Droit Des Affaires Cours Complet
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DROIT DES AFFAIRES
Droit des affaires = ensemble des règles de droit privé applicables dans les entreprises dans
l'exercice de leur activité économique.
Droit de la consommation : entre privé et professionnel.
Droit des affaires : entre professionnels.
Gouverne toutes les activités économiques.
1er semestre : introduction générale au droit des affaires.
Examen : petit écrit composé de trois cas pratiques et 4 questions de cours.
Programme : tout le cours. Inutile code de commerce.
Ouvrage : droit des affaires ou droit commercial.
Remarque :
Pour comprendre un article du Code du commerce tel que celui-ci : L 721-1
7 = LE LIVRE
2 = TITRE
1 = CHAPITRE
1 = PREMIER ARTICLE DU CHAPITRE
Introduction générale
I- Histoire
II- Sources
III- Juges
IV- Particularisme de la matière.
- Section I. Histoire du droit des affaires
Histoire sommaire.
a- phase d'apparition.
b- formation
c- évolution
- § 1. La phase d'apparition
-Le droit des affaires n’est que le commerce lui-même dans les temps les plus reculés de notre
histoire. On en trouve quelques traces éparses dès l’Antiquité notamment à travers le code
d’Hammourabi (stèle en marbre).
-Ce code n’est pas un code de commerce pur. On peut faire remonter sa naissance plus tardivement
au Moyen-âge. D’ailleurs, à l’époque on ne parle pas encore de droit des affaires. On parle de droit
commercial car à l’époque cette branche du droit s’applique exclusivement aux commerçants et
vise à régir les activités commerciales.
-Ce droit commercial apparaît vers le 12ème siècle dans les grands centres économiques de
l’époque c’est-à-dire les villes marchandes de l’Italie du Nord (Gènes, Venise…), puis dans les
grandes villes des Flandres (Anvers, Bruges, Amsterdam) et dans les foires de Champagne
(Troyes..). À travers ces centres économiques, les échanges (échanges entre marchands et échanges
internationaux) se développent. Un besoin de droit se ressent pour régir l’activité des marchands.
Comme ils sont puissants (avec l’argent), ils vont se donner eux-mêmes leur propre droit. Les
premières règles proviennent des commerçants eux-mêmes. Cela reflète les besoins de ces
commerçants : rapidité, sécurité. Il y a également la création d’institutions spécifiques de faillites,
de juridictions des foires, des tribunaux propres aux litiges commerciaux.
-Cela reste encadré pendant longtemps par :
-Le pouvoir politique (le roi, les seigneurs omniprésents, omnipuissants) de différentes manières :
- L’autorité fiscale (ils prélèvent ce qu’ils veulent), ils favorisent aussi le développement de
ce commerce pour des raisons pécuniaires. Ils interviennent aussi comme autorité répressive. Une
police des marchés se créera.
- Ils interviennent enfin comme autorité juridictionnelle. Ils créent ou laissent se créer des
juridictions propres aux marchands : les juridictions des foires (dites les juridictions consulaires).
Ex : édit de Charles IX (1553) créé les juridictions consulaires de Paris.
-Le pouvoir religieux. L’Eglise catholique fulmine un certain nombre d’interdits : interdiction
du prêt à intérêt, l’usure (prêt à intérêt élevé). Puis, le monde du commerce se rend compte que ce
prêt à intérêt est utile, ce qui est impossible. D’où le développement de règles particulières pour
contourner cela.
C’est l’explication de la naissance de la société en commandite (société dans laquelle un
associé dit commanditaire apporte des fonds à la société qui va développer son activité et
normalement faire des bénéfices. Du coup, en contrepartie de son apport, le commanditaire
recevra des bénéfices d’une somme qu’il aurait prêté).
Une structure professionnelle apparaît : le corporatisme. Les commerçants et aussi les artisans
sont groupés en corporation. Il y a autant de corporations que de métiers. Une corporation c’est
une espèce d’association constituée en vue de réglementer une profession et de défendre ses
intérêts.
- Ces corporations présentent des avantages : c’est grâce à ce système qu’est assurée la
formation des jeunes, des apprentis. Elle aide aussi les membres de la corporation qui sont dans le
besoin. Puis, les associations jouent aussi le rôle d’interlocuteur privilégié du pouvoir (comme un
syndicat).
- Ces corporations présentent aussi des inconvénients : cela bride l’initiative individuelle. On
ne peut exercer l’activité commerciale que si l’on fait parti d’une corporation. Ces corporations
deviendront facteur d’inégalité sociale. Au 17ème siècle, les maîtrises deviennent héréditaires et
vénales. Autrement dit, pour exercer un métier, il faut recevoir le droit soit de son ascendant, soit
acheter son droit. L’accès au commerce en est rendu plus difficile.
- § 2. La formalisation
-À partir du 16ème/17ème, la monarchie se renforce, il s’agit de constituer des Etats modernes dotés
d’un droit propre. C’est ainsi que sous le règne de Louis XIV, les usages du commerce vont être
codifiés dans deux ordonnances importantes :
- L’ordonnance sur le commerce de terre (1673) due à l’initiative de Colbert assisté par
Jacques Savary (négociant parisien). En raison de cette aide, cette ordonnance prendra le nom de
“Code Savary”. Elle constitue la première organisation globale de la matière. Pour la première fois,
les règles du droit commercial sont réunies dans un ensemble unique, ce code. C’est la plus
importante.
- L’ordonnance de 1681 sur le commerce de mer : grande qualité technique. En vigueur très
longtemps.
-Pourtant dès le 18ème siècle, le Code Savary se révèle insuffisant voir inadapté sur certains points.
On l’estime incomplet et on considère que ce code est plus une répression des fraudes qu’un
encouragement au développement du commerce.
-En 1778, un projet est élaboré (Miromesnil), mais désapprouvé par le Parlement de Paris. La
révolution ne modifie pas le droit commercial. Les deux ordonnances de Colbert sont maintenues et
les juridictions consulaires aussi.
-En réalité, le droit commercial va subir de profonds bouleversements en raison de deux textes
essentiels :
- La loi du 2 et 17 mars 1791, le décret d’Allarde. C’est le texte qui pose le principe de
liberté du commerce et de l’industrie.
- La loi du 4 et 17 juin 1791, la loi le chapelier qui supprime les corporations.
-La confection d’un code de commerce est envisagée parallèlement. Mais le projet s’est enlisé
pendant quelques temps de sorte que ce n’est qu’en 1801 qu’une commission fut désignée. 7
membres composent cette commission : magistrats + commerçants. Puis le texte s’éternise devant le
Conseil d’Etat jusqu’en 1806 pendant une crise économique due notamment à une spéculation sur le
ravitaillement aux armées. Il fallait durcir les sanctions contre les commerçants en faillite. Mais on
en a profité pour tout reformer le droit du commerce. 1807 : texte préparatoire. 1808 : entrée en
vigueur. Très vite, on se rendit compte qu’il était médiocre sur le fonds. Bien vite, on l’appela
“code de boutiquier” (destiné aux petits commerces), code trop sévère, incomplet…
- Conclusion : On a toujours pas de droit des affaires. Ce code régit seulement l’activité
commerciale, des commerçants, ce qui le différencie du droit rencontré dans la première phase.
Cette fois, c’est un droit national et codifié.
- § 3. Les évolutions
-Les facteurs économiques : le droit commercial subit l’influence de la révolution industrielle du
19ème, de la crise de 29, des concentrations d’entreprises.
-Les facteurs politiques : les guerres, le développement des démocraties, l’avènement de l’Europe.
-Les facteurs idéologiques : l’avènement de thèses dirigistes, néo-libéralismes …
-À partir de ces raisons, on peut dégager différentes périodes :
A) Jusqu’à la 1ère guerre mondiale : le triomphe du libéralisme
-L’idée est simple : il faut encourager le développement du commerce, de l’industrie et donc du
coup, il faut adapter les règles à ces besoins, construire un droit qui permette ce développement. Ex
: loi du 24 juillet 1867 qui pose le principe de la liberté de constitution des sociétés anonymes
(forme de société importante destinée à réaliser des projets de grande ampleur). Avant cette loi, la
création de ces sociétés était soumise à une autorisation administrative (frein au développement de
ces sociétés).
B) 1944-1958 : importance de l’Etat dans l’économie
-Importance de l’Etat dans l’économie surtout pendant la période de guerre (pénurie...), l’Etat
intervient pour rationner, contrôler les prix... Après la 2nde guerre mondiale, l’intervention de l’Etat
est plus profonde, plus durable. On rentre dans un système d’économie dirigée. Période du plan,
des nationalisations.
-L’Etat commence à prendre compte de la nécessaire protection de certaines catégories (ce qui
explique l’édiction du décret de 1953 sur les baux commerciaux dont l’objet essentiel est d’assurer
la protection du locataire commerçant). On assiste donc à une publicisation du droit des affaires.
C) Depuis1958 à la période contemporaine
Les caractéristiques de ces évolutions :
-On assiste à une révolution de la technique du droit des affaires. Des pans entiers de la matière
sont rénovés (droit des sociétés, droit des procédures collectives…). En réalité, ce moment va au-
delà, on assiste dans le droit des affaires à une entreprise de rénovation permanente de la
matière due pour partie aux fluctuations de l’économie, mais aussi à certaines revendications
sectorielles voir à certains besoins purement ponctuels. L’actualité en témoigne (droit des
procédures collectives rénové il y a moins de deux ans et on souhaite encore le faire).
-Influence de l’ordre communautaire sur le droit des affaires. Ex : traité de Rome très libéral. Se
manifestent des théories économiques marquées par un néo-libéralisme dominant aujourd’hui.
Le mouvement va en s’accélérant.
-L’extension du domaine de cette branche du droit. De plus en plus, le droit ne va plus s’occuper
exclusivement du commerçant, de l’activité commerciale, mais plus généralement va englober dans
son sein, les entreprises ou les professionnels. Ex : non plus seulement le commerçant, mais aussi
l’agriculteur ou celui qui exerce la profession libérale. C’est ce qu’on peut exprimer par cette idée
de passage du droit commercial au droit des affaires.
Mardi 14/10/08
- Section II. Les sources du droit des affaires
Droit écrit/ non écrit
- § 1. Le droit écrit
La loi au sens large
Loi interne, droit communautaires et traités internationaux
A. La loi interne
Double mvt : mvt de décodification et de recodification ensuite
1. La décodification
-Code de commerce de 1807 : point de départ - Code mal adapté, vieux, de boutiquier
Modifs apportées à ce code rapidement - Modifs logiques : transformation de la vie éco, besoins
nveaux - Multiples réformes
-Manière formelle dont ces réformes ont eu lieu
La plupart des réformes sur des pans importants du droit des aff n’ont pas été intégrées ds le
code de commerce
Ex : titre III livre I du code d’origine consacré aux sociétés commerciales
Titre abrogé par la loi du 24 juillet 1966
Réforme pas formellement intégrée ds le code de commerce
Corps de règles hors code de commerce
Ex : livre III d’origine consacré aux faillites
Droit modifié par loi du 25 janv 1985
Art abrogés ds code
Mais loi non intégrée ds le code
-Abrogations
1807 : 648 art à l’origine
Fin XXème s : 159 articles – 30 ds la rédaction d’origine
→ abrogation par des lois qui sont extérieures
-Nveaux textes
Loi de 1909, vente du fonds de commerce
Décret 1953 sur baux commerciaux
Textes tjs extérieurs au code
-Vers la fin du XXème s, le droit commercial se composait formellement de 2 corps de règles :
articles du code de commerce tels qu’à l’origine en 1807 ou modifiés + hors code de
commerce, lois, décrets ….
Mvt de décodification
Essentiel du droit des aff était passé hors du code
Ce mvt de décodification n’était pas en lui-même très gênant
Car :
-à la diff du code civil, le code de commerce régit des rapports entre professionnels, mieux avertis
du droit qui les gouverne
-Les éditeurs privés (Dalloz et Litec) avaient procédés à la réunion des textes
Art du code et lois réunis dans les recueils privés
→ pas de pb d’accès à la règle, mais pb de la profusion des règles
Réformes incessantes
2ème phase : recodification
2. La recodification
-1989 : commission supérieure de codification instituée
Mission : réunir et mettre en ordre les textes existants sans en modifier le contenu – réunir au sein
d’un même code des textes dispersés
→Codification à droit constant – sorte de compilation
Ex du code de la consommation
Projet de code de commerce déposé au Pt en 1993
Projet très mauvais
Art paru au recueil Dalloz : « il faut renvoyer ce monstre à l’expéditeur »
Le Pt entendit la doctrine et le projet fur abandonné
La commission de la codification se rendit compte que l’avancée de son projet était compromise
Discours au Pt : laissez-ns codifier en paix
Par ordonnance fut promulgué le code de commerce- ordonnance du 18 sept 2000
Ce code demeure mauvais, fruit d’un travail bâclé en la forme, incohérent sur le fonds
Très critiqué
Ce code est celui prévu en 93 et rejeté par le Pt
-Renumérotation continue de l’ensemble des textes
Conséquence directe : réapprendre tte la numérotation
Pb avec la jurisprudence, doctrine qui se référaient à l’ancienne numérotation
Tables de concordance entre anciens et nveaux textes
Textes également coupés de leurs racines : textes datant de 1807, années 60, 90 et 2000…
Or interprétation d’un texte facilité par la connaissance de sa date
Regroupement de la législation en matière commerciale – hors des pans entiers du droit
commercial n’y figurent pas– rien sur le transport par ex
Droit communautaire non intégré ds le code
Code très approximatif
Il a fallu 4-5 ans pour remettre le code un peu en ordre
La partie réglementaire du code de commerce a été intégrée ds le code en 2007
B. Le droit communautaire
Dvpt intra communautaire de la vie des affaires
Des pans entiers du droit des aff st redevables au droit communautaire
Traités : libre circulation des pers, marchandises, capitaux
Droit de la concurrence
-Droit dérivé
Règlements
Règlement communautaire en matière de contrôle des concentrations
Directives qui visent à rapprocher les législations des Etats membres
Notamment en droit des sociétés
C. Les traités internationaux
-Commerce international a augmenté au cours du XXème s –mondialisation, globalisation
Ce dvpt des échanges internationaux peut être gêné par la diversité des droits nationaux
Régime du contrat diff selon les pays
Tempérer ces inconvénients au moyen de traités internationaux
-Ces traités internationaux ont parfois simplement vocation à régir les rapports internationaux
Ex : convention de Vienne, 11 avril 1980, sur la vente internationale de marchandise
Au sein du droit fr en matière de vente : 2 corps de règles : droit français, Code civil +
convention de Vienne
CCiv, relations internes – Convention de Vienne vise exclusivement les relations
internationales
-Parfois, texte plus ambitieux qui a vocation à régir les relations internes et internationales
Les règles de ces traités se substituent aux lois internes
Convention de Genève, 1930, portant loi uniforme sur la lettre de change
Loi uniforme intégrée au droit interne des pays signataires de la convention
- § 2. Le droit non écrit
Usages et jurisprudence
A. Les usages
-Déf = règles qui naissent de la pratique répétée des professionnels
En dépit du dvpt du droit écrit, ces usages occupent une place importante en droit des aff
Historiquement, c’est la pratique des commerçants qui a donné naissance au droit commercial
Pourquoi cette place importante des usages en matière commerciale ?
-Car la loi par sa généralité même ne parvient pas tjs à satisfaire aux besoins particuliers de
telle activité spécifique
Ou ne parvient pas à satisfaire aux besoins du monde des aff en général, besoins diff de ceux
des particuliers
-Le monde des aff constitue un milieu cohérent
Cohérence qui permet l’apparition d’usages
-Importance des usages constatée
Les analyses théoriques du phénomène des usages demeurent discutées
Discussions sur la nature des usages + détermination du régime des usages
1. La nature des usages
-Difficulté : les usages ne constituent pas une catégorie homogène
Leur nature, origine, est variable
Trois catégories d’usages :
•Usages extra conventionnels
-Comportements habituellement suivis
Ils servent à définir des standards, des modèles de comportement
Ex : art L 122-1 du code de la consommation – interdit de subordonner la vente d’un pdt à l’achat
d’une quantité imposée
Interprétation de ce texte – la jurisprudence a admis que le conditionnement de certains pdts pouvait
imposer au consommateur l’achat d’une quantité minimale selon les usages du commerce
Les habitudes de comportement expliquent cette solution
Ces usages extra conventionnels ne soulèvent pas de difficultés
Mais ils sont rattachés à la loi : la loi renvoie à l’usage ou l’usage est utilisé pour interpréter la
loi
-Traditionnellement on oppose les usages de fait, conventionnels, aux usages de droit, la coutume
•Usage de fait
-Force obligatoire vient de la volonté présumée des parties à un contrat
Mode de formation de ces usages : pour résoudre un pb précis propre à leur contrat, deux
contractants adoptent une clause parfaitement adaptée à leurs besoins – cette pratique
contractuelle qui leur convient parfaitement va se répéter ds d’autres contrats qu’ils concluront
ensemble – cette clause devient tellement habituelle qu’elle devient sous entendue ds le contrat
– même ds le silence du contrat, cette clause fait corps avec le contrat
→ clause contractuelle sous-entendue
Ex : ds le commerce du bois, il est d’usage de faire supporter à l’acheteur le risque de ts les défauts
du bois découverts au sillage
•Usage de droit
-Obligatoire sans passer par le détour de la volonté des parties
Usage de droit parfois assimilé à la coutume
Explication de cet usage tributaire de la conception retenue de la coutume
Théorie classique de la coutume, des deux éléments de la coutume : répétition d’une pratique
+ croyance ds le caractère obligatoire de cette pratique
Théorie jurisprudentielle de la coutume : jurisprudence consacrant cette pratique la fait accéder au
domaine du droit
Ex : présomption de solidarité en matière commerciale – les obligations plurales, qui engagent
plusieurs débiteurs, sont divisibles ; en matière commerciale, présomption de solidarité
En cas de défaut de remboursement, le traiteur se retournera indifféremment sur l’un de ses
emprunteurs pour le tout
-Distinction qui entretient une certaine confusion en différenciant ce qui ne constitue que deux
étapes successives d’un même phénomène
Pratique entre 2 contractants – pratique contractuelle qui se développe entre ces 2 parties au contrat
– clause qui donne satisfaction se répète – elle est estimée sous entendue entre les parties au bout
d’un moment → clause contractuelle implicite
A ce stade, on n’est pas en présence d’une source du droit, mais d’une clause contractuelle
Parler d’usage à ce stade là paraît entraîner à la confusion
La notion d’usage ne devrait renvoyer qu’à des rdd, sources du droit
Mieux vaudrait parler à ce stade de simple pratique contractuelle
Ensuite et éventuellement, la pratique peut s’étendre, se généraliser à ts ceux qui exercent le
même type d’activité voire à ts les commerçants – la pratique devient générale et constante,
elle dépasse le cadre purement contractuel – la volonté individuelle qui lui avait donné
naissance se transforme en volonté collective par la croyance en le caractère obligatoire de
cette pratique
On peut alors parler de source du droit, d’usage
2. Le régime des usages
Selon l’analyse dominante, 3 différences essentielles sépareraient les usages de fait des usages
de droit
- Opposabilité des usages
L’usage de fait ne s’imposerait qu’à ceux qui sont censés l’avoir connu
L’usage de droit devrait s’imposer même à ceux qui en ignoreraient l’existence
→ la distinction ne dépend pas de la nature des usages mais de la qualité de ceux à qui ils sont
opposés
Les professionnels sont censés connaître les usages de leur activité
Les non professionnels ne sont pas censés connaître ces usages
Pour ts les usages, la règle est la même : fixer le domaine de l’usage
Si les parties n’appartiennent pas au même milieu, l’usage ne s’applique pas – sauf si les
parties y consentent
Opposabilité variable selon les pers à qui on oppose ces usages
- Autorité de l’usage par rapport à la loi
L’usage de fait pourrait tenir en échec une loi supplétive
L’usage de droit pourrait tenir en échec des lois impératives
→ cette distinction paraît incertaine
Système très légaliste – comment pourrait-il tolérer qu’il y ait des usages contra legem ?
L’usage, quel qu’il soit, ne peut jamais contredire une loi impérative
Certains usages en limitent parfois le domaine
Ex : matière civile, pas de présomption de solidarité ; hors présomption de solidarité en matière
commerciale
2 branches distinctes du droit avec des solutions différentes – domaines diff de ces deux catégories
de relations juridiques
- Régime procédural de ces deux catégories d’usage
L’usage de fait devrait être prouvé dvt les juges – les juges du fond donneraient une
interprétation souveraine de ces usages – pas de contrôle de la CCass
Les usages de droit – adage le juge connaît le droit – la C Cass veillerait à l’application uniforme
de ces usages de droit
→au regard de la jurisprudence, répartition diff
Usage, rdd extra légale
Le régime procédural de ces usages est variable à partir du degré de précision, connaissance ou
généralité de ces usages
Ex : Présomption de solidarité connue – pas besoin d’en faire la preuve dvt les tribunaux
Mais usages à caractère géographiquement plus limité – les juges ne sont pas censés les
connaître
B. La jurisprudence
-Rôle important en droit des aff
Interprétation et adaptation des textes
L’appréciation du juge n’est pas exclusivement une appréciation en droit – parfois appréciation
économique (droit de la concurrence, des procédures collectives)
Ex : plans de sauvetage en droit des procédures collectives – le juge choisit entre ces plans –
appréciation éco, en opportunité
-Spécificité de la jurisprudence commerciale - Raisons structurelles liées à l’organisation de la
justice commerciale
Particularisme des juges de la vie des affaires
- Section III. Les juges des affaires
- § 1. Les tribunaux de commerce
Institution ancienne
Edit de 1563: 1ère juridiction consulaire
Tribunaux de commerce créés par décret en conseil d’Etat – 185 actuellement
Particularisme des Tribunaux de commerce :
Org°, compétence, procédure
A. L’org° des tribunaux de commerce
1. Les juges consulaires
-Particularisme des tribunaux de commerce : pas composés de magistrats professionnels
Juges élus parmi des personnalités représentatives du monde des affaires – commerçants,
dirigeants d’entreprise … - élus par leurs pairs
Cette originalité n’existe qu’en 1ère instance – recours dvt Cour d’Appel classique ; Chambre
commerciale ds la C Cass : répartition des aff seulement
-Raisons de ce système :
Ordre éco : les juges consulaires exercent gratuitement leur fonction
Propositions récurrentes proposées dvt le Pt : échevinage, sorte de compromis – mais résistance des
milieux d’affaires
2. Le ministère public
-Magistrats chargés de représenter l’Etat dvt les tribunaux judiciaires – le parquet placé sous
l’autorité du procureur de la Rép
Evolution :
Jusqu’en 1970, le ministère public n’était pas représenté dvt les tribunaux de commerce
Dvt les tribunaux de commerce se dénouaient des litiges entre commerçants – litiges portant
essentiellement sur des relations contractuelles – intérêts privés pour l’essentiel – l’ordre public
n’était pas en jeu
Puis dvpt des litiges, mettant en présence de gdes sociétés cotées en bourse ; litiges de droit de la
concurrence ; faillites d’entreprise → ces litiges intéressaient bien l’intérêt général
Loi du 10 juillet 1979 : le ministère public exerce ses attributions dvt les juridictions
commerciales
Il pourra intervenir lorsqu’un litige intéresse l’ordre public
B. La compétence des tribunaux de commerce
Compétence matérielle, d’attribution – Quels types de litiges st portés dvt les tribunaux de
commerce ?
Compétence territoriale
1. La compétence matérielle
-Les tribunaux de commerce st des juridictions d’exception, compétentes qu’au sujet des
questions qui lui st expressément attribuées par un texte précis
Art L 621-2 C de commerce : compétence du tribunal de commerce pour ouvrir une procédure
collective
-Texte de base
Art 631 du Code de commerce de 1807 – texte pdt un moment abrogé
Loi de mai 2001, NRE (nvelle régulation éco) : art 631 repris et mis ds le code de l’org°
judiciaire – disposition rétroactive insérée
Ordonnance de 2006 : texte revenu ds le code de commerce → art L 721-3
Texte de 1807 :
« Les tribunaux de commerce connaîtront :
1° des contestations relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et
banquiers
2° des contestations entre associés pour raisons d’une société de commerce
3° de celles relatives aux actes de commerce entre tte personne »
-Texte actuel L 721-3
1° « des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de
crédit, ou entre eux »
Compétence qui résulte de cette disposition : personnelle et réelle
Personnelle : à travers ce texte, la compétence du tribunal se détermine par la qualité des
parties au litige
Les parties doivent être commerçantes
Réelle : le tribunal de commerce ne connaît pas de ts les litiges entre commerçants – il ne connaît
que des litiges relatifs à l’activité professionnelle des commerçants
Compétence réelle car liée à l’objet du litige
Res, rei : chose, objet du litige
Compétence aussi bien pour les contrats que pour les faits (responsabilité délictuelle ds
l’exercice de son activité commerçante par ex)
Les engagements : actes juridiques (de contrats), de faits juridiques (délits ou quasi-délits)
(hypothèse de la responsabilité délictuelle). En réalité, elle constitue la plus grande catégorie des
litiges qui intéressent la vie des affaires.
20/10/08
2° « litiges qui ont pour origine l’existence, fonctionnement ou liquidation d’une société
commerciale »
Ex : décisions prises par des Assemblées Générales ds les sociétés de commerce – action en justice
d’un associé contre une décision de cette AG
Tribunaux de commerce non concernés par les litiges entre associés qui ne concernent pas la
société elle-même
Cessions de droits sociaux entre associés
-Cession de contrôle : cession massive de droit sociaux qui emporte le transfert du contrôle de
la société
Relevait de la compétence des tribunaux de commerce
Changement de jurisprudence, Ch commerciale, 10 juillet 2007 : tte cession de droits sociaux
relève de la compétence des tribunaux de commerce
Art L 721-3 2° C. Commerce – modif en 2006 du texte explique évolution de la jurisprudence
Formule actuelle englobe tt ce qui est relatif aux sociétés commerciales
Les sociétés commerciales occupent une large part du contentieux car elles occupent une place
importante ds la société
3° « contestations relatives aux actes de commerce entre ttes personnes »
Catégorie réduite
Les actes de commerce qui seraient accomplis à titre isolés entre 2 non commerçants sont en réalité
très rares
Si de tels actes étaient accomplis de manière répétée, ils confèreraient à celui qui les accomplit les
qualités de commerçant
Alinéa 1° de l’art L 721-3 suffit pour un commerçant
Rares cas qui entrent ds ce chef de compétence : litiges entre ttes pers portant sur des lettres de
change = mécanisme proche de celui du chèque, engagement de payer, mais qui comprend
une idée de crédit – le payement n’est fait que ds les 30 jours – acte de commerce par la forme
En réalité, il est rare qu’une lettre de change soit souscrite par 2 non commerçants
2. Compétence territoriale des tribunaux de commerce
Un TC est compétent pour connaître d’un litige
Règles de compétence territoriales : code de procédure civile
Ces règles légales de compétence peuvent être dérogées par une clause insérée ds le contrat
prévoyant que tel tribunal sera compétent en cas de litige
a) Règles légales de compétence territoriale
Application des règles contenues ds le code de procédure civile – application des règles du droit
commun
-Principe : art 42 CPC – tribunal du lieu du domicile du défendeur – « tribunal du lieu où
demeure le défendeur »
Domicile/ siège social
-Options de compétence
En plus du tribunal du lieu où le défendeur demeure, il est offert au demandeur la possibilité au
demandeur de choisir un autre tribunal
Art 46
Ex : en matière contractuelle, le demandeur pourra saisir en plus du tribunal prévu, le tribunal du
lieu de livraison de la chose (hypothèse du contrat de vente) ou du lieu d’exécution de la prestation
de service (contrat d’entreprise, de louage)
En matière délictuelle : juridiction du lieu du fait dommageable ou celle ds le ressort duquel le
dommage a été subi
Hypothèse où le fait générateur du dommage ne serait pas situé au même endroit que le lieu
où le dommage était subi
Ex : au MA, flèche tirée d’un pays traversant la frontière
Pollution fluviale
b) Les clauses attributives de compétence territoriale
Clauses courantes ds la pratique des affaires
Tribunal territorialement compétent déjà fixé
Prévisibilité ds les rapports contractuels
Clauses pratiques mais dangers
-Clauses généralement insérées ds la plupart des contrats des professionnels
Clauses aussi insérées ds contrats entre professionnels et consommateurs
Ces clauses risquaient de les pénaliser en les obligeant à aller plaider loin de chez eux
Même ds les litiges entre professionnels, difficultés soulevées par ces clauses car elles étaient
svt insérées ds des conditions générales de vente pré imprimées au milieu de bcp d’autres
dispositions – le cocontractant n’avait pas tjs connaissance de ces clauses
-Décret du 5 déc. 1975, instituant NCPC
Art 48 du CPC
« Tte clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de la compétence
territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes
ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle ait été spécifiée de façon très
apparente ds l’engagement de la partie à qui elle est opposée. »
Principe d’illicéité de ces clauses
Clause licite par exception qu’à deux conditions : condition de fond, qualité subjective des
contractants + condition de forme, forme très apparente
Mécanisme protecteur pour le consommateur et pour les professionnels
-Réalité sociologique
Les professionnels savent que la clause est réputée non écrite – mais elle est tjs insérée ds les
contrats
Donc les non professionnels abandonnent l’action en justice contre les professionnels – car le
tribunal alors désigné est trop loin
C. La procédure devant les tribunaux de commerce
Tendance : rapprochement entre matières civiles et commerciales
Particularismes de la procédure dvt les TC
-Le ministère d’un avocat n’est pas obligatoire
-Le débat se déroule dvt un juge unique, alors qualifié de juge rapporteur
Ce juge rapporteur entend les parties, prend éventuellement des mesures d’instruction, et tente de
concilier les parties
S’il ne parvient pas à les concilier, il peut tenir seul l’audience – il entend seul les plaidoiries – puis
il en rend compte au tribunal, collégialement
Le tribunal rend alors collégialement la décision
Procédure simplifiée – Procédure de délibéré des parties
Fréquemment utilisée à Paris
-Appel des jugements soumis aux règles du droit commun
Mais le TC statue en 1er et dernier ressort pour les litiges d’un montant inférieur à 4000 € =
taux de ressort
- § 2. L’arbitrage commercial
Pas propre au droit des affaires
Mais en réalité, l’essentiel des litiges réglés par voie d’arbitrage intéresse la vie des affaires
= Mode de résolution des litiges qui consiste à porter le différent dvt une ou pl personnes que
les parties choisissent librement comme juge
Originalité de l’arbitrage : juge tient son pv de la volonté des parties qui l’ont nommé
Simple particulier choisit par les parties
-Double nature de l’arbitrage
Nature contractuelle, conventionnelle :
Contrat conclu entre les parties au litige = la convention d’arbitrage
Nature juridictionnelle : arbitre investi de la fonction de juger
Il rend une sentence arbitrale qui tranche le litige et qui a autorité de chose jugée
-L’emploi est fréquent en droit des affaires car l’arbitrage est un mode de résolution rapide des
litiges. C’est vrai mais que dans une certaine mesure : dans la mesure où les arbitres doivent
rendre leur sentence dans un délai prévu. Mais ce délai peut être prolongé et parfois une
procédure étatique vient se greffer à l’arbitrage. Cela a un coût qui se répercute sur le montant
des frais engagés car les arbitres choisis par les parties sont rémunérés.
-Les avantages de l’arbitrage sont de deux ordres :
- Les juges sont choisis en raison de leurs compétences, on est sûr de voir le litige tranché
par des juges compétents.
- La confidentialité de l’arbitrage. La justice étatique est une justice publique. Ici, la
procédure est confidentielle et les sentences arbitrales ne sont pas publiées ce qui est important en
droit des affaires car il n’est jamais bon de voir un litige exposé sur la place publique. C’est pour la
bonne publicité de l’entreprise.
-Les sources de la matière relèvent du décret du 12 mai 1980. Décret doublé par un autre de droit
international, le décret du 12 mai 1981.
L’arbitrage est consacré par les articles 1442 et suivants du NCPC et quelques textes dans le Code
de l’organisation judiciaire et dans le Code civil.
A. La convention de l’arbitrage
C’est la convention par laquelle les parties vont accepter que le litige soit tranché par voie
d’arbitrage. Il en existe de deux types :
- Le compromis
- La clause compromissoire
1. Le compromis (le litige existe déjà)
-En pratique ce terme renvoie à un acte sous seing privé qui constate une vente d’immeuble avant
que celle-ci n’ait fait l’objet d’un acte authentique notarié. Dans cet emploi, le terme compromis
veut dire « compromis de vente ».
-Ce n’est évidemment pas en ce sens qu’on l’utilise ici. Cela signifie « compromis d’arbitrage » ici.
En ce sens, c’est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né souhaitent soumettre
celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes (définition tirée de l’article 1447 du NCPC).
-Ce compromis doit répondre à des conditions :
- Il doit être constaté par écrit
- Il doit déterminer l’objet du litige
- Il doit désigner le ou les arbitres ou du moins prévoir les modalités de la désignation de ces
arbitres.
Ce compromis est valable entre simples particuliers, même entre simples commerçants.
Simplement, on ne peut pas compromettre sur les matières qui intéressent l’Etat et la capacité
des personnes, le divorce, l’ordre public en général (art. 2060 du Code civil).
2. La clause compromissoire (stade de la rédaction du contrat)
C’est la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage
les litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat (définition tirée de l’article 1442 du
NCPC).
Le régime de cette clause compromissoire a été récemment transformé.
a) Les solutions traditionnelles
Le point de départ de la matière se trouvait à l’article 2061 du Code civil. « La clause
compromissoire est nulle s’il n’en n’est disposé autrement par la loi ».
-Principe de nullité de la clause compromissoire pour une double raison :
- Méfiance à l’encontre de l’arbitrage, le législateur ayant plus confiance dans le juge
étatique que les arbitres.
- Crainte que cette clause ne soit imposée par une partie à l’autre.
Une telle exception existait en matière commerciale pour une raison qui se comprend au regard de
cela : on était en présence de commerçants avisés des risques de leur entreprise, il est donc
moins nécessaire de les protéger.
L’exception figurait dans l’ancien article 631 du Code de commerce de 1807.
C’est le texte qui à l’origine posait les principes de compétences des TC. Le dernier alinéa :
« toutefois, les parties pourront au moment où elles contractent convenir de soumettre à des
arbitres les contestations ci-dessus énumérées lorsqu’elles viendront à se produire ». Autrement
dit, là où le TC est compétent, une clause compromissoire peut être stipulée.
b) Les évolutions récentes
-La 1ère évolution n’est en réalité que purement formelle et concerne l’exception c’est-à-dire la
validité de la clause compromissoire en matière commerciale.
En 2000, pendant la codification à droit constant, on s’est rendu compte que l’article 631 avait été
abrogé. Puisque la clause compromissoire n’est valable que quand la loi le prévoit, alors l’arbitrage
devenait impossible. La solution est la même que celle évoquée pour les TC. En 2001, le législateur
a réintégré l’article 631 dans le Code de l’organisation judiciaire. Aujourd’hui, on la retrouve dans
l’article L 121-3 du Code de commerce.
Ainsi, là où les tribunaux de commerce sont compétents, la clause compromissoire est
possible.
-La 2ème évolution est plus importante, elle est d’ordre substantiel car elle touche au principe
même de nullité que contenait l’article 2061 du Code civil.
Au fil du temps, ce texte fit l’objet de critiques de plus en plus vives. On fit valoir en effet que les
dispositions qu’il contenait révélaient une méfiance injustifiée envers l’arbitrage car même qualité
des juges étatiques et des arbitres. On fit valoir qu’il y avait une incohérence entre les différents
corps de règles régissant la matière.
Après le décret de 1980, un régime de l’arbitrage fut intégré dans le NCPC qui était
favorable à l’institution et très libéral. Il y avait un décalage entre un principe de nullité de la clause
compromissoire et un régime devenu au fil des évolutions, libéral.
Une loi de mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a modifié ce texte et l’article
2061 du Code civil est désormais rédigé de la manière suivante : « sous réserve de dispositions
législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison
d’une activité professionnelle ».
Le principe n’est plus celui de la nullité, mais c’est un principe de validité sous conditions et sauf
exceptions.
Ceci étant, ce changement ne modifie rien en réalité en matière commerciale car il résulte déjà de
l’article L 721-3 que la clause compromissoire est valable en matière commerciale.
En toute hypothèse, quand bien même il n’y aurait pas cet article, la clause compromissoire serait
conclue à raison d’une activité professionnelle (article 2061) et donc elle serait valable.
Ce qui change c’est que la loi nouvelle étend le domaine de validité de la clause
compromissoire, notamment pour tous ceux qui exercent une activité professionnelle non
commerçante.
La clause compromissoire est désormais licite dans des contrats conclus entre des personnes qui
exercent une activité libérale, agricole.
-Ceci est assez révélateur d’une évolution générale de la matière : on est en présence de règles
qui à l’origine n’avaient vocation à s’appliquer qu’au commerce et qui au fil du temps ont vu son
domaine élargir à tous les domaines.
B. Le tribunal d’arbitrage
1. La composition
-Seule une personne physique peut être arbitre. Une personne morale ne peut jamais l’être.
-Une personne morale peut en revanche être chargée par les parties d’organiser l’arbitrage
(désigner les arbitres, fixer les règles de la procédure qui devra être suivie par les arbitres).
Dans ce cas de figure, on parle alors d’arbitrage institutionnel pour dire que l’arbitrage est alors
organisé par une institution. Son régime sera largement celui élaboré par cette institution.
Ex : La chambre de commerce internationale a un règlement d’arbitrage.
-Si on n’est pas en présence d’un arbitrage institutionnel, on dit qu’on est en présence d’un
arbitrage Ad Hoc. Dans cette hypothèse, les parties vont s’occuper de tout. Elles désigneront les
arbitres et la procédure arbitrale.
En toute hypothèse, l’arbitre, personne physique, peut être unique ou il peut y avoir
plusieurs arbitres en nombre impair. Le plus souvent : 3 arbitres. Chacune des parties désigne
un arbitre et ces deux arbitres choisissent un 3ème arbitre qui sera le président du tribunal
arbitral.
2. Les incidents éventuels relatifs à sa constitution
-Exemple type : l’une des parties récuse l’arbitre désigné par la partie ou refuse l’arbitre.
On va faire appel aux tribunaux étatiques (président du TGI qui va intervenir en tant que
juge d’appoint, juge d’appui).
Dans ce cas, l’une des parties va demander au président du TGI de désigner l’un ou les
arbitres.
Cette tâche peut être confiée au président du TC, mais ce président ne peut intervenir que si
cette mission lui a été confiée dans la clause compromissoire.
Le juge étatique intervient ici pour faciliter le bon déroulement de la procédure arbitrale.
3. L’instance arbitrale
a) Le droit applicable
-En ce domaine, une assez large place est laissée à la volonté des parties.
-C’est vrai d’abord pour ce qui concerne la procédure que suivront les arbitres. La procédure, les
parties sont libres de l’aménager. Si les parties ne règlent pas cette procédure arbitrale, ce sont les
arbitres eux-mêmes qui régleront la procédure.
Assez grande liberté dans ce domaine avec cependant une limite : les principes fondamentaux de
la procédure doivent être impérativement respectés (principe de l’impartialité du juge…)
-Quant au fond du litige, l’arbitre fera application du droit en vigueur. Les parties peuvent
convenir de ce que l’arbitre statuera en tant qu’amiable compositeur. On parle « d’amiable
composition ».
Dans ces hypothèses, l’arbitre ne sera pas tenu d’appliquer les règles de droit, il pourra statuer
en équité, sauf nécessaire respect des règles d’ordre public.
b) La sentence
-Ce qui caractérise la sentence c’est la nature d’un jugement. Elle est obligatoire pour les parties
et met fin au litige. Elle a l’autorité de chose jugée : une fois la sentence rendue, il est interdit à la
même partie d’introduire une action en justice qui aurait pour objet de trancher le même litige.
-C’est donc d’un jugement qu’il s’agit, mais il est particulier car ce sont des juges privés qu’ils l’ont
rendu. Pour cette raison, la sentence est dépourvue de force exécutoire.
Du coup, si cette sentence se heurte à des difficultés d’exécution (celui qui devait payer, ne paie
pas), il faudra obtenir l’exécution de la sentence à travers une procédure particulière appelée
l’exéquatur de la sentence. Elle sera demandée au TGI statuant à juge unique. C’est seulement
cet exéquatur qui permettra l’exécution forcée de la sentence, éventuellement par recours à la
force publique.
c) Les voies de recours
-La sentence peut être attaquée par voie d’appel qui est alors portée devant la Cour d’appel.
Les parties peuvent renoncer à l’avance à cette voie de recours (dans la clause compromissoire).
D’ailleurs, cette renonciation est présumée en matière d’amiable composition.
-Un recours en annulation est possible contre la sentence.
Les causes d’annulation de la sentence sont énumérées par la loi de manière limitative par l’article
1426 du Code du NCPC.
Ex : principe de contradiction non respecté.
21/10/08
- Section IV. Le particularisme du droit des affaires
Certaine spécificité du droit des aff
Réelle autonomie du droit des aff ? réponse moins assurée
- § 1. La spécificité du droit des affaires
Spécificité au regard des objectifs que s’assigne cette matière, et au regard de son objet
A. La spécificité des objectifs
Spécificité dictée par les impératifs de la vie des affaires ; rapidité, sécurité, technicité
- Rapidité
Exige parfois une certaine simplification des techniques / droit commun
Ex : mécanisme de la cession de créance – formalisme assez lourd
La cession de créance s’est révélée très utile en droit des aff → création de mécanismes de cessions
simplifiées des créances
- Sécurité
Les obligations doivent être exécutées ponctuellement car on craint des réactions en chaîne
Sécurité entre professionnels, et à l’égard des tiers
Ex : les professionnels doivent fournir des info financières aux particuliers – obligations comptables
– publication d’actes importants de leur vie professionnelle au registre des commerces et des
sociétés
- Technicité
La vie éco est complexe ds certains cas. Le droit doit régir cette complexité
Montages contractuels ou sociétaires d’une gde complexité
Pool bancaire : prêt lancé qui porte sur des sommes tellement importantes que les fonds d’un
seul prêteurs ne suffisent pas – répartition des risques du prêt entre diff intervenants
B. La spécificité de l’objet du droit des affaires
Droit des échanges, de la compétition, de professionnels
- Droit des échanges
Les affaires sont des échanges à but spéculatif
Tte la vie éco est fondée sur cette idée d’échange ds la recherche d’un profit
Importance des règles destinées à organiser ou faciliter ces échanges
- Droit de compétition
Le dynamisme de la gestion des entreprises, des professionnels, est un impératif
On ne gère son propre patrimoine comme on gère celui d’une société commerciale
Règles particulières s’imposent aux sociétés commerciales pour être plus compétitives
La compétition éco suppose des règles du jeu qui doivent être respectées – ces règles résultent du
droit de la concurrence
- Droit de professionnels
Relations entre professionnels – présumés plus compétents que de simples particuliers
- § 2. L’autonomie du droit des affaires ?
Autonomie par rapport au droit civil et par rapport au droit commercial
A. Droit des affaires et droit civil
Les rapports entre ces droits sont d’une double nature
Rapports d’exclusion ou rapports de complémentarité
1. Des rapports d’exclusion
-Les exigences particulières de la vie des aff sont à l’origine de règles spéciales qui dérogent au
droit commun (droit civil)
Le droit des affaires est un droit d’exception, par rapport au droit commun
Ex : droit de la preuve
En droit civil, la preuve par écrit est exigée pour les actes dépassant 1500€
Règle différente en matière commerciale : sous certaines conditions, les actes juridiques en matière
commerciale peuvent être prouvés par tt moyen – liberté de la preuve
Ex : solidarité des codébiteurs
Matière civile : codébiteurs tenus conjointement – le créancier agit proportionnellement contre
chacun des débiteurs – Dette conjointe
Matière commerciale : présomption de solidarité – créancier peut agir pour le tout à l’encontre de
n’importe lequel des débiteurs
Mais droit des aff pas totalement indépendant du droit civil
2. Des rapports de complémentarité
Si le droit des aff était totalement autonome, il devrait entièrement se suffire à lui-même
Ex : contrat conclu entre deux commerçants ds l’exercice de leur activité commerciale
Droit des affaires ne prend pas en charge ts les aspects de ce contrat
Contrat soumis à des conditions générales de validité – pas de règles particulières édictées par le
droit des aff
Erreur vice du consentement → droit civil
B. Droit des affaires et droit commercial
A priori, cette distinction semble ne pas avoir gd intérêt
Certains raisonnent en terme de rapports d’exclusion – d’autres parlent de rapports de
complémentarité
1. Des rapports d’exclusion
-Exclusion au seul profit du droit des aff / droit commercial qui disparaitrait
La déf même du droit commercial serait impossible
Droit commercial : droit régissant les commerçants (déf subjective) ds l’exercice de leur
activité commerciale (déf objective) – déf subj+ obj
L’esprit du droit commercial serait dépassé
La vie commerciale n’est pas faite de règles mais de situations juridiques
Nécessaire besoin d’interdisciplinarité, besoin que recouvre l’expression droit des aff
Ex : cession d’entreprises – droit des affaires + règles de droit fiscal + règles de droit du travail
Réunir sous une enveloppe globale, droit des aff, matière interdisciplinaire
-Mais nécessaire répartition entre les branches ds un souci pédagogique
Ces rapports d’exclusion doivent être écartés
2. Rapports de complémentarité
-Origine de ces rapports ds l’évolution historique de la matière
Droit commercial au départ
Seul le droit commercial au sens strict existait à l’origine
Puis extension de domaines :
A l’origine, l’application du droit des faillites était réservée aux commerçants – ce droit des
procédures collectives est venu s’appliquer à d’autres professionnels non commerçants
Nvelles règles ayant pour objet ttes les activités de ttes les entreprises (commerciales, libérales,
agricoles …)
Traduire cette évolution → droit des aff, dont le domaine est plus large que le seul domaine
purement commercial
-Le droit commercial demeure, mais il est devenu une composante d’un ensemble plus vaste :
le droit des aff
Juxtaposition de ces deux corps de règles
-Ex : art L 110-3 code de commerce – principe de liberté de la preuve en matière commerciale
« à l’égard des commerçants, l’acte de commerce peut se prouver par ts moyens »
Vise les actes de commerce passés par des commerçants
Ex : Art L 620-2 Code de commerce - procédures collectives
« les procédures de sauvegarde applicables à tt commerçant, à tte personne immatriculée au
répertoire des métiers, à tt agriculteur, à tte personne physique ayant une activité professionnelle
indépendante, et à tte personne morale de droit privé »
Texte qui vise le commerçant mais aussi d’autres professionnels et entreprises
→ droit des affaires
-Le droit commercial n’a pas encore disparu
Droit des aff plus large que le droit commercial
-Le droit commercial est le droit des actes de commerce accomplis par des commerçants et
des biens dont ils disposent dans l’exercice de cette activité.
1er semestre : droit commercial – noyau dur de la matière. 2nd semestre : concurrence etc.
Partie I. Les actes de commerce. Partie II. Les commerçants. Partie III. Les biens : Fonds de
commerce – local
Partie I. Les actes
-Actes de commerce
Importance théorique de ces actes
Au cœur de controverses qui ont traversé la matière
Débat sur l’identification même de la matière
-Certaine conception de ce droit révélée – ainsi que certaines ambigüités
Droit commercial pas totalement cohérent
Evolutions ponctuelles
-Déf du commerçant – art L 121-1 Code de commerce
« St commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle »
-Régime des actes de commerce
Titre I. L’identification des actes de commerce
Critère général qui joue le rôle de test qui permettrait de savoir si un acte est un acte de commerce
Critère général qui engendre des controverses, aujourd’hui assez apaisées
On doute plutôt de l’existence d’un critère unique d’identification des actes de commerce
Chapitre I. Le critère de l’acte de commerce
-Après 1807, la doctrine se montre ds l’ensemble plutôt favorable à une théorie objective de l’acte
de commerce
L’acte de commerce se définit alors a priori, sans prendre en considération la personne, la qualité
de celui qui accomplit cet acte
-Au milieu du XXème s, se développe par réaction une théorie subjective
L’acte de commerce est alors celui qui est accomplit par un commerçant
Cette théorie subjective est aujourd’hui dominante
En réalité, cette domination n’a pas entraîné une disparition totale de la théorie objective
-Aujourd’hui, on serait plutôt en présence un système mixte
- Section I. La théorie objective
- § 1. Le contenu de la théorie objective
Actes de commerce définis a priori, sans considération de la personne qui les effectue
Cette théorie objective retient alors deux types d’actes de commerce
Actes de commerce par nature / par la forme
A. L’acte de commerce par nature
Objet de l’acte essentiel – cad l’opération économique qu’il révèle, réalise
Ex : achat pour revendre – opération de banque – contrat de transport
En raison de sa seule nature, on sera en présence d’un acte de commerce
-Fondement de cette théorie : art 632 Code de commerce de 1807
Art L 110-1 Code de commerce actuel
« La loi répute acte de commerce :
1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et
mis en oeuvre ;
2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue
d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds
de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
4° Toute entreprise de location de meubles ;
5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan,
de spectacles publics ;
7° Toute opération de change, banque et courtage ;
8° Toutes les opérations de banques publiques ;
9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
10° Entre toutes personnes, les lettres de change. »
-Evolution de la théorie objective pour prendre en considération la forme
B. L’acte de commerce par la forme
Acte de commerce en raison de la forme juridique que revêt cet acte
-Ex : la lettre de change
Acte de commerce par la forme, quel que soit l’opération réalisée au moyen de cette lettre de
change
Quelle que soit la qualité des personnes parties à cet acte
Les engagements qui naissent de la lettre de change sont des engagements commerciaux
- § 2. Les limites de la théorie objective
Apparition d’autres types d’acte
Ces nveaux actes de commerce ont remis en cause la logique même de la théorie objective
Deux séries d’actes sont venues limiter la théorie objective : actes de commerce par accessoire et les
actes mixtes
A. Les actes de commerce par accessoire
-Acte qui est civil par nature, mais qui va être considéré comme commercial car il est
accompli par un commerçant ds l’exercice de son activité
Accessoire commercial subjectif
-Un commerçant, pour les besoins de son activité commerciale, achète auprès d’un fabricant un
camion pour livrer les marchandises qu’il produit
Acte : achat de camion
Acte qui n’est pas un acte de commerce par nature – mais accompli par un commerçant pour les
besoins de son activité commerciale → acte de commerce
Art L 110 : « la loi répute acte de commerce tte obligation entre négociants, marchands et
banquiers »
-Ce nveau type d’acte de commerce pourrait s’inscrire ds la théorie objective – car cet acte est visé
par la loi
Or il n’en est rien
Ces actes là contredisent le fondement même de la théorie objective
Car ce qui fait la commercialité de l’acte, c’est la qualité de son auteur
-La jurisprudence a reconnu la réciproque de ces actes
Elle a admis les actes de commerce par accessoire, mais aussi l’existence d’actes civils par
accessoires
Acte civil par accessoire : acte qui devrait être considéré comme un acte de commerce, mais
qui parce qu’il est accompli par un non commerçant est dit acte civil par accessoire
Ex : vétérinaire, profession libérale
Achète de la nourriture pour chiens qu’il revend
Achat pour revendre – activité qui est l’accessoire de son activité principale qui est de nature civile
Achat pour revendre considéré comme un acte de nature civile
Ce qui permet de qualifier est le sujet de l’acte
Sujet non commerçant → acte non de commerce
→ Il y a des actes qui ne peuvent pas entrer ds la théorie objective car c’est le sujet qui est
pris en considération pour qualifier l’acte
B. Les actes mixtes
-Pas une nvelle catégorie d’actes de commerce – mais modalité qui affecte des actes de
commerce
Acte mixte = acte qui est passé entre un commerçant pour les besoins de son activité
commerciale, ds l’exercice de son activité commerciale, et un non commerçant
Acte de commerce d’un côté – acte purement civil d’un autre côté
Ex : un étudiant sollicite un emprunt auprès de sa banque pour acheter un ordinateur
Banque, entreprise commerciale
Accorder un prêt à un client : opération commerciale pour la banque
Acte de commerce du côté de la banque
Du côté de l’étudiant, l’achat de l’ordinateur est un acte civil
→ ces actes mixtes ruinent la théorie objective
Si l’acte était objectivement commercial, il devrait l’être indifféremment pour les deux parties
L’acte serait commercial en raison de sa seule nature
Opération de banque, peut importe les parties entre lesquelles l’emprunt a été contracté
Or pour ces actes, on tient compte de la qualité de celui qui l’accomplit
La théorie objective a progressivement décliné au profit de la théorie subjective
- Section II. La théorie subjective
- § 1. L’explication de la théorie subjective
-Acte de commerce = celui qui est accomplit par un commerçant ds l’exercice de sa profession
Accomplit ds le cadre d’une entreprise/ activité commerciale
Fondement de cette théorie découvert au sein de l’art L 110-1 code de commerce
Texte lu différemment : ce texte ne donne pas une liste d’actes, il donne une liste d’activités
Les actes de commerce doivent s’inscrire au sein d’une activité commerciale exercée par un
commerçant
Ex : étudiant qui achète un ordinateur et qui le revend en faisant une marge de profit
Achat pour revendre – mais acte isolé qui demeure civil en raison de la qualité des parties
En revanche, si une entreprise dont le métier est d’acheter des ordinateurs pour les revendre, on est
en présence d’une activité d’achat en vue de revendre – activité accomplie par un commerçant ds
l’exercice de son entreprise → activité commerciale
-Pb de détermination du domaine de la commercialité
En présence d’une personne morale, la déf du domaine de la commercialité est simple
Car ts les actes accomplis par une société commerciale sont des actes de commerce –
commercialité totale pour ces personnes morales
Pour les personnes physiques :
L’acte accomplit par un commerçant peut l’être pour les besoins de son entreprise ou pour
son intérêt personnel
Ex : un commerçant achète un ordinateur
Achat pour équiper ses bureaux ou pour ses besoins perso
-Intervention de la jurisprudence : présomption de commercialité
L’acte accomplit par un commerçant est présumé accompli pour les besoins de son activité
commerciale
Présomption simple
- § 2. Les limites de la théorie subjective
Ampleur de ces limites : la théorie subjective permet aujourd’hui de rendre compte de la très gde
majorité des actes de commerce
La plupart des actes de commerce, mais certains demeurent irréductibles à cette théorie
-En dépit du dvpt de la théorie subjective, se sont maintenus les actes de commerce par la
forme
Ex : lettre de change – par sa seule forme, cette lettre de change est un acte de commerce
-Existent des actes qui sont des actes de commerce, bien qu’ils soient accomplis
occasionnellement par des non commerçants
Ex : un dirigeant de SA n’est pas en tant que tel un commerçant
Ce dirigeant de SA se porte garant des engagements de la société
La SA contracte un emprunt auprès d’une banque
Garantie donnée par le dirigeant
Le prêt contracté par la société est un engagement en lui-même commercial
L’acte de garantie lui-même va être considéré comme un acte de commerce
Non pas en raison de la qualité du dirigeant, car il n’est pas commerçant, mais en raison de l’objet
de la garantie
Cette garantie porte sur un engagement commercial → l’engagement emprunte la commercialité de
l’emprunt qu’il garantit
Commercialité par accessoire
-Aujourd’hui prédomine une théorie subjective de l’acte de commerce
Mais sous certains aspects, la théorie objective demeure de droit positif
-Classification des actes de commerce sur la base de ces théories
Chapitre II. La classification des actes de commerce 27/10/08
- Section I. Les actes de commerce par nature
-Il s’agit des actes énumérés à l’origine par l’article 632. Aujourd’hui, ces actes sont énumérés à
l’article L 110-1 du Code de commerce.
On peut maintenir cette terminologie d’actes de commerce par nature simplement en précisant
qu’en réalité ces actes ne pourront être considérés comme des actes de commerce que s’ils sont
répétés, que s’ils sont renouvelés que s’ils s’insèrent au sein d’une activité globale. Autrement
dit, que s’ils sont effectués par un commerçant dans l’exercice de son activité commerciale.
À l’origine, l’article 632 renvoyait à tous les actes de commerce, aujourd’hui il s’agit d’actes de
commerce que s’il s’agit d’une activité renouvelée dans l’exercice d’une activité commerciale. « La
loi répute actes de commerce … ».
-Ce texte n’emploie en certaines occasions un vocabulaire un peu désuet. Ex : vente à l’encan.
-Liste hétéroclite sans logique réelle. Cette liste révèle que la construction du droit commercial
n’est pas le fruit d’une évolution cohérente. Certaines évolutions sont apparues pour des besoins
ponctuels qui ont donné lieu à des dispositions nouvelles sans soucis de les insérer dans une logique
d’ensemble.
On peut tenter de faire des regroupements : les actes relatifs à la distribution, à la production
et enfin au service.
- § 1. La distribution
-C’est en réalité l’activité commerciale par excellence. C’est sans doute la seule à laquelle les non
juristes pensent quand on parle d’actes juridiques par nature.
-Cette activité de distribution est visée par les deux premiers alinéas de l’article L 110-1
- Premièrement : « tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit après les
avoir travaillé et mis en œuvre »
- Deuxièmement : « tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre à moins que
l’acquéreur ait agit en vu d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par
locaux »
A. Les opérations visées
1. Les éléments constitutifs de ces opérations
L’activité de distribution implique la réunion de 3 éléments : un achat pour revendre dans un but
spéculatif :
•L’achat : peu importe la forme de cet achat, spontanément on pense au contrat de vente, mais
d’autres contrats pourraient aussi faire l’affaire comme les contrats d’échange (les parties se
donnent respectivement une chose contre une autre). C’est le troc.
En revanche, la donation est tout le contraire d’une acquisition à titre onéreux ; la donation résulte
d’une intention libérale.
Il n’est pas même nécessaire que l’achat précède la revente. Il est ainsi concevable de vendre des
biens que l’on ne possède pas encore mais qu’on se procurera par la suite.
•La revente – achat pour revendre
Seul l’achat pour revendre indique une activité commerciale
Le collectionneur n’effectue pas un acte de commerce
Activité commerciale se caractérise par la circulation des richesses
Achat pour consommer : pas de circulation des richesses
C’est l’intention de revendre qui compte, plus que la revente elle-même
Ex : un commerçant achète qqch pour le revendre, mais ø clients – acte de commerce même si ø
revente car intention de revendre
•L’intention spéculative
Achat pour revendre en vue de réaliser un profit – bénéfice résultant de la différence entre le
coût de l’achat et le prix de la revente
Ex : vente à prix coutants ds le cadre d’une opération promotionnelle
→ 3 éléments réunis : activité commerciale
Quelle que soit la méthode de distribution utilisée. Commerce de gros ou de détail. Les petits
commerces, les grandes surfaces. Organisations de vente traditionnelle ou plus modernes,
ventes au comptant ou à crédit. Vente à l’encan = ventes aux enchères publiques.
Art L 110-1 6° englobe également les établissements de vente à encan (ventes aux enchères
publiques), toute entreprise de fourniture (la livraison successive de biens).
Entreprises de fournitures = livraison successive d’un même bien
Ex : abonnement des journaux, gaz, électricité
2. La nature des biens sur lesquels ces opérations peuvent porter
Autrefois, ces opérations ne pouvaient porter que sur des meubles. Aujourd’hui les immeubles sont
également visés, avec certaines limites.
- Les meubles
Ancien art 632 Code de commerce : denrées et marchandises visées
Interprétation large par les tribunaux
Tte espèce de bien meuble était en réalité visée par cet art.
Meubles corporels d’abord, cad meubles meublants
Actuel art L 110-1 1° : mots « biens meubles » employés
- Les immeubles
-1807 : l’achat d’immeubles en vue de leur revente n’entre pas ds le domaine de la
commercialité
La propriété rurale, tout comme les immeubles urbains, sont essentiellement des biens de famille
qui ne circulent guère.
Pas vraiment de marché immobilier à l’époque.
Les transactions immobilières se sont développées. Evolution → création d’un marché
immobilier, avec intervention de professionnels.
1er temps : loi du 13 juillet 1967 – l’achat d’immeubles pour revendre s’aligne sur l’achat de
meubles pour revendre → acte de commerce
Vives réactions des sociétés de construction dont la nature civile était alors malmenée : leur activité
civile devient commerciale + peur que les avantages fiscaux dont les sociétés civiles immobilières
remis en cause
Loi du 9 juillet 1970 : échappe à la commercialité l’achat d’immeubles aux fins de les
revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou pl bâtiments et de les
vendre en bloc ou par lots
Art L 110-1 2° : principe : achat d’immeuble en vue de les revendre, acte de commerce
Exception : intention de revendre après édification de bâtiments
-L’activité des marchands de biens est commerciale
L’activité des acheteurs-bâtisseurs est de nature civile
Pas de logique – mais fruit de l’historie, pression d’une catégorie socioprofessionnelle prise en
compte par le législateur
B. Les opérations exclues
Celles qui ne remplissent pas les conditions
Pas d’achat pour revendre – exclusion résulte alors de la nature de l’activité
Pas de but spéculatif – exclusion résulte alors des finalités de l’activité
1. En raison de la nature de l’activité
a) Les activités agricoles
-L’activité agricole est traditionnellement de nature civile
L’agriculteur qui vend sa récolte n’achète pas pour revendre
Art 638 Code de commerce ancien
Art L 721-6 Code de commerce actuel : les actions relatives à une activité agricole ne sont pas de
la compétence des tribunaux de commerce
-Difficultés de qualification
Car modernisation ds les exploitations agricoles
Il y avait de plus en plus d’achat pour revendre
Ex : achat de jeunes animaux, pour les nourrir en vue de les revendre
-Dvpt d’une importante jurisprudence : s’il y avait un achat prépondérant des aliments à
l’extérieur, on était en présence d’une activité commerciale
Notion de durée : si achat d’animaux pour les revendre presque immédiatement, activité
commerciale
Solutions partiellement modifiés par la loi du 30 déc. 1988 – art L 311-1 du Code rural
« Sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation
d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal. »
Désormais, peu importe l’origine des aliments (production personnelle ou achat à l’extérieur),
mais le critère de la durée compte (référence au cycle biologique : élevage, cycle des saisons).
En présence d’une activité de nature civile si ces conditions sont réunies.
Extension du domaine civil par rapport au domaine commercial.
Ex : Arrêt 11 avril 1995, Chambre commercial. Achat de 6 tonnes d’aliments activité civile.
Car seul compte la durée.
b) Les industries extractives
Par principe, elles sont exclues du domaine commercial.
Exploitation de carrières, de mines, d’eau minérale…
Les matières vendues sont extraites du sol et non pas achetées en vue de leur revente.
Exception qui résulte d’une loi de 1919, Code minier art 23 : exploitation des mines considérée
comme un acte de commerce.
2. En raison des finalités de l’activité
-Ttes les activités non spéculatives : secteur de l’économie sociale
Entreprises qui achètent pour revendre, sans intention de réaliser un profit.
Ex : coopérative de consommateurs qui fonctionne en circuit fermé
Achat en gros, revente au détail
Revente au prix du revient
→Activités de nature civile
Si la revente était faite à d’autres que des adhérents, avec une marge, l’activité pourrait devenir
commerciale
28/10/08
- § 2. La production
Présentation des activités commerciales de production
A. Les activités commerciales de production
Activités industrielles et activités d’édition
1. Les activités industrielles
Doublement visées par l’art L 110-1
Art L 110-1 1° : achat de biens meubles pour les revendre après les avoir travaillés et mis en
œuvre
Art L 110-1 5° : tte entreprise de manufacture
-Entreprise de manufacture
Traditionnellement, considérée comme celle qui achète des matières premières pour les
transformer et vendre après coup les pdts finis ou semi-finis (pdts encore susceptibles d’autres
transformations par la suite)
Les activités visées à l’alinéa 1er et 5 devaient être considérées comme identiques : doublon
résultant de l’interprétation jurisprudentielle de l’ancien « art 632 «
Appellation unique d’activité industrielle, de nature commerciale, qui couvrait ttes les productions
du secteur secondaire (sidérurgie, métallurgie, électronique, agro alimentaire)
-Evolution sur la conception d’entreprise de manufacture
Notion d’entreprise de manufacture progressivement étendue par la jurisprudence
Entreprises de manufacturent englobent alors des activités sans achat ni revente, activités se
contentant de transformer des matières ou des pdts appartenant à autrui
Entreprises de manufacture : teinturerie, réparation par ex
→Les activités indu visées à l’alinéa 1er sont diff de celles visées par l’alinéa 5
Elargissement de la notion d’activité indu
-La jurisprudence a hésité à qualifier commerciales les entreprises de manufacture édifiant ou
réparant des immeubles
Réserve de la jurisprudence car attraction traditionnelle de l’immeuble vers le droit civil se
prolongeant pour dire que ces activités sont des entreprises de manufacture mais qui ont pour objet
des immeubles – cet objet l’emporte ds la qualification →activités civiles
Solution contraire actuellement consacrée : les entreprises du bâtiment relèvent aujourd’hui
du droit commercial
2. Les activités d’édition
Il s’agit tjs de production, mais elle s’applique à des œuvres de l’esprit
L’éditeur = celui qui achète le manuscrit d’un auteur pour le transformer en exemplaire
imprimé, en livre
Activité commerciale
Catégorie qui s’est élargie : il en va de même pour l’édition de photos, de disques, pour la
production de films
B. Les activités civiles de production
Réunies sous une étiquette commune : activités de production intellectuelle – ce caractère
intellectuel les a tenues éloignées de la commercialité
Chercheurs, artistes, auteurs, compositeurs : activité de nature civile
Sont considérées comme civiles les activités liées à l’exercice d’une profession libérale
(architecte, avocat, notaire …) ainsi que les activités d’enseignement
- § 3. Les services
Depuis 1807, ces activités de service ont connu une très grande diversification
D’un point de vue quantitatif, elles st aujourd’hui extrêmement importantes car elles sont
créatrices d’emploi
Grande diversité des activités de service
Pas de classification ordonnée selon tel ou tel critère – catalogue des principales d’entre elles
visées par le code de commerce
Transport, location, spectacle public, activités financières, activités d’intermédiaire
A. Le transport
-Art L 110-1 5° : entreprise de transport par terre ou par eau
Déf de ces activités de transport = déplacement de pers ou de marchandises d’un endroit à un
autre, quel qu’en soit la forme (du transport)
Le code ne vise que le transport par terre ou par eau, ne vise pas le transport aérien
Texte interprété par analogie : ttes les activités de transport sont commerciales – par terre,
mer, air
-Activité étendue à d’autres activités
Remorquage, déménagement – activités commerciales
B. La location
-Art L 110-1 4° : tte entreprise de location de meubles
Tte forme de meubles est susceptible d’entrer ds le domaine de ce texte
Véhicules, matériel d’équipement, biens de consommation (TV)
-La location d’immeubles demeure une activité de nature civile
Immeubles, places de parking par ex
Attraction tradi de l’immeuble vers le droit civil → location d’immeubles exclue du domaine de la
commercialité
Solution anachronique
Véritable activité professionnelle qui échappe à la commercialité
Jeux de principes et d’exceptions
L’exploitation d’un hôtel est une activité de nature commerciale – Car la location de
l’immeuble en tant que telle n’est considérée que comme secondaire par rapport aux autres
services susceptibles d’être fournis par un hôtel
C. Les spectacles publics
-Art L 110-1 6° : tte entreprise de spectacle public
Organisateurs qui louent les services d’auteurs et d’acteur pour les présenter au public
Dès lors que cette activité s’exerce ds le but de réaliser un profit →activité commerciale
Chaînes de TV, théâtre, concerts
-Nature civile : ces mêmes activités effectuées sans intention spéculative
D. La finance
-Activités bancaires visées par l’art L110-1 7° : tte opération de change, banque + art L110-1
8° : ttes les opérations de banque publique
Activité commerciale qui consiste à faire le commerce de l’argent ou du crédit
-Précisions apportées à la notion d’opérations de banque par le législateur
Loi 24 janvier 1984, gde loi bancaire qui a réformé la structure du droit bancaire français
Art L 311-1 du code monétaire et financier
Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public : dépôts en banque
+ les opérations de crédit
Ex : Opération de crédit bail
+ mise à la disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement
Ex : transfert de fonds entre comptes – délivrance et gestion des formules de chèques – émission de
cartes de paiement ou de crédit
-Finance
Activités d’assurance
En 1807, seules les opérations d’assurance maritime étaient visées par le code de commerce, à
l’art 633
L’assurance maritime est tjs visée ds le code de commerce contemporain à l’art L 110-2 5°
Très faible importance de l’assurance terrestre, qui n’a connu qu’un dvpt assez tardif à la fin
du XIXème s
Les textes n’en font tjs pas mention – la jurisprudence les a déclarées commerciales par
analogie
Assurances maritimes commerciales → assurances terrestres commerciales
-Activité d’assurance, répétition du nbre de contrats souscrits + caractère spéculatif de
l’activité
E. Les intermédiaires
-Visés à l’art L 110-1 3° : tte opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, ou la
vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions, ou par deux sociétés immobilières
Visés à l’art L 110-1 5° : tte entreprise de commission
Art L 110-1 7° : tte opération de courtage
-De manière générale, les intermédiaires jouent un rôle important ds la vie des affaires
Grâce à eux, l’offre et la demande se rencontrent
Leur activité d’intermédiation peut se réaliser selon des techniques différentes
1. Le courtage
-Courtier = intermédiaire dont l’activité consiste à rapprocher les parties en vue de permettre
à celles-ci de conclure un contrat
Uniquement rôle de rapprochement
Il ne représente aucune des parties
Formes très diverses de courtage : courtier d’assurance, en vins, publicité
Activités commerciales
C Cass, 1982 : le courtage matrimonial était également une activité de nature commerciale –
rapprocher les futurs époux
2. La commission
-Art L 132-1 et suivants fixent certains traits de son régime
Intermédiaire qui intervient ds la formation du contrat, mais son intervention est plus
importante que celle du courtier
Intervient ds le contrat pour le compte de l’une des parties, appelée le commettant
Le commissionnaire va traiter le contrat en son propre nom sans révéler aux tiers le nom du
commettant
Diverses formes de commission : de vente, d’achat, de transport – prestataires de services
d’investissement, cad les agents de change : ils reçoivent des ordres d’achat ou de vente de
valeurs mobilières ; ils agissent en bourse pour le compte de leur commettant
3. L’agence
-Les agents d’affaire = ceux qui ont pour fonction de prendre en charge les intérêts d’autrui et
de les gérer
Agence de pub, de voyage…
Peu importe que les affaires qu’ils traitent soient de nature civile ou commerciale
L’activité d’intermédiaire est commerciale en tant que telle, peu importe son objet
-La jurisprudence refuse de considérer comme commerciale l’activité des agents commerciaux
Mission de ces agents commerciaux = chargés de prospecter une clientèle pour le compte
d’une entreprise, de recevoir des commandes et des ordres
La mission de ces agents repose sur la forme juridique du mandat
Ils agissent au nom et pour le compte de leur mandant
Traditionnellement, le mandat est considéré comme une activité de nature civile
-Liste de ceux visés à l’art L 110-1 3°
Objet de l’intermédiation
L’activité d’intermédiaire peut revêtir des formes diverses
Courtiers, commissionnaires …
Intermédiaire au sens large ici visé
-Conclusion sur cette première catégorie des actes de commerce par nature:
Ils ont des caractéristiques communes
Actes de commerce que s’ils exercent ds le cadre d’une activité commerciale
La commercialité suppose tjs une intention spéculative
L’ensemble de ces actes ne pourrait-il pas être rangé dans une catégorie commune, ne consistent-ils
pas tous en une activité d’intermédiation dans la circulation des richesses ?
Cette évocation permet d’expliquer l’exclusion du domaine de la commercialité des opérations
situées à l’origine de la création des richesses, des opérations situées à l’autre bout de la chaîne
En réalité, tte systématisation est en ce domaine impossible. La matière échappe à tt effort de
rationalisation.
L’évolution de la matière commerciale est le pdt de phénomènes historiques, de revendications
sectorielles…
- Section II. Les actes de commerce par accessoire
L’accessoire suit le principal
Hypothèse : parce que le principal est de nature commerciale, cela entraîne la commercialité de
l’accessoire
Actes qui, s’ils étaient effectués de manière indépendante, seraient considérés comme des actes
civils
La commercialité peut provenir du sujet ou de l’objet de l’opération
2 formes d’actes de commerce par accessoire : accessoire commercial subjectif, accessoire
commercial objectif
- § 1. L’accessoire commercial subjectif
-Application la plus importante de la théorie de l’accessoire
Ts les actes effectués par un commerçant pour les besoins de sa profession seront considérés
comme des accessoires de celle-ci, et donc seront traités comme des actes de commerce
Ex : un commerçant qui achète du matériel informatique pour la gestion de ses stocks – achat
considéré comme un acte de commerce
La qualité de celui qui accomplit l’acte lui donne sa coloration juridique
-Principes de cette commercialité par accessoire – Domaine
A. Les principes
Les conditions d’application de cette théorie – Ses fonctions
1. Les conditions
Deux :
- L’auteur de l’acte doit être un commerçant
Il suffit que l’une des parties à l’acte soit commerçante pour que l’acte soit commercial à son égard
- Cet acte doit être en relation avec son commerce
Acte rattaché à l’activité principale de son auteur
N’entreront pas ds cette catégorie des actes étrangers à l’activité du commerçant
Pour les personnes physiques, il est parfois difficile de savoir si on est en présence d’un acte civil
ou d’un acte commercial
La jurisprudence a posé en ce domaine une présomption de commercialité – Présomption simple
2. Les fonctions
-La théorie de l’accessoire a d’abord une fonction probatoire
Dès qu’une personne est commerçante, les opérations qu’elle effectue ds le cadre de son activité
sont réputées commerciales
La théorie fonctionne comme une présomption, dont l’intérêt est de faciliter le tri entre ce qui est
civil et ce qui est commercial
-Fonction de qualification
Qualifier commerciale une opération qui, intrinsèquement, est civile
Achat ≠ achat pour revendre
Acte soumis au régime qui lui est le plus approprié
Lien classique entre la qualification et le régime
-Permet d’apporter une cohérence au système juridique en évitant que les activités d’un sujet de
droit répondant à un même objectif ne soient soumises à deux régimes diff
Tt ce qui tourne autour de l’activité de ce commerçant est régi par les mêmes règles du droit
commercial
B. Le domaine
Domaine largement marqué par un mvt d’expansion. En dépit de ce mvt, certaines limites
demeurent.
1. Le mouvement d’expansion
-Domaine naturel de la théorie : le contrat
En matière contractuelle, le but poursuivi par le commerçant est pris en considération
S’il agit pour les besoins de son activité commerciale, alors on est en présence d’un acte de
commerce
Cette théorie permet d’atteindre les contrats les plus variés
Ex : achat, location, emprunt, assurance…
-Extension de cette théorie aux engagements extra contractuels du commerçant
Ce n’est pas le but poursuivi par le commerçant qui va être déterminant, car l’obligation est par
hypothèse extra contractuelle
Ici, l’obligation ne naît pas d’un acte de volonté
Ce qui est déterminant : l’engagement est né à l’occasion de l’exercice de l’activité commerciale
et du fait de cette activité
L’engagement sera alors soumis aux règles du droit commercial, essentiellement à la compétence
des tribunaux de commerce
-A l’origine, la jurisprudence a reconnu la commercialité aux délits propres à la vie des affaires
Ex : la concurrence déloyale
Mécanisme de la responsabilité délictuelle
-Puis le mvt de généralisation s’est encore poursuivi
La commercialité s’étend à tte hypothèse de responsabilité délictuelle
Responsabilité du fait personnel, si on est commerçant : engagement commercial – idem du fait
d’autrui, du fait des choses
-La théorie de l’accessoire a été étendue à des obligations purement légales
La jurisprudence estime que les cotisations de sécurité sociale sont de nature commerciale –
payées par un commerçant ds le cadre de son activité commerciale
2. Les limites
-Certaines obligations, bien que commerciales, échappent à la compétence des tribunaux de
commerce
Ex : actions en responsabilité en raison d’un dommage causé par un véhicule
Même si dommage causé par un commerçant ds le cadre de son activité commerciale, l’action
en responsabilité intentée contre lui relèvera des juridictions civiles
Raison : simplifier le contentieux ds ce domaine
Réunification du contentieux : ts ces litiges-là relèvent des tribunaux civils
Ex : en matière de baux commerciaux – commerçant non proprio des locaux ds lesquels il exerce
son activité – si un litige relatif à ce bail l’oppose à son bailleur, ce litige relèvera de la
compétence des juridictions civiles
-Certaines obligations ne deviennent pas du tt commerciales, qualification qui devrait pourtant
être la leur
Ex : achat d’un immeuble demeure civil même si cet achat est lié à une activité commerciale
Histoire – caractère anachronique de la solution
Acte civil
Ex : les dettes fiscales ne sont jamais commerciales, même si elles sont nées à l’occasion de
l’exploitation du commerce
- § 2. L’accessoire commercial objectif
Un acte normalement civil va devenir commercial car il est l’accessoire d’une opération de
commerce, bien que son auteur ne soit pas un commerçant
La commercialité vient de l’objet de l’acte et non pas de son sujet
Deux catégories : contrats constitutifs de sûreté – opérations de cessions
A. Les sûretés
Sûreté = engagement destiné à garantir le paiement d’une dette à l’échéance
-Doute de la solvabilité à venir du débiteur
Prise de garanties, sûretés
-Deux formes de sûreté
Sûretés réelles : un bien est affecté en garantie de la dette
Sûretés personnelles : une autre personne s’engage à côté du débiteur principal
03/11/08
La sûreté emprunte la commercialité de l’opération dont elle est l’accessoire, dont elle garantit le
paiement.
1. Le gage (sureté réelle)
=Contrat par lequel une personne (=le constituant) remet une chose mobilière corporelle à un
créancier pour servir de garantie à un créancier (art. 2333 cc).
Le créancier gagiste, qui bénéficie de cette sureté, s’il n’est pas payé par son débiteur, va faire
vendre la chose, ou la conserver jusqu’à paiement total, et il se payera par préférence sur ce
prix de vente.
Art 2333 C Civ
-Dispositions contenues à l’art L 521-1 du Code de commerce
« Le gage constitué soit par un commerçant soit par un individu non commerçant, pour un acte de
commerce, se constate à l’égard des tiers comme à l’égard des parties contractantes conformément
aux dispositions de l’art L 110-3 »
L 110-3 : Principe de liberté de la preuve
« La garantie d’un acte de commerce se constate selon les modes de preuve du droit commercial »
La jurisprudence a procédé à une généralisation à partir de ce texte. 2 octobre 2001, des non
commerçants constituent un gage au profit d’une banque en garantie du remboursement d’un prêt
consenti par l’organisme de crédit.
Au-delà de la simple question de preuve, la jurisprudence a estimé que la nature civile ou
commerciale du gage s’appréciait selon la nature civile ou commerciale de la dette garantie, et
ce quelle que soit la qualité du garant, constituant du gage
Hypothèse d’accessoire commercial objectif. Sûreté, accessoire de la dette
2. Le cautionnement (sureté personnelle)
= Contrat par lequel une personne, la caution, s’engage envers un créancier à payer à la place
du débiteur, au cas où celui-ci n’exécuterait pas lui-même son obligation
Art 2288 C Civ
Si celui qui se porte caution a la qualité de commerçant et si le cautionnement qu’il donne est
lié à son activité commerciale – Ex : banque qui se porte caution des engagements d’une société –
le cautionnement a un caractère commercial qui provient de la théorie de l’accessoire commercial
subjectif
En revanche, si celui qui se porte caution n’est pas commerçant, alors la théorie de l’accessoire
commercial objectif pourra jouer – il faudra que la dette garantie soit elle-même commerciale
Ex : une SARL, société à responsabilité limitée, contracte un emprunt pour les besoins de son
activité commerciale ; la banque, avant d’octroyer le prêt à cette société va exiger une garantie – le
gérant de cette SARL dispose d’un patrimoine important et se porte donc caution pour la SARL de
l’emprunt qu’elle a contracté auprès de la banque – La qualité de gérant de SARL ne confère pas la
qualité de commerçant – mais le cautionnement qu’il donne va prendre la forme d’un acte de
commerce, car il est l’accessoire d’une opération commerciale
B. Les cessions
La commercialité de la cession proviendrait de l’objet de l’opération. Il présente certains avec
l’exploitation d’une entreprise commerciale.
Les ventes de fonds de commerce – Les cessions de contrôle
1. La vente de fonds de commerce
Fonds de commerce = un ensemble de biens mobiliers regroupés par un commerçant pour
satisfaire aux besoins de sa clientèle
Ex : stocks, matériel
-Hypothèse : le commerçant qui exploitait un fonds de commerce le vend à qqn qui va l’exploiter,
celui qui acquiert le fonds n’est pas encore commerçant, encore faut-il qu’il l’exploite.
Cet acte là est-il un acte de commerce à son égard ? pas de commercialité subjective, car celui qui
achète le fonds n’est pas commerçant.
Jurisprudence : arrêt de la Ch com de la Cour de cass, 13 mai 1997
Attendu « l’acte accompli par un non commerçant devient acte de commerce lorsqu’il est
passé dans le but d’exercer un commerce et qu’il est indispensable à l’exercice de celui-ci »
→ acte commercial car lié à l’activité commerciale
2. Les cessions de contrôle
Le capital d’une société est représenté par des parts sociales ou des actions
On peut vendre ces actions
En tant que telle, cette cession d’actions est un acte purement civil
Si possession d’actions, et vente : acte civil – placement en actions puis vente
-La jurisprudence estime qu’il en va autrement en présence d’une cession de contrôle
80% du capital d’une société détenu – puis vente
Cette cession de contrôle va entraîner un changement de pouvoir au sein de la société – cela
affecte le fonctionnement de la société, donc son activité commerciale
Cette cession est considérée comme un acte de commerce par accessoire
- Section III. Les actes de commerce par la forme
Ces actes, même accomplis de manière isolée, quel que soit leur objet, quelle que soit la personne
qui les accomplit, seront tjs considérés comme des actes de commerce, en raison de leur seule forme
- § 1. La lettre de change
= Titre en vertu duquel une personne, appelée le tireur, donne l’ordre à une autre personne, le
tiré, de payer à un tiers, le bénéficiaire, une somme d’argent déterminée à une date
déterminée (en général à une échéance de 3 mois), « contre cette lettre de change, payée à telle
date, payée la somme de X à la banque. »
Le tireur émet, après signature du vendeur, suit le nom et l’adresse du bénéficiaire de la lettre
de change, le tiré. L’acheteur paiera le montant de cette lettre à la banque. ?
Code de commerce précise la commercialité à l’art L 110-1 10° : répute acte de commerce entre
ttes personnes les lettres de change
Les engagements naissant de la lettre de change st tjs commerciaux, ce sont des engagements
cambiaires.
Ce qui explique cette commercialité : raisons historiques, raisons de sécurité des transactions
- § 2. Les actes relatifs aux sociétés commerciales
Art L 210-1 Code de commerce : liste des sociétés commerciales par la forme
Ex : SARL, SA…
La jurisprudence en a déduit que l’acte fondateur de ces sociétés était également un acte de
commerce
Titre II. Le régime des actes de commerce
Particularisme du régime des actes de commerce au regard du droit commercial
La liste des actes de commerce n’est pas d’une parfaite cohérence, homogénéité
Cette ø de cohérence se retrouve aussi du point de vue du régime des actes de commerce
Nuances ou précisions selon le régime qui s’applique
Certaines règles qui ne jouaient à l’origine qu’à l’égard des actes de commerce ont été étendues à ts
les actes civils et de commerce
-Particularisme du régime des actes de commerce
-Les atteintes au particularisme des actes de commerce
Chapitre I. Le particularisme des actes de commerce
-Particularisme qui a trait à la compétence des tribunaux de commerce
-Particularisme du point de vue de la preuve des actes et du point de vue de leur contenu
- Section I. Le particularisme d’ordre probatoire
Art L 110-3 Code de commerce – ancien art 109
« A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par ts moyens, à moins
qu’il n’en soit disposé autrement par la loi »
Rédaction actuelle résulte d’une loi du 12 juillet 1980, gde réforme du droit de la preuve
Cette réforme n’a fait ici que consacrer un principe connu en matière commercial depuis l’ancien
droit
Règle très ancienne : le principe de la liberté de la preuve
En matière commerciale, la preuve s’effectue par ts moyens, elle est libre
- § 1. Le sens du principe
Principe qui se justifie pour des raisons essentiellement pratiques – lié à la nécessaire rapidité
des opérations commerciales
Ce principe s’oppose à un système de preuve écrite, qui suppose du temps (concevoir, rédiger
l’acte)
Différence essentielle qui sépare le droit civil du droit commercial
Différence qui se manifeste du point de vue de la recevabilité des modes de preuve et de l’ø de
hiérarchie entre les modes de preuve
A. La recevabilité de tous les modes de preuve
-Art 1341 C Civ exige une preuve par écrit pour les actes qui dépassent un certain montant
fixé par décret – aujourd’hui 1500 €
-Art L 110-3 Code de commerce : texte qui admet tt mode de preuve quel que soit le montant
de l’acte
B. Absence de hiérarchie entre les modes de preuve
-Art 1341 C Civ : il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes
En matière civile, si une partie produit un écrit, son adversaire ne pourra pas prouver par témoin ni
pour dm que l’acte contient des inexactitudes (prouver contre) ni pour prouver que l’acte contient
des omissions (prouver outre)
Principe de la hiérarchie des modes de preuve
L’écrit l’emporte
Pour prouver contre un écrit, il faut un autre écrit
-Droit commercial : pas de hiérarchie
Contre un écrit, on peut prouver par ts moyens
Ex : preuve contre l’acte – Une vente d’ordinateurs entre un fabriquant et un commerçant (acte de
commerce entre commerçants) – contrat écrit, prévoyant que 100 ordinateurs seront expédiés le jour
même de la signature de l’acte – l’acheteur pourra prouver même par témoins qu’en réalité ce sont
simplement 50 ordinateurs qui ont été expédiés
Ex : preuve outre l’acte – Un contrat de location de véhicule – loueur de voitures/ commerçant (acte
de commerce entre commerçants) – Il n’est pas indiqué par écrit que le véhicule doit être restitué
avec le plein d’essence à la fin de la période de location – Le loueur pourra prouver par témoins
l’existence d’un accord verbal, qui viendrait préciser sur ce point la portée de l’écrit
- § 2. Le domaine du principe
Art L 110-3
Le domaine du principe de la liberté de la preuve en matière commerciale est doublement limité :
il ne va jouer qu’à l’égard de certaines pers (les commerçants) et il ne va s’appliquer qu’à
certains actes (les actes de commerce)
A. A l’égard des commerçants
Ce qui compte : qualité de celui qui est défendeur à la preuve
Personnalité de celui contre qui la preuve va être avancée
04/11/08
Ex : quelqu’un entend prouver contre un commerçant que celui-ci lui doit telle somme d’argent. La
preuve est libre.
Ex : Quelqu’un entend prouver contre un non commerçant que celui-ci lui doit telle somme
d’argent : système de la preuve du droit civil.
Le principe de la liberté de la preuve ne jouera pleinement que si on est en présence d’un acte entre
deux commerçants
Ce principe de liberté de la preuve s’appliquera intégralement, chacune des parties pouvant
l’opposer à l’autre
-Le principe de liberté de la preuve ne jouera pas du tt en présence d’un acte de commerce isolé
Ex : cession de contrôle entre deux particuliers – acte de commerce passé entre non commerçants
Liberté de la preuve ne joue pas
-Hypothèse d’un acte commercial pour l’une des parties et qui ne le serait pas pour l’autre.
Acte mixte
Non commerçant apportera la preuve selon les mécanismes du droit civil
→Le principe ne joue qu’à l’égard des commerçants
B. Pour les actes de commerce
-Le principe de la liberté de la preuve posé par le texte ne s’applique pas à ts les actes de commerce
passés par un commerçant
Présomption de commercialité : les actes accomplis par un commerçant sont présumés l’être
ds le cadre de son activité commerciale
Présomption simple, qui peut être renversée
Le commerçant qui souhaiterait voir écarté le système de la preuve par ts moyens contre lui
devra établir le caractère non commercial de l’acte
Ex : un commerçant consent un prêt à l’un de ses amis
Cet ami lui signe une reconnaissance de dette
Le prêteur commerçant réclame ensuite remboursement de la dette
L’emprunteur lui répond que les fonds ne lui ont jamais été versés – il propose d’en faire la preuve
par ts moyens – il se prévaut à l’encontre du commerçant du principe de liberté de la preuve
Le prêteur devra dm que le prêt qu’il a consenti ne l’a pas été ds l’exercice de son activité
commerciale – preuve facile si son activité commerciale n’est pas bancaire
Dm qu’il s’agit d’un acte civil→ prouver contre lui selon les procédés du droit civil
-Le droit commercial exige parfois des formes particulières pour assurer la sécu juridique dans
les transactions commerciales
Art L 110-3 : « à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi »
Exceptions au principe de liberté de la preuve
Actes nécessairement constatés par écrit : vente de fonds de commerce, certains contrats en
matière de transport terrestre de marchandise
- § 3. Les conséquences du principe
Double point de vue : personnes qui en bénéficient, actes qui y sont soumis
A. Quant aux personnes
-Le principe de la liberté de la preuve ne peut jouer que si le défendeur à la preuve est
commerçant
-Particularisme de certaines hypothèses : besoin de faire la preuve d’une convention à l’égard
de tiers à cette convention
Ex : un loueur de véhicules loue successivement le même véhicule à deux personnes pour la même
période – soit volontairement, soit par inattention
Contrat de location conclu le lundi – le second est conclu le mardi
Le jour prévu par les contrats pour obtenir livraison de la marchandise, les deux clients se
présentent en même temps
Le 1er produit son contrat en date du lundi – il soutient qu’il doit être préféré car il a contracté en 1er
Il entend faire la preuve de la date de l’acte, non pas à l’égard de son cocontractant, mais à l’égard
d’un tiers à ce contrat, le second client
En matière civile – location de loisirs – art 1328 C Civ protège les tiers contre les risques
d’antidate, contre le risque qui résulterait d’une date frauduleusement portée sur un acte
pour frauder les droits d’un tiers
Art 1328 : la date qui figure dans l’acte est inopposable aux tiers
L’écrit n’aura en réalité date certaine à l’égard des tiers que ds des hypothèses très
particulières
Par ex, lorsque l’acte a été enregistré – enregistrement confère date certaine à l’égard des tiers
Par ex, lorsque le signataire de l’acte est mort
Par ex, lorsque l’acte est constaté ds un acte authentique – présence du notaire
En matière commerciale, principe de liberté de la preuve
Règle du droit civil écartée
La date indiquée sur l’acte fera foi à l’égard des tiers
Pour autant que l’on soit en présence d’un acte commercial, il suffira de se prévaloir de la date du
lundi pour repartir avec le véhicule
B. Quant aux actes
Précisions tenant compte du type d’actes de commerce en cause
1. Les actes contenant des conventions synallagmatiques
-Contrat qui fait naître des obligations réciproques interdépendantes à la charge des parties
Ex type : contrat de vente – livraison de la chose/ paiement du prix
-Ce type de convention est soumis en droit civil à des règles de preuve particulières
Art 1325 : l’acte sous seing privé qui contient le contrat doit être fait en autant d’originaux
qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct à l’acte – règle du double original
Raison : prudence – chacun disposera d’une preuve certaine de la convention
-En droit commercial
Art L 110-3 permet de négliger cette formalité du double original
Un contrat synallagmatique pourra être prouvé par ts moyens
Si les parties ont pris la précaution de rédiger un écrit, un seul suffira
2. Les actes contenant des promesses unilatérales
-Régime du droit civil – art 1326 C Civ
L’acte par lequel une pers s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui
livrer un bien fongible doit être constaté par un écrit qui comporte la signature de celui qui
souscrit cet engagement ainsi que la mention par lui-même de la somme ou de la quantité en
ttes lettres et chiffres.
-Droit commercial : art L 110-3 déroge à cette règle
L’utilité essentielle de la règle joue en matière de cautionnement
En matière commerciale, la preuve du cautionnement se fera par tt moyens
- Section II. Le particularisme d’ordre substantiel, matériel
L’obligation commerciale diffère de l’obligation civile sous 3 aspects : la solidarité passive,
l’exécution de l’obligation, l’extinction de celle-ci
- § 1. La solidarité passive
Solidarité passive lorsque pl débiteurs sont tenus de la même dette à l’égard du même
créancier, chacun pour le tt
Ex : pl pers ensemble empruntent à un même prêteur
Recours contre les codébiteurs si le prêteur se retourne contre un seul des emprunteurs
A. La présomption de solidarité
-La solidarité passive est une garantie très forte pour le créancier
Il pourra demander le paiement pour le tt à celui de ses débiteurs qu’il pense être le plus
solvable
Cela peut être une charge très lourde pour le débiteur qui paye pour le tt
S’il se retourne ensuite contre les autres, alors qu’ils sont insolvables… il assumera seul la charge
du prêt total
-En matière civile, la solidarité n’est pas présumée
Il faut que la solidarité passive soit expressément stipulée ds l’acte
Art 1202 C Civ
-En revanche, la solidarité est apparue plus normale entre commerçants pour des raisons de sécu
commerciale
Solidarité présumée
En matière civile, on a tenu compte du risque
En matière commerciale, on a tenu compte de la garantie
Règle très ancienne
Arrêt de la Ch des requêtes de la C cass, 20 oct 1920 : attendu que selon un usage antérieur à
la rédaction du Code de commerce, la solidarité passive est présumée en matière commerciale
-Cette présomption peut être renversée, écartée par la volonté contraire des parties
Contraire par rapport au civil
Le contrat commercial peut écarter cette solidarité, mais il ne suffit pas que les codébiteurs
démontrent qu’ils n’avaient pas l’intention de s’engager solidairement – sinon la garantie ne
jouerait jamais
Pour que cette présomption soit écartée, il faut que le créancier lui-même ait renoncé à se
prévaloir de la présomption de solidarité
B. Le domaine de la présomption
Domaine général
-Elle s’applique lorsque pl commerçants st tenus de la même dette à l’occasion de leur
commerce
Ex : pl commerçants achètent à crédit en commun une camionnette de livraison – ils seront tenus
par cette présomption de solidarité
-Cette présomption jouera aussi à l’égard de pers non commerçantes engagées à l’occasion d’un
même acte de commerce
Application de la théorie de l’accessoire commercial objectif
Ex : une cession de contrôle à de nveaux actionnaires qui achètent ensemble les titres, tenus
solidairement
- § 2. L’exécution de l’obligation
Des règles dérogent au droit civil – mais ces règles dérogatoires ne concernent pas l’ensemble
des actes de commerce
Ces règles accentuent parfois la rigueur de l’exécution de l’obligation ou au contraire témoignent
d’une plus grande souplesse à leur égard
A. La rigueur
-Il est parfois affirmé que les obligations commerciales devraient tjs être exécutées avec plus de
rigueur qu’en matière civile
En matière commerciale, le débiteur serait tenu d’un strict respect des échéances – il ne pourrait pas
même bénéficier de délais de grâce, qui permettent de retarder le paiement
Le droit positif ne reflète pas cette affirmation
Le simple fait de ne pas payer à l’échéance n’entraîne pas forcément des sanctions (procédure
collective = droit des faillites). Il faut une incapacité d ‘honorer le passif exigible avec son actif
disponible.
Plutôt aider le débiteur qui a des difficultés – objet du droit des procédures collectives
Deux gdes procédures : sauvegarde – redressement
-La procédure de sauvegarde
Art L 620-1
Un débiteur en difficulté : on ouvre à son égard une procédure de sauvegarde
-La procédure de redressement judiciaire
Art L 631-1
Ouverte à tt débiteur ds l’impossibilité de faire face au passif exigible avec un actif disponible
Impossibilité de faire face = cessation des paiements
-On donne aux débiteurs en difficulté les moyens de sortir de cet état de difficulté
-Si réelle intransigeance : les entreprises risquent de ne pas pouvoir assumer une telle charge et
devront cesser leur activité
-Art 1244 du Code civil qui prévoit les délais de grâce joue de manière générale en matière
commerciale
Il n’est écarté que ds l’hypothèse particulière des engagements qui naissent d’une lettre de
change
Le mécanisme même de la lettre de change repose sur ce respect des échéances prévues
B. La souplesse
C’est une souplesse ponctuelle car elle ne joue que pour la vente commerciale.
-Ventes en droit civil
En cas de défaut de délivrance du vendeur à l’égard de l’acheteur, celui-ci dispose d’actions
Il peut demander l’exécution forcée de l’obligation – obtenir un jugement, qui lui permettra
d’obtenir la possession de la chose
Ou demande en résolution de la vente, cad un anéantissement du contrat
-Droit commercial introduit quelques tempéraments à ce régime.
En général, on achète pour revendre.
Les règles du droit civil se sont révélées inadaptées
Soit car trop lourdes, elles imposent un jugement par ex – soit car trop absolues, brutales, pour
l’anéantissement du contrat par ex.
Des tempéraments ont été apportés à ces règles en matière commerciale :
-Faculté de remplacement, qui joue pour certaines ventes commerciales : que pour les ventes
de choses de genre
Si l’acheteur n’obtient pas délivrance de la chose, alors il peut acheter la même chose pour le
compte du vendeur à un autre.
Si cette vente-là s’effectue à un prix plus élevé, cette différence de prix sera supportée par le
vendeur initial
Si la vente s’effectue à un prix moins élevée, différence de prix conservée par l’acheteur à titre
de dommages et intérêts
Tt cela s’effectue sans intervention judiciaire
-La réfaction de la vente
Si l’acheteur reçoit des marchandises de quantité ou de qualité moindres que ce qui avait été
convenu ds le contrat, alors il peut conserver la marchandise, mais obtenir du juge une
réduction du prix
Le remodelage du contrat par le juge est exceptionnel en matière civile
- § 3. L’extinction de l’obligation
Il s’agit de la prescription extinctive
Lorsqu’un créancier n’exerce pas son droit, la prescription à l’expiration d’un certain délai éteint ce
droit
Différence antérieure entre droit commercial et droit civil
Réforme du droit de la prescription : loi du 17 juin 2008
A. La prescription ordinaire
-Le délai de prescription de droit commun était à l’origine de 30 ans
Règle particulière en matière commerciale – ancien art 189 bis du code de commerce – art L
110-4 du nveau code de commerce :
« Les obligations nées à l’occasion de leur commerce, entre commerçants ou entre
commerçants et non commerçants, se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des
prescriptions spéciales plus courtes.»
→ Différence nette entre prescription de droit commun et de droit commercial
Car besoin de rapidité de la vie des affaires
Le commerçant devait être vigilant vis-à-vis du respect de ses droits. De plus, il a une obligation
légale de conserver sa comptabilité pendant 10 ans.
-Loi du 17 juin 2008 ou réforme de la prescription.
Désormais, en matière civile, la prescription de droit commun est de 5 ans (art. 2224 code civil).
Art L 110-4 Code de commerce : prescription de 5 ans
→ Il n’y a plus de différence entre actes civils et actes de commerce
-Existence de prescriptions spéciales réservées par le texte
B. Les prescriptions spéciales
-Ds certains cas, la prescription est plus longue en matière commerciale
Ex : art L 210-8, concernant le droit des sociétés
Les créateurs d’une société, cad les fondateurs, sont tenus à un certain nbre d’obligations
Ils doivent faire figurer ds les statuts de la société des mentions obligatoires
Si les fondateurs n’inscrivent pas toutes ces mentions obligatoires ds les statuts, une action en
responsabilité peut être engagée contre eux
Dernier alinéa de l’art L 210-8 : L’action en responsabilité se prescrit par dix ans
-Prescriptions plus courtes – Art L 110-4
Durée d’un an (très anecdotique)
-L’essentiel résultait de l’art 2272 al 4 C Civ, avt la réforme de 2008
L’action des marchands, pour les marchandises qu’ils vendent aux particuliers non
marchands, se prescrit par deux ans
Pourquoi cette prescription plus courte ?
Le plus svt, ces actions étaient des ventes de très faible importance pour lesquelles un écrit n’était
pas rédigé. Preuve de l’existence même du contrat difficile à établir. Eviter des procès tardifs avec
une preuve délicate
C’est au commerçant d’être vigilant
Texte abrogé par la loi du 17 juin 2008 – mais remplacé par un autre texte
Cet ancien art 2272 du Code civil a été repris ds sa substance ds le code de la consommation à
l’art L 137-2 : « l’action des professionnels pour les biens ou les services qu’ils fournissent
aux consommateurs, se prescrit par deux ans »
Domaine modifié : professionnels contre consommateurs
Particularisme n’est plus lié à la qualité d’acte de commerce – intégré au droit de la
consommation
Chapitre II. Les atteintes au particularisme du régime des actes de commerce
Atteintes qui revêtent des formes diverses
Parfois régime identique entre régime des actes de commerce et actes civils
En d’autres cas, le régime particulier ne joue que pour certains actes de commerce
Diversité des régimes au sein des actes de commerce
- Section I. L’unification des régimes
Le régime des actes de commerce est le même que celui des actes civils sous certains aspects
Droit commercial, droit d’exception – pour tt ce qu’il ne règle pas expressément, on a recours
au droit civil
Hypothèses décrivant une évolution : règles diff pour les actes de commerce et pour les actes
civils → alignement des solutions, unification des régimes (ex de la prescription)
- § 1. Les taux d’intérêt
-Question des intérêts moratoires : intérêts qui sont destinés à compenser le retard ds le
paiement d’une somme d’argent
Ces intérêts courent en principe à compter de la mise en demeure, ordre demandant au
débiteur de payer
Question du taux de ces intérêts : il peut être fixé par avance ds la convention
A défaut d’intérêts conventionnellement prévus, c’est la loi qui fixe un intérêt légal
-Pdt longtemps, le taux légal de cet intérêt fut différent en matière civile et en matière commerciale
Décret loi du 8 août 1935 : taux de l’intérêt légal = 4 % en matière civile, 5% en matière
commerciale
Différence car on estimait que le retard ds le paiement causait un préjudice plus grand au
commerçant ; car il est engagé ds une chaîne économique
On a finalement estimé que le risque était aussi important pour les particuliers que pour les
commerçants
Loi du 11 juillet 1975 : différence entre matière civile et commerciale gommée – taux d’intérêt
légal identique ; il est fixé chaque année par décret
3,99% en 2008
0,65% en 2010
- § 2. L’imputation des paiements
-C Civ, art 1253 et suivants : règles relatives à l’imputation des paiements
Hypothèse : un débiteur est tenu de plusieurs dettes envers le même créancier
Il effectue à ce créancier un paiement qui n’éteint pas toutes ses dettes
Sur quelle dette s’impute ce paiement ?
Ces dettes peuvent être différentes, d’où l’intérêt de savoir lesquelles seront éteintes et lesquelles ne
le seront pas : accompagnées de garanties ou non – taux d’intérêts conventionnels ou non
C Civ prévoit des règles pour la détermination de cette imputation
Art 1253 : le débiteur de pl dettes a le droit, lorsqu’il paye, de déclarer quelle dette il entend
acquitter
En cas de silence des parties, le C Civ a prévu des règles
Art 1256 : en cas de silence des parties, l’imputation se fera sur la plus ancienne des dettes
-La jurisprudence a longtemps estimé que ces règles ne s’appliquaient pas en matière
commerciale
nn-Solution abandonnée, par la jurisprudence elle-même
Arrêt de la ch commerciale de la C Cass, 22 juillet 1986 : ces règles du C Civ s’appliquent
également en matière commerciale
→ unification logique des régimes
Il n’y avait pas vraiment de raison convaincante permettant de prévoir un régime particulier de ce
point de vue à l’égard des actes de commerce
- § 3. La mise en demeure
= sommation notifiée par le créancier au débiteur d’avoir à se libérer
Le débiteur n’exécute pas sa prestation en temps et en heure
Le créancier lui ordonne formellement de le faire
-Mise en demeure importante car elle entraîne des conséquences directes : intérêts moratoires
pour le paiement de sommes
-En matière civile, régnait un assez lourd formalisme imposant une citation en justice ou un
acte extra judiciaire imposant le recours à un huissier
-Droit commercial plus souple, il se contentait de tt moyen exprimant une volonté d’exiger le
paiement
Ex : envoi d’une lettre recommandée
-Droit des voies d’exécution réformé par loi de 1991
A cette occasion, les différences entre matières civile et commerciale ont disparu
Solutions intégrées ds le code civil : art 1139 et 1146
La mise en demeure peut résulter d’une lettre missive (simple lettre) lorsqu’il ressort de ses
termes une interpellation exigeante
La solution la plus souple l’a emporté
- Section II. La diversité des régimes
Diversité au sein de la catégorie des actes de commerce
-Idée générale : le particularisme des actes de commerce (chap 1) ne s’applique pas de manière
unitaire à ts les actes de commerce
Seuls certains actes de commerce se voient appliqué ds son intégralité ce régime particulier
Difficultés pour les actes mixtes, et pour les actes de commerce accomplis par les non commerçants
- § 1. Les actes de commerce intégralement soumis au régime spécifique
-Actes passés par des personnes ayant toutes la qualité de commerçant, et agissant toutes pour les
besoins de leur activité commerciale
Acte de commerce accompli par deux commerçants
Acte commercial objectivement et subjectivement – commercialité complète
Le régime des actes de commerce s’applique donc à eux de manière intégrale : compétence des
tribunaux, preuve, solidarité…
Cœur du droit commercial – catégorie la plus importante du droit commercial
-Davantage de précisions pour les autres catégories
- § 2. Le régime des actes mixtes
Acte mixte = commercial pour l’une des parties, et non commercial pour l’autre
Ex : achat d’une voiture auprès d’un concessionnaire auto, ce n’est pas un acte de commerce pour
l’acheteur, pour le vendeur, ça l’est.
Cette dualité de nature entraîne la complexité du régime de ces actes. Application des règles de
droit commercial à l’égard de celui pour lequel il s’agit d’un acte de commerce et application des
règles de droit civil pour l’autre.
Cette distribution des régimes apparaît dans certains cas impossible ou inadaptée. Il faut alors
revenir à des solutions unitaires d’ailleurs alignées selon les cas soit sur le régime civil soit sur le
régime commercial.
10/11//08
A. Le régime dualiste
Cela veut dire variable en fonction de la double nature de l’acte.
Trois illustrations :
1. La compétence d’attribution
-Si l’on était en présence d’un acte de commerce passé entre deux commerçants pour l’exercice
de leur activité commerciale, la solution serait simple : le litige intervenant dans un tel contexte
relèverait assurément de la compétence du tribunal de commerce.
-Acte mixte : compétence d’attribution se détermine à partir de la qualité du défendeur
Défendeur : celui pour qui l’acte est un acte de commerce→ le demandeur disposera d’une
option ; il pourra saisir soit un tribunal de commerce soit la juridiction de droit commun
Défendeur : celui pour qui l’acte est civil → le demandeur ne pourra l’assigner que dvt une
juridiction civile
La jurisprudence admettait que la volonté des parties pouvait déroger à ces solutions – elle
admettait qu’un acte mixte puisse contenir une clause attribuant compétence, en toute hypothèse,
aux tribunaux de commerce, quelles que soient les positions respectives du demandeur et du
défendeur
Décalage entre les clauses attributives de compétence territoriale qui étaient interdites dans
les actes mixtes (art 48 Code de procédure civile) – en revanche, clauses attributives de
compétence matérielle considérées comme valables ; elles s’imposaient quelles que soient les
qualités des parties
Solution partiellement abandonnée
Ch commerciale de la C de Cass, 20 juin 1997 : est inopposable à un défendeur non
commerçant une clause attributive de compétence à un tribunal de commerce
En revanche, si ce non commerçant était demandeur, la clause s’imposerait
2. La preuve
-En matière de preuve, le critère est la qualité du défendeur
Si le défendeur à la preuve est non commerçant, on pourra contre lui faire preuve par ts
moyens
Si le défendeur à la preuve est un simple particulier, on devra contre lui faire la preuve selon
les procédés du droit commun
Une très forte majorité de ces actes mixtes sont les actes de la vie quotidienne. Même en matière
civile, la preuve des actes d’un montant inférieur à 1500 € est libre
3. Le régime de la solidarité
Présomption de solidarité entre les codébiteurs d’une obligation
Régime dualiste qui s’applique : soit les règles du droit commercial soit les règles du droit civil
Obligation civile ou commerciale
Si l’acte est commercial à l’égard des codébiteurs : présomption de solidarité
Si l’acte est civil à l’égard des codébiteurs : régime civil
B. Le régime unitaire
-Le même régime s’applique aux deux parties indépendamment de cette double nature de
l’acte
Parfois, c’est le régime du droit commercial qui l’emporte, parfois celui du droit civil, ou encore
celui du droit de la consommation
Ce 3ème régime tend de plus en plus à l’emporter sur les deux autres
1. Le régime du droit civil
Clauses compromissoires interdites dans les actes purement civils et prohibées dans les actes
mixtes
Régime de prohibition du droit civil pour les actes mixtes – art 2061 C Civ
-Depuis 2001 : le principe a été renversé : principe de validité sauf exception, sous réserve de
dispositions législatives particulières
Clause compromissoire valable dans les actes conclus à raison d’une activité professionnelle
Ce qui compte aujourd’hui, c’est moins la nature de l’acte que le lien avec une activité
professionnelle
Régime de droit de la consommation a ici prix le relais
Le régime du droit civil demeure en matière d’actes mixtes pour ce qui relève de la
compétence territoriale
2. Le régime du droit commercial
-Ce régime est en net déclin
En matière de prescription, cette prévalence du régime commercial s’exprimait clairement
Prescription décennale s’appliquait aux obligations entre commerçants et entre commerçants
et non commerçants
Aujourd’hui, la prescription qui joue désormais en ce domaine est de 5 ans, même prescription
qu’en matière civile
Prescription particulière de 2 ans, actions des marchands contre les particuliers, passée du Code
de commerce au Code de la consommation. Cette prescription s’applique aux actions des
professionnels contre les non-professionnels
3. Le régime du droit de la consommation
-Il recoupe pour partie le domaine des actes mixtes
Il y en ce domaine tt un régime de protection qui s’est mis en place aux sujets de ces actes
particuliers
Régime spécial qui déroge au droit civil et au droit commercial. Souci de protection du
consommateur.
- § 3. Le régime des actes de commerce accomplis par des non commerçants
Actes de commerce isolés – se fondent sur la théorie de l’accessoire commercial objectif
Le régime de ces actes est variable
Parfois la qualité des parties est prise en considération, parfois non
Exclusion / application des règles particulières du droit commercial
A. L’exclusion des règles du droit commercial
-Lorsque le régime particulier de l’acte de commerce est en réalité lié à la qualité de
commerçant de l’auteur de l’acte
Ici, par hypothèse, l’auteur de l’acte n’est pas commerçant
-Exclusion des règles :
En matière de prescription, le régime a été modifié – assimilation des régimes de droit commun
et commercial
Exclusion en matière de preuve : le principe de la liberté de la preuve ne joue que si le
défendeur à la preuve a la qualité de commerçant
Ce régime ne joue donc pas en présence d’un acte de commerce isolé accomplis par des non-
commerçants
Ex : preuve d’une cession de contrôle entre deux associés non commerçants se fera selon les
procédés du droit civil
B. Application des règles du droit commercial
-Pour le reste, cad chaque fois que l’application du régime particulier des actes de commerce
est indifférent à la qualité des parties, chaque fois que la seule chose qui compte pour faire
application de ce régime est la nature de l’acte
Ex : pour déterminer la compétence du tribunal ou pour ce qui concerne le régime de la solidarité
- Conclusion sur la partie consacrée aux actes de commerce
Le régime des actes de commerce est assez diversifié, inutilement complexe
La notion même d’acte de commerce n’est d’ailleurs que d’une cohérence assez relative
Réflexion menée d’un double point de vue autour de deux questions :
1° Est-il vraiment tjs justifié de maintenir un particularisme du régime de certains actes ?
L’alignement en progression du régime des actes civils et des actes de commerce montre que tel
n’est pas tjs le cas.
Régime particulier indispensable ? Particularisme de ces actes tel qu’un régime particulier doive
nécessairement les accompagner ?
2° Est-il tjs rationnel de raisonner en termes d’acte de commerce ? Ne serait-il pas plus
satisfaisant de raisonner à partir de 3 catégories d’actes : actes entre particuliers (droit civil),
actes entre professionnels (droit des affaires), actes entre particuliers et professionnels (droit
de la consommation) ?
Ce mvt est déjà amorcé. Le droit civil subit de plus en plus les assauts du droit de la consommation
Idem pour le droit des affaires
Mais, à la notion même de commerçant, sont encore attachées des règles particulières
Partie II. Les acteurs
Les personnes, les commerçants
Code de commerce : pour comprendre ce qu’est le commerçant, il faut d’abord avoir étudié les
actes de commerce
L 110-1 : définition des actes
L 121-1 : définition des commerçants
Dans l’ancien Code de commerce
- Article 1 : définition du commerçant
- Article 632 : définition de l’acte de commerce
Acteur principal de la vie des affaires : le commerçant
Ce n’en est pas l’acteur exclusif
Membres des professions libérales, agri, artisans contribuent aussi à l’activité éco du pays
Identification des commerçants et leur statut
Titre I. L’identification des commerçants
-Le point de départ est l’acte de commerce
Ancien art 1er du Code de commerce - Art L 121-1 du Code de commerce actuel
« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle. », même déf depuis 1807
Le commerçant acquiert cette qualité en raison de son activité, de l’objet de son entreprise
Il est commerçant parce que l’objet de son entreprise est d’acheter pour revendre, d’effectuer des
opérations de banque, de louer des meubles… à titre de profession habituelle
Jusqu’à la fin du XIXème s, l’exercice de l’activité commerciale, l’objet de l’entreprise
constituait l’unique critère de définition du commerçant
En 1893, le législateur décide que certaines sociétés (SA) seront tjs commerciales, simplement
parce qu’elles adoptent la forme de SA, quelle que soit leur activité, l’objet de leur entreprise
Ex : une SA constituée pour l’exploitation de carrières (activité civile) aura, en raison de sa seule
forme, la qualité de commerçante
Puis, extension de cette catégorie cristallisée par la gde loi de réforme des sociétés commerciales
du 24 juillet 1966. Ce texte énumère diff types de sociétés qui seront toutes considérées comme
commerçantes à raison de leur seule forme
Aux termes de cette évolution, l’identification des commerçants procède aujourd’hui d’un double
critère : en raison de l’objet ou de la forme de son entreprise
Chapitre I. Les commerçants en raison de l’objet de leur entreprise
En raison de l’activité qu’ils exercent, des acteurs de la vie des affaires se voient reconnaître la
qualité de commerçant
Préciser les éléments constitutifs de la définition du commerçant
Puis typologie des commerçants.
Comparer les commerçants avec d’autres intervenants de la vie des affaires.
Question de la distinction des commerçants et des artisans
17/11/08
- Section I. Les critères
2 critères : exercer une activité commerciale + à titre professionnel - Art L 121-1
Jurisprudence : 3ème critère : à titre personnel et indépendant
- § 1. L’exercice d’une activité commerciale
L’art L 121-1 parle simplement d’actes de commerce
De quelle manière passe-t-on de l’acte de commerce à l’activité commerciale ?
A. Les actes de commerce
Quels st les actes de commerce qui peuvent servir à la déf du commerçant ?
-Actes de commerce par accessoire
Aucune utilité dans la déf du commerçant.
En ce qui concerne les actes de commerce par accessoire subjectifs : actes effectués par un
commerçant pour les besoins de son activité – actes de commerce que parce qu’ils st effectués
par un commerçant – c’est en raison de la qualité de commerçant que l’acte accompli sera
considéré comme commercial
En ce qui concerne les actes de commerce par accessoire objectifs : l’accomplissement d’un tel
acte, même s’il s’agit d’un acte de commerce, ne confère pas à celui qui l’accomplit la qualité
de commerçant – actes de commerce isolés
-Actes de commerce par la forme
Le simple fait de signer une lettre de change ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant
-Actes de commerce par nature
Art L 110-1
Ces actes permettent la définition
Celui qui accomplit des actes de commerce par nature pourra être considéré comme
commerçant
Si ces actes s’inscrivent dans le cadre d’une activité commerciale
B. L’activité commerciale
Art L 110-1 donne une liste d’activités
Les actes visés par le texte ne seront considérés comme des actes de commerce que s’ils s’inscrivent
dans le cadre général d’une activité commerciale
L’exercice d’actes de commerce par nature est une condition nécessaire à la déf du
commerçant, mais ce n’est pas une condition suffisante – il ne doit pas s’agir d’un acte isolé
Deuxième critère posé par l’art L 121-1 : « en font leur profession habituelle »
- § 2. L’exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle
L’exercice doit être habituel et professionnel
A. Un exercice habituel
Impose une certaine répétition
Difficulté : fixer des critères plus précis quant au contenu même de cette notion d’habitude
Le droit se réfère parfois à la notion d’habitude, mais le contenu de la notion n’est pas tjs
identique selon les domaines du droit
Droit pénal : infraction d’habitude constituée dès la seconde fois
Droit commercial : la notion n’obéit pas à un critère précis
La Cour de cassation censure de manière systématique les décisions qui considèrent comme
commerçant celui qui n’aurait accompli qu’un acte de commerce. Au-delà, les choses sont moins
précises : « un certain nombre d’actes ». Idée d’une durée dans l’accomplissement de ces actes,
continuité de cette exploitation.
C’est le lien avec la notion de profession qui permet de préciser ce critère
B. L’exercice professionnel
-La profession : activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les revenus
nécessaires à son existence
A travers cette déf de la profession : termes d’activité, habituelle → tt ceci converge vers une
même direction
Les professions se définissent par rapport à l’usage, par référence à des catégories sociales
prédéterminées
Profession pas nécessairement exclusive
Une même personne peut exercer deux activités distinctes dont une seule est commerçante
- § 3. L’exercice d’une activité commerciale à titre personnel et indépendant
Ce critère ne résulte pas de la lettre de l’art L 121-1, mais de la jurisprudence
-Sont exclus de la catégorie commerçante tte une série de pers n’exerçant pas leur activité à titre
personnel et indépendant
Cas des salariés – contrat de travail : rapport de subordination entre salarié et employeur –
état de subordination incompatible avec la qualité de commerçant
Les mandataires agissent au nom et pour le compte du mandant → incompatibilité avec la
qualité de commerçant
→Critère de l’indépendance – Pv de s’engager juridiquement sur son propre patrimoine
Commerçant : celui qui court les risques de son commerce sur son propre patrimoine
- Section II. La typologie
2 types principaux de commerçant se rencontrent : les personnes physiques – les groupements
commerciaux
- § 1. Les personnes physiques
Entreprise commerciale individuelle – entreprise individuelle gérée par un commerçant,
personne physique
Art L 121-1
Ces commerçants pers physiques constituent une catégorie importante
Trame du petit commerce d’un point de vue juridique : épicier, transporteur, loueur de matériel
Distinctions possibles au sein de cette catégorie à partir de critères techniques ou familiaux
A. Distinctions fondées sur des considérations d’ordre technique
Considérations liées soit à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, soit à
l’appropriation ou non d’un fonds de commerce
1. Distinction liée à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés
Selon qu’un commerçant est ou non immatriculé à ce registre, on parlera à son sujet de
commerçant de droit ou de commerçant de fait
- Le commerçant de droit
Pour être commerçant de droit, 2 conditions doivent être remplies : il faut exercer une activité
commerciale à titre de profession habituelle + ce commerçant doit être immatriculé au
registre du commerce et des sociétés
Ce commerçant de droit se voit appliqué l’ensemble du statut des commerçants
Ts les droits, charges et obligations lui seront applicables
Soumission complète au statut de commerçant
Commerçant de plein exercice
- Commerçant de fait
Celui qui ne répond qu’à une seule des deux conditions : il exerce une activité commerciale à titre
de profession habituelle – mais il n’est pas immatriculé au registre du commerce et des
sociétés
Pourquoi ? oubli ou bien il ne peut pas s’immatriculer
Ex : fonctionnaire qui se livre à son activité commerciale alors que son statut lui interdit
Conséquence : commerçants soumis aux obligations attachées à la qualité de commerçant
Ils ne peuvent pas se prévaloir des droits attachés à la qualité de commerçant
Ex : statut des baux commerciaux très favorable aux commerçant – le commerçant de fait ne peut
pas s’en prévaloir – Il est possible de prouver librement contre lui
2. Distinction liée à la propriété du fonds
Le commerçant est svt proprio du fonds qu’il exploite – ce n’est pas nécessairement le cas
Ex : le locataire gérant de fonds de commerce – le proprio est le loueur – le locataire exploite à ses
risques et périls, il est donc bien commerçant
B. Distinctions fondées sur les considérations d’ordre familial
Cas des femmes mariées
De quelle manière le droit commercial considérait naguère la femme mariée au regard de sa qualité
de commerçant ? Comment le droit positif prend en considération les époux de manière plus
égalitaire ?
1. La situation de la femme mariée
Pas de discrimination particulière fondée sur le sexe
Les quelques dispositions discriminatoires qui existaient ont disparu
Début XXème s : éligibilité des femmes aux tribunaux de commerce
Depuis 1922, peuvent s’engager ds des lettres de change
Ceci n’a longtemps concerné que les femmes célibataires
-Femme mariée soumise à une condition particulière : incapacité générale et soumise à la
puissance maritale. La femme mariée ne pouvait pas exercer un commerce sans l’autorisation
de son mari
Lois de 1938 et 1942 : disparition de la nécessité de cette autorisation – pleine capacité civile
restituée
Sous l’empire de ces textes et en dépit de l’évolution dont ils témoignent, le mari conserve la
faculté de s’opposer à l’exercice par sa femme de toute profession
Système d’autorisation → système d’opposition
Opposition supprimée que par la loi du 13 juillet 1965, gde loi de réforme du droit des
régimes matrimoniaux, dans un sens d’égalité civile entre les époux
La femme mariée peut librement exercer un commerce séparé sans avoir à demander
l’autorisation de son mari et sans avoir à redouter la moindre opposition de celui-ci
Art 4 du Code de commerce dans la numérotation du Code de 1807 : la femme mariée peut
librement exercer un commerce
Autorisation → opposition → suppression
-Complexification des choses
Al 2 de l’art 4 : elle n’est pas réputée commerçante si elle ne fait que détailler les
marchandises du commerce de son mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu’elle fait un
commerce séparé
18/11/08
-Explication de cette disposition : souci de faveur à l’égard de la femme mariée
Ne pas l’exposer aux rigueurs du droit des procédures collectives
Lorsque la femme mariée ne faisait que collaborer à l’entreprise commerciale de son mari, seul le
patrimoine du mari répondait des dettes de l’entreprise commerciale
La solution est apparue assez vite dépassée
-Raisons :
La solution n’était plus en harmonie avec le statut de la femme mariée – reconnue capable et
indépendante
Les femmes variées ont entendu se prévaloir de la qualité de commerçante pour bénéficier de règles
avantageuses
Le droit des procédures est en réalité devenu de moins en moins rigoureux à l’encontre des
commerçants
Jurisprudence développée pour neutraliser la présomption de l’art 4 al 2 :
Lorsque les deux époux participaient ensemble de manière active et égalitaire à la gestion
d’un même commerce, la jurisprudence admettait que les deux pouvaient être considérés
comme commerçants
Hypothèse de la coexploitation en commun d’un même fonds
Parfaire l’évolution en abandonnant la référence à la femme mariée : parler simplement des époux
Loi du 10 juillet 1982 : situation aujourd’hui relative à la situation des époux
2. La situation des époux
-La loi du 10 juillet 1982 est venue porter remède aux inconvénients qui résultaient de l’espèce
d’inorganisation du régime de la coordination conjugale
Elle offre au conjoint du commerçant (et de l’artisan) travaillant ds une entreprise familiale le
choix entre 3 statuts, fixés à l’art L 121-4 du Code de commerce :
- Conjoint collaborateur
Déf de la collaboration à l’art R 121-1 du Code de Commerce
Un seul des conjoints est commerçant – l’autre est collaborateur : il participe effectivement à
l’exploitation de l’entreprise mais sans être rémunéré – il est mentionné en tant que conjoint
collaborateur au registre du commerce et des sociétés – il peut accomplir les actes de gestion
courante nécessaires à l’exploitation du fonds
Ce statut ne procure au conjoint collaborateur que des avantages limités : avantages de nature
sociale ou fiscale – mais droits particuliers dans l’actif successoral
- Conjoint salarié
-L’un des époux est lié à l’autre par un contrat de travail
Etablir le caractère effectif de son activité ; établir qu’il perçoit à se titre un salaire, qui ne
peut être inférieur au SMIC
Ch sociale de la C Cass, arrêt du 6 nov 2001 : l’établissement d’un lien de subordination
n’était pas nécessaire pour faire la preuve de l’existence de ce contrat de travail –
incompatibilité entre subordination liée au contrat de travail et l’égalité ds les relations entre
époux
Protection sociale du salarié s’applique
- Conjoint associé
Les époux constituent ensemble une société commerciale – ils apportent un fonds de commerce à
cette société, la société commerciale exploite le fonds ; ils sont associés
Droits égalitaires : partage des bénéfices de cette société
-La loi a modifié le texte de l’art 4 du Code de commerce
Art 4 nveau : « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce
une activité commerciale séparée de celle de son époux » → art L 121-3 du Code de commerce
Différence de nature formelle : plus qu’un alinéa au lieu de deux ; le texte a été bilatéralisé
L’ancien art 4 ne visait que la situation de la femme mariée – l’actuel art L 121-3 vise le conjoint
d’un commerçant
Chacun des époux peut librement exercer un commerce séparé –chacun deviendra alors
commerçant
-Les époux peuvent-ils tjs avoir en commun la qualité de commerçant ?
Le conjoint d’un commerçant, dans le cadre de l’exploitation en commun d’un commerce, peut-il
avoir lui-même la qualité de commerçant ?
L’hypothèse de la coexploitation subsiste-t-elle après la réforme ?
L’art L 121-4 ancien : « le conjoint du chef d’une entreprise commerciale peut y exercer son
activité, notamment en qualité de collaborateur, salarié, associé »
La loi de 1982 n’a offert que des options. Rien n’empêche de demeurer hors statut, de
travailler à l’exploitation commerciale de son époux, d’être considéré commerçant au même
titre que son conjoint
1ère hypothèse : les deux époux exercent chacun un commerce séparé
2ème hypothèse : au sein d’un seul commerce, l’un des époux est commerçant, l’autre est soit
collaborateur, soit salarié, soit associé, soit lui-même commerçant (co exploitation)
-Le législateur a voulu éteindre cette controverse doctrinale : loi du 2 août 2005
Modif de l’art L121-4 : le conjoint du chef d’une entreprise commerciale qui exerce de
manière régulière une activité professionnelle opte pour l’un des statuts suivants :
collaborateur, associé, salarié
Malgré le souhait du législateur, le débat n’est pas clos
Le législateur n’a accompagné le texte d’aucune sanction
- § 2. Les groupements
Des individus se groupent ensemble pour exercer une activité commerciale
Groupements svt dotés de la personnalité morale
La plupart des groupements commerciaux acquièrent la qualité de commerçant en raison de leur
seule forme
Lorsqu’ils en raison exclusivement de leur forme, ils acquièrent cette qualité en raison de l’objet
de leur entreprise : exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle – art L
121-1
Cas de certaines sociétés et les groupements d’intérêts éco= GIE
Cas particulier des associations
A. Sociétés et GIE
1. Les sociétés commerciales par leur objet
-Art L 210-1 du code de commerce : « le caractère commercial d’une société est déterminée
par sa forme ou par son objet »
Le texte a l’air de placer sur un même pied ces deux modalités de la commercialité
Cette égalité n’est qu’apparente – la plupart des sociétés sont commerciales par la forme
Catégorie résiduelle des sociétés commerciales par leur objet : sociétés en participation et
sociétés créées de fait
a) Les sociétés en participation
-Déf donnée à l’art 1871 C Civ : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point
immatriculée. La société est dite alors société en participation. Elle n’est pas une personne
morale »
Société voulue comme telle par les associés
Ce groupement correspond à la déf générale des sociétés à l’art 1832 du C Civ
Pl personnes conviennent d’apporter en commun des biens ou leur travail afin de réaliser des
bénéfices et de les partager (déf de la société)
Cette société n’est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés ; elle n’a pas la
personnalité morale
Ce type de société en participation peut être civil ou commercial – tt va dépendre de son objet,
son activité
Ex : société en participation commerciale attribuée de la qualité de commerçant
En matière bancaire, certaines opérations portent sur des montants très importants – prêt très
important : aucune banque seule n’accepterait de courir les risques de cette entreprise – pl banques
s’unissent alors au sein d’un pool bancaire – ce pool bancaire peut prendre diverses formes
juridiques, dont certaines sont contractuelles ; il peut être constitué sous la forme d’une société en
participation
Société en participation commerciale car son objet est une opération de banque, acte de commerce
par nature
Ex : société en participation civile
Pl agri constituent une société en participation pour l’exploitation commune d’une ferme
-Régime de ces formes de sociétés
Les associés disposent d’une très large liberté contractuelle, assez inhabituelle en matière de
sociétés
Cette liberté s’explique par l’ø de personnalité morale de la société en participation
b) La société créée de fait
-Hypothèse dans laquelle deux ou pl personnes se sont comportées en fait comme des associés
mais sans avoir entrepris des démarches nécessaires à la constitution d’une société
Le législateur ne définit pas la société créée de fait
Art 1873 C Civ : les dispositions relatives à la société en participation sont applicables aux
sociétés créées de fait
L’intérêt de distinguer entre les deux formes est assez limité : les deux sont soumises au même
régime
-Distinction ?
Ds la société en participation, les associés ont voulu constituer une société, ils n’ont pas voulu
l’immatriculer. Ds une société créée de fait, les associés n’ont pas voulu constituer une société,
mais ils se sont comportés en fait comme des associés.
Ex type : deux concubins coexploitent un fonds de commerce, ils en partagent les bénéficies, ils
contribuent chacun aux pertes qui en résultent ; ils se comportent comme de véritables associés
Cette société n’est pas immatriculée ; elle est dépourvue de la personnalité morale ; elle pourra être
civile ou commerciale à raison de son objet
2. Les GIE
-Groupements d’intérêt éco créés par une ordonnance du 23 sept 1967
On a voulu créer une structure permettant à des entreprises de mettre en commun certaines
activités tout en conservant leur individualité, leur autonomie
Ces dispositions sont intégrées ds le code de commerce aux art L 251-1 et suivants
Art L 251-1 donne la déf du groupement éco
« Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles une GIE pour
une durée déterminée. Le but de ce groupement est de faciliter ou de développer l’activité
économique de ces membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Le but de ce
groupement n’est pas en revanche de réaliser des bénéfices par lui-même. Son activité doit se
rattacher à celle de ses membres ».
But : faciliter ou dvpper l’activité éco de ses membres, améliorer ou accroître les résultats de
cette activité – il n’est pas de réaliser des bénéfices par lui-même
Son activité doit se rattacher à l’activité éco de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère
auxiliaire par rapport à celle-ci
Ex type de GIE : pl sociétés produisent dans un domaine de haute technologie
Dans ce secteur, la recherche est très couteuse, tellement couteuse qu’elle ne pourrait pas être
supportée individuellement par chacune de ces sociétés
Ces sociétés commerciales constituent entre elles un GIE qui aurait pour objet le dvpt d’un
laboratoire de recherche
Il s’agit de faciliter l’activité éco de ses membres
GIE immatriculé au registre du commerce et des sociétés, et jouit de la personnalité morale
Ce GIE sera commercial si son activité est commerciale, ou civile si son activité est civile
Certains GIE connus : GIE carte bancaire, créé entre les différentes bancaires pour faciliter et
dvpper l’usage des cartes de crédit – GIE airbus industrie, pl sociétés se sont regroupées pour
constituer l’airbus, il a aujourd’hui disparu, c’est désormais une forme sociétaire qui unit les diff
composantes de ce groupe
B. Les associations
-Loi du 1er juillet 1901 – déf à l’art 1: l’association est la convention par laquelle deux ou pl
personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leurs activités
dans un but autre que de partager des bénéfices
Associations constituées dans un but autre que de partager les bénéfices – déf purement négative
Pers morales à but désintéressé
Peuvent-elles exercer une activité commerciale et alors accéder à la qualité de commerçant ?
1. L’exercice d’une activité commerciale
Il n’est pas contestable que des associations exercent une activité économique
Toutes ne l’exercent pas de la même manière
-Associations qui n’interviennent dans la vie des affaires que de manière ponctuelle,
occasionnelle
Ex type : association des parents d’élèves qui organise une kermesse ts les ans – achat pour
revendre – association sportive
Ces actes ne sont que l’accessoire d’une activité principale d’une association civile par
hypothèse
La théorie de l’accessoire civil suffit à exclure ces actes du domaine de la commercialité
-Associations qui participent de manière habituelle à la vie des affaires
Ex : association exploitant une salle de cinéma – qui organise des voyages
Ex typique : clubs de football – réforme, loi de 1999 → forme de sociétés pour les plus importants
Leur activité est de nature commerciale (agence, spectacle public) : ces activités ont un caractère
lucratif, elles s’insèrent au sein d’une activité commerciale globale
Certaines associations exercent bien une activité commerciale
Tt le monde ne l’admet pas
Certains estiment que, en droit, rien ne l’interdit. La loi interdit seulement de partager les
bénéfices entre les membres de l’association. Cela ne veut pas dire interdiction de réaliser des
bénéfices (ils pourront être réinvestis par ex).
D’autres estiment qu’il faut distinguer les sociétés à but lucratif et les associations qui devraient
avoir un but désintéressé.
On dénonce l’atteinte à la concurrence. Pratiques para commerciales : groupements qui, sous-
couvert d’association, recherchent en réalité un profit, mais sans supporter ttes les charges
incombant aux commerçants
Débat
-Le législateur semble avoir tranché, de manière indirecte, en faveur de l’exercice par les
associations d’une activité commerciale.
Ordonnance du 1er déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence : réforme du
droit de la concurrence – art L 442-7 du Code de commerce :
« Aucune association ne peut, de façon habituelle, offrir de pdts à la vente, les vendre ou
fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par les statuts ».
En revanche, si ces activités sont prévues par les statuts, l’objet d’une association peut être de
vendre ou de fournir des services, cad se livrer à une activité lucrative qui peut être commerciale
Circulaire du 12 août 1987, relative à la lutte contre les pratiques para commerciales : « les
associations qui réalisent des opérations commerciales dans un but lucratif sont assujetties
aux mêmes impôts et taxes que les sociétés de capitaux »
Les associations paraissent avoir le droit d’exercer une activité commerciale
2. La qualité de commerçant
-Dès lors que des associations exercent une activité commerciale à titre principal, les tribunaux
leur ont fait application de règles du droit commercial
Associations alors assignées dvt un tribunal de commerce
Ex : les créanciers de ce type d’associations ont pu prouver contre elles par ts moyens
A ces associations là les contraintes attachées à la qualité de commerçant ont été appliquées
La jurisprudence leur a tjs refusé les avantages attachés à la qualité de commerçant
Refus du bénéfice du statut des baux commerciaux – Impossibilité de donner leur fonds en location
de gérance – Sauf exception, refus que les associations puissent être immatriculées
→ statut de commerçant de fait
-Reconnaître à ces commerçants la qualité de commerçants de droit ?
Réponse ministérielle du 25 mars 1982 : « rien n’interdit à une association commerciale de se
faire immatriculer au registre du commerce et des sociétés »
En réalité, les textes relatifs au registre du commerce et des sociétés, énumère de manière
limitative les personnes pouvant s’immatriculer. Les associations ne font pas partie de cette
liste.
Sauf associations qui voudraient émettre des obligations (exception).
Il faudrait alors modifier ces textes pour admettre l’immatriculation des associations exerçant une
activité commerciale.
-Modification des textes en ce sens souhaitable ? question de pol législative et éco
La possibilité offerte aux associations de faire de commerce devrait avoir pour conséquence
de les soumettre à l’ensemble du statut des commerçants.
Rien en s’opposerait à reconnaître à ces associations la qualité de commerçant.
Mais, est-il vraiment logique d’admettre que des associations puissent se livrer à des activités
commerciales à titre principal ?
Des structures existent pour se livrer à des activités commerciales.
Si on veut se livrer à une activité commerciale, emprunter une de ces structures là.
Réserver les associations à des groupements sans but lucratif – activités commerciales très
occasionnelles
Introduire le mélange des genres ds ce domaine introduit une confusion dont on pourrait aisément
se passer.
-Activités posant des pbs de délimitation : artisans / commerçants
- Section III. La distinction des commerçants et des artisans
-Artisanat : activité éco très importante en France – créatrice d’emploi
Plus de 11% de la popu active
Profession qui rassemble des professionnels indépendants exerçant leur activité au sein de
quatre gds secteurs, définis dans une annexe à un décret du 2 avril 1998 :
1° Secteur des métiers de l’alimentation
2° Métiers du bâtiment, au sens large
3° Métiers de fabrication : tailleur, fabricant d’instruments de musique
4° Métiers de service : garagiste, cordonnier, coiffeur
Distinction compliquée entre commerçants et artisans
La plupart de ces activités sont inscrites dans la liste des activités commerciales visées à l’art
L 110-1
Alors que ces activités entrent par nature dans le domaine de la commercialité, ceux qui exercent
ces activités ne devraient-ils pas être considérés comme des commerçants ?
Complexité du système mis en place
-Code de commerce de 1807
Aucune allusion aux artisans
Les tribunaux les considérèrent alors comme des commerçants
-XIXème s : les artisans vont tt faire pour échapper au droit commercial, qu’ils estiment trop sévère
Echapper au droit des procédures collectives, échapper aux obligations comptables
Socialement, les artisans représentent une part importante de la popu – écoutés politiquement
Les tribunaux estimèrent progressivement que ces artisans n’étaient pas des commerçants et
que le droit commercial ne pouvait leur être appliqué
-La situation de commerçant pouvait apporter des bénéfices
On accorda aux artisans le bénéfice de règles du droit commercial
→ statut de l’artisan au sens du droit privé développé
-Le législateur, en liaison avec les syndicats professionnels, est intervenu pour réglementer la
profession artisanale, pour réunir cette profession au sein du secteur des métiers
Organiser les conditions d’accès à la profession, la représentation collective du secteur des
métiers
Poser une réglementation adm de l’artisanat
Deux corps de règles. Critères d’application diff. Ces deux corps de règles ne retiennent pas la
même définition de l’artisan
L’artisan au sens de la réglementation adm / au sens du droit privé
- §1. L’artisan au sens de la réglementation administrative
Elle a pour fonction d’organiser la profession. Elle va exiger certaines qualités professionnelles.
Elle a institué la chambre des métiers. Cette réglementation organise les conditions
d’immatriculation au répertoire des métiers. Il s’agit de tous les aspects professionnels,
organisationnels.
La profession artisanale, on dit aussi le secteur des métiers. Au sein de ce secteur, seules
certaines personnes peuvent prétendre au titre d’artisan au sens strict du terme.
A. Le secteur des métiers
-Loi du 5 juillet 1996, son article 19 définit les personnes faisant parties du secteur des métiers
car « ces personnes doivent être immatriculées sur un registre spécial, le répertoire des
métiers ».
Les personnes physiques et les personnes morales qui n’emploient pas plus de dix salariés et
qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de
production, de transformation, de réparation ou de prestation de services figurant sur une
liste établie par décret pris en CE.
-Pour relever du secteur des métiers, trois conditions doivent être réunies :
La première est relative à la nature de l’activité (il faut exercer une activité figurant sur
une liste dont les rubriques ont été évoquées, quatre secteurs évoqués plus haut) ;
La deuxième est liée au mode de l’exercice de cette activité (il doit s’agir d’une activité
professionnelle, une activité professionnelle) ; une activité indépendante ; une activité principale ou
secondaire (ce qui suppose une activité permanente mais même si le temps consacré à cette activité
est plus faible que celui consacré à une activité principal).
La troisième concerne la taille de l’entreprise ne doit pas être très importante. Elle ne
doit pas employer plus de dix salariés. Ce chiffre peut être un peu dépassé car ne compte pas un
certain nombre de personne comme les membres de la famille et les apprentis.
-Certaines de ces activités ne peuvent être exercées que par une personne qualifiée
professionnellement. Certains doivent justifier d’un certificat d’aptitude professionnelle. Sont
soumis à cette exigence un certain nombre de métiers, le cas d’entreprise de réparation de véhicule,
entreprise de boulangerie. Ce sont des exigences tirées soit de la santé publique, soit de la
sécurité des consommateurs.
Ceux qui sont ainsi définis relèvent du secteur des métiers et sont alors soumis à un certain statut.
Ils sont représentés dans des chambres de métiers qui tiennent le répertoire des métiers et
jouent un rôle assez important en matière d’organisation de l’apprentissage, de la formation
professionnelle.
Cette immatriculation va conférer un certain nombre d’avantages. Par exemple, bénéfice de
primes d’installations, de prêts à des taux préférentiels.
Cette immatriculation est nécessaire à l’attribution du titre d’artisan.
A. Les artisans
-Toutes les personnes appartenant au secteur des métiers n’ont pas le droit au titre d’artisan.
Il ne suffit pas de remplir toutes les conditions évoquées.
Il faut en plus posséder une expérience pratique prolongée, un niveau de compétence élevé et
sanctionné par des diplômes. Seulement à cette condition que le titre d’artisan sera délivré au
professionnel.
Ce sont des titres divers qui pourront lui être conférés. Ceux qui ont obtenu ce titre pourront
l’utiliser auprès de leur clientèle, ce titre garantit à la clientèle l’assurance d’un niveau de
compétence élevé.
Titres divers selon le diplôme : artisan, artisan d’art, maître artisan
L’usurpateur de ce titre s’expose à des sanctions pénales.
Il y a un secteur au sein duquel seuls certains peuvent se prévaloir de ce titre auprès de leur
clientèle.
- § 2. L’artisan au sens de la réglementation de droit privé
Quel est la définition de l’artisan au sens du droit privé ?
Le droit privé a posé une définition qui est différente de celle de la réglementation administrative.
Ainsi, lorsque les conditions de la définition sont réunies, il échappe à la juridiction commerciale.
A. La définition du droit privé
-La jurisprudence a établi une définition privatiste de l’artisan afin de le distinguer du commerçant.
Cette définition est différente de celle que retient la réglementation administrative, au point
qu’un même individu peut être considéré comme un commerçant au sens du droit
administratif et artisan au sens du droit privé.
Selon la jurisprudence, il y a deux critères à réunir :
- L’artisan doit personnellement prendre part à l’exécution du travail
- L’artisan ne doit pas spéculer sur les facteurs de production de l’entreprise (il ne doit pas
spéculer sur la main d’œuvre qu’il exploite, ni sur les matériaux qu’il utilise, ni sur les matériels et
outillage dont il se sert).
-Absence de spéculation sur la main d’œuvre :
L’artisan doit employer un nombre restreint de personnes (selon la jurisprudence privatiste 5
salariés semble être le maximum).
-Absence de spéculation sur les matériaux utilisés :
Il ne doit pas se contenter d’acheter et de revendre ; il doit les utiliser, les façonner…au moyen de
son activité. Autrement dit, c’est la part de travail sur ces matériaux qui doit rester essentiel.
-Absence de spéculation sur le matériel et l’outillage :
La part du travail manuel doit rester prépondérante par rapport à l’utilisation de machines.
-Si toute ces conditions sont réunies, l’individu sera considéré comme artisan au sens du droit privé
(et non commerçant même si son activité figure à l’article L110-1).
Par ex : un menuisier achète du bois et le revend après avoir fait des meubles (acte de commerce à
l’article L110-1 donc commerçant) mais si cet individu emploi un apprenti, et travaille (s’implique)
lui même, il sera donc un artisan.
Par contre une usine de fabrication de meuble sera considérée comme commerçant et non comme
un artisan car il n’y aura pas « artisanat » à proprement parler puisque c’est une entreprise
(personne morale) et non un individu (personne privé) qui façonne le meuble en question.
B. L’application du droit privé
-Si l’on est bien en présence d’un artisan, normalement, les règles du droit commercial ne devraient
pas s’appliquer.
Cependant, les artisans ont revendiqué les règles du droit commercial qui leur sont favorables.
Ainsi, même s’ils ne sont pas commerçants, des règles commerciales s’appliquent à eux.
C’est pourquoi, il y eu un double mouvement, d’abord d’exclusion puis ensuite d’extension
1. Le mouvement d’exclusion du droit commercial
L’artisan qui répond à la définition du droit privé n’est pas soumis aux règles du droit
commerciale : il ne sera pas obligé de tenir une comptabilité commerciale, il échappera aux
tribunaux de commerce, il ne pourra pas se voir opposés les modes de preuves du commerçant. Il
est en principe sous le droit commun.
2. L’extension du droit commercial
-La loi du 20 mars 1956 a introduit en droit français le système de la location-gérance du fond de
commerce. Cette même loi a autorisé les artisans à donner en location-gérance leur
établissement.
La loi du 10 juillet 1982 a été étendue au conjoint de l’artisan.
Depuis une loi du 25 janvier 1985, le droit des procédures collectives s’applique aussi aux
artisans.
-Il y a donc un certain rapprochement, mais pas de confusion entre eux.
Titre II. Le statut des commerçants 25/11/08
Chapitre II. Les commerçants en raison de la forme de l’entreprise
Quelque soit l’activité ou l’objet de leur entreprise, ils seront commerçants en raison de leur seule
forme.
Même s’ils exercent une activité d’ordre civile, s’ils adoptent une forme qui va être évoqué, ils
seront commerçants. Il s’agit des sociétés commerciales.
- Section I. Le principe
-Ce sont des raisons juridico-politico économiques qui expliquent la façon dont cette règle a été
consacrée en droit français.
-Le principe de la commercialité par la forme des sociétés est apparu à la fin du 19ème siècle à la
suite du scandale de Panama (liées aux difficultés financières graves de la société du canal de
Panama). Cette société avait pour objet la construction du canal de Panama. Il s’agissait d’une
société par actions, mais à l’époque, les activités de terrassement étaient considérées comme des
activités de nature civile, donc la société du canal de Panama avait la qualité de société civile à
raison de son objet, de l’activité qu’elle exerçait.
Le temps passant, on s’est rendu compte que les difficultés de construction du canal avaient été
sous-estimées. Les coûts sont supérieurs à ceux initialement prévus. Du coup, dépenses
inconsidérés jusqu’à faire appel à l’épargne publique pour continuer à financer l’entreprise. Il lance
des emprunts (Ferdinand de Lécesse). La situation financière devient délicate et la société ne peu
plus rembourser ses créanciers, notamment les petits prêteurs qui avaient souscrit aux emprunts
proposés par la société (il y en avait 800 000). À partir de là naît le scandale.
Le problème est celui du remboursement de tous ces petits créanciers. Il s’agissait d’une société
civile. À l’époque, le droit de la faillite ne s’appliquait pas aux sociétés civiles. Conséquence : il
n’y avait pas de procédures collectives ouvertes contre la société du canal de Panama. Ainsi, il
ne pouvait y avoir de représentations collectives des créanciers. Les 800 000 petits créanciers
auraient chacun dû agir de son côté ou alors renoncer à leur créance. Le scandale fût tel qu’il
obligea le législateur à intervenir de manière extrêmement ponctuelle par une loi du 1er juillet
1893 : le droit de la faillite fût appliqué à la société. S’il s’était arrêté là, cela ne nous intéresserait
pas.
Le législateur choisit d’aller plus loin : il fallait éviter que la situation se reproduise. On a donc pris
le mal à sa racine. Le problème était né du fait que la société était de nature civile. Aussi, il fût
décidé que ce type de société aurait désormais la qualité de commerçant quelque soit son objet. Cela
a été décidé par une loi du 1er août 1893. Ainsi, les sociétés en commandites ou anonymes
constitués dans les formes du commerce seront commerciales et soumises aux lois et l’usage
du commerce.
-Lorsqu’une nouvelle loi (loi du 7 mars 1925) vint introduire en droit français un nouveau type de
société (SARL), la loi reprit la même formule « quelque soit leur objet, les SARL sont
commerciales et soumis aux lois et à l’usage du commerce ».
-Le principe fût repris par d’autres lois ultérieurement : société de professionnels instituée par une
loi de 1943.
-La grande loi du 24 juillet 1966 étendit cette solution aux sociétés en nom collectif et en
commandite simple.
Alors la qualité de commerçant dépend exclusivement de la forme de la société.
Ce critère a l’immense mérite de la simplicité. Il suffit d’identifier la forme de la société pour
savoir si l’on est ou pas en présence d’un commerçant.
Cette solution de la commercialité par la forme présente des avantages par rapport au critère de la
qualité de commerçant en raison de l’objet de l’activité
Critère très simple
Le droit des procédures collectives s’applique à ttes les personnes morales de droit privé
qu’elles soient commerçantes ou non
Le critère de l’objet n’est pas toujours très évident. Cette simplicité explique le maintien de ce
critère alors même que les raisons qui lui avaient donné naissance ont aujourd’hui disparu
pour deux raisons :
- Les activités de terrassement aujourd’hui sont considérées comme commerciales.
- Aujourd’hui, toutes les personnes morales de droit privé qu’elles soient ou non
commerçantes sont soumises au droit des procédures collectives.
Si la situation du canal de Panama venait à se reproduire, cela ne poserait plus de problème.
- Section II. La typologie
La liste des sociétés commerciales par la forme est limitée
Cette liste se trouve à l’art L 210-1 du Code de commerce
1er alinéa : « le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme et par son
objet »
2ème alinéa : « sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés
en nom ?collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité et les sociétés
par action »
-Définition des sociétés – art 1832 du C Civ
« La société est instituée par deux ou pl personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à
une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de
profiter de l’économie qui pourra en résulter »
-Deux ou pl personnes : hypothèse des sociétés pluri personnelles
Société instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne : sociétés
unipersonnelles
→1ère gde distinction
- § 1. Les sociétés pluripersonnelles
Constituées d’au moins 2 associés
Pdt très longtemps, il s’agissait de la seule forme de société concevable
Société unipersonnelle apparue qu’en 1985
Importance variable des sociétés pluripersonnelles
Petite société de famille entre deux personnes → sociétés gigantesques cotées, dont les titres
circulent sur les marchés financiers et qui comportent des milliers d’associés
Distinction tradi proposée en doctrine : sociétés de personnes / sociétés de capitaux
Cette distinction est loi d’être absolue – certains types sociétaires empruntent aux deux
catégories : sociétés hybrides
A. Sociétés de personnes
-Les associés vont se grouper parce qu’ils se connaissent – ils se font confiance mutuellement
L’intuitus personae, la considération de la personne, est essentielle dans ce type de société
Un associé ne peut entrer dans la société qu’avec le consentement de ts les autres
-Deux types sociétés :
1. La société en nom collectif
-Archétype de la société de personnes
Art L 221-1 et suivants du Code de commerce
Ts les associés ont la qualité de commerçant
Société dotée de la personnalité morale elle-même commerçante – les associés sont eux-mêmes
considérés comme commerçants
Les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales sur leur propre
patrimoine
La considération de la personne est donc très importante – solvabilité comparable des associés
Tt ceci explique l’importance de la considération de la personne dans ce type de sociétés
-Le décès d’un associé entraîne la dissolution de la société
L’entrée d’un nvel associé est soumise à l’accord unanime de ts ceux qui sont en place
-La c° et le fonctionnement de la société en nom collectif sont très simples
Société administrée par un ou pl gérants choisis parmi les associés
2. La société en commandite simple
-Origine très ancienne
-Régies par les art L 222-1 et suivants du Code de commerce
-Caractéristique essentielle de ces sociétés : la société réunit en son sein deux catégories diff
d’associés
D’un côté, le ou les associés commandités : ils ont le même statut que les associés de la société
en nom collectif
D’un autre côté, le ou les commanditaires : ils ont un statut différent, notamment, ils n’ont pas
la qualité de commerçant ; ils ne répondent des dettes de la société qu’à concurrence de leur
apport
-Différence de statut entre ces deux catégories d’associés
Les uns apportent les fonds (les commanditaires), les autres exploitent l’entreprise (les
commandités)
Les commanditaires ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion externe de la société, cad ds les
relations avec les tiers
Si tel était le cas cependant, alors ils devraient répondre indéfiniment et solidairement des dettes
sociales – commanditaire qui a traité avec les tiers considéré comme un commandité
-Ces sociétés demeurent fondamentalement des sociétés de personnes
-Peu nombreuses : 2600 en France en 2006
B. Sociétés de capitaux
-La personnalité des associés est indifférente
L’associé n’est tenu que dans la limite de son apport
L’action qu’il reçoit en contrepartie est librement négociable (possibilité de la céder à qui l’on
veut)
La mort d’un associé n’entraîne pas la dissolution de la société
-Capital social : sommes mises à la disposition de la société par les associés
L’archétype de capitaux est la société par action
Les associés sont des actionnaires
L’action est la représentation de la participation de chaque associé dans le capital de la société
-En raison de l’importance du capital, la loi impose à ces sociétés un montant minimum
225 000 € minimum si la société fait appel public à l’épargne – gdes sociétés, notamment celles
dont les titres circulent sur les marchés financiers
37 000 € pour les sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne
-La loi distingue deux espèces de sociétés de capitaux :
1. La société anonyme
-Fin 2006 : 133 000 en France – chiffre important
La plupart des sociétés qui apparaissent dans la presse se sont constituées sous la forme de SA
-Ces sociétés sont régies par les art L 225-1 et suivants du Code de commerce
-L’org° de cette structure sociétaire est très sophistiquée
Régime bcp plus précis et rigoureux : une centaine d’art du Code
-Il faut au moins 7 associés
Décisions essentielles prises par l’ass générale des associés
Ces actionnaires n’ont pas en tant que telle la qualité de commerçant
L’actionnaire ne supporte les dettes de la société qu’à concurrence de son apport
-L’org° du pv et des contrôles est très détaillée
Deux formes d’org° possibles
Forme classique : président et conseil d’administration – il peut y avoir soit un Psdt directeur
général (PDG) et conseil d’adm, soit un directeur général, un conseil d’adm et le Psdt de celui-
ci
Autre forme : directoire et conseil de surveillance. Certains dirigent la société, d’autres contrôlent
ou orientent
-Hiérarchie entre les organes de la société
Système de pvs et de contre pvs
-Structure très lourde, réglementée, qui devrait n’être réservée qu’aux très grandes entreprises
Mais tel n’est pas le cas en réalité
2. La société par actions simplifiées, SAS
Régie par les art L 227-1 et suivants du Code de commerce
-Création très récente
Instituée par une loi de janvier 1994
Gd succès
2003 : 38 000 en France – fin 2004 : 63 000 – fin 2006 : 110 000
-Ces sociétés ressemblent à la SA
Capital divisé en actions
Actionnaires ne supportent les pertes de la société qu’à concurrence du montant de leur
apport
-Mais l’org°, fonctionnement, de cette société peut être librement aménagée par les statuts
Demande des praticiens en ce sens – revendications – les milieux éco souhaitaient que soit
introduite une forme de société par actions qui laisserait une place plus importante à la volonté
des associés
-Loi de juillet 1999 : ces SAS peuvent être instituées par des personnes physiques ou par des
personnes morales
Avant, seules des personnes morales pouvaient être associées
→ Forme concurrente de la SA
Même attraits que la SA mais contraintes moins lourdes
-Dernière réforme du droit commercial – loi de modernisation de l’éco du 4 août 2008 : le capital
social de la SAS peut être librement fixé par les statuts
Il est aujourd’hui possible de constituer une SAS avec un capital social d’un montant de 1€
C. Sociétés hybrides
1. Les sociétés en commandite par action
Elle est régie par les articles L 226-1 et suivants du Code de commerce.
Régime qui fonctionne par renvoie à d’autres corps de règles
Cette société regroupe deux catégories d’associés :
- Pour les commandités, qui ont le même statut que les associés de la société en nom collectif,
il s’agit d’une société de personnes
- Les commanditaires : ils sont placés dans la même situation que des actionnaires. Autrement
dit, à l’égard des commanditaires, il s’agit d’une société de capitaux.
2. Les sociétés à responsabilité limitée
Art L 223-1 et suivants du Code de commerce
La majorité des sociétés en France sont des SARL
-Par certains aspects, elles s’éloignent des sociétés de personnes
La responsabilité des associés est limitée au montant de leur apport
Le décès d’un associé n’entraîne pas la dissolution de la société
Ni les associés ni le gérant n’ont en tant que tels la qualité de commerçant – seule la SARL est
commerçante
-Par d’autres aspects, la SARL s’éloigne des sociétés de capitaux
Les parts sociales ne sont pas librement cessibles – il faut l’accord des autres associés
7500 € de capital minimum avant. Loi du 1er août 2003 : il n’y a plus d’exigence de capital social
minimum
Le nbre d’associés est limitée : maximum 50 associés, depuis 2004 maximum 100
- § 2. Les sociétés unipersonnelles
Créées par une seule personne qui demeure l’unique associé
-Répondre aux besoins de personne physique, petit commerçant
Le commerçant pers physique, en vertu du principe de l’unité du patrimoine, répond des
dettes nées de son activité commerciale sur l’ensemble de son patrimoine
Ses créanciers pourront saisir l’intégralité de son patrimoine s’il a des dettes
-Législateur : limiter ces risques en autorisant le commerçant à créer une société unipersonnelle
dotée de la personnalité morale
La société a ts les attributs de la personne, donc un patrimoine – La société elle-même a un
patrimoine
Les créanciers ne pourront se saisir que du patrimoine de la société, et non pas de celui de
l’associé unique
Le cautionnement vient tempérer cette idée de limitation de la responsabilité limitée de l’associé
-Répondre aux besoins de sociétés de taille très importante
Faciliter la c° de groupes de sociétés
Une société mère pourra être l’associé unique d’une société unipersonnelle qui la détient à
100%
-Principe : sociétés pluripersonnelles
-La société unipersonnelle ne peut exister que lorsque la loi l’autorise expressément
Loi de juillet 1985 créant l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée : EURL
Loi de juillet 1999 créant la société par action simplifiée unipersonnelle : SASU
A. L’EURL
Forme de SARL. Régime de la SARL. D’ailleurs, sa réglementation a été insérée dans le Code de
commerce au sein des dispositions régissant la SARL.
- L’associé unique peut être une personne physique ou morale. Il ne répond des dettes qu’à
concurrence de son apport.
Pour le reste, l’EURL est soumise à toutes les dispositions qui régissent la SARL. Ce régime
sera simplement aménagé pour tenir du particularisme de l’EURL qui ne comporte qu’un
seul associé
Régime général de la SARL : telle disposition sera prise par l’ensemble des associés statuant à la
majorité – EURL : telle disposition est prise par l’associé unique
B. La SASU
Forme de SAS
Soumise au même régime que la SAS sauf pour tenir compte de l’existence d’un associé unique
- Section III. Les conséquences de la commercialité par la forme
Tempéraments incompréhensibles
- § 1. Le principe
Principe très simple : une société commerciale par la forme a la qualité de commerçant
Elle est donc tenue de ttes les obligations auxquelles sont soumis les commerçants et bénéficier
de ts leurs droits
Les actes qu’elles accomplissent sont nécessairement des actes de commerce
- § 2. Les tempéraments
-En présence de sociétés commerciales par la forme ayant un objet civil
Ex : une SA qui aurait pour activité l’exploitation d’une carrière – une SA ou SARL d’avocats
Tempéraments apportés à l’application du régime
-La jurisprudence refuse aux sociétés commerciales par la forme mais ayant un objet civil de
bénéficier du statut des baux commerciaux
Motif de la jurisprudence : les textes sur les baux commerciaux n’ont vocation à s’appliquer
que lorsque c’est un fonds de commerce qui est exploité – or ici, activité de nature civile
Loi du 4 août 2008 : autorisation donnée aux professionnels d’étendre les statuts des baux
commerciaux – statut s’applique par accord conventionnel
-Loi du 31 décembre 1990 : autorise les membres de professions libérales à s’associer au sein
d’une société d’exercice libérale – pas soumises à la compétence des tribunaux de commerce
Ex : SARL d’avocats
Art L 121-5 Code de commerce
Titre II. Le statut des commerçants
Comment accéder à ce statut ? Quel est le contenu de ce statut ? Quels sont les droits attachés à la
qualité de commerçant ?
Droits d’être électeur ou éligible aux tribunaux de commerce – déroger aux règles de la
compétence territoriale – se lier par une clause compromissoire – invoquer le régime des actes
de commerce
Autres droits : Bénéficier du statut des baux commerciaux – donner son commerce en location
de gérance → droits liés aux biens des commerçants
Obligations pesant sur les commerçants
Chapitre I. L’accès au statut
Question : pour accéder au statut de commerçant, des conditions particulières sont-elles exigées ?
En principe non : principe de liberté
L’accès au statut de commerçant est en principe libre
Même si cette liberté s’accompagne parfois d’un certain nbre de tempéraments
Cette liberté se manifeste d’une double manière :
Commerçant libre de choisir la structure juridique sous laquelle il souhaite exercer son
activité
Commerçant libre d’entreprendre une activité commerciale
- Section I. La liberté de choisir une structure juridique
-L’exercice d’une activité commerciale peut s’effectuer selon des modalités différentes : petit
commerçant pers physique, SARL …
Celui qui crée une entreprise commerciale est libre de choisir la structure juridique qui lui
convient
En droit, la liberté est totale
En fait, cette liberté n’est parfois qu’apparente
-La structure sociétaire s’impose pour les très grandes entreprises – besoins de capitaux d’une
telle importance qu’une seule personne physique ne pourrait pas y répondre
Pour les entreprises de taille moyenne, choix moins évident. Différents facteurs interviennent
pour guider le choix entre la structure de l’entreprise individuelle et celui de l’entreprise
sociétaire, puis choix entre les diff formes de sociétés si forme sociétaire choisie
-Considérations d’ordre financier
Est-il possible de réunir le capital social nécessaire ?
-Raisons d’ordre social ou fiscal
Régimes des dirigeants et associés diff selon la structure choisie
-Raisons liés à la limitation des risques
Pas de risques : SA
-Régime choisi plus ou moins contraignant en fonction de la structure retenue
Le régime de la structure choisie s’impose
C’est en amont que la liberté existe
-Peut-on librement choisir d’exercer une activité commerciale ?
- Section II. La liberté d’entreprendre une activité commerciale
En principe, chacun est libre d’entreprendre l’activité commerciale de son choix
Tempéraments d’origine légale
- § 1. Le principe de la liberté d’entreprendre
-Art 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 : décret d’Allarde
« Il sera libre à tte personne de faire tel négoce ou d’exercer tte profession, art ou métier
qu’elle trouvera bon »
Art 7 tjs de droit positif – il ne figure pas dans le Code de commerce
Principe répété dans notre droit à diff reprises
Tte personne physique ou morale peut entreprendre une activité commerciale, soit en faisant
l’acquisition d’une entreprise commerciale soit en en créant une nvelle
L’exercice de cette activité ne sera pas soumis à des conditions particulières
Possibilité d’exercer n’importe quel type d’activité commerciale
Ce principe est parfois limité par la loi
- § 2. Les limitations légales de la liberté d’entreprendre
La loi vient parfois limiter cette liberté d’entreprendre
Certaines limitations sont propres à certaines personnes qu’il s’agit de protéger : les
incapables
Autres raisons liées à la protection de l’intérêt générale – but d’éviter l’exercice du commerce
en raison de la personne de ceux qui voudraient l’exercer ou en raison de l’activité que cette
personne voudrait exercer
A. Les limitations fondées sur la protection de l’incapable
-L’exercice d’une activité commerciale à titre professionnel comporte certains risques, de nature
patrimoniale
Il est naturel que ne puissent exercer le commerce que ceux qui ont pleinement conscience de ces
risques
L’exercice du commerce est interdit aux incapables
Mineurs, certains majeurs dont les facultés physiques ou mentales sont altérées
1. Les mineurs
-Majorité civile fixée à 18 ans
Art 488 C Civ : pleine capacité civile pour le majeur
Portée plus générale du texte : à partir de 18 ans, on est capable d’être commerçant
Le mineur peut être émancipé, soit par le mariage soit à partir de 16 ans
-Art 481 : le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de ts les actes de la vie civile
Cette règle là n’a pas été transposée à la matière commerciale
Art L 121-2 Code de commerce : « le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant »
→ 1ère limite légale
Le risque que fait courir une activité commerciale est plus important que celui que fait courir une
activité civile
01/12/08
2. Les majeurs aux facultés mentales altérées
-Incapables
Mêmes règles que pour les mineurs
Règles du C Civ
Ne peuvent être commerçants ni exercer une activité commerciale
-Curatelle
Ne peuvent exercer d’activité commerciale
Le curateur ne peut pas donner une autorisation générale d’exercer le commerce, ni donner autant
d’autorisations spéciales qu’il y a d’actes de commerce accomplis par ce majeur
-Sauvegarde de justice
Conservent l’exercice des droits en principe
Actes peuvent être rescindés pour cause de lésion
Pas d’activité commerciale
B. Les limitations fondées sur la protection de l’intérêt général
Limitations résultant soit de la qualité de certaines personnes soit de la nature de leurs activités
1. La qualité des personnes
-Incompatibilités, déchéances, interdictions, autorisations
a) Les incompatibilités
-En principe chacun est libre d’exercer une activité commerciale
-Exceptions : certaines professions sont incompatibles avec l’exercice du commerce
Fonctionnaires – officiers ministériels (notaires) – certaines professions libérales (avocats)
Méconnaissance de cette interdiction s’accompagne de sanctions, parfois purement
disciplinaires, parfois pénales
b) Les déchéances et interdictions
-Idée de moralisation de la vie des affaires
Déchéance lorsque la sanction frappe un commerçant en exercice
Interdiction lorsque la sanction frappe qqn qui voulait devenir commerçant
Peines principales et accessoires
Loi du 30 août 1947, relative à l’assainissement des sociétés commerciales
Texte non repris dans la codification en 2000 du Code de commerce
2005 : textes intégrés ds le Code de commerce, art L 128-1 et suivants
Loi du 4 août 2008 a abrogé tt le chapitre consacré à ces questions et a réintégré ces dispositions
dans le Code pénal
c) Les autorisations
-Cela a longtemps été le cas de l’étranger souhaitant exercer une activité en France
Carte d’identité spéciale, carte de commerçant étranger
Portée de cette exigence réduite au fil du temps : en raison de l’UE, principe de libre circulation +
traités bilatéraux dispensant de l’exigence de cette carte
Art L 122-1
Depuis une loi de 2006, il faut simplement une déclaration au préfet
Les ressortissants des Etats membres de l’UE ne sont pas astreints à cette obligation de
déclaration
2. Les limitations liées à la nature de l’activité
-Principe de liberté
-Certains commerces sont interdits
Ordre public et bonne mœurs
Activités immorales, illicites, dangereuses
-Certaines activités commerciales interdites à ceux qui ne sont pas titulaires de certains
diplômes
Pharmaciens
Ou astreints à des règles particulières : licence d’exploitation pour les débits de boissons
Chapitre II. Les obligations des commerçants
Chap III livre II Titre I Code de commerce : Des obligations générales des commerçants
Deux sections : Du registre du commerce et des sociétés – De la comptabilité des commerçants
- Section I. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés
-Registre introduit en France par une loi du 18 mars 1819
L’essentiel de la matière se trouve aux art L 123-1 et suivants du Code de commerce
-Registre qui joue un rôle important en droit commercial
Il s’agit d’une source d’info sur les entreprises – fonction de police de la profession – preuve
quant à la qualité de commerçant – attribution de la personnalité morale des groupements –
opposabilité de certains actes aux tiers
- § 1. Le registre du commerce et des sociétés
A. La tenue du registre
1. Registre du commerce et des sociétés local
Tenu par le greffe du Tribunal de commerce – ou par le greffier du TGI si ø TCommerce
Registre = ensemble de dossiers
Etre immatriculé : Etre titulaire d’un dossier où sont regroupées ttes les info, ts les actes
concernant celui qui est immatriculé
Statuts de la société déposés au greffe
Connaître forme de la société, capital, nom des dirigeants
-Double système de classement : fichier chronologique et fichier alphabétique
2. Registre national
Tenu par l’institut national de la propriété industrielle, INPI, qui a un rôle centralisateur
Y sont regroupés les registres tenus par chacun des greffes
B. La surveillance du registre
-Elle s’exerce par un contrôle des greffiers
Contrôle formel et matériel : le greffier vérifie que le dossier qui lui est soumis est complet,
que les mentions qui y figurent sont conformes aux exigences posées par la loi – le greffier
s’assure de la régularité de la demande d’immatriculation
Ex : rejet de la demande d’un mineur
Le greffier ne contrôle pas la réalité ni l’effectivité des mentions publiées
Ex : une société demande à être immatriculée, les statuts de la SA font apparaître qu’il y a bien 7
associés – pas de vérification s’il y a bien 7 associés
-Surveillance du juge
Si on constate qu’une personne se fait immatriculer pour exploiter un fonds de commerce alors
que celui qui exploitait le même fonds avant lui ne s’est pas fait radier du registre, le greffier
devra saisir le juge
Le juge tranchera par voie d’ordonnances les contestations entre les immatriculés et le
greffier
-Registre doit permettre aux tiers d’être tenus au courant des info qu’il contient
Le registre peut être consulté par le public
L’accès à l’info est payant !
- § 2. L’immatriculation
A. Les modalités de l’immatriculation
1) Qui doit s’inscrire ?
-Code de commerce donne une liste à ceux qui sont assujettis à l’immatriculation
Art L 123-1
Doivent s’immatriculer les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, « même s’ils
sont également tenus de s’immatriculer au répertoire des métiers : les sociétés et regroupements
d’intérêt économiques, les EPIC, les autres personnes morales dont l’immatriculation est
spécialement prévue (c’est le cas de certaines associations qui sont autorisées à émettre des valeurs
mobilières) ».
Liste limitative
-Exception introduite dans le Code de commerce par la loi du 4 août 2008 : art L 123-1-1
Institution par cette loi d’un statut des auto entrepreneurs
Il s’agit d’activités qui engendrent un faible montant de chiffre d’affaire
Pour ces activités là, l’immatriculation n’est que facultative : art L 123-1
Seuil fixé par le code des impôts très bas
Activités commerciales occasionnelles ou purement accessoires
Dispense d’immatriculation
2) Quand s’inscrire ?
-Pers physiques doivent demander leur immatriculation dans les 15 jours qui suivent le
commencement de leur activité commerciale
Elles peuvent demander leur immatriculation ds le mois qui précède le début de l’activité
Le juge pourra enjoindre le commerçant d’y procéder si ø demande d’immatriculation
-Pers morales
L’immatriculation au registre marque le début de la personnalité morale des sociétés
Jusqu’à l’immatriculation, certaines sociétés ne peuvent pas bénéficier des apports numéraires
(en argent) qui sont bloqués jusqu’à cette date
Conséquences de l’immatriculation pour les sociétés tellement importantes pour les sociétés
que l’imposition d’un délai n’est pas nécessaire
C’est ds l’intérêt même des sociétés que de s’immatriculer
3) Comment s’inscrire ?
-Mvt de simplification de la procédure
Au moment de l’immatriculation, d’autres formalités doivent être accomplies : auprès du fisc,
de l’URSSAF, auprès d’autres adm
Constituer autant de dossiers que d’adm concernées – complexe
Création de centres de formalités des entreprises qui constituent le système du guichet unique
Le commerçant réalise l’ensemble des formalités qui lui sont imposées au moyen d’une liasse
unique, un seul dossier, qui est déposée auprès de la Chambre de commerce et d’industrie
La Chambre transmet le dossier à ttes les adm concernées
Faciliter la création d’entreprises par la simplification des mesures adm
B. Les effets de l’immatriculation
-Concevoir le registre à partir de 2 conceptions
Simple répertoire adm destiné à fournir des info aux tiers, sans conséquences juridiques
précises attachées à l’immatriculation – conception française sous l’empire de la loi de mars
1819
L’immatriculation au registre peut être au contraire considérée comme étant constitutive de droits
– conception allemande : l’inscription confère la qualité de commerçant
Le droit français actuel retient une position intermédiaire
1. Sur la qualité de commerçant des personnes physiques
-Art L 123-7 Code de commerce : l’immatriculation d’une personne emporte présomption de
la qualité de commerçant
Immatriculation ne confère pas la qualité de commerçant mais entraîne une présomption simple
en ce sens
Tiers de bonne foi peuvent apporter la preuve contraire. La présomption ne peut pas être écartée
par celui qui s’est fait immatriculer à tort
Commerçant non immatriculé : commerçant de fait soumis à ttes les obligations du statut
mais ne pouvant bénéficier d’aucuns de ses avantages
Commerçant non radié du registre à la fin de son activité commerciale : la présomption continue à
jouer
2. Sur la personnalité morale des groupements
-Art L 210-6 Code de commerce : les sociétés commerciales jouissent de la personnalité
morale à dater de leur immatriculation au registre
L’immatriculation est constitutive de droits
-La publication de certaines mentions au registre sera une condition de leur opposabilité au
tiers
Ex : changement de gérant de société opposable aux tiers dès lors qu’inscrit au registre
- Section II. Les obligations comptables 05/01/09
Article L 123-12 du Code de commerce : « toute personne physique ou morale ayant la qualité
de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le
patrimoine de son entreprise ».
Obligation parce que la comptabilité poursuit un certain nombre de fonctions : instrument de
gestion pour le commerçant lui-même (cela lui permet de connaître sa situation financière, la
rentabilité de son entreprise, de déterminer les orientations futures que cette entreprise sera
susceptible de prendre), instrument d’information pour les tiers (associés, salariés, fisc),
instrument de contrôle, instrument de preuve.
- § 1. Le contenu des documents comptables
Il y a deux catégories de documents comptables :
- Les livres
- Les comptes annuels
A. Les livres
-C’est tout d’abord le livre journal : celui qui enregistre jours après jours toutes les opérations
qui affectent le patrimoine de l’entreprise (achats, paiements, gains…).
-C’est aussi le grand livre : celui qui recopie les écritures précédentes, mais qui les ordonne et
qui va les répartir entre différents comptes = instrument de classement (compte de tel ou tel
client, compte de tel fournisseur, compte banque ou alors le compte achat, compte vente…).
C’est une reprise ordonnée, classée.
-Le livre d’inventaire : exprime la valeur des éléments actifs et passifs de l’entreprise. Il
reproduit les comptes annuels de l’entreprise.
B. Les comptes annuels
-Le bilan : c’est là où figurent les éléments d’actif et de passif de l’entreprise sur deux colonnes
(résumé sous forme de tableau de l’inventaire)
-Les comptes de résultat : enregistre les produits (ventes par exemple) et les charges de
l’entreprise (achat de matières premières par exemple).
La confrontation des produits et des charges permet de produire le résultat de l’entreprise
(est-ce que celle ci dégage des bénéfices ou subit des pertes ?)
- § 2. Le régime des documents comptables
-Ce régime est marqué par l’importance du rôle des documents comptables.
Au terme de l’article L 123-23, « La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice
pour faire preuve entre commerçants pour fait de commerce ».
Le commerçant peut faire preuve à partir de ses propres documents comptables.
Ces documents comptables ne sont pas établis simplement pour faire preuve (voir les fonctions ci-
dessus).
-D’un point de vue plus technique, on retrouve le principe de la liberté de la preuve qui explique
qu’on puisse se prévaloir de ces documents.
Ce qui explique aussi que ces documents ne pourront pas faire preuve contre un non-
commerçant et on retrouve le principe de droit civil : « nul ne peut se constituer un titre à lui-
même ».
-Ceci explique que le non-respect de ces documents comptables est sanctionné.
Si irrégularité dans la tenue de ces documents comptables : sanctions pénales. Sanctions
civiles au cas où ces irrégularités causeraient un préjudice à un tiers.
Partie III. Les biens
-Certains biens sont liés à l’exploitation d’une activité commerciale (l’immeuble dans lequel
l’activité s’exerce, l’outillage, les stocks, les marchandises qui vont être vendues …).
-Certains de ces biens ne nécessitent pas de commentaires particuliers. Le simple fait que certains
biens soient au service d’une entreprise commerciale ne leur donne aucune originalité du
point de vue juridique.
Certains biens liés à l’exercice d’une activité commerciale demeurent intégralement soumis au
régime du droit civil (c’est le cas des immeubles, des créances).
-D’autres biens en revanche font l’objet d’un certain particularisme :
- C’est le cas du fonds de commerce. Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments
regroupés et mis en œuvre par le commerçant pour satisfaire aux besoins de sa clientèle.
- Il s’agit ensuite du droit au bail qui est soumis à un régime particulier lorsque le bail de
l’immeuble est conclu par un commerçant pour y exploiter son commerce.
Titre I. Le fonds de commerce
-Pour exercer une activité commerciale, le commerçant utilise un ensemble de biens corporels
(machines, marchandises…) et incorporels (brevet d’invention, le nom commercial…).
Tous ces biens sont regroupés et utilisés par le commerçant pour répondre au besoin de sa clientèle
pour l’attirer, pour la retenir.
Ces biens forment un ensemble auquel le droit français applique un régime particulier. Cet
ensemble, c’est le fonds de commerce.
-La notion de fonds de commerce, on la trouve évoquée par le législateur à plusieurs reprises :
Loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds (sûreté du même type que
le gage),
Loi du 29 juin 1935 relative au règlement du prix de vente du fonds,
Loi du 20 mars 1956 sur la location gérance du fonds de commerce.
Ces textes sont regroupés au sein du Code de commerce aux articles L 141-1 et suivants, intitulés :
« Du fonds de commerce ». Aucun de ces textes ne définit le fonds de commerce.
Les biens :
Chapitre I. L’identification du fonds de commerce
Il n’y a pas de définition dans les textes. Pour la rechercher, il faut examiner les éléments qui
composent le fonds de commerce (les composantes du fonds de commerce).
Le fonds est un ensemble, une unité dont la nature doit être précisée.
- Section I. La composition du fonds de commerce
S’il n’y a pas de définition du fonds de commerce dans les textes, du moins ceux-ci énumèrent
parfois les éléments qui entrent dans sa composition.
-L’article L 141-5 du Code de commerce (article 1er de la loi de 1909) : « entrent dans la
composition du fonds de commerce : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la
clientèle et l’achalandage ».
-L’article L 142-2 reproduit un autre article de la même loi de 1909 et évoque le mobilier
commercial, le matériel, l’outillage, les brevets, licences, marques, dessins et modèles.
-Ces énumérations ne fournissent pas une liste limitative.
D’autres textes et la jurisprudence sont venus ajouter d’autres éléments qui entrent dans la
composition dont la clientèle qui est un élément qui occupe une place à part. Personne ne conteste
cet élément.
Ce qui est discuté est la nature des liens que la clientèle entretient avec le fonds de commerce.
- § 1. Les éléments du fonds autre que la clientèle
Tous les biens qui sont liés à l’exploitation d’un fonds de commerce n’entrent pas nécessairement
dans la composition du fonds. Certains sont inclus dans celui-ci, d’autres en sont en revanche
exclus.
A. Les biens inclus dans le fonds
Il y a des biens corporels et incorporels.
1. Les biens corporels
-Entrent dans la composition du fonds le matériel et l’outillage c’est-à-dire les biens corporels qui
servent à l’exploitation du fonds (machines, outils, meubles de bureau, matériel informatique …).
Tous ces biens ne font partie du fonds de commerce que si le commerçant en est propriétaire. Si
le commerçant ne fait que louer le matériel et l’outillage pour son exploitation, alors ils ne font pas
partis du fonds de commerce.
-Les marchandises : les matières premières destinées à être transformées et les biens destinés à
la vente. Il s’agit là des stocks.
La place des marchandises au sein du fonds de commerce est particulière car par nature les
marchandises ont vocation à être fréquemment renouvelées. Elles subiront un renouvellement
périodique.
-La distinction entre ces deux catégories dépend de leur destination et non pas de leur nature.
Il n’y a pas une liste prédéterminée de ce qui ne relèverait pas par nature de la catégorie matériel
et outillage et qui ne dépendrait pas par nature des marchandises.
2. Les éléments incorporels
•Figure à ce titre le nom commercial.
Il sert à identifier le commerçant et son entreprise. C’est l’appellation sous laquelle le
commerçant, personne morale ou personne physique, exerce son activité.
Il peut prendre des formes diverses : le nom même du commerçant personne physique qui exerce
son activité, le nom d’un associé incorporé dans la dénomination sociale d’une société (Leclerc,
Yves Rocher…), il peut s’agir d’un nom de fantaisie (Alcatel…).
C’est un moyen de ralliement de la clientèle puisqu’il est un signe d’identification ; il fait
partie du fonds et il est cessible avec lui, même s’il s’agit d’un nom patronymique car il a une
valeur patrimoniale.
Ce nom est protégé, notamment par l’action en concurrence déloyale dont il suffit de retenir qu’il
s’agit d’une action en responsabilité délictuelle qui repose sur l’article 1382 du Code civil.
•L’enseigne : c’est le signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement ou le magasin.
C’est ce qui permet d’indiquer au public l’endroit où l’entreprise est exploitée.
Il peut s’agir du nom d’une personne, d’un nom de fantaisie, voir un simple emblème (dessein,
croix…).
Elle est cessible avec le fonds et fait aussi l’objet d’une protection particulière par le biais de
l’action en concurrence déloyale.
•Le droit au bail est la créance du locataire commerçant contre le propriétaire de l’immeuble
dans lequel est exercée l’activité commerciale.
Si le commerçant exploite son fonds dans des locaux dont il est seulement locataire, ce droit au bail
présente pour lui une certaine valeur.
L’emplacement du fonds qui correspond au bail, la qualité des locaux peuvent jouer un rôle très
important dans la conquête de la clientèle. Ce droit au bail fait donc partie du fonds.
•Les droits de propriété industrielle (brevets d’invention, marque déposée, dessein et modèles).
Ces éléments procurent à leur titulaire un monopole d’exploitation ou d’utilisation, monopole
protégé par une action particulière : action en contrefaçon.
-Cette liste n’est pas limitative : d’autres éléments peuvent entrer dans le fonds : licence ou
autorisation administrative nécessaire à l’exploitation du fonds comme la licence de débit de
boisson (exemple type).
Ces licences ne sont pas attachées à la personne de l’exploitant, elles sont attachées au fonds lui-
même, elles seront donc cédées avec lui.
-Tous ces éléments peuvent faire partie du fonds (éléments corporels et incorporels), mais ils
n’en font pas nécessairement partie.
Tous les commerçants ne sont pas titulaires de brevet.
Ceux qui sont propriétaires de leurs locaux.
Une entreprise de transport n’a pas de stock, ni de marchandises.
En outre, tous ces éléments n’ont pas nécessairement la même importance au sein du fonds de
commerce.
-Parfois, c’est l’emplacement et donc finalement, le droit au bail qui peut apparaître comme
essentiel.
Ex : la localisation d’une librairie à deux pas d’une faculté de droit n’est pas indifférente. Ici, c’est
l’emplacement.
Dans d’autres hypothèses, c’est le nom ou la marque qui est essentielle : Dior…
Dans d’autres : autorisation administrative, un bar qui n’a pas d’autorisation de vendre des boissons
alcoolisés …
-Tous ces éléments sont susceptibles d’entrer à un degré ou à un autre dans la composition du fonds,
mais seulement ces éléments.
B. Les éléments exclus du fonds
Le fonds de commerce ne comprend pas tous les éléments affectés à l’exploitation d’une activité
commerciale. Sont notamment exclus deux catégories de biens :
- Les immeubles
- Les créances
1. Les immeubles
-On retrouve là l’idée selon laquelle la solution repose sur la tradition historique : la
jurisprudence a toujours estimé que les immeubles même affectés à l’exploitation
commerciale n’étaient pas compris dans le fonds.
La solution demeure alors qu’aujourd’hui, l’activité d’achat d’immeubles pour les revendre est
bien considérée comme une activité commerciale.
-Conséquence : si le commerçant est propriétaire des locaux dans lesquels il exploite son entreprise
et qu’il vend son entreprise, il devra passer deux actes différents : un acte de vente du fonds de
commerce, un acte de vente de l’immeuble d’autre part.
Cela montre bien l’exclusion de l’immeuble du fonds de commerce.
-Du coup, les solutions sont curieuses en ce domaine :
- Les commerçants propriétaires de l’immeuble : immeuble ne fait pas partie du fonds de
commerce
- Les commerçants locataires de l’immeuble : le droit au bail fait partie du fonds de
commerce.
-La jurisprudence décide que les immeubles par destination ne font pas non plus partie du fonds
de commerce.
Les immeubles par destination visés à l’article 524 du Code civil sont des biens mobiliers que
le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation du fonds. Ils deviennent
alors de nature immobilière.
Du coup, le matériel et l’outillage ne feront pas partie du fonds lorsque le propriétaire de ce
fonds sera également propriétaire de l’immeuble au sein duquel il est exploité.
Il s’agit là d’immeubles par destination, exclus pour cette raison du fonds de commerce.
Exemple type : meubles attachés à l’exploitation d’un hôtel si l’hôtelier était propriétaire des lieux.
2. Les créances et les dettes
-Le fonds de commerce ne constitue pas un patrimoine autonome séparé de celui du commerçant,
de l’entrepreneur.
C’est l’exploitation du principe de l’unité du patrimoine. Pour cette raison, les créances et les
dettes ne font pas parties du fonds, elles font parties du patrimoine du commerçant.
-Du coup, en cas de vente du fonds de commerce, l’acheteur de ce fonds n’acquiert pas en même
temps les créances. Il ne prend pas en charge les dettes de son vendeur.
La transmission du fonds n’entraîne pas la transmission automatique des créances et des
dettes de l’exploitant.
-Cette transmission ne pourra être effectuée en principe que par des mécanismes particuliers : une
cession de créances par exemple.
Ces cessions accessoires sont assez fréquemment réalisées car très pratiques.
Par exemple, l’exploitant avait passé un certain nombre de contrats avec des fournisseurs : il vend le
fonds de commerce pour que l’exploitation puisse continuer. Le mieux est donc qu’il n’y ait pas
rupture dans l’approvisionnement et que ceux qui fournissaient l’exploitant continuent de fournir.
Le mieux est donc la cession pour assurer pour cette continuité.
-Des exceptions existent :
-Ex 1 : Dans le droit du travail, la solution est exprimée à l’article L 122-12 du Code de travail
qui prévoit la continuation du contrat de travail par le nouvel employeur. En réalité, ce texte a
une double utilité :
- Utilité pour le fonds de commerce lui-même.
- Solution protectrice des intérêts des salariés : ils n’ont pas demandé que le fonds soit vendu,
peu importe qu’il y ait un nouvel employeur.
-Ex 2 : Une disposition du droit des assurances, art L 121-10 du Code des assurances prévoit une
transmission des contrats d’assurance relatifs au fonds.
-Ex 3 : Le bail commercial se transmet avec le fonds à condition que ce bail commercial soit
mentionné dans l’acte de vente du fonds et que la cession du fonds soit notifiée au propriétaire
de l’immeuble.
-Dans tous ces cas, l’idée qui explique ces solutions est la suivante : tous ces droits de créance
sont en quelque sorte attachés au fonds lui-même parce qu’ils sont économiquement utiles à
l’exploitation.
C’est presque le fonds, la chose qui devient plus important que le propriétaire de la créance, la
personne.
- § 2. La clientèle du fonds de commerce
-Cette clientèle est évoquée par les textes comme entrant dans la composition du fonds : art L
141-5 du Code de commerce, l 142-2 du Code de commerce y font référence.
-La clientèle : ensemble de ceux qui s’approvisionnent habituellement auprès d’un
commerçant.
-L’achalandage a une définition plus discutée : certains estiment que cela serait une clientèle qui
serait essentiellement attirée par l’emplacement du fonds. D’autres en ont une conception
différente : ils estiment que l’achalandage serait une clientèle de passage.
-Cette distinction n’a aucun intérêt et on peut parler indifféremment de clientèle et d’achalandage.
-La clientèle soulève davantage de difficultés que les autres éléments du fonds. Les liens
qu’entretiennent clientèle et fonds de commerce demeurent discutés même si les caractères que doit
en toute hypothèse révéler cette clientèle sont quant à eux beaucoup moins discutés.
A. Les liens entre la clientèle et le fonds
-Sous certains aspects, ce lien est très discuté. La clientèle est-elle réellement ou pas un élément du
fonds ?
D’autres éléments sont indiscutables : sans clientèle, il n’y a pas de fonds.
1. Un lien discuté
-La question qui se pose est la suivante : la clientèle est-elle vraiment un élément du fonds ou
n’est-elle que la résultante, le but qui assurerait l’unité entre tous les éléments du fonds ?
-À l’examen des textes, aucun doute : L 141-5, L 142-2 issus de la loi de 1909 visent
expressément la clientèle parmi les éléments du fonds.
Il en va d’ailleurs de même d’une jurisprudence constante qui trouve son origine dans un arrêt de
la Cour de cassation en date du 15 février 1937. Cet arrêt nous dit : « De tous les éléments du
fonds, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel le fonds de commerce ne saurait
exister ».
Cette affirmation est reprise par un certain nombre d’auteurs et ce car cette clientèle peut être
envisagée comme une valeur qui vient s’ajouter aux autres valeurs des éléments du fonds.
En outre, cette clientèle pour être protégée par le biais de l’action en concurrence déloyale.
-Cette analyse peut être contestée : la clientèle est-elle bien un élément constitutif du fonds ?
Est-elle véritablement un bien ?
-Le commerçant, le propriétaire du fonds n’est pas propriétaire de sa clientèle. La clientèle
demeure toujours libre de s’approvisionner où elle veut. La clientèle n’est pas au propriétaire
du fonds, la clientèle est « à qui sait la prendre ».
La clientèle ne serait pas un élément du fonds, mais constituerait le but poursuivi par le
commerçant et tous les éléments du fonds de commerce, rassemblés à cette fin unique pour
retenir et développer cette clientèle. Autrement dit, la clientèle ne serait donc pas une composante
du fonds, mais sa résultante, le but ultime poursuivi.
-Cette thèse est préférable.
L’intérêt de cette discussion est essentiellement théorique car en toute hypothèse, l’existence de la
clientèle conditionne l’existence du fonds.
Autrement dit, que l’on y voit un élément du fonds, un élément fédérateur du fonds ou une
résultante de celui-ci, en toute hypothèse, la clientèle demeure essentielle de sorte que quelque
soit l’option choisie, tout le monde s’accorde à reconnaître qu’il n’y a pas de fonds de
commerce sans clientèle.
2. Un lien indiscutable
Il n’y a pas de fonds de commerce sans clientèle.
Il en résulte plusieurs conséquences :
-Le fonds de commerce ne prend véritablement naissance que lorsqu’il réunit autour de lui
une clientèle.
Autrement dit, le fonds n’existe véritablement que lorsque l’exploitation n’a commencé. Avant, il
n’existe pas, faute de clientèle.
Ex : La location d’un local n’est qu’un bail d’immeuble tant que l’exploitation n’aura pas
commencé.
-La cessation de l’activité va faire perdre pendant un certain temps les clients et donc la
qualité de fonds de commerce.
-Les commerçants exploitent des fonds distincts s’ils servent des clients distincts dans des lieux
distincts.
B. Les caractères de la clientèle
1. Une clientèle réelle et certaine
-Le fonds n’existe que lorsqu’il réunit une clientèle. La clientèle doit donc être actuelle. Autrement
dit, une clientèle simplement virtuelle, potentielle ne suffit pas à justifier l’existence d’un
fonds. En principe, le fonds ne naîtra qu’une fois l’exploitation commencée.
Exceptionnellement, on peut admettre que le fonds existe avant même d’être en activité s’il
existe déjà une clientèle réelle et certaine.
-Une jurisprudence s’est développée à partir du cas particulier des stations services situées sur les
autoroutes.
Lorsqu’une station-service est construite et équipée par une compagnie pétrolière puis mise en
exploitation pour la première fois par un gérant, à qui appartient le fonds de commerce ? Deux
solutions :
- À la compagnie pétrolière elle-même
- Au gérant parce qu’il a commencé l’exploitation
-Si application des principes, on devrait dire que le fonds appartient au gérant tout simplement parce
que c’est lui qui a commencé l’exploitation, c’est lui qui a réuni la clientèle.
Pourtant, la Cour de cassation a estimé le contraire : on a estimé que avant même que la station-
service ne fonctionne, elle disposait en réalité d’une clientèle certaine et réelle et cette clientèle
était celle de la compagnie pétrolière.
L’idée est que la clientèle n’est pas fondamentalement liée à la personnalité de l’exploitant, du
gérant.
7Si une station-service a des clients, cette clientèle dépend de son emplacement et de la marque de
sorte l’absence de hasard n’est pas tributaire de la personnalité de l’exploitant, mais de la marque.
2. Une clientèle personnelle
C’est une clientèle propre au titulaire du fonds, attachée à sa personne. Ce trait caractéristique a
soulevé des difficultés dans deux cas :
a. Les clientèles dérivées
-Le problème se pose pour ceux qui exercent une activité commerciale dans l’enceinte d’une
entreprise plus vaste qui a elle-même ses propres clients.
-Arrêt célèbre en ce domaine à propos d’une buvette au sein d’un champ de course. La question se
pose dans les termes suivants : celui qui tient la buvette a-t-il une clientèle personnelle et donc
un fonds de commerce ? Ou bien n’est-on pas en présence d’un clientèle dérivée de
l’entreprise principale titulaire du fonds ? Les tribunaux se refusent le plus souvent d’admettre
que l’exploitant de la buvette possède une clientèle personnelle et autonome. Il n’est donc pas
titulaire d’un fonds de commerce. Expression de la simple logique : on se rend spécialement dans
un champ de course pour assister à la course et non pour boire un verre.
Mais il pourrait en aller autrement si celui qui exploite au sein d’une entreprise plus vaste
réussissait à attirer une clientèle qui lui serait personnelle en raison de sa propre compétence,
de sa propre notoriété (un grand chef…).
b. Les clientèles communes
-Le problème s’est posé au sujet des commerçants intégrés au sein d’un même ensemble
géographique, par exemple un centre commercial où coexistent dans un même ensemble
immobilier un plusieurs commerces.
C’est la question des commerçants intégrés dans des réseaux notamment de concessions
exclusives mis en place par les constructeurs automobiles.
Peugeot est un concédant et il y a différents concessionnaires intégrés dans ce réseau. C’est un
réseau franchisé (son nom commercial, sa technique commerciale, sa formation …). Problème de
l’existence de la clientèle à partir de là.
-La question qui se pose est la même : ces commerçants ont-ils une clientèle propre ou au
contraire participent-ils à une clientèle commune qui serait celle du centre commercial en
premier ou celle du réseau de concession ou de franchise réunissant tous les concessionnaires
ou bien tous les franchiseurs et franchisés ?
Il y a autant de clientèles personnelles que d’exploitants selon la jurisprudence. La jurisprudence
refuse d’admettre l’existence de clientèle commune. Il n’y a que des clientèles propres,
personnelles.
-On comprend alors que toute difficulté n’est pas pour autant écartée.
Reste alors le point de savoir qui est le propriétaire de cette clientèle propre.
Pour le titulaire d’un centre commercial, la clientèle sera celle de chacun des commerçants
installés.
Pour les commerçants intégrés à un réseau de distribution, cela est plus compliqué : doit-on parler
de clientèle du concédant ou du franchiseur ou bien au contraire de clientèle du
concessionnaire ou du franchisé ?
Certaines décisions ont admis que la clientèle propre était celle du franchiseur ou du concédant.
Dans une affaire AVISS, la CA de Paris a estimé en 1996 que ce qui attirait la clientèle était la
marque AVISS.
Mais par la suite, la Cour de Paris est revenu sur sa décision en 2000 sur deux arrêts (dont l’un sur
AVISS) : la clientèle attachée au fonds est celle du concessionnaire ou du franchisé et donc,
cette clientèle est autonome par rapport à celle du concédant ou du franchiseur.
Cela est plus favorable car une marque n’est rien tant qu’elle n’est pas exploitée. La clientèle naît
moins de la marque que de la personnalité de l’exploitant.
Par un arrêt du 27 mars 2002 : la Cour de cassation vient confirmer cette solution.
- Section II. La nature juridique du fonds
Cette question a fait l’objet de controverses qui a donné lieu à des prises d’opposition divergentes.
Cependant, chacun s’accorde sur les caractères essentiels du fonds - certaines convergences.
- § 1. Les divergences
-Ces divergences expriment les controverses qui affectent la nature juridique du fonds. Certains
mettent en doute l’existence même du fonds tandis que d’autres discutent du point de savoir ce que
le fonds serait réellement, de ce qui en constituerait l’essence.
A. L’existence du fonds
-Certains contestent l’existence du fonds, sa notion pour plusieurs raisons.
Certains estiment que l’existence du fonds n’est qu’un intérêt relatif en raison du développement
des sociétés commerciales, mais ces auteurs ne nient pas que ces sociétés commerciales aient
un fonds de commerce.
Dans le cas des sociétés commerciales, ce fonds de commerce ne serait pas très utile.
Ex : En présence d’une société, quasiment pas de vente du fonds de commerce, ce sont les actions
ou les parts sociales qui sont vendues. De même, ce n’est pas le fonds qui fait l’objet du
nantissement, mais les actions, les parts sociales.
-Cela est vrai, mais cela ne remet pas en cause l’existence d’un fonds de commerce. Cela en
restreint son intérêt quand le fonds est exploité par une société. La notion de fonds de
commerce est moins utile.
Même dans l’hypothèse où le fonds de commerce est exploité par une société, son intérêt ne
disparaît pas pour autant.
Dans cette hypothèse, certaines opérations continuent bien de porter sur le fonds lui-même.
C’est le cas des opérations de location-gérance.
-Autre argument : Certains biens qui pourtant sont très importants pour le commerçant ne
font pas partie du fonds de commerce (cas des créances et des dettes, de l’immeuble en
propriété).
L’exploitation ne pourrait alors pas être dotée d’un régime unitaire (alors que c’est l’intérêt du
fonds de commerce).
Cette critique est bien fondée, réelle, n’empêche que pour tout ce qui entre dans la composition du
fonds, son existence suppose bien un régime unitaire. Pour tout ce qui entre dans la composition
du fonds, vendre un fonds, c’est plus simple que vendre le bail, les stocks, matériels et outillages …
l’intérêt du fonds, c’est de vendre tout cela, même s’il manque des éléments.
-Par ailleurs, si l’on supprimait le fonds de commerce, il faudrait le remplacer par autre chose car il
a ses utilités.
Certains estiment ainsi que la notion d’entreprise rendrait mieux compte de la réalité
économique que la notion archaïque, dépassée de fonds de commerce.
Peut-être, mais entreprise réalité économique difficile à définir et qui reste largement à construire.
Pour l’heure, le fonds de commerce demeure indispensable en tant que notion juridique aux
contours bien définis.
Il n’empêche que la notion conserve son intérêt et qu’elle doit demeurer.
B. L’essence
Pour savoir ce qu’est le fonds de commerce, deux types d’explications :
Un droit de clientèle - Une universalité
1. Un droit de clientèle
-Au milieu du 20ème siècle, certains auteurs (dont Paul Roubier, Ripert) ont vu dans le fonds de
commerce un droit de clientèle autrement dit une propriété incorporelle comparable à celle qu’a
un inventeur sur son brevet d’invention ou comparable à celle d’un écrivain sur son œuvre.
-Le traité de droit commercial de Ripert : « le fonds de commerce est une propriété incorporelle
consistant en le droit à la clientèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à
l’exploitation », « le fonds n’est pas autre chose que le droit à une clientèle ».
-Comme l’action en contrefaçon protège les droits de l’inventeur du brevet, on a les mêmes droits
et les mêmes systèmes de protection avec le droit de clientèle.
-Le propriétaire du fonds n’a pas de véritables droits sur sa clientèle car elle peut lui être
retirée par son concurrent : loi du commerce.
Le commerçant n’a de véritable droit que sur les éléments qu’il met en œuvre pour réunir cette
clientèle. Il n’a de véritable propriété que dans cette mesure.
Du coup, rien n’empêche de reconnaître que le fonds lui-même peut faire l’objet d’un droit
réel, d’un droit de propriété.
On peut être propriétaire du fonds car le fonds de commerce est un bien en tant que tel. Reste alors
à préciser de quel type de biens il s’agit.
2. Une universalité
-Certaines de ces théories au début du 20ème s se proposaient de voir dans le fonds de commerce un
véritable patrimoine affecté à l’exploitation commerciale (patrimoine d’affectation) distinct
du patrimoine personnel du commerçant.
Celui-ci serait doté de deux patrimoines (conception Allemande).
Cette théorie ne rend pas compte du droit positif.
Le principe de l’unité du patrimoine demeure en droit français. Le commerçant n’a qu’un
patrimoine, et au sein de ce patrimoine, il y a le fond de commerce.
Même si des réformes récentes admettent une certaine séparation au sein du patrimoine, ces
réformes n’isolent pas le fonds de commerce lui-même : article L 526-1 C.Com : Au sein du
patrimoine du commerçant, une certaine masse est isolée (permet d’isoler son lieu de vie et pas son
lieu de travail, son fonds de commerce). Pas d’universalité de droit donc.
-Quid de l’universalité de fait ? C’est une collection de biens traités comme un bien unique.
Ce n’est pas faux de traiter le fonds de commerce ainsi ; mais ça ne permet pas de préciser la nature
juridique du fonds de commerce : l’universalité de fait n’est pas en réalité une catégorie
juridique.
Ex : un troupeau de mouton est une universalité de fait…
- § 2. Les convergences
Au delà des controverses, certains de ces caractères sont admis par une doctrine dominante. Tous
admettent que le fonds est un ensemble, une entité autonome, distincte de la somme des
éléments qui la composent. Le fonds de commerce est un ensemble et un meuble incorporel.
A. Un ensemble
-C’est un ensemble de biens, tous affectés à une exploitation commerciale. Le fonds de
commerce est autre chose que la simple addition des éléments qui la compose, c’est un bien
unitaire. C’est cette caractéristique qui fait que le fonds de commerce est ce qu’il est.
Le fonds lui même va pouvoir faire l’objet de contrats différents de ceux qui porteraient sur
chacun de ses éléments pris isolément.
Ex : la loi de 1909 qui édicte des règles propres à la vente du fonds de commerce qui est
différente des règles de vente de matériels et outillage. L’avantage de cet ensemble est la vente
entière du fonds de commerce dans son ensemble. Le fonds lui-même peut être donné en
nantissement alors que normalement, ni le nom commercial, ni le droit au bail ne pourrait faire
l’objet de cette situation.
Le fonds subsiste en tant que tel malgré les modifications qui interviennent dans sa
composition.
Ex : les marchandises sont vendues, l’outillage est remplacé. Peu importe, le fonds de commerce
demeure.
B. Un meuble incorporel
-Les immeubles sont exclus de la composition du fonds. Il ne peut comprendre que des éléments
mobiliers.
Le fonds de commerce est un meuble incorporel. On le qualifie ainsi car il s’agit d’un ensemble
incorporel. La règle de l’article 2279 ne s’applique pas au fonds de commerce.
Chapitre II. Les opérations relatives au fonds de commerce
Puisque c’est un bien, il peut être vendu ou donné en location. L’une et l’autre fond l’objet d’une
réglementation particulière.
- Section I. La vente du fonds de commerce
Fût d’abord organisée par une loi de 1909. Il s’agissait de protéger le vendeur à crédit. Cette
même loi visait également à protéger les créanciers du vendeur contre la vente clandestine du
fonds (le fonds de commerce constitue souvent l’élément essentiel du patrimoine d’une personne).
On craignait que la vente clandestine ne dilapide son prix de vente privant les créanciers d’être
payés.
En 1935 : loi destinée à protéger l’acheteur du fonds de commerce. En le protégeant de
différentes manières, notamment en contraignant le vendeur d’un devoir d’information.
Ces textes sont réunis dans l’article L141-1.
- § 1. La formation du contrat
A. Conditions de validité
1. Les conditions de fonds
-Ces conditions sont essentiellement celle du droit commun des contrats.
L’obligation du vendeur a pour objet le fonds qu’il s’oblige à livrer. Du coup, les éléments
essentiels doivent être compris dans la vente sinon il n’y aurait pas vente du fonds mais vente de
certains de ces éléments.
L’obligation de l’acheteur a pour objet le paiement du prix. A nouveau, il faut se reporter aux
règles du droit commun des contrats.
Dans l’hypothèse de la dissimulation d’une partie du prix : article 1840 du CG des impôts : « seul
importe le prix de l’acte apparent ». La sanction touche le vendeur. Il ne pourra pas réclamer le
prix dissimulé. Il suffit pour la contourner que les dessous de tables soient payés avant la vente. Il
sera ensuite difficile à l’acheteur de prouver qu’il y a eu argent dissimulé.
2. Les conditions de formes
-Depuis 1935, l’acte de vente doit contenir certaines mentions obligatoires.
Ces mentions sont énoncées à l’article L141-1 : le nom du précédent vendeur, l’état des
privilèges et nantissement grevant le fonds, le chiffre d’affaire et les bénéfices réalisé au cours
des 3 dernières années, le bail.
Bref, tout ce qui renseignera l’acheteur sur la consistance et la valeur du fonds. <