게 가까울 정도에 이를 것을 성별 변경의 요건으로 규정하고

있다.

3) 랑스

랑스는 성 환자에 한 출생증서 상의 성별 변경을 1976. 1. 29.

툴루즈 지방법원의 결을 시작으로 허가하기 시작하 으나 법원은 여

히 기존의 불허 입장을 유지해왔다. 그러나 유럽인권재 소가 1992. 3. 25.

결정에서 성 환자에 한 성별변경의 불허는 「유럽인권조약」 제8조

라이버시 규정에 반된다는 견해를 표명하자 랑스 법원은 1992. 12.

11. 결정을 통해 종래의 견해를 변경하 는데, 성 환자이면서 치료 목 으

로 내과 ㆍ외과 의료처치의 결과 처음의 성에 수반되는 특징을 가지지

않고 사회 행동과 일치하는 반 의 성에 근 하는 신체 외 을 가지는

경우에 성별 변경을 허용한 것이 그것이다. 이후 랑스는 법률로 제정하지

는 않았지만 례를 따르고 있다.

4) 미국

1961년 일리노이 주에서 성 환자에 하여 출생증명서의 변경 는

새로운 출생증명서의 발 을 허가하는 입법을 최 로 제정한 이래, 2006년

재 28개 주와 워싱턴 DC에서 입법이나 행정 차로 성 환자의 성별 변

경을 인정하고 있다. 20개 주에서는 외과 수술을 요구하고, 2개 주에서는

외과 치료만을 요구하며, 6개 주는 외과 수술을 요구하지 않고 있다.

5) 일본

일본은 성 환자의 성별 변경에 하여 비교 엄격한 입장을 취하

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국가 나이 혼인여부1) 의학 조치의 정도 기타

스웨덴 18세 미혼불임수술 등으로 생식

능력이 없을 것

선허가후 수술-성선 출 외 근

사수술은 23세 이상 가능하며 사회

청 허가 필요

독일 없음 미혼 생식불가능, 수술로 외 나이(25세 이상)조항 헌 결 후

여 간성의 경우 외과 수술로 한 쪽의 성을 갖게 되면 성별 변경을 허용

하는 경우가 있으나 그 외의 경우는 인정하지 않는 것이 주된 례의 입장

이었다가 2003. 7. 16.「성 동일성 장애자의 성별 취 의 특례에 한 법

률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률에서는 성별 변경 기 으로 20세

이상일 것, 혼인상태가 아닐 것, 재 자녀가 없을 것, 생식기능이 속 으

로 결여된 상태일 것, 근사한 외 을 갖추고 있을 것을 규정하고 있다.

6) 국

국은 특별법으로 제정되어 있지 않고 행정권한으로 성별 변경을

인정하고 있다. 다시 말해, 례 으로 호 리 권한이 있는 공안국에 의

해 성별 변경이 이루어지는데, 정신과 진단서, 자기의사를 밝히는 서면, 부

모 동의서면, 부모와 본인의 수술신청서를 공안국에 제출하여 호 변경허가

서를 받은 이후 성 합수술(Sex Reassignment Surgery)을 행할 수 있으며,

수술 후에 호 이 변경되고 있다.

7) 소결

성 소수자 련 단체와 활동가들이 2006년 실시한 실태조사보고서에

따르면, 에서 언 한 국가들을 포함한 각국의 성 환자의 성별 변경요건

은 아래 <표 1>과 같다.

<표 1> 각국의 성별 변경 요건

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근사2)삭제

3년간 원하는 성으로 살려함3)

이탈리아 없음

성별정정

결로 혼인

해소

‘성의 특징에 해 생긴

변경’, 례해석은 해부

학 특징 변경 요구로

선 허가 후 수술-의학 , 외과 치

료 한 허가필요, 이미 치료받은

자는 법시행일 1년 내에 정정 신청

할 것

네델란드 - 미혼생식불가능(‘아이를 낳

을 수 없는 상태’)

터키 -

성별정정

결로 혼인

해소

‘출생 후 성 환이 발생

한 경우’

뉴질랜드 18세 미혼 의학 치료받음 미성년자 별도 규정 있음

오스트리아 없음 미혼 외 근사

국 18세 미혼 필요 없음2년 이상 바 고자 하는 성으로 살

았을 것.

일본 20세 미혼 성선결여, 외 근사 아이가 없을 것4)

미국

수술요구(20개주), 치료

(2개주), 요구 없음(6개

주)

캐나다5)

미 혼 ( 3 개

주) ,규정없

음(4개주)

수술요구(7개주),

외과 조치(1개주)

※출처 : 성전환자 인권실태조사 기획단, ‘성전환자 인권실태조사’, 2006, pp37-39

다. 우리나라 법원의 례 태도 입법 추진 상황

1) 하 심의 태도

가) 성 환자의 성별 변경을 불허한 경우

성 환자의 성별 변경을 불허했던 경우는 크게 두 가지 이유에서

1) 여기서 미혼은 현재 혼인하지 않은 상태를 말함.

2) 여성에서 남성으로의 성전환자의 경우 외과적 수술로 인하여 다른 성의 외관에 어느 정도 근사하여야 하는가에 대해

서는 판례를 통해 1. 가슴적출, 자궁/난소적출을 끝냈어야 하며 2. 질 폐쇄, 페니스/고환형성술까지는 요구하지 않는

다고 밝혔음. 남성에서 여성으로의 성전환자의 경우는 가슴성형, 페니스/고환 적출, 질 형성을 요구함.

3) 이는 3년 이상 변경하고자 하는 성으로서 산 것을 의미하는 것이 아니라, 변경하고자 하는 성으로 살고자 하는 강한

욕구를 가지고 산 기간을 의미함.

4) 이는 인지한 자녀가 있는 성전환자의 성별 변경을 원천적으로 금하고 있어 일본 국내 당사자 NGO들의 격렬한 비난

을 받고 있으며 이 요건을 없애기 위한 운동이 진행 중임.

5) 캐나다의 총 10개주 중 8개 주만 확인된 결과이고 나머지 2개주는 아직 조사되어 있지 않음.

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는데 하나는 성 환자가 성 환수술 등의 인 방법을 통해 반 성의

외 을 갖추었다고 하더라도 성을 결정하는 성염색체가 변하지 않기 때문

에 성별 변경을 허용할 수 없다는 것이었고 다른 하나는 성 환자의 성별

변경에 한 법ㆍ제도가 마련되어 있지 않은 상황에서 성별 변경을 할 근

거가 없으며, 성별 변경에 한 명확한 근거 없이 변경할 경우 법 안정성

을 해칠 우려가 있다는 것이었다.

나) 성 환자의 성별 변경을 허용한 경우

성 환자의 성별 변경을 허용한 경우는 변경된 신체 조건이 성

별 변경의 기 이 될 수 있고 성 환자도 국가의 보호가 필요하다는 이유

를 들고 있다. 즉, 호 기재는 신청인의 사회 신분을 결정하기 때문에

신체 조건을 갖춘 이상 일상생활에서 불편함을 덜어 필요가 있으므로

호 정정을 허가해야 한다거나, 정신이나 신체가 완 한 여성인데도 호 에

계속 남성으로 남았을 경우 군 입 등 사회생활이나 법 권리와 의무 행

사에 불편이 크므로 이를 참작하여 결정하여야 한다는 것이었다.

2) 법원의 태도

가) 법원 1996. 6. 11. 선고 96도791

법원은 남성에서 여성으로의 성 환 수술을 받은 성 환자가

강간죄의 피해자가 될 수 있는지 여부를 단하면서 성별은 생물학 성과

더불어 정신 성, 그리고 성역할 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를

고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다고 성별기 을 제시하 으나 당

해 사건 피해자에 하여는 여성이 아니라고 보아 강간죄가 성립하지 않는

다고 시하 다.

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나) 법원 2006. 6. 22.자 2004스42 원합의체 결정

법원은 2006. 6. 22. 성 환자에 한 호 정정을 허가하는 원

합의체 결정을 내렸는데, 다수의견은 성 환자의 호 정정을 허가하여야 한

다고 보아 이를 허가하지 않은 원심 결정을 기환송 하 다. 다수의견은

성 환자가 수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고 바 성으로

살고 있다면 이러한 성 환자에 하여는 사회통념상 바 성을 가진 것으

로 평가하여야 한다고 하 으며, 개명 역시 허가할 수 있다고 시하 다.

반 의견은 호 정정 부분에 하여 반 의견을 밝힌 것인데, 성 환자의

성별 변경은 「(구)호 법」제120조에 정해진 호 정정의 상이 되지 않고

국회가 입법 결단을 통하여 결정되어야 한다는 것이었다.

3) 입법화 노력

우리나라에서는 2002. 11. 4. 김홍신 국회의원과 2006. 10. 12. 노

회찬 국회의원이 성별 변경에 한 특례법안을 국회에서 표발의 하

으나 두 법안 모두 국회 회기만료로 폐기되었는데 그 내용은 아래와 같다.

가) 김홍신 의원 표발의안

김홍신 의원은 제16 국회에서 성 환자의 성별 변경에 한

특례법안을 제안하면서 성 환자가 성 환수술을 받은 경우에도 호 상 성

별 변경을 할 수 없고 그 결과 결혼 가족의 형성을 할 수 없으며 제반

사회생활에서도 불편함을 겪고 있는 것은 헌법상의 행복추구권을 침해하고

소수자보호의 원리에도 배치되므로 성 환자에 해서도 헌법상의 행복추

구권을 보장해주기 함이라고 제안이유를 밝혔다. 이 법안은 제1조 목 ,

제2조 정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개명, 제5조 신청 재 등의

차, 제6조 성별 변경의 효력 등 총 6조로 구성되어 있다.

나) 노회찬 의원 표발의안

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김홍신 의원 안 노회찬 의원 안

1. 성 환자일 것

2. 성 환 수술을 통하여 성 외 이 반

의 성으로 명백히 변경되었을 것

3. 장래 성 인식의 재 환 가능성이 없

을 것이라는 에 한 상당한 정도의

개연성이 있을 것

4. 성년자로서 한정치산자나 치산자가

아닐 것

5. 혼인 계에 있지 아니할 것

1. 「의료법」제2조에 정한 의사 2

인 이상(정신과의사 1인을 포함)

의 소견서

2. 생식능력이 없을 것

3. 혼인 계에 있지 않을 것

4. 미성년자의 경우에 법정 리인의

서면에 의한 동의가 있을 것

노회찬 의원은 제17 국회에서 김홍신 의원이 제안한 이

유인 성 환자의 헌법상 행복추구권과 더불어 사생활의 권리를 보장하기

함이라고 제안이유를 밝혔으며, 이 법안은 제1조 목 , 제2조 정의, 제3조

성별의 변경, 제4조 개명, 제5조 성별 변경의 효력, 제6조 신청 재 등

의 차, 제7조 비 설 지, 제8조 벌칙 등 총 8조로 구성되어 있다.

다) 두 발의안 비교

두 의안의 성별 변경신청 자격 요건을 비교하면 아래 <표 2>

와 같다.

<표 2> 성별 변경신청 자격 요건 비교

5. 단

가. 법원 지침 세부 조항이 성 환자의 인권을 침해하는지 여부

1) 최종 인 외과수술(성기수술)을 요구하는 것

성 환자는 자신의 신체 변경에 한 의학 조치를 선택할 경우, 가

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장 먼 정신과에서 성 주체성 장애(GID) 정을 받고, 그에 한 소견서를

받아 성호르몬을 투여 받게 된다. 다음 단계는 외과 수술을 하는 것으로,

호르몬 투여로 신체의 변화에 만족하고 더 이상의 의학 조치를 취하지

않는 경우도 있지만, 부분의 성 환자들은 1차 수술로서 가슴수술과 정소

ㆍ난소 제거, 자궁 출 등의 수술을 하고, 2차 수술로 성기성형수술을 하는

데 체로 2차 수술에 해서는 경제 비용, 수술의 난이도, 수술 후유증

등으로 1차 수술에 비해 상당히 부담스러워하게 된다. 특히 여성에서 남성

으로의 성 환자(이하 ‘FTM’이라 한다)의 성기성형수술은 남성에서 여성으

로의 성 환자(이하 ‘MTF’라 한다)의 경우보다 비용도 많이 소요되고 수술

이 매우 어려워 부분의 FTM은 성기성형수술을 쉽게 결정하지 못하고 있

는 것이 사실이다. 국가인권 원회(이하 “ 원회”라고 함)는 2007. 2. 21.

‘성 환자 성별 변경에 한 성 환자 증언 문가 토론회’를 개최하

는데 당시 증언자로 참석한 FTM 성 환자는 FTM의 성기성형수술은 최소

12시간 이상 소요되는 수술이면서 고난이도의 기술이 요구되는 수술로

회복기간도 최소 몇 개월에서 수년이 걸리며 비용도 2,000만 원에서 수술

후에 따라 1억 원 이상 소요된다고 증언하 다. 이러한 과정을 보면, 외

부성기의 수술은 성 환의 시작이 아니라 성 환의 완성단계 내지 종결단

계에서 이루어지고 있음을 알 수 있다.

외국의 경우, 스웨덴과 국은 성 환수술을 성별 정정의 요건으로

정하지 않고 있으며 독일의 경우도 성 환수술을 요구하는 독일법 규정에

도 불구하고 개별 법원에서는 FTM에 하여 성 환수술의 요구 정도를 완

화하는 해석을 하고 있다. 우리나라의 경우에도 최근 인천지방법원에서 성

환수술을 거치지 않은 자에 하여 성별정정을 허용 하는 등(2006. 9. 5.

선고 2006호 1746) 구체 타당성을 고려한 결정을 한 바 있다.

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국회에서 김홍신 의원이 표 발의한 특별법안은 외부 성기 등을

제거ㆍ변형하여 성 외 이 반 의 성으로 명백히 변경되었을 것을 요구

하는 반면, 노회찬 의원 안의 경우는 성 환수술에 하여 명시하지 않

고 호르몬 투여 등 의료조치를 받고 있거나 받은 사람으로 생식 능력이 없

을 것을 요구하고 있다.

외국의 경우 성 환 수술 여부는 문가의 의견서나 성 환자의 사

회 ㆍ심리 상황을 기 으로 하는데 비해 우리나라는 연령에 제한을 두

거나 가족의 동의, 범죄 이용 가능성 등 그 요건이 엄격한 측면이 있고 외

국에 비해 비용도 비싼 편이어서 해외에 나가 성 환수술을 하거나 아

수술을 하지 못하는 경우도 있다. 2006년도에 성 환자인권실태조사 기획단

이 조사한 성 환자들의 인권실태에 따르면, 조사 상 70%에 달하는 성

환자들이 사회 편견과 불평등한 처우로 인해 월 평균 200만 원 이하의

수입으로 생활하고 있었고, 이 가운데 반 정도에 해당하는 사람들이 평균

70만 원 이하의 수입으로 생활하고 있었으며, 체 평균 수입은 160만 원을

약간 상회하는 정도 다. 한편 성 환자들의 부채평균은 략 3,890만 원

선이었고 성기성형수술에 소요되는 비용은 평균 으로 1,390만 원에 달하며

조사 상 성 환자들의 79.2%가 각 단계별로 수술을 계획하고 있으나 비용

의 문제로 수술을 주 하고 있었다. 게다가 성 환 수술을 한차례라도 받은

응답자 43.6%가 수술 부작용을 경험했다는 결과도 있어 수술의 험성

이 얼마나 큰지를 잘 나타내 주고 있다.

따라서 호르몬 치료, 성선제거 등을 통해 성 환을 한 불가역 인

의료조치를 행한 사람에게 성기성형수술까지 요구하는 것은 과도한 것이다.

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성기성형수술과 같은 외과수술을 성별변경의 필수요건으로 할 경우 경제

부담, 연령이나 건강에 따른 수술의 험성 등의 이유 때문에 수술을 하기

어려운 성 환자의 성별을 애 에 쇄되고 만다. 그러므로 이 조항은 성기

성형수술을 요하지 않도록 개정할 필요가 있다고 단된다.

2) 만20세 이상일 것

외국의 경우 일본은 20세 이상일 것을, 국은 18세 이상일 것을 규

정하는 등 연령제한을 두는 국가들도 있고 독일과 이탈리아처럼 연령제한

을 두지 않는 국가들도 있다. 특히 독일의 경우 1980년 제정된 「성 환

법」은 25세 이상이 되어야 성 환을 할 수 있다고 규정하고 있었으나

1993년 독일연방헌법재 소는 25세 미만인 자가 성 환을 하면 부 응과

부작용의 우려가 있다는 것에 한 의학 근거가 없으며 이러한 제한을

두는 것은 연령을 이유로 25세 미만인 자들의 권리를 침해하는 것이라면서

이 규정을 헌이라고 선언하 다.

김홍신 의원의 특별법안은 성년자일 것을 요구하는 반면, 노회찬

의원 안의 경우 미성년자의 경우에 법정 리인의 서면에 의한 동의가 있을

것을 요구하고 있다. 연령제한 요건은 한 사람의 삶에서 성 환 이로 인

한 성별 변경이 갖는 의미가 지 않다는 을 고려할 때 일견 타당하다고

볼 수 있다. 다만 이 요건을 설정하면서도 미성년자에 한 외규정을 두

지 않은 것이 문제라 할 것이다. 체로 성정체성의 문제는 제2차 성징이

나타나는 시기부터 시작된다고 알려져 있고, 그 다면 성년에 달하기 이

에 이미 생물학 성과는 다른 성으로 생활하면서 그러한 삶의 과정에 완

히 포섭되어 있는 자가 있을 수 있는 바, 이러한 경우에는 외 으로 성

별변경을 허용함으로써 그에 한 법 상태와 신분 상태를 조기에 명확히

- 16 -

확정하는 것이 기본권 보장 법 안정성에도 부합된다고 할 것이다. 따

라서 이 조항은 성년자를 원칙 상으로 하되, 미성년자일 경우에도 부모

나 법정 리인의 동의가 있는 경우는 외 으로 성별 변경을 허용하는

외 규정을 두도록 개정돼야 할 것이다.

3) 혼인한 사실이 없을 것

피진정인이 독일, 국, 일본 등의 입법례에서도 성 환자가 신청 당

시 미혼일 것을 요구하고 있다고 주장하나, 여기서 말하는 미혼은 과거에

결혼한 이 없는 자를 의미하는 것이 아니라 신청 당시 결혼한 상태가 아

님을 의미하는 것이다. 한 이들 국가 이외에 스웨덴이나 캐나다 등의 법

률에서도 과거의 혼인 경험 여부를 묻지 않고 있으며 신청 당시 혼인상태

에 있지 않을 것이라는 요건을 두고 있고, 이탈리아와 터키의 경우는 별도

의 요건을 두지 않고 성별 변경의 효과로서 성별 변경 결이 나면 혼인이

해소된다는 규정을 두고 있다. 김홍신 의원 안과 노회찬 의원 안 모

두 재 혼인 계에 있지 않을 것을 요구하고 있다.

신청 당시 혼인 계에 있지 않을 것을 요구하는 것은 이성 간의 혼

인만을 인정하고 있는 행 법제 상 불가피한 요건으로 인정되기는 하나

과거에 혼인한 경험이 있는 것과 성별 변경과는 아무런 합리 연 성이

없으므로 혼인한 경력이라는 과거의 사실만으로 인 지사유를 설정

하는 것은 그 자체가 인권침해이자 합리 이유 없는 차별이라 할 것이다.

따라서 이 조항을 ‘ 재 혼인상태에 있지 아니할 것’이라고 개정하여야 할

것이다.

4) 자녀가 없을 것

- 17 -

성 환자의 성별 변경에 한 법률이 있는 국가들 일본의 경우만

자녀가 있지 않을 것을 법으로 명시하고 있는 반면, 스웨덴과 독일 등의 나

라는 이를 명시하고 있지 않다. 김홍신 의원 안과 노회찬 의원 안 모

두 자녀가 없을 것이라는 요건을 두고 있지 않다.

자녀가 있는 성 환자의 성별 변경에 하여 가장 문제가 되는 것은

기존 친자와의 계로 부 는 모로 기재되었던 자가 성별 변경 후에도 여

히 부 는 모로 기재될 수 있는가, 아니면 모 는 부로 변경되어야 하

는가 여부이다. 만약 자(子)와의 계에서도 성별이 변경된다면, 자로서는

두 명의 부 는 모를 가지게 되는 결과가 될 것이기 때문이다. 그러나 지

침은 성 환자의 개인 신분 내용 의 하나인 성별을 변경하는 것에 한

것이지 가족 계에서의 성별 변경에 한 것이 아니다. 즉, 지침에 따라 성

환자의 성별이 변경 된다고 하더라도 친자와의 계에서 부 는 모의

기재가 연동하여 바 는 것이 아니다. 한 모든 성 환자들이 자신의 부

는 모라는 기재까지 바 기를 원하는 것은 아니므로 성 환자의 성별 변

경에 따라 부 는 모에 한 성별기재를 변경할 것인지 여부도 자녀의 복

지와 이익, 연령 등을 함께 고려하여 법원이 개별 사안에 따라 결정해야 할

사항이라고 단된다.

보통 성 환자가 법 성별을 변경하려는 단계는 생물학 성과는

다른 외양이나 역할 등으로 오랫동안 살아오면서 사회 계뿐 아니라 가

족 계에서 이미 반 의 성으로서 인정받거나 인식된 이후이다. 한 자녀

가 있는 성 환자의 경우 자녀가 성년이거나 미성년일 수 있고 동거를 하

기도 하고 그러지 않기도 하는 등 다양한 형태일 수 있다. 성 환자의 자

녀, 특히 미성년자일 경우 부모의 법 성별 변경으로 인해 겪게 될 혼란이

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나 어려움을 고려할 때 자녀가 있는 성 환자도 성별 변경의 상에 포함

하되, 미성년자의 자녀가 있는 경우 자녀의 의사 는 동의를 확인하는

차를 거치도록 이 조항을 개정하는 것이 바람직하다 할 것이다.

5) 반 성으로서의 삶을 성공 으로 하고 있을 것

외국의 경우 스웨덴의 특별법 제1조는 반 성으로서의 역할과 행동

을, 독일의 법 제8조는 반 성으로의 생활을 요건으로 규정하고 있고,

랑스 례에서도 사회 역할을 시하고 있다. 김홍신 의원 안은 장래

성 인식의 재 환 가능성이 없을 것이라는 에 한 상당한 정도의 개연

성이 있을 것을 명시하고 있는 반면, 노회찬 의원 안은 이에 한 요건

이 없다.

이 조항에서 ‘반 성으로서의 삶을 성공 으로 ’한다는 의미가

사회 으로 인정받고 존 되는 직업과 지 를 가지고 생활하는 것으로 해

석될 여지가 있고, 와 같이 해석된다면 성 환자의 경제 , 사회 형편

상 다수가 도 히 달성하기 어려운 요건이 될 것이다. 이 조항이 반

성으로서의 삶에 한 안정감을 갖고 종 의 성으로 재 환할 가능성이

없는 자에 해 성별 변경을 허용하겠다는 취지라고 하더라도 법원 지침

제6조(성별정정의 허가조건) 제2호에 ‘반 의 성에 한 귀속감을 느껴온

사정이 인정될 것’, 제4호 일부 내용인 ‘향후 종 의 성으로 재 환할 개연

성이 없거나 희박하다고 인정될 것’, 제3조(첨부서류) ‘성 환증 환자임을

진단한 2인 이상의 정신과 문의사의 진단서나 감정서’ 등의 조항이 있어

복 규정이 되는 바, 이 요건은 삭제하는 것이 타당하다.

6) 병역의무를 이행하 거나 면제받았을 것

- 19 -

외국의 법률이나 우리나라의 국회에 발의된 특별법안은 성별 변경의

요건으로 이와 련한 조항을 명시하고 있지 않다. 병무청이 2006년 법원

결 이후 내린 행정지침에 의하면 MTF는 기존 방식 로 「징병 신체검사

등 검사규칙」 별표2의 제102항 인격 장애 행태장애(습 충동장애,

성주체성 장애, 성 선호 장애 등)의 규정에 따라 성주체성 장애 정을 받은

진단서가 첨부되면 병 에서 제외되며, FTM은 징집 상이 되지만 「징병

신체검사 등 검사규칙」 별표2의 제394항 음경 단 제384항 고환결손

는 축의 규정에 의해 5 ( 역), 6 ( 정보류 재심사) 정을 받아

군 에 입 할 수 없게 될 가능성이 높다. 따라서 성별 변경은 선차 인 것

이고, 병역문제는 그에 따른 법 의무인데 병역의무를 이유로 성 환자의

성별 변경 여부를 단하는 것은 이치에 맞지 않으므로, 이 조항은 삭제하

는 것이 타당하다.

7) 범죄 는 탈법행 의 의도나 목 이 없을 것

외국의 련 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경의 요

건으로 이와 련한 조항을 명시하고 있지 않다. 성 환자들은 성정체성으

로 인해 사회로부터 여러 가지 차별과 인권침해를 받고 있고, 성 환자에

한 편견은 여 히 공고하다. 그러한 상황에서 이런 규정까지 두는 것은

사회 편견을 심화시킬 수 있으며 성 환자의 인격권을 침해할 수 있는

바, 이 조항은 법원이 개별 사안을 단할 때 필요에 따라 범죄 는 탈법

행 에 이용할 의도나 목 을 확인하면 되는 사항으로 지침에서 필수 요

건으로 명시하는 것은 성 환자의 인권을 침해할 소지가 있다. 따라서 이

규정과 이 조항에 근거한 제4조(사실조회)는 폐지하는 것이 타당하다.

8) 신분 계에 향을 미치거나 사회에 부정 인 향을 주지 아니하여

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사회 으로 허용된다고 인정될 것

외국의 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경의 요건으

로 이와 련한 조항을 명시하고 있지 않다. 이 조항이 성별 변경으로 인한

사회질서의 혼란 혹은 법 안정성의 침해를 방하고자 둔 것으로 보이나,

이미 법원이 성 환자의 성별 변경을 허용한다는 원칙을 천명한 상황에

서 이러한 것은 개별 사안에서 검토하면 충분한 사항이다. 이를 지침에 명

시하는 것은 각 법원이나 신청인에게 기 의 불명확성으로 인한 혼란을

수 있는 바, 이는 법원의 결정 취지에 반한 결과를 래하여 성 환자

의 기본권이 침해될 수 있다. 따라서 법원이 개별 사안을 단할 때 참고

으로 사회질서의 혼란이나 법 안정성에 하여 고려할 수는 있으나 성별

변경의 필수 요건으로 명시하는 것은 성 환자의 인권을 침해하고 불합

리하게 차별할 수 있는 바, 이 조항을 폐지하는 것이 타당하다.

9) 부모의 동의서를 제출할 것

외국의 경우 연령을 제한하는 국가들인 경우에도 성년자에게 부모의

동의서 제출을 법률로써 명시하고 있지 않는 것으로 보이며, 우리나라의 경

우 성년자임을 요건으로 하는 김홍신 의원 안에도 이와 련된 규정이

없다. 다만, 노회찬 의원 안의 경우는 미성년자도 성별 변경의 상으로

포함하고 있고, 미성년의 경우에만 법정 리인의 서면에 의한 동의를 명시

하고 있다. 성 환자들의 가족 계를 살펴보면, 가족으로부터 물리 인 폭

력뿐만 아니라 성역할의 강요, 냉 , 차별, 소외 등 정서 폭력을 당하게

되며, 의료 조치로 외 이 변하게 되면 체로 성 환자 스스로 자신의

상태를 가족에게 숨기거나 혹은 고지하되 연락을 끊거나 아 단 하기도

한다. 따라서 성 환자에 한 사회 편견이 심각한 상황과 가족 계의

실을 고려할 때 이 조항은 성 환자의 인격권과 행복추구권을 침해할 소지

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가 있는 바, 폐지하거나 만약 행 지침 미성년자도 성별 변경 상에

포함할 경우 이들에 하여서만 부모동의서를 제출하도록 하는 것이 타당

하다.

10) 비 설 지 조항 락

국회에 표 발의된 노회찬 의원 안에서 성 환자에 한 사회

편견이 상존하는 한국사회에서 성 환자의 성별 변경과 련한 개인의 정

보를 보장함으로써 성 환자의 사생활을 보장해야 한다고 하면서 제6조에

비 설 지에 한 조항을 명시하 다. 한 원회가 2006년에 권고한

‘2007~2011 국가인권정책기본계획’에서는 성별 변경 사실이 유출되어 성

환자의 인권이 침해될 우려가 있는 바, 련 법률을 정비하여 성별 변경의

비 보장 성 환자의 인권침해를 방하라는 내용이 있다. 따라서 성별

변경 사실이 당사자의 의사에 반하여 공개됨으로써 발생할 수 있는 차별이

나 인권침해 가능성을 사 에 방하는 장치를 둘 필요가 있는바, 성 환자

의 성별 변경 사실에 한 비 설 지 조항을 신설하는 것이 타당하다.

나. 특별법 제정의 필요성

「헌법」 제10조에서는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가

지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본권

을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있으며 제17조에서는

“모든 국민은 사생활의 비 과 자유를 침해받지 아니한다.”라고 규정하고

있다.

성 환자는 그들의 일시 변덕이나 기호(嗜好)에 연유하여 성 환을

원하는 것이 아니라 인간으로서 그리고 사회의 일원으로서 살아가기 한

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박함에서 자신의 정신 ㆍ사회 성에 따라 신체 외형과 법 신분을

변경하고자 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 실 으로 성 환자는 공부상

자신의 정신 ㆍ사회 성과 다르게 기재된 성별은 물론 이에 따라 부여된

주민등록번호로 인해 사회 으로 비정상 인 사람으로 취 되고 취업이나

결혼에 제한을 받을 뿐만 아니라 사회 편견으로 인해 각종 차별과 폭력

까지 당하고 있는 것이다. 이러한 상황에서 재 성 환자의 성별 변경에

한 법률이 제정되지 않았다거나 법령상 차규정이 미비하다는 이유로

성 환자의 성별 변경을 허용하지 않는 것은 결국 이들의 헌법상 기본권을

침해하는 것이다.

우리나라의 경우 정확한 통계자료는 없으나 1980년 후반에 성 환

수술이 도입된 이래 2000년 재 300~400명이 성 환수술을 받았으며, 약

4,500여 명의 성 환자가 있을 것으로 추정되고 있다. 성 환자는 사회

편견과 제도의 미비로 인해 취업, 결혼, 법 권리ㆍ의무 등 다양한 역에

서 인권침해나 차별, 나아가 폭력에 노출되어 있다. 이러한 어려움을 해결

하기 해서는 무엇보다도 법 인 성과 육체 인 성을 성 환자의 성정체

성에 맞게 변경해 수 있는 법ㆍ제도를 마련하는 것이 시 한 문제라 할

것이다. 2001년 한국갤럽이 1,520명을 상으로 실시한 여론조사에 의하면

응답자의 51%가 성 환자의 성별변경을 찬성하고, 53%가 성 환수술을 한

성 환자의 성별은 변화된 성으로 인식해야 하며, 58.6%가 성 환자의 주민

등록번호를 변경할 수 있도록 허용해야 한다고 답한 것으로 드러나 국내의

여론은 성 환자의 성별 변경을 법 으로 인정해야 한다는 방향으로 형성

되어 있다.

성 환자 당사자와 법원뿐만 아니라 성 환자의 성별 변경을 인정

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해야 한다고 주장하는 련 문가들은 성 환자의 인권보장을 해서 성

별 변경의 요건ㆍ 차ㆍ효과 등에 한 모든 사항을 명시한 법률을 제정하

는 것이 가장 한 해결방법이라고 주장하고 있다. 앞에서 살펴보았듯이

외국의 상당수 국가들이 성 환자의 성별 변경을 인정하고 있으며, 각국의

입법체계나 신분 계제도에 따라 법률, 행정권한, 례 등 그 방식이 다르

나 이들 국가의 다수가 법률의 제정이나 개정의 방식을 택하고 있다. 우

리나라는 2001년 모 연 인이 자신이 성 환자임을 드러내면서 성 환자의

인권문제가 사회 이슈가 되었다. 그 후 국회에서는 성 환자 성별 변경에

한 특별법안을 2002년, 2006년 두 차례에 걸쳐 발의하 으나 국회의 회기

만료로 폐기되었다.

법원이 최 로 성 환자의 성별 변경을 허용하는 결정을 통하여 성

환자에 하여 공부상 성별 기재를 고칠 수 있다는 기본 원칙을 천명하

면서 성 환자의 법률 의미와 요건에 한 기 을 제시한 것은 성 환자

의 인권을 보장하는 측면에서 바람직하다. 법원의 결정 이후 성 환자의

성별 변경 신청이나 허가의 수가 2배 이상 늘어난 사실을 보더라도 그 효

과가 정 이라고 평가된다. 나아가 법원 결정 이후 법원이 감독 권한

과 규칙 제정권을 근거로 성 환자의 성별 변경에 한 내부지침을 제정하

여 성 환자의 성별 변경 요건 차와 련된 사항을 정함으로써 각

법원과 성 환자 당사자에게 성별 변경의 요건을 알리고 사무처리에 통일

성을 기하고자 한 것은 그간 각 법원이 성 환자의 성별 변경에 하여

상반된 결정을 하여 혼란이 있는 실을 고려하 을 때 정 으로 평가된

다.

그러나 법원 지침은 제2조( 용범 )와 제6조(성별정정의 허가기 )

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등과 같이 성 환자의 권리ㆍ의무와 히 연 된, 본질 으로는 국회의

입법으로 규율해야 할 사항들을 규정하고 있다. 이는 기본권의 법률유보원

칙을 규정한 「헌법」 제37조 제2항 권력분립 원리 그리고 법 이 헌법

과 법률에 의하여 심 을 하도록 규정한 헌법 제103조 반의 소지가 있다.

한 이로 인해 앞에서 언 한 성 환자의 행복추구권, 자기결정권, 라이

버시권, 평등권 등을 결과 으로 침해할 우려가 있는 것이다.

그러므로 성 환자의 기본권을 보장하기 해서는 국회에서 련 특별

법을 조속히 제정할 필요가 있다. 다만, 법원 지침 제정 이 에도 나타났

듯이 법의 공백으로 인한 기본권 침해가 심각히 우려되는 바, 특별법이 제

정되기 까지는 법원의 지침을 앞에서 검토한 바 로 인권침해의 소지

가 있는 조항을 개정하여 그 로 유지하도록 하고 이후 특별법이 제정되면

폐지하여야 할 것이다.

6. 결론

이상과 같은 이유로 「국가인권 원회법」제19조 제1호 제44조 제1항

제2호에 따라 주문과 같이 결정한다.

7. 원 황덕남의 소수의견

‘피진정인에게 「성 환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」상

의 성별정정허가 요건을 개정하고, 성 환자에 한 비 설 지 조항을

신설하라는 권고’는 다음과 같은 이유로 부당하다.

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가. 법원의 허가에 의한 성별정정이 가능한지 여부

가족 계등록부상 기재사항 그 정정은 입법사항이다. 성별을 포함

한 개인의 정보에 한 사항은 사생활의 비 로 보호되어야 함이 「헌법」

상 원칙이며, 이를 가족 계등록부에 기재하도록 함은 법률에 유보되어 있

어 「가족 계의 등록 등에 한 법률」 제9조 제2항은 가족 계등록부에

기재하여야 할 사항을 정하고 있다. 가족 계등록부에 기재할 사항이 법률

에 유보되어 있는 이상, 그 정정 역시 법률에 의하여 상 차가 규정

되는 것이 마땅하며, 법률 제104조 내지 제108조에서 정정의 상, 정정

허가의 요건 차에 하여 규정하고 있다. 법률상 가족 계등록부

기재사항 정정은 등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 는 그 기재

에 착오나 락이 있는 등 법한 기록이 있는 경우( 법률 제104조), 신

고로 인하여 효력이 발생하는 행 에 하여 등록부에 기록하 으나 그 행

가 무효임이 명백한 때( 법률 제105조)에 한하여 인정하고 있다.

행 「가족 계등록 등에 한 법률」상 성별정정은 정되어 있지 않

다. 법률 제9조 제2항 제2호는 가족 계등록부에 기재하여야 할 사항으

로 성별을 들고 있다. 따라서, 그 정정 역시 법률 제104조, 제105조에 해

당되는 경우에 한하여 인정될 수 밖에 없으나, 성별이 신고에 의하여 효력

이 발생하는 행 에 해당하지 아니하여 제105조에 해당하지 아니함은

명백하다. 그런데, 이 사안에서 문제되는 성 환자의 경우 제104조에서

정하고 있는 정정사유인 법률상 허가될 수 없는 것 는 그 기재에 착오

나 락이 있는 등 법한 기록에 해당하지 아니함도 명백하다. 따라서,

법률 제104조는 가족 계등록부상 성별정정허가의 근거규정이 될 수 없어

법원에 의한 정정허가의 상이 될 수 없다. 한, 성별정정이 와 같이

법률 제104조에 의하여 인정되는 정정사유에 해당하지 아니하는 이상,

- 26 -

성별정정허가결정에 따른 성별정정기재에 하여 본인 는 다른 이해 계

인이 ‘법률상 허용되지 아니하는 사항’이라는 이유로 「가족 계등록 등에

한 법률」에 의한 재정정 허가를 신청할 가능성도 배제할 수 없다.

나. 법원 사무처리지침에 의한 성별정정허가의 한계

법원 사무처리지침의 성격은 규이며 사법부내에서 통용된다는 의

미에서 행정규칙의 성격을 가지며, 사법부 내부지침이고, 통상 재 규범성

을 가지지 않는다.

성별정정허가요건에 한 법원의 사무처리지침은 성 환자에 한

호 상 성별기재의 정정을 허용한 법원 2006.6.22.선고 2004스42 원합의

체결정에 따른 것이나, 이것은 근본 으로 임의 범 를 벗어난 것으로,

법원에 성별허가권한을 부여할 수 없다. 즉, 법원은 법률에 되지 아

니하는 범 안에서 소송에 한 차, 법원의 내부규율과 사무처리에 한

규칙을 제정할 수 있지만(「헌법」 제108조), 이것이 사법부에 입법권을 부

여한 것은 아니다. 따라서 설사 내부규칙의 형식일지언정 법원이 상 법령

의 수권 없이 법률사항을 규율한다는 것은, 그 자체가 입법작용에 해당하여

권력분립원리와 법치국가원리는 물론, 사법의 본질에도 반한다. 지침은

그 형식에도 불구하고 그 내용상 법 성격은 법규명령에 해당하고, 수권규

정이 없는 한, 새로운 입법사항을 정하 다는 에서 당해 지침은 법

는 무효임을 면하기 어렵다. 따라서, 비록 법률이 제정되기까지 사법부에서

내부기 인 지침에 따라 성별정정허가결정을 한다고 하더라도 가족 계

등록부의 정정에 하는 정도로 최소한의 범 에서 운 되어야 한다.

다. 사무처리지침상 비 설 지조항 신설이 가능한지 여부

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가족 계등록부상 정정사항의 기재내용 방법에 하여는 법률

의 유보에 의한 법원의 「가족 계의 등록 등에 한 규칙」 제51조

제66조에서 기록의 근거를 기재하도록 하고, 등록부의 정정방법에 하여

규정하고 있다. 가족 계등록부상 기재사항은 기본 으로 개인정보에 한

사항으로 그 기재사항의 공개가 허용되지 아니하는 한 당연히 공개되지 아

니한다. 다만, 가족등록부의 기록사항에 하여 발 할 수 있는 증명서 등

을 통하여 그 기재사항이 외부로 제시되는 경우 그 범 역시 법률

그 유보에 의한 법원의 가족 계의 등록 등에 한 규칙에 정하고 있다.

따라서, 성 환자에 한 등록부상 기재의 정정에 하여 비 설 지 여

부 역시 법률 그 유보에 의한 법원규칙에 의하여 정해져야 할 입

법사항이며, 사무처리지침상 설 지조항 신설은 지침의 한계를 넘는다.

라. 결론 으로, 성 환자의 성별변경에 한 요건 차는 입법사항이

므로 국회의장에게 이를 규정하는 특별법을 제정할 것을 권고하는 것은 별

론으로 하고, 법원장에게 사무처리지침상 성별정정허가 요건을 개정하

고, 비 설 지조항을 신설할 것을 권고하는 것은 부당하다.

- 28 -

2008. 8. 25.

원 장 안 경 환

원 최 경 숙

원 유 남

원 문 경 란

원 원 형 은

원 김 태 훈

원 윤 기 원

원 정 재 근

원 황 덕 남

원 조 국

- 29 -

<별지>

검토 참고기

1. 검토기

가. 헌법

제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할

권리는 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본 인권을 확

인하고 이를 보장할 의무를 진다.

제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 구든지 성별․종교 는 사

회 신분에 의하여 정치 ․경제 ․문화 생활의 모든 역에

있어서 차별을 받지 아니한다.

제17조 모든 국민은 사생활의 비 과 자유를 침해받지 아니한다.

제34조 ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

② 국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.

제36조 ① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기 로 성립

되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.

③ 모든 국민은 보건에 하여 국가의 보호를 받는다.

제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되

지 아니한다.

② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안 보장․질서유지 는 공

공복리를 하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으

며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질 인 내용을 침해할 수

없다.

- 30 -

나. 국가인권 원회법

제2조 이법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “인권”이라 함은 「헌법」 법률에서 보장하거나 한민국이 가

입ㆍ비 한 국제인권조약 국제 습법에서 인정하는 인간으로서의

존엄과 가치 자유와 권리를 말한다.

제30조 ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 인권침해나 차별행

를 당한 사람(이하 “피해자”라 한다) 는 그 사실을 알고 있는

사람이나 단체는 원회에 그 내용을 진정할 수 있다.

1. 국가기 , 지방자치단체 는 구 ㆍ보호시설의 업무수행(국회의 입

법 법원ㆍ헌법재 소의 재 을 제외한다)과 련하여 헌법 제10조

내지 제22조에 보장된 인권을 침해당하거나 차별행 를 당한 경우

다. 세계인권선언

제1조 모든 사람은 태어날 때부터 자유롭고, 존엄성과 권리에 있어서 평

등하다. 사람은 이성과 양심을 부여받았으며 서로에게 형제의 정신

으로 하여야 한다.

제2조 모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치 는 기타 견해,

민족 는 사회 출신, 재산, 출생 기타의 지 등에 따른 어떠

한 종류의 구별도 없이, 이 선언에 제시된 모든 권리와 자유를

릴 자격이 있다.

라. 시민 ㆍ정치 권리에 한 국제규약

제2조 1. 이 규약의 각 당사국은 자국의 토 내에 있으며, 그 할권 하

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에 있는 모든 개인에 하여 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치

는 기타의 의견, 민족 는 사회 출신, 재산, 출생

는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차별도 없이 이 규약

에서 인정되는 권리들을 존 하고 확보할 것을 약속한다.

제16조 모든 사람은 어디에서나 법 앞에 인간으로서 인정받을 권리를 가

진다.

제17조 1. 어느 구도 그의 사생활, 가정, 주거 는 통신에 하여 자의

이거나 불법 인 간섭을 받거나 는 그의 명 와 신용에

한 불법 인 비난을 받지 아니한다.

2. 모든 사람은 그러한 간섭 는 비난에 하여 법의 보호를 받

을 권리를 가진다.

제26조 모든 사람은 법 앞에 평등하고 어떠한 차별도 없이 법의 평등한

보호를 받을 권리를 가진다. 이를 하여 법률은 모든 차별을

지하고, 인종, 피부색, 성, 언어 종교, 정치 는 기타의 의견,

민족 는 사회 출신, 재산, 출생 는 기타의 신분 등의 어

떠한 이유에 의한 차별에 하여도 평등하고 효과 인 보호를 모

든 사람에게 보장한다.

마. 경제 ㆍ사회 ㆍ문화 권리에 한 국제규약

제2조 2. 이 규약의 당사국은 이 규약에서 선언된 권리들이 인종, 피부색,

성, 언어, 종교, 정치 는 기타의 의견, 민족 는 사회

출신, 재산, 출생 는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차

별도 없이 행사되도록 보장할 것을 약속한다.

제12조 1. 이 규약의 당사국은 모든 사람이 도달 가능한 최고 수 의 신

체 ㆍ정신 건강을 향유할 권리를 가지는 것을 인정한다.

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2. 참고기

가. 경제 ㆍ사회 ㆍ문화 권리 원회 일반논평14(2000)

8. 경제 ․사회 ․문화 권리에 한 국제규약 제12조 1에서 정의하고

있는 “보건권을 건강할 권리로 이해해서는 안 된다. 보건권은 자유와

권리를 모두 포함한다. 자유는 성 자유 생식 자유 등 자신의 건

강 신체를 통제할 권리 고문, 합의하지 않은 치료 실험으로

부터 자유로울 권리 등 간섭으로부터 자유로울 권리가 포함된다. 반면

에, 권리는 사람들에게 도달 가능한 최고 수 의 건강을 릴 기회의

평등을 제공하는 건강 보호 제도에 한 권리를 포함한다.

9. 경제 ․사회 ․문화 권리에 한 국제규약 제12조 1의 "도달 가능

한 최고 수 의 건강"이라는 개념은 개인의 생물학 사회경제

조건과 국가의 가용 자원을 모두 고려한 것이다. 국가와 개인의 계

로만 다루어질 수 없는 측면이 많이 있다. 특히, 양호한 건강은 국가가

보장할 수 있는 것이 아니며, 국가가 인간의 건강 악화의 모든 가능한

원인으로부터 보호할 수도 없다. 따라서 유 요인, 건강 악화에

한 개인 취약성, 그리고 건강하지 못하거나 험의 소지가 있는 생

활방식의 채택이 개인의 건강에 있어서 요한 역할을 할 수 있다. 따

라서 보건권은 도달 가능한 최고 수 의 건강을 실 하기 해 필요한

시설, 상품, 서비스 환경을 향유할 권리로 이해하여야 한다.

18. 규약 제2조 2, 제3조에 의해 동규약은 보건 의료, 건강 결정요소

이를 획득하기 한 수단과 자격에 있어서 보건권의 평등한 향유

는 행사를 막거나 훼손할 목 으로 는 그러한 효력의 인종, 피부색,

성, 언어, 종교, 정치 는 기타의 의견, 민족 는 사회 출신,

재산, 출생, 신체 는 정신 장애, 건강상태(HIV/AIDS 포함), 성

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지향 그리고 시민 , 정치 , 사회 는 기타 지 를 이유로 한

차별을 지한다. 본 원회는 건강 련 차별을 근 하기 해 고안

된 부분의 략 로그램 등 다수의 조치가 법률의 채택, 개정

이나 폐지 는 정보의 보 을 통하여 최소한의 자원으로 추진될 수

있음을 강조하는 바이다. 본 원회는 자원이 심각하게 제약되는 때

에도 취약한 사회 구성원은 상 으로 비용의 상 특정 로그램

의 채택을 통하여 보호받아야 한다고 기술한 일반논평 3의 제12항을

상기한다.

나. 유럽인권조약

제8조 1. 모든 사람은 그의 사생활, 가정생활, 주거 통신을 존 받을

권리를 가진다.

2. 법률에 합치되고, 국가안보, 공공의 안 는 국가의 경제 복

리, 질서유지와 범죄의 방지, 보건 도덕의 보호, 는 다른

사람의 권리 자유를 보호하기 하여 민주사회에서 필요한

경우 이외에는, 이 권리의 행사에 하여는 어떠한 공공당국의

개입도 있어서는 아니된다.

제12조 혼인 령의 남녀는 이 권리행사에 한 국내법에 따라 혼인을 하

고 가정을 구성할 권리를 가진다.

제13조 이 약에 규정된 권리와 자유를 침해당한 모든 사람은 그 침해

가 공무집행 인 자에 의하여 자행된 것이라 할지라도 국가당국

앞에서의 실효 인 구제조치를 받아야 한다.

다. 요그야카르타 원칙6)

6) 동 원칙은 국제인권법 전문가들이 2006. 11. 인도네시아 요그야카르타에서 성적 소수자의 인권 보장을 위해 채택한

것으로 29개 항으로 되어 있다. 동 원칙의 작성에는 초대 유엔인권고등판무관인 메리 로빈슨을 비롯하여 유엔인권조

약기구들의 위원, 유엔독립전문가, 판사, 민간단체 등이 참여하였다. 또한 2007. 3. 26. 제네바에서 이 원칙을 발표하

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우리, 국제인권법과 성 지향과 성 정체성에 한 국제 문가들은

문

모든 인간은 자유롭게 태어나 존엄성과 권리에 있어 평등하며, 모든 사람

은 인종ㆍ피부색ㆍ성ㆍ언어ㆍ종교ㆍ정치 는 기타의 의견ㆍ민족 는

사회 출신ㆍ재산ㆍ출생 는 기타의 지 등 어떤 종류의 구별도 없이

인권을 향유할 권리가 있다는 을 상기하며,

폭력, 괴롭힘, 차별, 배제, 낙인, 편견이 성 지향 는 성 정체성 때문에

세계의 모든 지역에서 사람들을 겨냥하며, 이러한 경험이 성, 인종, 종교,

장애, 건강상태 경제 지 를 포함한 근거들에 의한 차별로 악화되며,

그러한 폭력, 괴롭힘, 차별, 배제, 낙인과 편견이 그런 침해를 받는 사람들

의 존엄성을 손상하여 자존감과 사회에 한 소속감을 약화시킬 수 있으며,

많은 사람들이 자신의 정체성을 숨기거나 억압하며 공포스럽고 에 보이

지 않는 삶을 살게 한다는 에 우려하며,

역사 으로 사람들은 자신들이 즈비언, 게이 는 양성애자이거나 그 게

인식되기 때문에, 같은 성의 사람과의 동의한 성 행 때문에, 는 트랜

스섹슈얼, 트랜스젠더, 간성(intersex)이거나 그 게 인식되기 때문에, 는

성 지향이나 성 정체성에 의해 특정 사회에서 식별되는 사회집단에 속하

기 때문에 이러한 인권침해를 경험해왔다는 것을 인식하며,

'성 지향'은 심오한 감정, 애정 성 매력에 한 각 사람의 능력 그리

고 다른 성 는 같은 성 는 하나의 성 이상의 개인과의 친 한 성 인

계를 언 하는 것으로 이해하며,

'성 정체성'(gender identity)은 내 으로 개인 으로 각 사람이 깊이 느끼는

성(gender) 경험으로, 신체에 한 개인의 인식(자유롭게 선택된다면 의료

면서 유엔인권이사회와 유엔인권고등판무관 등에게 이 원칙을 보증하고 유엔 인권 활동의 모든 영역에 흡수할 것을

촉구하였다.

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, 외과 는 기타 수단에 의해 신체 외양이나 기능을 변경하는 것과

련될 수 있다)과 옷, 말하기, 독특한 특징을 비롯하여 기타의 성(gender)

표 이 출생에서 부여된 성(sex)과 일치하거나 일치하지 않을 수 있다는 것

을 언 하는 것으로 이해하며,

국제인권법은 성 지향이나 성 정체성과 무 하게 모든 사람이 모든 인권

을 완 히 향유할 권한이 있다는 을 확인하며, 기존 인권들의 용은 다

양한 성 지향과 성정체성을 가진 사람들의 특수한 상황과 경험을 고려해

야만 하며, 아동과 련된 모든 행동은 아동 최상의 이익을 우선 으로 고

려해야 한다는 에서 개인 견해를 형성할 수 있는 아동은 그러한 견해

를 자유롭게 표 할 권리를 가지며 그러한 견해에 해서는 아동의 연령과

성숙도에 따라 정당한 요성이 부여돼야 한다는 에 주의하며,

국제인권법은 시민 ㆍ문화 ㆍ경제 ㆍ정치 사회 인 모든 인권의

완 한 향유에 하여 차별에 한 지를 규정하며, 성 권리ㆍ성

지향 성 정체성에 한 존 은 남녀간의 평등 실 에 필수요소이며,

국가들은 하나의 성의 열등성이나 우월성 는 남녀의 정형화된 역할에

한 편견과 습을 철폐하려는 조치를 취해야만 하며, 국제사회는 강제, 차

별, 폭력이 없는 상태에서 성 생식기의 건강을 포함하여 자신의 성

(sexuality)과 련된 문제를 자유롭게 책임지는 결정을 할 개인의 권리를

인정해왔다는 에 주목하며,

다양한 성 지향과 성 정체성을 가진 사람들의 삶과 경험에 용할 수 있

는 것으로 국제인권법을 체계 으로 명료화하는 것에 요한 가치가 있다

는 을 인정하며,

이러한 명료화가 국제인권법의 상태에 기반한 것이어야 하며, 국제법의

발 을 고려하고 언제나 다양한 지역과 국가들에서 다양한 성 지향과 성

정체성을 가진 사람들의 특수한 삶과 경험에 한 국제법의 용을 고려하

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기 해 정기 으로 수정을 요할 것이라는 을 인정하며 이 선언을 채택

한다.

원칙 1. 인권의 보편 향유에 한 권리

모든 인간은 자유롭게 태어나 존엄성과 권리에 평등하다. 모든 성 지

향과 성 정체성의 인간은 모든 인간의 완 한 향유에 한 권리를 갖는

다.

원칙 2. 평등과 비차별에 한 권리

모든 사람은 성 지향 는 성 정체성에 근거한 차별 없이 모든 인권

을 향유할 권리가 있다. 모든 사람은 다른 사람의 인권에 향을 주는

어떠한 차별도 없다면 법 앞에 평등하고 법의 동등한 보호를 받을 권리

가 있다.

차별은 성 지향 는 성 정체성에 근거한 모든 구별, 배제, 제한 는

선호를 포함하며, 이는 법 앞에 평등 는 법의 평등한 보호, 는 모든

인권과 기본 자유를 동등한 기반 에서 향유 는 행사하는 것을 무

효화하거나 손상하는 목 이나 효력을 갖는 것이다. 성 지향 는 성

정체성에 근거한 차별은 성, 인종, 연령, 종교, 장애, 건강 경제 지

를 비롯한 여타의 차별과 흔히 혼합될 수 있다.

국가는 다음을 해야 한다

A. 아직 그 게 하지 않았다면, 개정과 해석을 수단으로 하는 것을 포함

하여, 성 지향과 성 정체성에 근거한 평등과 비차별의 원칙을 국내

헌법 는 기타 한 법률에 구체 으로 표 하라. 그리고 이들 원

칙의 효과 인 실 을 보장하라.

B. 생략

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C. 공 사 역에서 성 지향과 성 정체성에 근거한 차별을 지

하고 근 하기 한 한 입법 기타의 조치를 채택하라.

D~F. 생략

원칙 3. 법 앞에 인정받을 권리

모든 사람은 어디에서나 법 앞에 인격으로 인정될 권리를 갖는다. 다양

한 성 지향과 성 정체성의 사람들은 삶의 모든 측면에서 법 자격을

려야 한다.

원칙 4. 생명에 한 권리

원칙 5. 인격의 안 에 한 권리

원칙 6. 라이버시에 한 권리

라이버시권은 자신의 성 지향 는 성 정체성과 련된 정보 뿐 만

아니라 자신의 신체 동의에 의한 타인과의 성 기타 계 둘 다

에 한 결정과 선택에 한 정보를 드러내거나 드러내지 않을 선택을

포함한다.

원칙 7. 자유에 한 자의 박탈로부터 자유로울 권리

원칙 8. 공정한 재 에 한 권리

원칙 9. 구 된 동안 인간 인 처우에 한 권리

원칙 10. 고문, 잔인하고 비인간 이거나 모욕 인 처우 는 처벌로부터

자유로울 권리

원칙 11. 모든 형태의 착취, 매매, 인신매매로부터 보호받을 권리

원칙 12. 노동에 한 권리

원칙 13. 사회보장 기타의 사회 보호 조치에 한 권리

원칙 14. 한 생활 수 에 한 권리

원칙 15. 한 주거에 한 권리

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원칙 16. 교육에 한 권리

모든 사람은 자신의 성 지향과 성 정체성을 근거로 차별하지 않으며

자신의 성 지향과 성 정체성을 고려하는 교육에 한 권리를 갖는다.

원칙 17. 도달 가능한 최상의 건강수 에 한 권리

원칙 18. 의료 침해로부터 보호

개인의 성 지향과 성 정체성은 본질 으로 의료 병이 아니며 의료

병으로 다 지거나 치료되거나 억제돼서는 안된다.

원칙 19. 의견과 표 의 자유에 한 권리

원칙 20. 평화로운 집회와 결사의 자유에 한 권리

원칙 21. 사상, 양심, 종교의 자유에 한 권리

원칙 22. 아동의 자유에 한 권리

원칙 23. 망명처를 구할 권리

원칙 24. 가정을 구성할 권리

가정에는 다양한 형태가 존재한다. 어떤 가정도 그 가족 구성원 구의

성 지향이나 성 정체성에 근거해서 차별받아서는 아니된다.

원칙 25. 공 생활에 참여할 권리

원칙 26. 문화생활에 참여할 권리

원칙 27. 인권을 증진할 권리

원칙 28. 효과 구제와 보상에 한 권리

원칙 29. 책임성