TITLUL INOŢIUNI INTRODUCTIVE

CAPITOLUL IPREZENTARE GENERALĂ A RELAŢIILOR DE FAMILIE

SECŢIUNEA ICOSIDERAŢII PREALABILE

1 Familia este un fenomen al vieţii sociale, un mod de viaţă în societate. Neputând fi concepute în afara societăţii, relaţiile sociale reprezintă legăturile care se stabilesc între oameni. O importantă ramură a acestor relaţii sociale o constituie relaţiile de familie care reprezintă „bogaţia unei societăţi.”

Istoricul familiei influenţează prezentul ei, atât în ceea ce priveşte aspectele legate de continuitate, cât şi pe cele referitoare la modificările şi/sau întreruperile tradiţiei. Fenomen social - familia - a evoluat în timp sub influenţa diverşilor factori economici, sociali şi politici, de-a lungul timpului familia suferind modificări importante determinate de natura organizării sociale. Conducerea familiei, raporturile dintre membrii aceleiaşi familii, statutul copiilor sunt total diferite astăzi faţă de cum le-au conceput anticii.

Normele care au guvernat familia au apărut cu mult înaintea naşterii vreunui legiuitor fiind rodul unor practici, a unor obiceiuri foarte vechi ce îşi au originea în şi mai vechile credinţe religioase. Făcând o analiza a familiei antice trebuie să subliniem importanţa covârşitoare a normelor religioase în formarea acesteia, şi, o lunga perioadă, în evoluţia ei. Când s-a format cetatea, legiuitorul a preluat aceste norme, gata constituite, şi de-a lungul timpului, le-a adaptat epocii. Formă de convieţuire umană ancestrală, familia nu a putut rămâne în afara sferei de reglementare a dreptului.2 În dreptul roman, termenul de familie a avut mai multe sensuri. Aşa cum preciza Ulpian «termenul de familie se referă şi la lucruri şi la persoane », toate supuse puterii absolute a unui pater familias. Noţiunea de familie desemna uneori numai indivizii supuşi aceleiaşi puteri paterne. Însă, sensul cel mai complet al noţiunii de familie - pentru societatea veche romană - cuprindea pe cei care locuiau în acelaşi domus şi care se aflau sub autoriatea aceluiaşi pater familias: soţia căsătorită cum manu, fiii cu soţiile lor, fiicele şi nepoatele până la căsătoria cum manu, sclavi, precum şi toate bunurile aparţinând acestora. Ulterior, familia patriarhală s-a extins, incluzând şi persoanele adoptate şi copiii legitimaţi (adoptaţi sau adrogaţi)1.

Familia romană avea la bază căsătoria, care era precedată de logodnă; se făcea diferenţa între căsătoria cum manu şi căsătoria sine manu. În ce priveşte efectele căsătoriei, acestea erau diferite în funcţie de natura sa. Astfel, în privinţa celei dintâi, soţia intra sub puterea soţului sau a socrului, dacă socrul era pater familias. Soţul avea asupra ei drept de viaţă şi de moarte. În cazul căsătoriei sine manu femeia îşi păstra statutul juridic anterior. În privinţa raporturilor patrimoniale, în cazul căsătoriei cum manu, femeia alieni juris, îşi menţinea după căsătorie incapacitatea patrimonială, iar femeia sui juris căsătorită cum manu îşi pierdea capacitatea patrimonială. În cazul femeii

1 Adrogatia însemna adoptarea unui tânăr care, el însuşi era pater familias. În fapt, prin aceasta o întreagă familie intra sub puterea altui pater familias.

1

alieni juris căsătorită sine manu, aceasta rămânea în continuare lipsită de capacitate patri-monială, în vreme ce femeia sui juris căsătorită sine manu rămânea pe mai departe stăpâna averii sale pe care o administra cu consimţământul tutorelui său. În concluzie, în acest ultim caz se aplica regimul separaţiei de bunuri.

Dreptul roman autoriza divorţul într-o manieră largă fără intervenţia judecătorului, chiar şi fără consimţământul ambilor soţi; repudierea unilaterală era posibilă, atât din partea femeii cât şi a barbatului2.

Gradul de rudenie era dat de numărul de naşteri. Câte naşteri existau, atâtea grade de rudenie. Puterea părintească se năştea din instituţia căsătoriei, care era principalul izvor al puterii părinteşti; rudenia, filiaţia, originea puterii părinteşti nu se puteau îndeplini decât în urma unei căsătorii.

Dreptul roman, consacra reglementări legale familiei şi căsătoriei, familia romană, ca formă de comunitate umană proprie societăţii gentilice, fiind o familie patriarhală dominată de autoritatea unui pater familias3, familie patriarhală de tipul cel mai pur: autoritatea absolută a părintelui, starea de dependenţă accentuată a soţiei şi a copiilor, rudenia numai în linie paternă. În consecinţă, la baza familiei nu stătea rudenia de sânge, raporturile familiale având la bază o legătură juridică între membrii ei. Această formă a familiei a purtat denumirea de familie agnatică; pe măsură ce puterea lui pater familias s-a diminuat, rudenia agnatică a fost înlocuită cu cea cognatică, ce avea la bază legătura de sânge.3 Vestigiile vieţii materiale coboară pe teritoriul ţării noastre în timp, cu circa nouă sute de milenii î. Hr.4, în dezvoltarea ei populaţia ce a trăit pe acest teritoriu parcurgând toate etapele principale ale istoriei omenirii.

De la ceata primitivă din paleoliticul inferior populaţia a trecut, şi pe teritoriul României de astăzi, la ginta matriarhală - în perioada neolitică, şi, odată cu prelucrarea metalelor, la organizarea patriarhală.

Referitor la formele căsătoriei, din perioada organizării patriarhale, textele lui Herodot şi cele ale lui Xenofon, vorbesc de cumpărarea soţiei la triburile trace, ,,ceea ce nu ar exclude această practică şi la geto-daci”5. Pentru această perioadă textele amintesc de existenţa poligamiei: atestată de Herodot pentru popoarele trace în general, şi fiind confirmată de Menandru pentru geto-dacii din secolul al IV-lea î. Hr.6 Că geţii erau poligami, o spun izvoarele amintite, însă despre daci singurele izvoare sunt posterioare reformei lui Deceneu. Dupa această reformă poporul a ajuns să considere căsătoria ca o legatură inviolabilă între barbat şi femeie7, monogamia înlocuind poligamia. De la Horaţiu aflam că fidelitatea femeii era foarte mare la daci, adulterul fiind pedepsit cu moartea8.

La 106 d. Hr., dacii au fost învinşi de Traian şi Dacia redusă la o provincie romană. Noii stăpânitori, urmărind să-şi consolideze poziţia lor aici, au colonizat această

2 M.Planiol, Ge.Ripert, Traité pratique de droit civil francais, Tom II, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1926, pag.3923 Emil Molcut, Dan Oancea, Drept roman, Casa de editură şi presa ,,Şansa” SRL, Bucureşti, 1993, pag. 954 Vladimir Hanga şi colaboratorii, Istoria dreptului românesc, vol.I, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1980, pag.375 Idem, pag.556 Idem, pag.557 I.Peretz, Curs de istoria dreptului român, vol.I, Editie de A.Th.Doicescu, Bucuresti, 1926, pag.898 Idem, pag.95

2

provincie cu elemente romane sau romanizate aduse din tot Imperiul roman – ex toto orbe Romano9. Însă marea majoritate a populaţiei a continuat şi după cucerire să fie formată din geto-daci10. După retragerea aureliană din 271-275 d. Hr. şi până la mijlocul secolului al XIII-lea, Ţările române au cunoscut năvălirile barbare: goţii, hunii, gepizii, avarii, slavii, bulgarii, ungurii, pecenegii, cumanii şi tătarii, toţi şi-au pus într-o măsură mai mare sau mai mică, amprenta asupra vieţii populaţiei rămasă după retragerea aureliană. În timpul migraţiilor, locuitorii autohtoni s-au călăuzit după norme juridice proprii ce reproduceau în parte, alături de vechile norme geto-dacice, prevederile dreptului roman provincial11. ,,Obiceiul pământului” nu este creaţia unui moment oarecare din trecut, ci produsul unui îndelungat proces istoric care, în linii mari coincide cu însuşi drumul urmat de poporul care l-a aplicat12.

Totodată, dominaţia bizantină din secolele X-XIII d. Hr. în spaţiul ponto-danubian nu a rămas fără urmări sub aspect politico-juridic. Imperiul bizantin a dat ţărilor răsăritene un model de organizare politică, administrativă, religioasă; le-a dat o credinţă; le-a dat o legislaţie; le-a dat un ideal de artă şi un ideal de cultură. Românii, ruşii, sârbii, bulgarii au suferit cu toţii această influenţă13.

Feudalismul timpuriu al secolelor IX-XIV d. Hr. reprezintă perioada constituirii ţărilor şi utilizării ,,Legii ţării”. O strictă delimitare în timp a Legii Ţării nu se poate face, importanţa ei fiind apreciată până la apariţia Regulamentelor Organice şi chiar după, prin normele morale şi obiceiurile poporului român. Odată cu dezvoltarea statelor româneşti se înmulţesc apariţiile de culegeri de legi scrise, la început prin pravilele bisericeşti, apoi ale domniei, scăzând influenţa obiceiului pământului.

În literatura de specialitate14 a fost remarcat faptul că în această perioadă coexistau trei sisteme aplicate în paralel: dreptul cutumiar care nu a fost înlaturat prin introducerea pravilelor, dreptul scris – reprezentat de pravile şi, într-o mai mică măsură, ,,dreptul domnesc” reprezentat de hrisoavele domneşti.

Însă actele normative cele mai însemnate, şi care au fost aplicate în Principate până la adoptarea Codului civil au fost Legiuirea Caragea din 1818 în Ţara Românească şi Codul Calimach – Codica ţivilă a Moldovei din 183315.

La baza familiei se afla căsătoria, precedată, de regulă, de logodnă, rudenia – până la grade departate – constituind un impediment la căsătorie, deoarece canoanele mergeau atât de departe încât ,,opresc căsătoria între cei ai căror părinţi au fost naşi unuia sau altuia de botez.”16 Reglementările privind instituţia familiei au rămas în vigoare până la abrogarea lor expresă de către Codul civil din 1864.

Intrarea în vigoare la 1 decembrie 1865 a Codului civil a însemnat ,,o eră nouă în dreptul matrimonial român”17, căsătoria transformându-se, dupa modelul legislaţiei franceze, într-un contract civil, ofiţerii de stare civilă fiind singurii competenţi a o

9 Vl.Hanga şi colab., op.cit., pag.8310 Vl.Hanga, Crestomaţie pentru studiul statului şi dreptului RPR, vol.I, 1955, pag.97-10411 I.Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Aspecte juridice civile, religioase şi de drept comparat, Editura A92, Acteon, Iaşi, f.a., pag.24 12 Vl.Hanga şi colab., op.cit., pag.14613 I.Peretz, op.cit., pag.30214 O.Sachelarie citat de V.D.Zlatescu, Drept privat comparat, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1997, pag.17015 Principalele izvoare ale Codului Calimach au fost: obiceiul pământului, dreptul bizantin, Codul civil francez (1804), dar mai ales Codul civil general austriac din 1811.16 W.Wilkinson citat de D.Firoiu, P.Marcu şi colab. în Istoria dreptului românesc, vol.II, Editura Academiei RSR, Bucuresti, 1984, pag.251

3

celebra. Constituţia României din 1866 transforma căsătoria într-un contract mixt: mai întâi trebuia celebrată căsătoria civilă, apoi soţii erau obligaţi să se căsătorească religios. Legiuitorul constituant a prevăzut obligaţia încheierii căsătoriei religioase, pe care însă n-a sancţionat-o ,,rămânând o simplă declaraţie de principii care n-a fost pusă în concordanţă cu Codul civil.”18 Această controversă a fost definitiv rezolvată prin reforma Constituţiei din 1923 care a suprimat obligativitatea căsătoriei religioase (art.23), încheierea ei lăsând-o la latitudinea viitorilor soţi.

Codul civil român nu a reprezentat o simplă traducere a legii franceze, redactorii săi având în vedere şi alte surse, de exemplu Legea belgiană din 1851 sau proiectul de Cod civil al lui Pissanelli, introducând deasemenea şi o serie de inovaţii şi instituţii ce căpătaseră tradiţie în dreptul românesc19, sau eliminând o serie de instituţii din Codul civil francez (de exemplu separaţia de corp).

După cel de-al doilea război mondial, regimul politic a reuşit să schimbe pentru mai bine de patru decenii înfăţişarea dreptului privat român, Codul civil rămânând în vigoare, însă afectat de numeroase abrogări şi limitari. Prima dintre ele, în 1954, a fost desprinderea reglementărilor relaţiilor de familie din Codul civil, prin adoptarea Codului familiei20. În decursul timpului Codul familiei a fost modificat şi completat în 1956, 1966, 1970, 1974, 1991, 1993, 2004, 2007, rămânând o reglementare relativ unitară, în domeniul raporturilor de familie.

Dupa 1990, au început mai multe reforme, propunându-şi să dea relaţiilor de familie o faţă conformă cu realitatea socială. Un proiect de lege, vizând reforme majore în domeniu a fost propus în perioada 1998-2000, proiect ce nu s-a bucurat de aprecierea legiuitorului.

Noul Cod civil - Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, publicată în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009, reglementează raporturile de familie în Cartea a II-a, intitulată „Despre familie” (art. 258-534), marcând revenirea la tradiţia încorporării reglementării acestor raporturi în Codul civil. Pe cale de consecinţă, prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil a fost abrogat Codului familiei (art.230, lit. m).

Noul Cod civil român cuprinde principiile şi reglementările din domeniu, care se găseau la nivelul unor prevederi legale speciale, precum cele din materia protecţiei drepturilor copilului.

Noua reglementare a relaţiilor de familie a avut ca surse principale de inspiraţie Codul civil francez, Codul civil din Quebec şi Codul civil elveţian.

O reformă a relaţiilor de familie era necesară, ţinând cont de evoluţiile familiei contemporane. Toata lumea este astăzi de acord că familia zilelor noastre este foarte diferită de cea de acum 30-40 de ani. Mentalităţile au evoluat, ridicând noi întrebari care ne obligă să gândim diferit la probleme care nu sunt neaparat noi.

Nici desuetă, nici în criză, familia demonstrează astăzi vitalitatea şi plasticitatea sa, bogată în libertăţile dobândite, dar totodată fragilă şi ameninţată de noi riscuri.

17 C.Hamangiu, I.Rosetti-Balanescu, Al.Baicoianu, Tratat de drept civil român, vol.I, Editura ALL, Bucureşti, 1996, pag.18518 Idem, pag.18519 De exemplu, impedimentele la căsătorie rezultate din rudenia de botez ori din adopţie sau ,,vrăjmaşia” bărbatului ca reprezentând o cauză de divorţ în favoarea femeii.20 Codul familiei a fost adoptat prin Legea nr.4/1953 şi publicat în M.Of.nr.1 din 4 ianuarie 1954

4

SECŢIUNEA A II -ANOŢIUNEA DE FAMILIE

4 Înainte de a fi o realitate juridică familia este, în primul rând, o realitate atât sociologică, cât şi economică. Aşa cum se stabilesc în fapt, relaţiile de familie formează obiectul de cercetare al sociologiei familiei, în timp ce conform reglementărilor legale, relaţiile de familie formează, în principal, obiectul dreptului familiei. Distincţia dintre planul sociologic, cel economic şi cel juridic implică o diferenţiere corespunzătoare între noţiunea de familie în sens sociologic, în sens economic şi în sens juridic.

2.1. Noţiunea sociologică a familiei. În societate, familia există ca un grup natural. Indiferent că o denumim „celulă”, „grup”, „societate”, „cerc”, ea constituie, în formele sale diferite, o unitate de bază, o entitate istorică, un fapt social universal şi milenar în sânul căruia mariajul reprezintă „cea mai veche cutumă a umanităţii.” 21

Sub acest aspect, familia nu face obiectul studiilor juridice, dar informaţiile oferite de sociologia familiei interesează în mod nemijlocit crearea dreptului aplicabil relaţiilor de familie.

Studiile de sociologie a familiei au ca obiect studierea vieţii în cadrul familiei, evoluţia moralei familiale, a comportamentelor familiale şi parafamiliale, a mentalităţilor, ideilor şi opiniilor privind relaţiile de familie. Aceste studii au conturat schimbările petrecute în structura şi funcţiile familiei contemporane, comparativ cu familia tradiţională. Astfel, au fost scoase în evidenţă tendinţele actuale ale fenomenului familial, precum:

- o scădere semnificativă a ratei căsătoriilor şi a ratei natalităţii, paralel cu o creştere a numărului persoanelor celibatare şi a persoanelor care trăiesc în concubinaj, precum şi a cuplurilor fără descendenţi;

- o creştere a numărului divorţurilor şi a copiilor născuţi în afara căsătoriei; - o presiune din ce în ce mai mare, exercitată asupra societăţii, de către cuplurile

formate din persoane de acelaşi sex, dar şi implicaţiile tehnicilor de procreare asistată medical.

De aici şi dificultăţile întâmpinate în elaborarea unei definiţii a familiei.În sens sociologic, familia - ca formă specifică de comunitate umană - desemnează

grupul de persoane unite prin căsătorie, filiaţie sau rudenie, care se caracterizează prin comunitate de viaţă, interese şi întrajutorare22. Aceasta este definiţia clasică a familiei. Claude Lévi-Strauss afirma că23 „în toate societăţile umane, pentru crearea unei noi familii există condiţia absolută de existenţă prealabilă a altor două familii, gata să dea fie un bărbat, fie o femeie, din căsătoria cărora ia naştere cea de a treia familie, şi aşa la nesfârşit.….O familie nu ar putea exista dacă nu am avea mai întâi o societate: pluralitatea famililor care-şi recunosc existenţa legăturilor, altele decât cele cosangvine, şi care recunosc că procesul natural al filiaţiei nu poate urma cursul său decât integrat procesului social de alianţe.” Aceaste alianţe, a căror origini etnologii o vedeau în “traficul de femei”, sunt reglementate de reguli atât de diversificate ca şi grupurile etnice: filiaţia poate fi de tip patrilinear sau matrilinear.

21 G. Cornu, Droit civil, La famille,6Edition, Ed.Montchretien, Paris, 1998, pag.722 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VIII-a revăzută şi completată, ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, pag.1123 Claude Lévi-Strauss, Le Regard éloigné, Ed. Plon, Paris, 1983, pag.15-16

5

Cunoscutul sociolog Irène Théry afirma în anul 1998 că „familia nu se rezumă numai la un simplu fapt”, biologic sau social, familia se înscrie în „sistemul simbolic” al legăturilor de rudenie. Ori, „în sensul universal al termenului – indiferent de diferenţele culturale – rudenia este instituţia care articulează diferenţa dintre sexe şi diferenţa dintre generaţii.” 24

Recent s-a încercat şi o definiţie sociologică care să exprime mutaţiile pe care familia le cunoaşte în societatea contemporană. Astfel, familia a fost definită ca o formă de comunitate umană alcătuită din cel puţin doi indivizi, uniţi prin legături de căsătorie şi/sau paterne, realizând, mai mult sau mai puţin, latura biologică şi/sau cea psihosocială.

5 2.1.1. Tipuri sociologice de familii. Sociologia familiei utilizează o paletă terminologică variată pentru a acoperi diversitatea situaţiilor concrete care intră în sfera de cuprindere a noţiunii de familie.

În acest sens, au fost identificate următoarele tipuri de familii: A) Familia nucleară sau simplă– formată din părinţi şi copiii lor necăsătoriţi, şi

familia largă sau extinsă, rezultată din reunirea mai multor familii nucleare. Familia nucleară este o structură întâlnită, în prezent, în cea majoritatea comunităţilor umane moderne. Familia extinsă – mai frecventă în comunităţile tradiţionale – cuprinde rudele în linie directă şi rudele colaterale, trei sau mai multe generaţii. Familia nucleară poate fi incompletă, de exemplu soţii nu au copii; există doar un părinte şi un copil; există mai mulţi fraţi fără părinţi.

B) Familia de origine, de orientare – în care persoana se naşte şi creşte, alcătuită din părinţi, fraţi şi surori, şi familia de procreare, conjugală – creată prin propria căsătorie, formată din soţi şi copii; alcătuirea celor două tipuri de familie este relativ identică, ceea ce le diferenţiază fiind doar perspectiva din care sunt definite: cea a persoanei care priveşte către trecut, către originea sa, respectiv cea a persoanei care „abandonându-şi originea” îşi construieşte prezentul şi viitorul, întemeindu-şi propria familie, aducând pe lumii copii, într-o nouă familie de origine, etc.

C) Familia de rezidenţă – formată din persoane care locuiesc împreună şi familia de interacţiune – ce desemnează toate persoanele între care există relaţii de rudenie, de schimburi reciproce de produse, de vizite, etc.

D) Familia normală – care îndeplineşte toate funcţiile familiei (funcţia biologică, funcţia psihosocială şi educativă şi funcţia economică) şi familia dezorganizată, vulnerabilă – în care una sau mai multe funcţii sunt deficitare.

E) Familii patriarhale, matriarhale şi egalitare – clasificate astfel în funcţie de modul de exercitare a autorităţii. În sistemul patriarhal autoritatea este deţinută de bărbatul de cel mai în vârstă sau de soţ. Familia patirarhală are o funcţionare verticală, avînd la bază dominaţia tatălui ale cărui puteri sunt fundamentate pe norme, obligaţii şi morală. Actul întemeierii acestei familii este căsătoria, iar continuitatea acestui tip de familie este dusă prin copiii cuplului cărora le-au fost transmise aceste norme. Autoritatea tatălui transcede istoria omenirii şi este indiscutabilă. Această formă de organizare familială este astăzi minoritară, dar încă există. În sistemele matriarhale, autoritatea este

24Irène Théry, Couple, filiation et parenté aujourd'hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, rapport à la ministre de l'Emploi et de la solidarité et à la Garde des Sceaux, ministre de la Justice, Paris, Odile Jacob/La Documentation française, juin 1998, p. 21

6

exercitată de femeia cea mai în vârstă sau de soţie. În prezent, este predominant sistemul egalitar, familia asociativă în care puterea şi autoritatea familiale sunt repartizate în mod egal între soţ şi soţie. Noile modele de convieţuire sunt: uniunea liberă (de exemplu în Franţa anilor 2006 un cuplu din 6, iar 1 copil din 3 sunt născuţi în afara căsătoriei) care în unele state a fost reglementată legal şi a cărei dezvoltare se explică prin scăderea ponderii normelor religioase, pe dorinţa de a se sustrage de la regulă şi prin frica de instituţia căsătoriei; familia monoparentală, termen folosit de sociologii anilor 1975 pentru a arăta că elementele acestei organizaţii familiale nu sunt aceleaşi cu ale unei familii clasice; familia recompusă.

Pornind de la distincţia sursei, sociologii au identificat şi următoarele tipuri de familii:

a. familii naturale care consideră familia ca o simplă uniune dintre bărbat şi femeie, ceea ce determină ca simplul concubinaj să fie cuprins în familie şi uniunea liberă să ducă la familie.

b. familia fundamentată natural şi moral care presupune voinţa manifestă de a se supune unui statut juridic care să asigure permanenţa familiei, stabilitatea şi pluralitatea ei. Se întemeiază pe căsătorie şi reprezintă familia legitimă.

c. familia fundamentată artificial este familia întemeiată pe actul adopţiei.Dreptul a valorificat aceste clasificări sociologice pentru a asigura o reglementare

legală adecvată şi apropiată de realităţile sociale.

6 2.2. Noţiunea economică a familiei. Economiştii sunt şi ei interesaţi de familie, pentru ei familia fiind definită ca fiind „o unitate de producţie şi o unitate de consum.”

Familia ca unitate de consum este o realitate care nu poate fi contestată. Însă s-a pus întrebarea când anume familia reprezintă o unitate de producţie? Mai este adevărat că familia poate să constituie o unitate de producţie reală? Se susţine că, nici chiar în societatea modernă, capacitatea familiei de a produce nu a dispărut. Chiar şi astăzi, unitatea economică reprezentată de familie, ca o celulă de producţie, este departe de a fi neglijabilă. Desigur obiectul producţiei s-a schimbat; la început familia a fost producătoare de bunuri pentru aprovizionarea membrilor săi (fructe, legume, carne ...), astăzi, familia produce servicii care corespund în realitate manifestărilor de sprijin familial (îngrijirea copiilor, ajutor la reabilitarea locuinţei, ajutorul dat unui părinte bolnav, etc.). Aceste servicii sunt apreciate şi apreciabile, din punct de vedere economic.  

7 2.3. Noţiunea juridică a familiei. Structură spontană, familia este şi o grup organizat, confirmat prin norme juridice ca instituţie fundamentală: principala instituţie a principalilor piloni ai ordinii sociale. 25

În sens juridic, familia a fost definită ca fiind „grupul de persoane între care există drepturi şi obligaţii ce rezultă din căsătorie, rudenie (inclusiv adopţia) şi din alte raporturi asimilate celor de familie.” 26 În acest înţeles, familia este o realitate juridică prin reglementarea ei de către lege. 27

Analizând vechile reglementări legale în materie se constată că noţiunea de familie era prezentată atât în înţeles restrâns, cât şi în înţeles larg. Astfel, în primul caz,

25 J. Carbonnier, Flexible droit, les trois piliers du droit, 7 edition,1992, pag.199 şi urm.26 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., pag.1227 A.Ionaşcu, M.Mureşan, M.Costin, V.Ursa, Familia şi rolul ei în societatea...,Cluj, Ed. Dacia, 1975, pag.5

7

prin familie se înţelegea numai soţii şi copiii lor minori, în vreme ce în cea de-a doua ipoteză, pe lângă persoanele amintite anterior, erau incluse şi alte categorii de persoane enumerate expres de lege.

În mod obişnuit, noţiunea sociologică şi cea juridică de familie coincid. Însă sunt şi situaţii în care nu există această corespondenţă. De exemplu, în cazul desfacerii căsătoriei, relaţiile de fapt încetează între soţi deoarece nu mai există între ei comunitate de viaţă şi interese, privit din punct de vedere sociologic. Din punct de vedere juridic, unele drepturi şi obligaţii continuă să existe, de exemplu cele privind întreţinerea, dreptul la nume, etc. În unele cazuri raporturile juridice de familie există în afara familiei, considerată astfel din punct de vedere sociologic, de exemplu dacă fraţii se căsătoresc şi îşi formează fiecare propria familie, ei continuă să fie legaţi prin raporturi juridice de familie (cum ar fi obligaţia de întreţinere), deşi aparţin unor familii, în sens sociologic, diferite.

În consecinţă, trebuie făcută distincţia între raporturile sociologice de familie şi raporturile juridice de familie. Existenţa acestora din urmă, nu înseamnă dovada, întotdeauna, a primelor. 28

În prezent familia este profund marcată de ideile de libertate, egalitate şi solidaritate care au ca rezultat coexistenţa în societatea actuală a diferitelor modele familiale, astfel:- familia întemeiată pe căsătorie;- familia care nu se întemeiază pe căsătorie ci pe o uniune de fapt;- familia monoparentală, compusă dintr-un singur părinte şi din unul sau mai mulţi copii;- familia recompusă, care desemnează ipoteza în care cei doi părinţi se separă şi întemeiază fiecare dintre ei un nou cămin în care se nasc copii comuni şi unde găsim, în mod obişnuit sau episodic, copii ai unuia sau altuia dintre membrii primului cuplu;- familia homosexuală, în care două persoane de acelaşi sex duc o comunitate de viaţă, uneori alături de copii. Recunoaşterea juridică a familiei homosexuale reprezintă astăzi o temă vastă de controverse, în condiţiile în care din ce în ce mai multe state europene au acceptat ca de acum înainte să consacre familia homosexuală în paralel cu căsătoria (Olanda din 2001, Belgia - 2003, Spania – 2005, Norvegia - 2008, Suedia – 2009, Portugalia şi Islanda din 2010) sau în paralel cu un parteneriat înregistrat29 (Franţa, Germania, Anglia, Danemarca, Norvegia, etc.)

Studiul acestor diferite modele familiale interesează dreptul familiei.Privită ca instituţie fundamentală, în doctrina străină30 au fost făcute următoarele

precizări:a. existenţa unui statut al familiei a deschis dezbaterile tehnice legate de

personalitatea juridică a familiei: astfel, s-a pus întrebarea dacă familia poate fi

28 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, op.cit., pag.1329Printr-o decizie din 21 oct. 2010, Tribunalul de mare instanţă din Briey a acordat un drept de vizită şi găzduire unei ex-consoarte a mamei biologice a unui copil, judecătorul referindu-se la noţiunea de « familie socilogică » pentru a desemna relaţiile legate şi întreţinute între copil, mama sa şi ex-consoarta acesteia, atât în timpul vieţii în comun a cuplului, care încheiaseră un Pacte civil de solidarité cât şi după separarea acestora. Tribunalul a concluzionat că este în interesul copilului să existe «stabilitate în relaţiile sale afective şi sociale cu cele care au decis, încă dinaintea conceperii sale, să-i fie părinţi şi care şi-au asumat obligaţii şi responsabilităţi după naşterea sa, fără ca aceste relaţii să fie discutate în cauză….» Écrit par LEGALNEWS, Vendredi, 05 Novembre 2010 30 G. Cornu, Droit civil, La famille,6 Edition, Ed.Montchretien, Paris, 1998, pag.10

8

considerată o persoană juridică, sau dacă familia constituie, ea însăşi, o persoană juridică distinctă de cea a membrilor care o compun ? Ideea că familia este, ea însăşi, o persoană juridică, a sedus literatura juridică franceză31, dar s-a ajuns la concluzii vagi, din lipsa posibilităţii de a determina care sunt, într-o familie, membrii acestei persoane juridice presupuşi a fi lipsiţi de puterea de a separa un patrimoniu familial, în condiţiile în care se ştie că în categoria bunurilor unei familii intră bunurile personale ale soţului, cele ale soţiei, ale copiilor, dar pot exista totodată şi bunuri comune sau aflate în indiviziune. Se afirmă32 că patrimoniul nu reprezintă decât o „imagine” din moment ce bunurile nu aparţin niciodată unei familii, ci persoanelor ce fac parte din familie.

b. Având în vedere legislaţia comparată în domeniu, s-a pus şi întrebarea dacă instituţia familiei aparţine dreptului public sau dreptului privat ? De exemplu, în anumite legislaţii socialiste din Republicile populare, familia era, până de curând, cunoscută ca o instituţie de drept public, menită nu numai să satisfacă interesul grupului familial, dar şi interesul colectivităţii pentru a realiza acel tip de societate. Această calificare permitea intervenţia brutală a statului în dreptul familiei.

Majoritatea legislaţiilor occidentale, inclusiv legislaţia română, mai veche sau mai nouă, califică instituţia familiei ca fiind de drept privat. Cu toate acestea, există în sânul acestui drept norme juridice de ordine publică, este adevărat din ce în ce mai puţine, de la care nu se poate deroga prin convenţii încheiate între părţi. De exemplu, Codul familiei român prevedea în art. 30 alin. 1 că „bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor bunuri comune ale soţilor”, iar în alin. 2 că „orice convenţie contrară este nulă”, nulitatea prevăzută fiind absolută.

Titlul I din Cartea a II-a a noului Cod civil român cuprinde dispozitii generale privind familia, care exprimă principiile generale care stau la baza reglementarii relatiilor de familie. În esenţă, aceste dispozitii generale au deja corespondent în reglementarile existente fie la nivel constituţional,…fie în cuprinsul unor convenţii internaţionale la care România este parte. 33

Ele se regăseau şi printre dispoziţiile Codului familiei ori al unor legi speciale, abrogate prin intrarea în vigoare a noului Cod civil român.

Se afirmă că scopul pe care l-a urmarit legiuitorul a fost acela de a concentra în câteva texte principiile fundamentale aplicabile în materia relaţiilor de familie, care, până la adoptarea noului act normativ erau dispersate. 34

SECŢIUNEA A III -ACARACTERELE ŞI FUNCŢIILE FAMILIEI

31 R. Savatier, Une personne morale méconnue: la famille en tant que sujet de droit, ed. Dalloz, 1939, chron. 49 32 G. Cornu, op.cit., pag.10 33 M. Avram, L. M. Andrei, Instituţia familiei în noul Cod civil, Manual pentru uzul formatorilor SNG, pag. 17, disponibil pe pagina de internet a Şcolii Naţionale de Grefieri: www.grefieri.ro 34 Idem., pag. 17

9

8 3.1. Caracterele. Potrivit prevederilor art. 258 din noul Cod civil român „(1) Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora, precum şi pe dreptul şi îndatorirea parinţilor de a asigura creşterea şi educarea copiilor lor.

(2) Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului. (3) Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea

căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei. (4) În sensul prezentului Cod civil, prin soţi se întelege bărbatul şi femeia uniţi

prin căsătorie.” Punctul (1) al art. 258 preia principiul consacrat prin art. 48 alin. (1) din

Constituţia României şi reprezintă fundamentul relaţiilor de familie care se întemeiază, în primul rând şi în principal, pe căsătorie.

Punctul (2) formulează expres, în concordanţă cu documentele internaţionale la care România este parte (Declaraţia universală a drepturilor omului, adoptată şi proclamată de Adunarea Generală a O.N.U., prin Rezoluţia nr. 217A (III) din 10 decembrie 1948, Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, adoptat de Adunarea Generală a O.N.U., prin Rezoluţia 2.200 A (XXI) din 16 decembrie 1966 şi Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale, ratificate de România prin Decretul nr. 212/1974 şi Carta socială europeană revizuită, adoptată la Strasbourg, la 3 mai 1996, ratificată de România prin Legea nr. 74/1999), rolul familiei ca instituţie socială fundamentală a societăţii, precum şi protecţia specială de care beneficiază din partea statului.

S-a afirmat că s-ar putea considera că textul are corespondent în prevederile art. 1 alin. (1) din C.fam., potrivit cărora “statul ocroteşte căsătoria şi familia; el sprijină, prin măsuri economice şi sociale, dezvoltarea şi consolidarea familiei”, dar că textul noului Cod civil conţine o nuanţă, consacră dreptului familiei o ocrotire din partea societăţii sau a statului. 35

Considerăm că enunţul art. 258 pct.(2) din noul Cod civil român este lipsit de substanţă: ,,Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului (s.a.)”. Lăsând la o parte faptul că astfel de reglementari nu există nici în Codul civil francez, nici în cel al Quebec-ului, care - conform afirmaţiilor din Expunerea de motive36 - au fost valorificate pentru elaborarea noului Cod civil roman, ni se pare că noţiunea de ,,societate” care are obligaţia să acorde ocrotire familiei, reprezinta ceva vag, imposibil de ,,obligat”. Nu dorim să facem aici o analiză a noţiunii de ,,societate”, dar merită amintit faptul că: ,,societatea reprezintă totalitatea oamenilor între care există anumite relaţii, în temeiul unor legi comune.”37 Care sunt modalităţile în care familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii, noul act normativ nu ne spune; care sunt obligaţiile ,,societăţii” faţă de familie, legea nu prevede. Însă este lesne de observat că acest enunţ constituie o traducere ad literam a normelor europene conform cărora: «La famille…a droit a la protection de la societe et de l’Etat (s.a.) ».

Punctul (4) al articolului citat defineşte noţiunea de soţi, condiţia esenţială a căsătoriei, reprezentând-o diferenţa de sex a partenerilor.

35 Idem., pag. 1836 Expunere de motive, la Proiectul de Lege privind Codul Civil, Bucuresti, 26 februarie 2004, pag.1-237 V.Breban, Dictionar General al Limbii Române, vol.II, Editura Enciclopedică, Bucureşti, 1992, pag. 962

10

Aici se impune precizarea că relaţiile de familie având la bază căsătoria nu trebuie confundate cu relaţiile bazate pe concubinaj/uniunea liberă, nerecunoscute şi nereglementate de noul Cod civil român.

În Franţa, jurisprudenţa a dezvoltat un concept de coabitare care a dus în anul 1999 la introducerea unei definiţii a ,,concubinajului” în Codul civil francez (art.515-8), astfel că, există concubinaj atunci când două persoane (indiferent de sexul lor) trăiesc împreună într-o manieră stabilă şi continuă.

O apropiere între concubinaj/uniunea liberă şi căsătorie s-a realizat şi în interpretarea art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care prevede că orice persoană are dreptul să i se respecte viaţa sa de familie. Dacă iniţial, prin ,,familie”, jurisprudenţa Curţii a avut în vedere numai relaţiile dintre soţi, precum şi relaţiile dintre aceştia şi copiii lor minori, treptat, noţiunea de ,,viaţă de familie” s-a extins şi asupra relaţiilor de familie care există în fapt, adică asupra relaţiilor de familie dintre concubini38.

Conform evoluţiei jurisprudenţei Curţii, noţiunea de familie înglobează soţii şi concubinii, părinţii şi copii - legitimi, naturali sau adoptivi - dar şi cei adulterini, precum şi rudele care sunt susceptibile să joace un rol semnificativ în familie - bunici, fraţi şi surori, unchi şi mătuşi, între care există legături afective profunde şi reale, fie că există sau nu coabitare. Acestea sunt soluţiile pe cazuistica Curţii. În toate cazurile, conform interpretării date în cauzele Marckx v. Belgique (1979), Johnston v. Irlande (1986) şi Kroon v. Pays-Bas (1994), art. 8 din Convenţie, include obligaţia pozitivă pentru statele membre să prevadă în legislaţia lor o protecţie juridică care să facă posibilă integrarea copilului în familia sa, legitimă sau naturală, înţelegând aici înclusiv pe bunici, într-o manieră în care să i se permită să ducă o viaţă de familie normală, încă de la naşterea sa. Cu alte cuvinte, recunoaşte dreptul copilului de a i se stabili filiaţia maternă sau paternă, din căsătorie sau din afara căsătoriei, având aceleaşi efecte juridice, chiar dacă acesta este adulterin (Mazurek v. France, 2001). Existenţa unui copil comun a făcut ca instanţa să recunoască existenţa unor relaţii familiale, chiar şi în lipsa coabitării părinţilor acestui copil. (C Kroon v. Ţările de Jos, l994 şi Keegan v. Irlandei, 1994).

Pe de altă parte, tribunalul a refuzat să recunoască că în art. 8 şi art. 12 din Convenţie există prevăzut un drept al divorţului (Johnston v. Irlande, 1986) sau obligaţia pozitivă a statului de a oferi un statut legal concubinilor (Johnston v. Irlande), sau un drept la căsătorie pentru un cuplu de acelaşi sex, ori un drept la adopţie atunci când este vorba de un cuplu, de sex diferit sau de acelaşi sex (Di Lazzaro c. Italie) sau o persoană singură. Cauza Fretté v. France (2002) a intrat în acest cadru privilegiind interesul copilului împotriva orientării sexuale a reclamantei 39. Pe de altă parte, Curtea a luat în 38 Astfel, în cazul Kroon şi alţii contra Olandei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin Decizia din 27 oct.1994, a reţinut următoarele: ,,Oricare ar fi noţiunea de “viaţă de familie” vizată de art.8, aceasta nu se limitează numai la relaţiile bazate pe căsătorie, ci poate include şi alte legături de familie de facto, când persoanele convieţuiesc în afara căsătoriei… Un copil rezultat dintr-o asemenea relaţie se înscrie de plin drept în această celulă de familie, de la naşterea sa şi prin însuşi acest fapt”.” Cazul Kroon privea imposibilitatea legală pentru o femeie căsătorită de a contesta paternitatea soţului asupra copilului ei şi de a solicita permiterea unei recunoaşteri de parteneriate, de către tatăl biologic. Curtea, observând durata relaţiei dintre K. şi Z., şi faptul că patru copii s-au născut din această relaţie, a considerat că un copil născut dintr-o asemenea relaţie se înscrie, de plin drept, în ,,celula de familie”.39 M. Levinet, «Couple et vie familiale», et P. Murat, «Filiation et vie familiale», în F. Sudre şi H. Labayle (dir.), Réalité et perspectives du droit communautaire des droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 2000, note 36, respectiv pag. 107-160 şi 161-208

11

consideraţie dreptul respectării vieţii private pentru un tată pentru care o instanţă portugheză refuzase custodia propriei sale fiice pe motiv că acesta era homosexual. 40

(38). Din contră, şi într-o manieră total de neînţeles, Curtea a refuzat recent, într-o cauză - Odièvre c. France (13 février 2003) - să constate că există discriminare şi încălcare a art. 8, atât în ceea ce priveşte viaţa privată şi dreptul la identitate cât şi în ceea ce priveşte viaţa de familie, în cazul unui copil privat, în mod voluntar de informaţii privind originea şi identitatea sa, prin certificatul de naştere. O altă incoerenţă a acestei decizii, în raport cu decizia Marckx et Johnston, este aceea că există o reală discriminare, a cărei justificare invocată de judecători Curţii pare că neglijează preeminenţa drepturilor copilului. 41

Copiii din afara căsătoriei, precum şi cei adoptaţi, sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, conform prevederilor art. 260 din noul C. Civ. Textul are corespondent în enunţul din art. 48 alin. (3) Constituţie, potrivit căruia „copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie.” Totodată, România este parte la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, adoptată la Strasbourg la 15 octombrie 1975 şi ratificată prin Legea nr. 101/1992. Art. 260 din noul C.civ. aduce un nou element şi anume, copiii adoptaţi, referindu-se expres la aceştia şi asimilându-i copiilor fireşti, din punctul de vedere al statutului lor legal.

Copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi asistenţă în realizarea drepturilor lor (art. 49 pct. 1 Constituţia României ), iar persoanele cu handicap se bucură de protecţie specială. Statul asigură realizarea unei politici naţionale de egalitate a şanselor, de prevenire şi de tratament ale handicapului, în vederea participării efective a persoanelor cu handicap în viaţa comunităţii, respectând drepturile şi îndatoririle ce revin părinţilor şi tutorilor (art. 50 Constituţia României ).

9 3.2. Funcţiile familiei. În literatura juridică au fost identificate trei funcţii ale familiei: funcţia de perpetuare a speciei, funcţia economică şi funcţia educativă42.

A. Funcţia de perpetuare a speciei umane, numită şi biologică sau demografică43, îşi găseşte rădăcinile încă din dreptul roman, aceasta fiind scopul fundamental al încheierii căsătoriei. Această funcţie asigură reproducerea populaţiei, iar sprijinirea şi stimularea creşterii natalităţii se realizează şi prin mijloace juridice.

B. Funcţia educativă se îmbină cu prima funcţie, cea de perpetuare a speciei, în ceea ce priveşte asigurarea evoluţiei societăţii omeneşti familia reprezentând punctul de plecare pentru copil, etapa cea mai importantă în formarea personalităţii, transmiţând copilului primele reguli şi deprinderi.

O serie de factori influenţează educţia unui copil:- relaţiile dintre membrii familiei;- trăinicia şi profunzimea sentimentelor dintre părinţi;- comportamentul membrilor familiei faţă de persoanele din afara familiei.Totodată, Constituţia României, în art. 48, pct. 1, teza a 2-a, stipulează „dreptul şi

îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educarea şi instruirea copiilor“ şi prevede în art. 29, pct. 6 că „părinţii sau tutorii au dreptul de a asigura, potrivit propriilor convingeri,

40 Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (1999)41 O. Roy, «Le droit de connaître ses origines et la Cour européenne des droits de l’homme : L’affaire Odièvre contre la France», Petites affiches, octobre 2002, no. 198, pag. 6-1542 Al. Bacaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 1997, pag. 343 D. Lupaşcu, Dreptul familiei, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005, pag. 9

12

educarea copiilor minori a căror răspundere le revine“. Dezvoltând textul constituţional, noul Cod civil prevede în art. 261 că „Părinţii sunt cei care au, în primul rând, îndatorirea de creştere şi educare a copiilor lor minori.”

C. Funcţia economică este la rândul său influenţată de societate, fiind diferită de la o ţară la alta. Ea reprezintă expresia regimului matrimonial al soţilor, precum şi obligaţia de întreţinere în anumite cazuri speciale.

În literatura sociologică44 sunt precizate următoarele funcţii ale familiei:a. Funcţiile biologice şi sanitare care constau în: - relaţii biologice între membrii cuplului conjugal, care au o puternică încărcătură socio-emoţională;- funcţia demografică – procrearea copiilor;- funcţia sanitară, prin asigurarea unei stări de sănătate adecvată membrilor familiei.b. Funcţia economică constă în realizarea unor venituri suficiente pentru toţi membrii familiei şi în organizarea unei gospodării pe baza unui buget comun.c. Funcţia de solidaritate familială;d. Funcţia educativă sau funcţia socializatoare a familiei.

Mai recent cercetătorii occidentali sunt preocupaţi de funcţia identitară a familiei. Aflată în centrul sferei private, familia reprezintă timpul şi spaţiul unui „cocoon-ing”, spaţiul cuplului45 şi al bunăstării46, constituind o compensaţie la un univers social stresant şi uneori ameninţător. În societăţi din ce în ce mai fragmentate şi deschise, familia devine un potenţial loc de construcţie sau deconstrucţia a identităţilor personale, conjugale, familiale, etnice şi sociale. Totodată sociologii iau în consideraţie maniera în care familia acţionează ca un „filtru” între individ şi societate.

Astăzi printre cele mai imortante caractere ale familiei au fost menţionate:- democratizarea instituţiei; extrem de ierarhizată în trecut, familia se întemeiază

astăzi pe raporturi de reciprocitate, imaginea lui „pater familias” dispărând din dreptul familiei. Această democratizare se află la originea etatizării funcţiilor familiei (educaţie, sănătate, etc.)

- “proletarizarea” familie; numărul familiilor foarte bogate a scăzut considerabil iar cheltuielile succesorale sunt atât de mari încât puţine familii pot să şi le asume. Din acest motiv, funcţia de transmisiune a patrimoniului familial s-a pierdut.

- desacralizarea familiei; astăzi căsătoria şi alte instituţii ale dreptului familiei au devenit simple formalităţi. Cuplul prevalează, funcţia reproductivă a familiei a a trecut în planul second.

CAPITOLUL IINOŢIUNEA, OBIECTUL ŞI PRINCIPIILE DREPTULUI CIVIL AL

FAMILIEI

44 A. Stănoiu, M. Voinea, Sociologia familiei, T.U.B., 1983, pag.93 şi urm.45 J.-C. Kaufmann , La Trame conjugale. Analyse du couple par son linge, Éditions Nathan, Paris, 1992,46 A. C. Acock , D. H. Demo, Family Diversity and Well-Being, Thousand Oaks, Sage, 1994, pag. 67

13

SECŢIUNEA IDEFINIŢIA ŞI OBIECTUL DREPTULUI CIVIL AL FAMILIEI

1.1. Definiţia dreptului civil al familiei 10 Dreptul civil al familiei reprezintă acea ramură a dreptului civil român, al cărei conţinut se află - în principal - în Codul civil, alcătuită din totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile personale şi cele patrimoniale ce izvorăsc din căsătorie, rudenie, adopţie şi raporturile asimilate de lege, sub anumite aspecte, cu raporturile de familie, în scopul ocrotirii şi întăririi familiei. 47

Dreptul civil al familiei este un ansamblu de norme de ordin patrimonial sau extrapatrimonial care studiază şi organizează raporturile de familie.

1.2. Obiectul de reglementare11 Problemele familiale nu sunt exclusiv de ordin personal, în sânul oricărei familii existând şi numeroase chestiuni de ordin patrimonial, aşa încât în cadrul relaţiilor de familie coexistă două tipuri de raporturi: raporturi extrapatrimoniale care interesează persoana, membru al familiei, şi relaţii patrimoniale centrate pe interesul pecuniar al membrilor familiei (regimurile matrimoniale, obligaţiile alimentare, etc.). Nu se poate imagina un drept în întrgime extrapatrimonial, astfel încât există şi un drept patrimonial al familiei. Aceste două ramuri sunt integrate în ceea ce este denumit generic drept civil comun.

Sunt sisteme juridice unde există o distincţie clară între dreptul civil şi dreptul familiei. De exemplu, în Elveţia în materia dreptului privat există, pe de o parte un Cod civil care include o importantă Carte a doua – Dreptul familiei, şi pe de altă parte, un Cod al obligaţiilor. Codul obligaţiilor este prezentat ca o completare a Codului civil elveţian, iar dispoziţiile generale ale dreptului obligaţiilor sunt aplicabile, în virtutea prevederilor art. 7 din Codul civil, şi „altor materii de drept civil”, deci şi dreptului familiei.

În doctrina din România s-a pus mereu întrebarea, dacă dreptul familiei este o ramură distinctă a dreptului sau doar o instituţie a dreptului civil, răspunsul fiind controversat datorită faptului că, din punct de vedere al tehnicii legislative relaţiile de familie erau reglementate de Codul civil din 1865 în Cartea I („Despre persoane”), care conţinea prevederi de drept civil comun (dreptul obligaţiilor, dreptul de proprietate, dreptul succesoral, etc.), iar din 1954 a intrat în vigoare Codului familiei având obiect şi metodă de reglementare proprii. Această disociere - Cod civil/Codul familiei - însemna numai reunirea unui corp coerent de norme, privind relaţiilor de familie, într-un act normativ, neangajând decât prezentarea formală a legii. Dacă însă o asemenea dihotomie ar fi însemnat ca familia, ruptă din dreptul privat, să fi constituit o instituţie de drept public aliniată la interesele colectivităţii, distincţia ideologică substanţială nu corespundea fundamentelor esenţiale ale concepţiei juridice româneşti.

Noul Cod civil al României propune legiferarea relaţiilor de familie ca o instituţie a dreptului civil în cuprinsul acestui cod, ceea ce alimentează ideea că, de fapt, dreptul familiei nu este o ramură distinctă de drept, ci doar una dintre marile instituţii ale dreptului civil.

47 I.P.Filipescu, A.I. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ediţia a VIII-a revăzută şi completată, ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, pag.17

14

Însă, independent de tehnica legislativă adoptată, această controversă are mai puţină impotranţă practică, deoarece:

a) Dreptul civil reprezintă dreptul comun, reglementările privind familia fiind fundamentate pe baza conceptelor dreptului civil, fără de care nu poate exista. Dreptul familiei poate fi considerat un drept civil al familiei.

b) Relaţiile de familie prezintă anumite particularităţi, spre deosebire de relaţiile civile lato sensu.

În mod corespunzător dreptul civil al familiei prezintă anumite elemente de originalitate care sunt evidenţiate prin aplicarea criteriilor subsidiare de diviziune, precum calitatea subiectelor, caracterul normelor juridice, natura sancţiunilor, ceea ce îi conferă o anumită autonomie în cadrul dreptului civil. Astfel:

1.) În ceea ce priveşte ansamblul normativ care reglementează relaţiile de familie există multe prevederi specifice, derogatorii de la dreptul comun, precum şi un corp de principii specifice care guvernează instituţiile dreptului civil al familiei. Pe de o parte, asistăm deseori la o adaptare specifică a noţiunilor şi principiilor clasice ale dreptului civil, atunci când trebuie să le aplicăm raporturilor de familie, deoarece fundamentul dreptului civil al familiei este în primul rând şi predominant sociologic, iar dreptul nu se poate sustrage complet de sub influenţa moralei tradiţionale şi a religiei. Pe de altă parte, progresul în domeniul medicinii (operaţiile de schimbare de sex, procreaţia asistată medical, experienţele genetice şi aplicarea rezultatelor lor în cazuri concrete) produc schimbări importante în domeniul dreptului persoanelor şi al familiei, în special în materia filiaţiei.

Din punct de vedere al caracterului normelor aparţinând dreptului civil al familiei, se remarcă ponderea normelor imperative în defavoarea celor dispozitive, predominante în dreptul civil comun.

2.) Subiectele raporturilor de dreptul civil al familiei au o anumită calitate izvorâtă din raporturile de familie sau din raporturi asimilate acestora, ceea ce reduce nivelul de abstractizare a conţinutului unor drepturi subiective.

3.) Scopul dreptului civil al familiei este acela de a reglementa legăturile de familie, de o parte relaţiile de ordin extrapatrimonial (relatii personale dintre membrii unei familii, obligaţia de fidelitate dintre soţi, comunitatea de viaţă, etc.), şi, pe de altă parte, relaţiile de ordin patrimonial, cum ar fi cele legate de regimul matrimonial aplicabil soţilor. Este vorba aici dreptul civil al familiei. Se consideră că există şi un drept public al familiei alcătuit din prestaţii familiale - constituite din alocaţiile familiale sau cele acordate pentru copiii cu handicap şi un drept social al familiei - adică dreptul la un ajutor social pentru copii, asistenţa medicală acordată de stat, alocaţii, etc.

4.) În ceea ce priveşte aplicarea normelor juridice, în unele cazuri legiuitorul nu a prevăzut concret o anumită conduită de urmat, ci a lăsat la aprecierea judecătorului soluţia pe care o va pronunţa pentru o anumită situaţie de fapt, folosind expresii cu caracter generic, cum ar fi „motive temeinice” (de exemplu, art. 40 noul C. Civ.: “Pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu”, sau art. 173 pct. (2): „Pentru motive temeinice tutorele poate cere înlocuirea sa şi înaintea împlinirii termenului de 3 ani”,  ori art. 373  „Divorţul poate avea loc: b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă”, sau a folosit expresia „interesul minorilor” (art. 133 „Tutela se exercită numai în interesul minorului atât în

15

ceea ce priveşte persoana, cât şi bunurile acestuia”), sau „interesul copilului” (art. 467 „În cazul copilului abandonat, în mod excepţional, instanţa de tutelă poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau al tutorelui de a consimţi la adopţie, dacă se dovedeşte, cu orice mijloc de probă, că acesta este abuziv şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul copilului, ţinând seama şi de consimţământul acestuia, ...”) ori „interesul superior al copilului” (art. 452 „Adopţia este supusă cumulativ următoarelor principii: a) interesul superior al copilului”; art. 472 „Dacă adoptatorul este decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti, instanţa de tutelă, ţinând seama de interesul superior al copilului, poate să instituie una dintre măsurile de protecţie prevăzute de lege.”) Soluţia se impunea datorită faptului că, uneori, aplicarea unei normei rigide de drept, care reglementează strict o anumită conduită, se poate lovi de dificultăţi de natură socială.

Indiferent de creşterea importanţei acordată familiei în societatea contemporană, de înţelegerea caracterului complex al acesteia, de evoluţia concepţiei cu privire la respectarea drepturilor omului, de diversificarea normelor juridice în domeniu şi de dezvoltarea jurisprudenţei, normele care reglementează relaţiile de familie, alcătuiesc o instituţie a dreptului civil.

Obiectul de reglementare a dreptului civil al familiei îl formează raporturile de familie:

a) raporturile privind logodna, respectiv încheierea şi ruperea logodnei;b) raporturile privind căsătoria, respectiv încheierea, desfiinţarea, încetarea şi

desfacerea căsătoriei prin divorţ;c) raporturile privind regimul matrimonial al soţilor, respectiv regimul primar,

alegerea, modificarea, încetarea şi lichidarea regimului matrimonial;d) raporturile dintre părinţi şi copii, reglementate în interesul copiilor;e) raporturile care rezultă din rudenie; rudenia reprezintă legătura bazată pe

descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană (rudenia în linie directă) sau legătura bazată pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun (rudenia în linie colaterală);

f) raporturile privind reproducerea umană asistată medicalcu un terţ donator;g) raporturile care rezultă din adopţie, născute dintr-o ficţiune legislativă şi

create doar în interesul celui adoptat;h) raporturi care sunt asimilate de lege sub anumite aspecte cu raporturile de

familie, respectiv unele raporturi dintre un soţ şi copilul celuilalt soţ – art. 517 noul C. civ.; unele raporturi între foştii soţi – art. 516 pct. 3 noul C. civ.; unele raporturi dintre moştenitorii unei persoane care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinerea fără a avea obligaţia legală şi minorul îndreptăţit la întreţinere – art. 518 noul C. civ.

SECŢIUNEA A II-APRINCIPIILE GENERALE ALE DREPTULUI CIVIL AL FAMILIEI

16

12 Principiile generale ale dreptului civil al familiei rezultă din dispoziţiile cuprinse în actele normative ce reglementează relaţiile de familie48, unele dintre aceste principii aplicându-se în general, dar şi în cadrul căsătoriei şi al familiei (principiul egalităţii sexelor), altele fiind specifice numai logodnei şi/sau căsătoriei (principiul monogamiei, pincipiul consimţământului liber la căsătorie, principiul ocrotirii căsătoriei, principiul solidarităţii familiale), în timp ce altele sunt specifice familiei, indiferent că aceasta are sau nu la bază căsătoria (principiile ocrotirii intereselor mamei şi copilului).

1. Principiul egalităţii dintre sexe. Egalitatea dintre sexe nu este specifică doar instituţiei căsătoriei, având o aplicabilitate ce excede aria dreptului civil al familiei; acest principiu este prevăzut în art. 7 al Declaraţiei universale a drepturilor omului, art. 26 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, art. 3 din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale, art. 14 din C.E.D.O. şi în art. 16 din Constituţia României. Principiul a dobândit o aplicare detaliată în Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi49 în diverse domenii (accesul la muncă, la cultură, la procesul de luare a deciziilor, etc.).

În dreptul civil al familiei principiul are modalităţi de aplicare specifice, consacrate ca atare în art. 23 alin. 4 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, precum şi în Constituţia României (care prevede, în art. 48 alin. 1, egalitatea soţilor în căsătorie) precum şi în noul Cod civil (art. 258. pct. (1) Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora, precum şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea şi educarea copiilor lor).

Potrivit art. 308 din noul C.civ.: “Soţii hotărăsc de comun acord în tot ceea ce priveşte căsătoria.” Acest principiu are la bază egalitatea deplină a femeii cu bărbatul în toate sectoarele vieţii sociale şi vizează raporturile dintre soţi, dintre aceştia, în calitate de părinţi şi copiii lor minori.

2. Principiul monogamiei. Acest principiu are o consacrare legală expresă, fundamentată pe tradiţia poporului român. În România, căsătoria a fost întotdeauna monogamă. Astfel, noul Cod civil consacră expres această regulă fundamentală, atât prin împiedicarea celui căsătorit de a încheia o nouă căsătorie (art.273), cât şi prin desfiinţarea, ca urmare a nulităţii absolute, a căsătoriei încheiate în prezenţa acestui impediment legal (art.293 pct.(1)). Codul penal incriminează bigamia, sancţionându-l pe acela care, mai înainte de a se fi desfăcut ori încetat căsătoria anterioară, încheie o nouă căsătorie, precum şi pe cel care, nefiind căsătorit, încheie căsătoria cu o persoană pe care o ştie căsătorită (art.303). În egală măsură, fapta delegatului de stare civilă care, ştiind că o persoană este căsătorită, procedează la încheierea unei noi căsătorii constituie, după caz, fie complicitate la infracţiunea de bigamie, fie infracţiunea de abuz în serviciu50.

Codul civil român din 1865 în art.130, prevedea că: ,,Nu este iertat a trece în a doua căsătorie, fără ca cea dintâi să fie desfăcută”. În art.210 şi 278 din C.civil de la 1865 se interzicea femeii să treacă într-o nouă căsătorie mai înainte de trecerea a zece luni de la desfacerea sau anularea primei căsătorii,condiţie motivată de grija legiuitorului de a nu interveni conflictul de paternitate – turbatio sanguinis. Termenul de zece luni putea fi scurtat, dacă femeia dădea naştere deja unui copil după desfacerea sau anularea căsătoriei.48 I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit. pag. 8-10, Al. Bacaci, op. cit. pag. 8-10, Dan Lupaşcu, op. cit. pag. 17-2049 Republicată în M. Of . nr. 150 din 01 martie 200750 G.Lupşan, op.cit., pag.27

17

În ceea ce priveşte dreptul românesc, acesta a consacrat principiul monogamiei seriale, fiecare dintre viitorii soţi putând fi, la momentul încheierii căsătoriei, celibatar, văduv sau divorţat. Ceea ce interzice şi sancţionează legea română este angajarea unei persoane în mai multe căsătorii, în acelaşi timp, iar nu încheierea succesivă a mai multor căsătorii.

Acest principiu asigură stabilitatea familiei, statul ocrotind astfel familia inclusiv prin această reglementare. Monogamia este urmare firească a sentimentelor profunde de stimă, de dragoste reciprocă între soţi.

3. Principiul căsătoriei liber consimţite între soţi. Conform art. 258 pct. (1) din noul C.civ. “Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi,...” iar potrivit prevederilor art. 48, pct. 2, Teza a 2-a din legea fundamentală şi art. 259 pct. (3) din noul C.civ. “Celebrarea religioasă a căsătoriei poate fi făcută numai după încheierea căsătoriei civile.” Acelaşi principiu rezultă şi din Pactul internaţional privind drepturile economice, sociale şi culturale, Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor51. Libertatea consimţământului la căsătorie presupune că manifestarea de voinţă a viitorilor soţi, în sensul întemeierii unei familii, este condiţia necesară şi suficientă la încheierea căsătoriei.

4. Principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei. Acest principiu este prevăzut atât în dispoziţiile noului Cod civil, cât şi în dispoziţiile constituţionale. Astfel, conform art. 258 C. civ., pct.(2) “Familia are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului”, iar conform pct. (3) “Statul este obligat să sprijine, prin măsuri economice şi sociale, încheierea căsătoriei, precum şi dezvoltarea şi consolidarea familiei.”

Şi la nivel internaţional, acelaşi principiu este consacrat într-o serie de acte importante. Astfel, familia este „elementul natural şi fundamental al societăţii“ (art. 16, alin. 3 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 10 decembrie 1948, art. 10, alin. 1 din Pactul Internaţional privind drepturile economice, sociale şi culturale, adoptat de Adunarea Generală a O.N.U. la 16 decembrie 1966 şi notificat de România prin Decretul nr. 212/1974).

Acest principiul are două componente: ocrotirea căsătoriei şi ocrotirea familiei. a) Preocuparea legiuitorului pentru ocrotirea căsătoriei rezultă din reglementarea riguroasă a condiţiilor de încheiere, de desfacere şi de desfiinţare a ei, reglementare care, potrivit Constituţiei (art. 48 pct. 2, Teza I), este de domeniul legii (aceste condiţii se regăsesc detaliate în Codul civil). b) A doua componentă a acestui principiu – ocrotirea familiei – se realizează prin reglementarea relaţiilor dintre soţi, a drepturilor şi îndatoririlor lor reciproce, pe calea sprijinului pe care statul îl acordă, prin măsuri economice şi sociale, dezvoltării şi consolidării familiei, dar şi prin normele care vizează ocrotirea copiilor şi a drepturilor lor.

Este neîndoielnic că reglementările naţionale, astfel cum au fost ele adoptate, au în vedere, în principal, familia constituită prin căsătorie, dar se observă că în ultimii ani, au fost adoptate acte normative care au instituit măsuri de ocrotire a familiilor de fapt, a cuplurilor de concubini, astfel cum este Legea nr. 416/2001 privind venitul minim garantat

51Adoptată la New York la 10 decembrie 1962, ratificată de România prin Legea nr. 116/1992, publicată în Monitorul Oficial nr. 330 din 24 decembrie 1992, cu o singură rezervă, respectiv dispoziţia privitoare la celebrarea căsătoriei în absenţa unuia dintre viitorii soţi.

18

(art. 2, pct.2) sau Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie (art. 4).

5. Principiul solidarităţii familiale. Prevăzut în art. 309 pct. (1) din noul C.civ. conform căruia “Soţii îşi datorează reciproc respect, fidelitate şi sprijin moral” şi art. 325 pct. (1) “Soţii sunt obligaţi să-şi acorde sprijin material reciproc”, acest principiu a fost de obicei analizat ca principiul sprijinului moral şi material reciproc între membrii familiei. Sprijinul moral şi material reciproc, pe care membrii familiei şi-l acordă în mod natural nu reprezintă altceva decât expresia solidarităţii familiale.

6. Principiul ocrotirii intereselor mamei. Acest principiu este prevăzut în art. 10 pct. 2 din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale, şi era prevăzut in terminis în art. 1 alin. 2 C. fam. („Statul apără interesele mamei şi copilului.”), dar şi în unele acte normative interne speciale, cum este O.U.G. nr. 96/2003 privind protecţia maternităţii la locurile de muncă52 (aprobată prin Legea nr. 25/200453). Legiuitorul român, considerând probabil că acest principiu este mai mult un principiu de drept social, nu a preluat aceste prevederi în noul Cod civil.

7. Principiul ocrotirii interesului superior al copilului. Importanţa deosebită a protejării intereselor copilului a determinat includerea acestui principiu în unele acte internaţionale cu caracter general (art. 24 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, art. 10 pct. 3 din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale), dar şi încheierea unei convenţii internaţionale, şi anume Convenţia O.N.U. din 1989 cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990.

Principiul ocrotirii intereselor copilului a fost consacrat şi de art. 48 alin. 3 şi art. 49 din Constituţia României, el existând şi anterior Legii fundamentale în art. 1 alin. 2 C. fam. Articolul 49 din Constituţia României se referă în exclusivitate la copii şi tineri, categorie specială de persoane pentru care Constituţia garantează „un regim special de protecţie şi de asistenţă“. Acest text determină chiar conţinutul altor dispoziţii constituţionale. Astfel, potrivit art. 41 din Constituţia României, tinerii au dreptul la măsuri speciale de protecţie socială a muncii. Mai mult, chiar pct. (4) al art. 49 din Constituţie stabileşte interdicţia angajării ca salariaţi a tinerilor sub vârsta de 15 ani. Această interdicţie valorifică în planul legislaţiei interne o regulă internaţională în sensul căreia vârsta minimă de angajare într-o funcţie salarizată sau într-o muncă nu trebuie să fie inferioară vârstei până la care şcolarizarea este obligatorie, şi în nici un caz sub 15 ani. Pe lângă obligaţia statului de a acorda alocaţii pentru copii şi ajutoare pentru îngrijirea copilului bolnav sau handicapat, textul constituţional interzice exploatarea economică şi socială a minorilor, folosirea copiilor în activităţi care le-ar dăuna sănătăţii, moralităţii sau le-ar pune în primejdie viaţa ori dezvoltarea normală, fiind astfel în concordanţă cu alte dispoziţii cuprinse în convenţiile internaţionale la care România este parte.

Art. 263 din noul Cod civil enunţă principiul fundamental care stă la baza tuturor măsurilor privitoare la copii, respectiv respectarea interesului superior al copilului. Astfel, „(1) Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului. (2) Pentru rezolvarea cererilor care se referă la copii, autorităţile competente sunt datoare să dea toate îndrumările necesare pentru ca părţile să recurgă la metodele de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă. (3)

52 Publicată în M. Of. nr. 750 din 27 octombrie 200353 Publicată în M. Of. nr. 214 din 11 martie 2004

19

Procedurile referitoare la relaţiile dintre părinţi şi copii trebuie să garanteze că dorinţele şi interesele părinţilor referitoare la copii pot fi aduse la cunoştinţa autorităţilor şi că acestea ţin cont de ele în hotărârile pe care le iau. (4) Procedurile privitoare la copii trebuie să se desfăşoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului şi relaţiile de familie să nu fie afectate. (5) În sensul prevederilor legale privind protecţia copilului, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nici nu a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu, potrivit legii.” Definiţia noţiunii de copil cuprinsă în alin. (5) al art. 263 este identică definiţiei cuprinse în art. 4 lit. a) din Legea nr. 272/2004.

Conform prevederilor art. 262 din noul Cod civil, „(1) Copilul nu poate fi separat de părinţii săi fără încuviinţarea acestora, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. (2) Copilul care nu locuieşte la părinţii săi sau, după caz, la unul dintre ei are dreptul de a avea legături personale cu aceştia. Exerciţiul acestui drept nu poate fi limitat decât în condiţiile prevăzute de lege, pentru motive temeinice, luând în considerare interesul superior al copilului.” Şi acest nou text îşi are izvorul în prevederile Convenţiei O.N.U. cu privire la drepturile copiilor şi în dispoziţiile art. 16 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

În literatura de specialitate s-a pus şi problema dacă, distinct de principiul ocrotirii interesului superior al copilului, trebuie menţionat principiul exercitării drepturilor şi îndeplinirii îndatoririlor părinteşti în interesul copiilor, tratat distinct de către autorii de dreptul familiei şi a cărui existenţă separată părea să reiasă din prevederile art. 1 alin. 5 şi art. 97 alin. 2 C. fam. Întrucât ambele aceste texte subordonau conduita părintească interesului copilului, s-a afirmat, că ele nu sunt altceva decât aplicaţii speciale, în domeniul reglementării drepturilor şi obligaţiilor părinteşti, ale principiului ocrotirii interesului copilului. În sensul acestei abordări era invocat art. 2 alin. 2 din Legea nr. 272/2004, care prevedea că: „Principiul interesului superior al copilului este impus inclusiv în legătură cu drepturile şi obligaţiile ce revin părinţilor copilului (…).”

Raporturile dintre părinţi şi copii sunt prevăzute în noul Cod civil în art. 261 potrivit căruia, „Părinţii sunt cei care au, în primul rând, îndatorirea de creştere şi educare a copiilor lor minori.” Textul are corespondent în prevederile Convenţiei O.N.U. cu privire la drepturile copilului, care instituie primordialitatea responsabilităţii părinteşti şi se regăsea în art. 5 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, potrivit căruia „Răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării copilului revine în primul rând părinţilor, aceştia având obligaţia de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile faţă de copil ţinând seama cu prioritate de interesul superior al acestuia.”

8. Principiul egalităţii în drepturi a copiilor. Potrivit art. 260 din noul C.civ., „Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie, precum şi cu cei adoptaţi.” Acest nou text are corespondent în prevederile art. 48 pct. (3) din Constituţie, potrivit cărora „copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie.” Şi Codul familiei a consacrat acest principiu conform căruia „Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească are, faţă de părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi situaţia legală a unui copil din căsătorie”.

România este parte la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, adoptată la Strasbourg la 15 octombrie 1975 şi ratificată prin Legea nr. 101/1992, iar art. 260 din noul C.civ. aduce un element suplimentar faţă de

20

reglementările anterioare, referindu-se expres şi la copiii adoptaţi, pe care îi asimilează, din punct de vedere al statutului lor legal, copiilor fireşti.

9. Principiul ascultării copilului în procedurile administrative. Având corespondent în dispoziţiile art. 24 din Legea nr. 272/2004, art. 264 din noul C.civ. ridică la rang de principiu ascultarea minorului în procedurile administrative şi judiciare. Astfel, textul stabileşte că: „(1) În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. (2) Dreptul de a fi ascultat presupune posibilitatea copilului de a cere şi a primi orice informaţie, potrivit cu vârsta sa, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate avea aceasta, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte. (3) Orice copil poate cere să fie ascultat, potrivit prevederilor alin. (1) şi (2). Respingerea cererii de către autoritatea competentă trebuie motivată. (4) Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârsta şi cu gradul său de maturitate. (5) Dispoziţiile legale speciale privind consimţământul sau prezenţa copilului, în procedurile care îl privesc, precum şi prevederile referitoare la desemnarea de către instanţă a unui reprezentant în caz de conflict de interese rămân aplicabile.”

Conform noilor prevederi ale Codului civil român, în tot ceea ce priveşte relaţiile de familie, fie patrimoniale, fie nepatrimoniale, competenţa aparţine instanţei de tutelă şi de familie, denumită generic instanţa de tutelă. Astfel art. 265 instituie instanţa de tutelă ca instanţă specializată în materia cauzelor de familie. Astfel, toate măsurile date prin Cartea a II-a – „Familia” în competenţa instanţei judecătoreşti, precum şi toate litigiile privind aplicarea dispoziţiilor prezentei cărţi sunt de competenţa instanţei de tutelă prevăzute la art. 107. Potrivit art. 107, procedurile din cod privind ocrotirea persoanei prin tutelă şi curatelă sunt de competenţa instanţei de tutelă şi familie stabilite potrivit legii, denumită în continuar instanţa de tutelă.

SECŢIUNEA A III-AIZVOARELE DREPTULUI CIVIL AL FAMILIEI

13 1. Actele internaţionale, izvoare ale dreptului civil al familiei şi la care România este parte: - Declaraţia Universală a Drepturilor Omului54; Legea nr. 18/1990 prin care România ratifică Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului55; - Legea nr. 100 din 6.03.199156 pentru aderarea României la Convenţia de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii; - Legea nr. 26/1991 de aderare a României la Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere în străinătate, încheiată la New York la 20 iunie 195657;

54 Adoptată şi proclamată de Adunarea generală a Naţiunilor Unite prin Rezoluţia 217 A (III) din 10 decembrie 194855 Ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 109/28.09.1990, republicată în M.O. nr. 314 din 13 iunie 200156 Publicată în Monitorul Oficial nr. 243/30 septembrie 199257 Publicată în Monitorul Oficial nr. 54 din 19 martie 1991

21

- Legea nr. 101 din 16.09.199258 pentru aderarea României la Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975;- Legea nr. 15/25.03.199359 pentru aderarea României la convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg; - Legea nr. 84/18.10.199460 pentru ratificarea Convenţiei asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga la 29.05.1993; - Legea nr. 203/15.11. 200061 pentru ratificarea Convenţiei Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 182/1999 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor;- Legea nr. 567/19.10.200162 pentru ratificarea Protocolului opţional la Convenţia asupra drepturilor copilului privitor la participarea copilului la conflictele armate semnat de România la 6 septembrie 2000;- Legea nr. 470/20.09.200163 pentru ratificarea Protocolului facultativ la Convenţia asupra drepturilor copilului, referitor la vânzarea de copii, prostituţia copiilor şi pornografia infantilă, semnat la New York la 6 septembrie 2000; - Legea nr. 216/2003 prin care România aderă la Convenţia europeană asupra recunoaşterii şi executării hotărârilor în materie de încredinţare a copiilor64, etc.

Raportul dintre actele normative interne şi cele internaţionale sunt stabilite prin Constituţie care în două dispoziţii distincte stabileşte: „tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern” (art.11) şi „dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi celelalte tratate la care România este parte” (art. 20, pct.1), iar în cazul unor neconcordanţe între acestea, se aplică în mod prioritar reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne prevăd dispoziţii mai favorabile (art. 20, pct. 2).

2. Constituţia României. Potrivit articolului 26 pct. 1 din Constituţie, autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată. Potrivit articolului 48 pct. 1, familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor. Condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege. Căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă (art. 48 pct. 2). Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie (art. 48 pct. 3). Potrivit art. 49 pct. 1, Copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor.

3. Legea. Codului civil de la 1865 a reglementat relaţiile de familie până în anul 1954 când a fost adoptat Codul familiei, lege specială care a reprezentat principalul izvor al dreptului familiei. Codul familiei a intrat în vigoare la data de 1 februarie 1954 prin Legea nr. 4/1954. La data adoptării sale, Codul român al familiei a fost una dintre cele mai moderne reglementări în materie deoarece afirma: principiul egalităţii dintre bărbat şi

58 Publicată în Monitorul Oficial nr. 243/30 septembrie 199259 Publicată în Monitorul Oficial nr. 67/31 martie 199360 Publicată în Monitorul Oficial nr. 298/21 octombrie 199461 Publicată în Monitorul Oficial nr. 577/17 noiembrie 200062 Publicată în Monitorul Oficial nr. 692/31 octombrie 200163 Publicată în Monitorul Oficial nr. 601/25 septembrie 200164 Publicată în Monitorul Oficial nr. 367/29 mai 2003

22

femeie, principiul libertăţii căsătoriei, admitea divorţul şi cercetarea paternităţii din afara căsătoriei, stabilea că un copil născut în afara căsătoriei are aceleaşi drepturi ca şi unul născut din căsătorie. Multe din aceste principii au fost admise abia mai târziu în dreptul comparat, chiar şi în unele sisteme europene.

Însă, legislaţia familiei trebuia reformată ca efect al modificării concepţiilor cu privire la drepturile omului, a progreselor din medicină şi a diversificării opţiunilor sociale cu privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi. Ca răspuns la aceste probleme, noul Cod civil al României conţine o secţiune dedicată relaţiilor de familie.

Noul Cod civil - Legea nr. 287/17 iulie 2009, publicată în M.Of. nr. 511 din 24 iulie 2009 - reglementează relaţiile de familie în Cartea a II-a, intitulată „Despre familie” (art. 258-534), marcând revenirea, din punctul de vedere al tehnicii legislative, la tradiţia încorporării reglementării relaţiilor de familie în Codul civil, soluţie pe care, iniţial, o consacra şi Codul civil de la 1865.

Prin art 230 lit. m din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, este abrogată „Legea nr. 4/1953 privind Codul familiei, republicată în Buletinul Oficial nr. 13 din 18 aprilie 1956, cu modificările şi completările.”

Noua reglementare a relaţiilor de familie, are ca surse principale de inspiraţie Codul civil francez, Codul civil din Quebec, Codul civil elveţian, dar integrează şi principiile şi reglementările care se regăseau la nivelul unor reglementări speciale, precum cele din materia protecţiei drepturilor copilului.

4. Jurisprudenţa şi doctrina. Având în vedere caracterul abstract şi general al normelor de dreptul civil al familiei, jurisprudenţa a joact un rol semnificativ în aplicarea şi explicarea acestora. În ceea ce priveşte doctrina, ca şi în alte domenii în care afirmarea drepturilor omului a produs modificări, teoreticienii au fost primii care au acceptat schimbările. De aceea, în multe cazuri, modificările jurisprudenţiale şi legislative au fost influenţate de doctrină. De exemplu, în materia constituţionalităţii articolelor care reglementează regimul acţiunii în tăgada paternităţii, modificarea practicii Curţii Constituţionale a fost precedată de semnalarea doctrinară a impactului Convenţiei europene a drepturilor omului asupra textelor legale, care nu permiteau decât soţului mamei să introducă acţiunea în tăgada paternităţii.

SECŢIUNEA A IV-ACORELAŢIA DREPTULUI CIVIL AL FAMILIEI CU ALTE RAMURI DE

DREPT

14 Raporturile interumane care se află în strânsă legătură cu familia, constituie obiect de reglementare pentru numeroase ramuri de drept, astfel încât dreptul civil al familiei se află în strânsă legătură cu alte ramuri de drept.

a) Legătura dreptului civil al familiei cu dreptul constituţional. Aşa cum menţionam anterior, Constituţia este principalul izvor de drept nu numai pentru relaţiile de familie, ci şi pentru întreg sistemul unitar al dreptului întrucât este legea fundamentală a statului, conţinând reglementări generale care stau la baza tuturor celorlalte dispoziţii legale.

Constituţia României prevede principiile fundamentale ale familiei, aşa cum am arătat anterior, principiul protecţiei speciale a copiilor şi tinerilor (art. 49), principiul

23

căsătoriei liber consimţite între soţi (art. 48, alin. 1), principiul egalităţii în faţa legii a copiilor din căsătorie cu cei rezultaţi din afara căsătoriei (art. 48, alin. 3).

Toate aceste principii generale sunt detaliate de reglementările dreptului civil al familiei.

b) Legătura dreptului civil al familiei cu dreptul administrativ. Legătura dintre dreptul civil al familiei şi dreptul administrativ este evidentă dacă avem în vedere numai atribuţiile şi competenţele unor autorităţi ale administraţiei publice privind căsătoria, divorţul şi familia.

c) Legătura dreptului civil al familiei cu dreptul muncii. Sunt unele principii constituţionale care sunt dezvoltate şi de dispoziţii ale dreptului muncii, menite a proteja interesele părinţilor, ale copiilor, precum concediul de maternitate/paternitate pentru îngrijirea copiilor nou-născuţi sau bolnavi, alocaţiile de stat, alocaţiile suplimentare pentru familiile cu mai mulţi copii. În acord cu dispoziţiile Convenţiei Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 182/1999 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor65, prin Constituţia României şi Codul muncii sunt stabilite reguli privind vârsta minimă de încadrare în muncă a minorilor, condiţiile speciale în care aceştia se pot încadra în muncă şi locurile de muncă precum şi formele de muncă pe care nu le pot presta.

d) Legătura dreptului civil al familiei cu dreptul procesual civil. Normele de drept procesual civil asigură realizarea normelor ce reglementează relaţiile de familie pe calea constrângerii judiciare, atunci când participanţii la raporturile de dreptul civil al familiei nu le îndeplinesc de bună voie. Litigiile de familie sunt rezolvate pe calea acţiunii în justiţie în faţa instanţelor de judecată, potrivit procedurii civile. Art. 265 din noul C.civil instituie instanţa de tutelă ca instanţă specializată în materia cauzelor de familie, toate măsurile date prin Cartea a II-a – „Familia” în competenţa instanţei judecătoreşti, precum şi toate litigiile privind aplicarea dispoziţiilor acestei cărţi fiind de competenţa instanţei de tutelă. În aplicarea prevederilor noului Cod civil, prin legea pentru organizarea judecătorească se vor stabili regulile privind alcătuirea şi funcţionarea instanţei de tutelă, ca instanţă specializată.

e) Legătura dreptului civil al familiei cu dreptul internaţional privat. Atunci când raporturile de familie cuprind unul sau mai multe elemente de extraneitate, se aplică normele din Cartea A VII-A a noului Cod civil roman, Dispoziţii de drept internaţional privat (art. 2557- 2663). Normele conflictuale soluţionează conflictele de legi care pot să apară în materia căsătoriei, a divorţului, obligaţiei de întreţinere, etc.

f) Legătura dreptului familiei cu dreptul penal şi procesual penal. Dreptul penal român consacră un regim juridic sancţionator special aplicabil minorului, care se caracterizează prin distincţia între minorii care nu răspund penal şi cei care răspund penal, criteriul distincţiei în acest sens fiind prin urmare vârsta. Importanţa acestui criteriu reiese şi din dispoziţiile art. 40, lit. a) din Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, care prevede că „statele părţi se vor strădui să promoveze adoptarea de legi care să stabilească o vârstă minimă sub care copiii acuzaţi sau găsiţi vinovaţi de încălcarea legii să fie prezumaţi ca neavând capacitatea de a o încălca“.

Tot în dreptul penal sunt prevăzute şi criteriile şi principiile în funcţie de care se aplică sancţiunile penale precum şi infracţiunile de familie, incriminând abandonul de

65 Ratificată de România prin Legea nr. 203/15.11.2000, publicată în M.O. nr.577/ 17 noiembrie 2000

24

familie, bigamia, rele tratamente aplicabile minorilor, nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului etc.

În ce priveşte dreptul procesual penal, Codul de procedură penală prevede un regim special al minorilor arestaţi preventiv. Astfel, aceştia se bucură de un regim special de detenţie preventivă, în raport cu particularităţile vârstei, astfel încât măsurile privative de libertate luate faţă de minori în sensul bunei desfăşurări a procesului penal să nu prejudicieze dezvoltarea fizică, psihică sau morală a minorului.

Totodată, dreptul procesual penal prevede că soţul sau orice altă rudă apropiată a învinuitului sau inculpatului sunt scutiţi a depune mărturie; femeia însărcinată sau care are în îngrijire un copil mai mic de 1 an poate solicita amânarea sau întârzierea pedepsei cu închisoarea iar tribunale pentru minori sunt instanţe judecătoreşti care soluţionează cauze cu minori.

g) Legătura dreptului civil al familiei cu dreptul civil comun. Codul civil român de la 1865 a stipulat raporturile de familie ca parte integrantă a dreptului civil (art. 127-460). Codul familiei s-a desprins din Codul civil, iar dispoziţiile privind capacitatea, consimţământul soţilor la încheierea căsătoriei, viciile de consimţământ, dispoziţii privind nulitatea, domiciliul, starea civilă, completau normele de dreptul familiei. În materia succesiunii legale ori a rudeniei, normele dreptului familiei le completau pe cele din Codul civil. Dreptul civil avea rolul de drept comun în materie.

Noul Cod civil român se doreşte o reglementare unitară, iar prevederile privind relaţiile de familie sunt fundamentate pe baza conceptelor dreptului civil, fără de care nu poate exista.

TITLUL IIDIFERITE FORME ALE CUPLURILOR NECĂSĂTORITE

CAPITOLUL I UNIUNEA LIBERĂ ŞI PARTENERIATELE ÎNREGISTRATE

SECŢIUNEA I UNIUNEA LIBERĂ

15 În principiu, nu există un concept care să definească clar cuplul necăsătorit. Termenii folosiţi pentru a descrie aceste situaţii, la nivel legislativ în statele U.E., sunt numeroşi şi comportă unele incertitudini privitoare la sensul lor: coabitare, concubinaj, uniunea liberă, cuplu necăsătorit, cuplu de fapt, parteneriat înregistrat. Majoritatea statelor membre U.E. nu au inserat încă, în legislaţia naţională, o definiţie generală a ,,cuplului necăsătorit”, acest concept fiind mai degrabă definit de jurisprudenţă care, fie a stipulat că există concubinaj atunci când două persoane trăiesc împreună în mod stabil şi continuu (este cazul Franţei), fie această uniune este caracterizată de o ,,comunitate rezidenţială, economică şi sexuală” în care principala diferenţă între uniune şi căsătorie o reprezintă, în exclusivitate, voinţa privind această relaţie a cuplului (este cazul Austriei, Belgiei şi cel al Greciei).

Dintr-un studiu comparativ al dreptului intern al statelor membre U.E. se poate observa că există două categorii de uniuni:

25

- cuplul necăsătorit, între care nu există nicio formalitate, ,,cuplul de fapt”, ,,concubinajul”, ,,coabitarea”, ,,uniunea liberă”;

- cuplul necăsătorit, legat printr-un contract sau printr-un parteneriat înregistrat de o autoritate publică (parteneriatul-contract şi parteneriatul-instituţie). 16 De multă vreme se consideră că persoanele care nu se supun unei organizări a familiei fondată pe căsătorie se plasează în afara legii66.

În dreptul roman, concubinajul – concubinatus – avea la bază inegalitatea socială a celor doi concubini, motiv pentru care erau lipsiţi de connubium, adică de dreptul de a încheia o căsătorie legitimă, în baza lui ius civile. La romani, concubinajul era o uniune între un bărbat şi o femeie, cu anumite efecte reglementate de lege, ce imitau într-o anumită măsură căsătoria67. Concubinajul a cunoscut o amploare în perioada imperiului, fiind o instituţie aparte, ce se delimita de căsătoria de drept civil ( justae nuptiae) şi de căsătoria de dreptul ginţilor (matrimonium juris gentium), reglementate până atunci. Concubinajul nu era pedepsit de legea romană, aşa cum se întâmpla în cazul altor uniuni dintre bărbat şi femeie (adulterul, incestul). 68

Respectând principiul monogamiei, un bărbat însurat nu putea avea o concubină şi nici cel care nu era căsătorit nu putea avea două concubine în acelaşi timp.69 Totodată, nimeni nu putea avea concubină, aşa cum nu putea avea soţie, o femeie faţă de care se afla într-un grad prohibit de cognaţiune sau afinitate70. În funcţie de statutul social al femeii exista prezumţia că aceasta era soţie sau concubină: femeia ingenuă din familie bună şi onestă era considerată soţie şi era necesar un act scris care să constate că este numai concubină, iar liberta era prezumată a fi concubină, în special când coabita cu patronul său71. Însă concubinajul nu era îngrădit de celelalte impedimente care interziceau căsătoria romană.

Pe lângă concubinaj, dreptul roman permitea şi alte uniuni, contubernium şi matrimonium sine connubio. Contubernium, deşi interzis de lege, nu producea nici un efect juridic, el constituind doar o simplă legătură de fapt între sclavi ori între oamenii liberi şi sclavi. Matrimonium sine connubio reprezenta uniunea a două persoane care nu au connubium din cauza diferenţei de status civitas (diferenţă de cetăţenie sau naţionalitate).

În anul 887 d.Ch., sub influenţa bisericii creştine, concubinajul este interzis printr-o Constituţie a împăratului Leon Filosoful ,,Ut concubinam habere non liceat” - Să nu mai fie permis nimănui a avea concubină. Potrivit Constituţiei nr.91 din 887: ,,...legea

66 P.Voirin, G.Goubeaux, Droit civil, Tom I, 27é ed., LGDJ, Paris, 1999, pag.13067 Ge.Danielopolu, Explicaţiunea instituţiilor lui Justinian, Imprimeria statului, Bucureşti, 1911, pag.219 şi urm. 68 ,,Nec adulterium per concubinatum ab ipso comititur nam quia concubinatus per leges nomen assumpsit extra legis poenam est: ut et Marcellus lib.7 Digestorum serisit” - Nu se comite stupru prin concubinaj, căci concubinajul luându-şi nume de la legi, este în afara pedepselor acestora - scria Marcellus în Cartea a 7-a a Digestelor sale.69 ,,Concubina igitur ab uxore solo delectu separatur”?- Concubina nu diferă de soţie decât prin intenţie, Paul, Sententiae, Cartea II, t.20, 1.70 G.Danielopolu, op.cit., pag.22271 Marcian I, 3 princ., De concubinis

26

care a găsit cu cale să permită să se unească cu concubinele celor care nu se ruşinau să o facă, a luat peste picior onestitatea. Să nu lăsăm, dar, ca această eroare a legiuitorului să dezonoreze statul nostru. De aceea, această lege, aceste legi să tacă pentru totdeauna”.

Cu toate acestea, dintotdeauna au existat cupluri care au trăit împreună, fără a se căsători religios sau civil. La epoca redactării primelor Coduri civile, aceste situaţii au fost ignorate intenţionat.

Înaintea anilor `70, uniunile libere erau în mare măsură insesizabile la nivel statistic în comunităţile locale, astfel încât există puţine date statistice privind felul coabitării72. Coabitarea, după încetarea unei căsătorii sau între căsătorii, nu este de dată recentă, şi e normal dacă ne gândim că, în perioadele în care divorţul nu era uşor de obţinut, oamenii alegeau să coabiteze.

După 1970, atât în Europa cât şi în SUA, preferinţa pentru concubinaj a devenit atât de frecventă încât a zdruncinat semnificativ atitudinile sociale care blamau acest mod de convieţuire73. Creşterea numărului de cupluri necăsătorite şi a numărului de copii care au rezultat din uniunile libere a determinat ca, pe de o parte, să se discute cu mai multă îngăduinţă despre această problemă, iar pe de o altă parte, legiuitorul a început timid să abordeze, în reglementările sale, relaţia de coabitare a concubinilor74.

În general, nu există concepte clare care să definească cuplul necăsătorit. A trăi astfel nu antrenează consecinţe juridice specifice. În anumite legislaţii există dispoziţii dispersate, cu referire la statutul juridic al cuplului necăsătorit, în domenii foarte diverse (drept administrativ, social, penal sau civil).

În câteva state membre U.E., situaţia persoanelor necăsătorite şi care trăiesc împreună, dar care nu au luat nicio măsură pentru a formaliza relaţia, antrenează consecinţe legale.

În Franţa, jurisprudenţa a dezvoltat un concept de coabitare care a dus în 1999 la introducerea în Codul civil a unei definiţii a ,,concubinajului” (art.515-8). Există concubinaj atunci când două persoane (indiferent de sexul lor) trăiesc împreună într-o manieră stabilă şi continuă. 75

Chiar dacă cea mai mare parte a statelor membre U.E. nu au inserat o definiţie generală a ,,cuplului necăsătorit”, un concept a prins formă.

Legea austriacă nu conţine o definiţie specifică a fenomenului, dar jurisprudenţa a oferit o astfel de definiţie: o ,,comunitate rezidenţială, economică şi sexuală”. Legea austriacă subliniază că diferenţa principală între căsătorie şi coabitare o reprezintă caracterul exclusiv voluntar al relaţiei cuplului necăsătorit. Voinţa părţilor este de a trăi

72 De exemplu, în Marea Britanie există dovezi în registrele de date, că uniunile stabile obţineau adesea statutul de căsătorii legale. K.Kiernan, Coabitarea şi creşterea copiilor în afara căsătoriei în Europa occidentală, în Lege, strategie şi familie, vol.15, nr.1, 2001, pag.1273 I.Mitrofan, C.Ciupercă, Incursiuni în psihologia şi psihosexualitatea familiei, Editura Press Mihaela SRL, Bucureşti, 1998, pag.5674 G.Lupşan, op.cit., pag.11575 Portugalia a creat în 1999 un regim legal unitar pentru uniunea de fapt: Legea nr.135/1999 referitoare la poziţia persoanelor care trăiesc împreună mai mult de doi ani. Această lege conţine mai ales norme în materie socială, fiscală şi administrativă, dar ea conţine în egală măsură anumite dispoziţii asupra protecţiei domiciliului cuplului, în caz de deces sau de disoluţie a coabitării. Pe baza acestei legi, o protecţie socială sporită a fost acordată printr-o normă ulterioară - Legea nr.7/2001 – lege care se aplică heterosexualilor sau homosexualilor care trăiesc în cuplu.

27

împreună fără niciun angajament, într-o manieră nedefinită juridic76. Această noţiune a relaţiei totalmente voluntară se regăseşte şi în dreptul altor state membre U.E. 77.

O apropiere între uniunea liberă şi căsătorie s-a realizat şi în interpretarea art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care prevede că orice persoană are dreptul să i se respecte viaţa sa de familie. Dacă iniţial, prin ,,familie”, jurisprudenţa Curţii a avut în vedere numai relaţiile dintre soţi, precum şi relaţiile dintre aceştia şi copiii lor minori, treptat, noţiunea de ,,viaţă de familie” s-a extins şi asupra relaţiilor de familie care există în fapt, adică asupra relaţiilor de familie dintre concubini.78

În România Codul familiei dar şi noul Cod civil nu recunosc uniunea de fapt, considerându-i pe concubini ca două persoane celibatare, fără nicio legătură între ele.

SECŢIUNEA a II-aRELAŢIILE ÎNREGISTRATE

17 Deşi s-a dezvoltat un curent de impulsionare a unei reglementări şi de acordare de drepturi în cazul coabitării, ţările din vestul Europei diferă semnificativ în modul de abordare al problemei. 79

76 Raportul Austriei, 3.3.2.77 În Grecia, coabitarea nonmaritală este considerată ca fiind susţinută de o dispoziţie constituţională care permite fiecărei persoane să-şi dezvolte liber personalitatea (Raportul Greciei, 3.3.1), în Belgia, uniunea de fapt sau concubinajul este situaţia în care două persoane trăiesc împreună fără nicio obligaţie, în Regatul Unit şi în Germania nu există încă un concept pentru definirea cuplurilor necăsătorite. Un raport german a descris legea coabitării (care se referă, de fapt, la un parteneriat înregistrat) ca fiind un ,,parchwork” de reguli: câteva dispoziţii statutare explicite, câteva dispoziţii care se aplică prin analogie coabitanţilor şi reguli stabilite pentru judecător (Raportul Germaniei, 3.3.2., pag.46).78 În cazul Kroon şi alţii contra Olandei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin Decizia din 27 oct.1994, a reţinut următoarele: ,,Oricare ar fi noţiunea de «viaţă de familie» vizată de art.8, aceasta nu se limitează numai la relaţiile bazate pe căsătorie, ci poate include şi alte legături de familie de facto, când persoanele convieţuiesc în afara căsătoriei…Un copil rezultat dintr-o asemenea relaţie se înscrie de plin drept în această celulă de familie, de la naşterea sa şi prin însuşi acest fapt”. Cazul Kroon privea imposibilitatea legală pentru o femeie căsătorită de a contesta paternitatea soţului asupra copilului ei şi de a solicita permiterea unei recunoaşteri de paternitate, de către tatăl biologic. Curtea, observând durata relaţiei dintre K. şi Z. şi faptul că patru copii s-au născut din această relaţie, a considerat că un copil născut într-o asemenea relaţie se înscrie de plin drept în ,,celula de familie”.79 Legile scandinave ale parteneriatelor înregistrate sunt restrânse la persoanele de acelaşi sex, coabitarea heterosexuală fiind tratată diferit. (D.Bradley, Family Law and Political Culture, London, Sweet and Maxwell, 1996, pag.95-105, 151-160, 213-222) În contrast, legile în vigoare în Franţa şi Olanda acoperă o gamă largă de relaţii, însă variază substanţial în conţinut. În Franţa, coabitanţii (sau concubinii) pot să-şi organizeze relaţia prin mijlocul indirect al unui contract. În Suedia, un contract de coabitare presupune că dispoziţiile legislative referitoare la domiciliul coabitanţilor au fost îndeplinite. În Germania, contractul de coabitare este supus principiilor generale ale dreptului relativ la contracte: coabitanţii nu pot adopta un regim matrimonial în contractul lor. În Austria, coabitanţii pot încheia un contract de parteneriat care reglementează în principal situaţia bunurilor. Un astfel de contract trebuie să respecte cadrul juridic al căsătoriei şi angajamentele contractuale, cu restricţiile referitoare la morală şi la prejudiciile aduse dreptului persoanelor. În Luxemburg, contractele dintre coabitanţi sunt autorizate. Dacă este prevăzută achiziţionarea unei locuinţe, viitorii coabitanţi sunt sfătuiţi să stabilească, prin acte notariale, un ,,pacte tontinier” care să clarifice clauzele de acumulare. Astfel de clauze trebuie să garanteze că, în cazul decesului unuia dintre coabitanţi, domiciliul pe care îl deţin în indiviziune va trece în plina proprietate celuilalt partener. Soluţii similare privind domiciliul coabitanţilor sunt posibile şi în Franţa. Achiziţionarea unui bun cu clauză

28

Fenomenul relaţiilor nonmaritale poate fi clasificat în funcţie de diferitele sale forme.

În forma sa cea mai pură, există un cuplu necăsătorit atunci când acel cuplu trăieşte împreună prin propria sa voinţă, iar această relaţie nu este formalizată. Formalizarea intervine atunci când un cuplu necăsătorit îşi organizează relaţia semnând un acord. În această privinţă, se reliefează o dezvoltare recentă în legislaţiile europene: unui cuplu necăsătorit i se oferă posibilitatea ,,înregistrării” relaţiei sale.

Contractele între coabitanţi cu privire la coabitarea lor sunt, în general, acceptate de legislaţiile ţărilor membre U.E. Astfel, este posibilă stabilirea unei distincţii: pe de o parte, sistemele legislative în care partenerii încheie un „contract de coabitare” (contract înregistrat) care poate fi înregistrat apoi de autorităţile guvernamentale şi, pe de altă parte, sistemele juridice în care partenerii pot să adopte un ,,parteneriat înregistrat”.

Cea mai importantă distincţie între ,,contractul înregistrat” şi ,,parteneriatul înregistrat” este aceea că înregistrarea unui contract de coabitare nu constituie un obstacol în calea unei căsătorii ulterioare cu o altă persoană, neavând niciun efect asupra stării civile.

În prezent exista doua modele legislative în tarile vest-europene. Unul, întâlnit în Belgia şi Franţa numit ,,coabitarea legala” şi respectiv ,,pactul civil de solidaritate” (,,pacs”) desemnat aici prin expresia ,,contract înregistrat” şi cel de-al doilea, întâlnit în ţările scandinave, în Olanda şi Germania, desemnat prin expresia ,,parteneriat înregistrat”. 80

În Danemarca, Suedia, Finlanda şi Germania înregistrarea unui astfel de parteneriat, nu este posibil decât pentru parteneri de acelaşi sex. În Olanda, Belgia şi Franţa, noile reglementari sunt deschise, independent de sex, celor doi parteneri.

În Suedia, Finlanda, Danemarca, Olanda şi Belgia înregistrarea are loc în faţă unei autorităţi publice. În Germania, Bündesländer-ele (statele federale) desemnează autoritatea competentă.81 În Franţa, încheierea unui ,,pacs” se efectuează sub forma unui contract între parteneri, care este prezentat unei autorităţi competente pentru înregistrare.82 În aparenţă, înregistrarea nu este o condiţie de validitate a unui ,,pacs”, dar partenerii sunt sfătuiţi să facă înregistrarea acordului lor83. Accesul la informaţiile privind ,,pacs-urile” este restrictiv, numai partenerii şi anumite autorităţi sau organizaţii având drept complet de acces.

de ,,tontine” este cel mai des adoptată de partenerii unui PACS. După primul deces, supravieţuitorul devine proprietarul bunului achiziţionat cu această clauză. Moştenitorii legali ai defunctului nu pot revendica bunul. Numai decesul sau acordul de voinţă al părţilor pot conduce la rezoluţiunea unui pact tontinier. Însă trebuie precizat că părţile nu se află într-o situaţie de indiviziune şi nu pot cu acest titlu să invoce partajul, bazat pe art. 815 din C.civ.francez. În Finlanda contractele între coabitanţi sunt supuse regulilor privitoare la contractele ,,economice” generale. În Italia contractele între coabitanţi sunt autorizate şi conţinutul lor a fost inspirat de legea privind regimul matrimonial.80 Expresia ,,parteneriat înregistrat” nu are o traducere aproximativă în terminologia ţărilor nordice, ele folosind apelativul german de ,,Lebenspartnerschaft”.81 De exemplu, notarul este o autoritate competentă în Bavaria, în timp ce în alte state federale ofiţerul stării civile este desemnat ca singura autoritate competentă.82 Acestea sunt tribunalele care ţin registrele ,,pacs-urilor” şi nu starea civilă, (tribunalele de la locul naşterii oricăruia dintre parteneri sau, în cazul naşterii în afara Franţei, Tribunalul de mare instanţă din Paris).83 Raportul Franţei, 3.3.1.2.2.

29

În prezent, conceptul tradiţional al căsătoriei se află în discuţia specialiştilor şi a societăţii civile. Fără să evocăm aici căsătoria poligamă, cunoscută în sistemele juridice din afara Europei, conceptul tradiţional asupra căsătoriei – legătura juridică dintre un bărbat şi o femeie – a fost contestată din momentul în care un stat european a permis celebrarea unei căsătorii între două persoane de acelaşi sex. Chiar dacă nu se poate vorbi, în sensul strict al cuvântului, de un ,,cuplu necăsătorit”, uniunea dintre persoanele de acelaşi sex a fost calificată drept ,,căsătorie” în şapte state europene, acest fenomen ridicând problema de a şti, dacă asemenea mariaj va fi recunoscut ca având acelaşi statut juridic în celelalte state.

Reglementările actuale în dreptul intern al statelor U.E. privind contractul înregistrat, parteneriatul înregistrat şi uniunea liberă

State membre

Nici unul Contractul înregistrat

Parteneriatulînregistrat

Uniunea liberă

Belgia XDanemarca XGermania XGrecia XSpania XFinlanda XFranţa X XIrlanda X XItalia XLuxemburg XOlanda XAustria XPortugalia XSuedia XRegatul-Unit (Anglia,Ţara Galilor,Scoţia)

X X

Estonia X XLetonia XMalta XCehia XSlovacia XUngaria XPolonia X

Contractul înregistrat şi parteneriatul înregistratExclusivitatea pentru persoanele de acelaşi sex

State Numai pentru persoane de acelaşi

sex

Nu există restricţii de sex

Belgia XDanemarca X

30

Germania XFinlanda XFranţa XOlanda XSuedia XAnglia XIrlanda XLuxembourg X

2.1. Relaţiile personale ale cuplurilor necăsătorite18 În jurul anilor 1970, legislaţiile ţărilor vest europene au intervenit sub două forme. Mai întâi au introdus dispoziţii cu privire la coabitare în legile referitoare la securitatea socială şi fiscalitate. Aceasta s-a produs în majoritatea ţărilor membre ale U.E., în diverse forme. În al doilea rând, anumite legislaţii au adoptat norme generale asupra coabitării, fie definind conceptul de coabitare şi prevăzând reguli generale în materie, fie introducând un nou concept juridic care să reglementeze aceste relaţii ,,familiale”: ,,parteneriatele înregistrate”. Totodată, coabitarea în afara căsătoriei este menţionată în cadrul constituţional al majorităţii statelor vest europene. 84

Sunt şi ţări ale căror legislaţii sunt nefavorabile cuplurilor necăsătorite. În Irlanda, conceptul constituţional de ,,familie” se limitează la familia bazată pe căsătorie85. Contractele de coabitare sunt, în consecinţă, considerate contrare Constituţiei şi inaplicabile, pentru că ar încălca ordinea publică86.

În Danemarca, Suedia şi Finlanda, înregistrarea parteneriatelor semnifică faptul că partenerii - care trebuie să fie de acelaşi sex – vor fi trataţi pe picior de egalitate cu soţii de sexe diferite. Parteneriatele au acelaşi regim juridic ca şi căsătoria în ce priveşte regimul bunurilor, obligaţiile alimentare, donaţiile, asigurările etc., dar nu au nici un efect în relaţiile dintre un partener şi un copil al vreunuia dintre ei. Această instituţie este evident recunoscută ca o alternativă la căsătoria persoanelor de acelaşi sex, din moment ce homosexualitatea reprezintă o condiţie a acestei instituţii.

În Franţa, înregistrarea contractului (,,pacs-ului”) este considerat, într-o mare măsură, ca o afacere contractuală între parteneri. Totodată, anumite dispoziţii proprii căsătoriei sunt în egala măsură aplicabile ,,pacs-urilor”. Încheierea unui ,,pacs” este imposibilă atâta timp cât un partener este căsătorit sau a încheiat anterior un alt ,,pacs”. Însă disoluţia unui ,,pacs” este posibilă prin consimţământ mutual şi prin declaraţie

84 În Grecia, dreptul la dezvoltarea liberă a personalităţii, consacrat în art.5 parag.1 al Constituţiei, conduce la recunoaşterea libertăţii părţilor de a coabita fără căsătorie, dar nici o protecţie juridică particulară nu a fost prevăzută. (Raportul Greciei pct.3.1.1., pag.28 efectuat la cererea Comisiei Europene, Direcţia generală de justiţie şi Afaceri Interne, Unitatea A3, Cooperarea judiciară în materie civilă, din martie 2001) În Austria, Curtea Supremă a acordat tuturor persoanelor necăsătorite un drept constituţional personal de a trăi într-o relaţie în afara căsătoriei: acest drept este limitat numai cuplurilor de sex diferit. (Raportul Austriei, pct.3.3.2. idem) În Spania, Tribunalul Constituţional a hotărât că uniunile persoanelor necăsătorite nu pot fi excluse de la protecţie socială, economică şi juridică acordată familiei, prin art.39 al Constituţiei, dar protecţia juridică diferă pentru cuplurile căsătorite de cele necăsătorite. (Raportul Spaniei, pct.3.1.2., pag.31, idem.)85 Raportul Irlandei, pct.3.3.2., pag.69, idem86 Raportul Irlandei, pct.3.1.2., pag.60, idem

31

unilaterală. Căsătoria cu un terţ a unuia dintre parteneri antrenează automat rezilierea ,,pacs-ului”, iar decesul unuia dintre parteneri duce la încetarea acestuia.

Atâta timp cât legislaţiile şi deciziile judiciare în materie nu se bazau pe argumente constituţionale, principiile fundamentale în ceea ce priveşte libertatea de a alege, egalitatea de tratament şi ordinea publică au jucat mereu un rol important în dezvoltarea acestui domeniu al dreptului.

Principiul egalităţii de tratament a jucat un dublu rol. Pe de o parte, el este admis în majoritatea statelor care nu doresc să existe discriminare între cuplurile căsătorite şi cele necăsătorite. În anumite ţări este explicit admis că un cuplu necăsătorit trebuie să fie liber să coabiteze, fără a se supune obligaţiilor legale ale căsătoriei, dacă aşa doreşte87. Pe de altă parte, egalitatea de tratament traduce în anumite legislaţii principiul nediscriminării între relaţiile homosexuale şi cele heterosexuale. Totodată, anumite state nu acceptă ideea unei egalităţi de tratament între cuplurile homo şi heterosexuale. În aceste state, modalităţile de egalitate de tratament între cuplurile căsătorite şi cele necăsătorite sunt rezervate explicit cuplurilor heterosexuale88. În multe legislaţii, a fost introdusă nediscriminarea între copiii născuţi în sau în afara căsătoriei, ceea ce a condus la extinderea regulilor căsătoriei pentru cuplurile necăsătorite cu copii, de exemplu în materia ocupării domiciliului familial după disoluţia relaţiei89.

Condamnarea morală a coabitării nu joacă un rol decât în legea irlandeză. Protecţia constituţională a familiei este limitată la cuplurile căsătorite, iar distincţia între cuplurile homosexuale şi cele heterosexuale îşi găseşte originea în aceleaşi reglementări.

2.2. Relaţiile patrimoniale ale cuplurilor necăsătorite. Situaţia bunurilor

19 Cauzele şi consecinţele desfiinţării coabitării în ceea ce priveşte bunurile partenerilor decurg din regulile generale privind bunurile şi contractele, prevăzute de legislaţiile statelor membre U.E.

În ceea ce priveşte domiciliul familial al cuplului, dispoziţiile sunt adesea inspirate din cele ale unui cuplu căsătorit. În legătură cu obligaţiile alimentare - sub forma unor plăţi periodice - la disoluţia coabitării, acestea sunt limitate la copiii comuni. Totodată, puţine legislaţii stipulează că beneficiarul unei pensii alimentare, nu mai are dreptul la aceasta, dacă coabitează cu o alta persoană90.

În legătură cu protecţia împotriva violenţei conjugale, multe legislaţii aplică coabitanţilor regulile privitoare la protecţia împotriva violenţei domestice, chiar şi în ţările unde coabitarea este puţin recunoscută.

Cât priveşte domeniul contractelor de asigurare de viaţă, mai multe legislaţii prevăd posibilitatea desemnării coabitantului ca beneficiar al unui astfel de contract, desemnare care poate fi revocată după disoluţia coabitării (Germania, Luxemburg). Însă revocabilitatea donaţiilor nu afectează coabitanţii.

87 Raportul Greciei, 3.1.1., pag.29; Raportul Spaniei, 3.4.1., pag.7388 Raportul Marii Britanii, 3.6.14, pag.32 (în ceea ce priveşte dispoziţiile familiale); Scoţia 3.3.4., pag.72 (contractul de coabitare între homosexuali este inaplicabil pentru motive de încălcare a ordinii publice)89 Raportul Greciei 3.5.2., pag.31, Austria 3.2.2., pag.35, Scoţia 3.4.4., pag.74 - în legătură cu egalitatea în drepturi la succesiune a copiilor.90 Raportul Austriei, Greciei, Italiei

32

O posibilitate limitată de acordare a despăgubirilor pentru vină, delict civil, quasidelict sau alt motiv similar este recunoscută în mai multe state: Belgia, Franţa, Luxemburg91.

În numeroase jurisdicţii există prevăzute situaţii pentru care vechii parteneri coabitanţi pot să intenteze o acţiune unul împotriva celuilalt, de îmbogăţire fără cauză: Austria, Franţa, Germania, Grecia, Italia, Portugalia, Spania, Scoţia, dar criteriile de aplicare ale acestor dispoziţii sunt foarte stricte.

Legislaţia mai multor state U.E. menţionează problema drepturilor părinteşti. Aceste drepturi nu privesc în primul rând relaţiile dintre parteneri, ci relaţiile între fiecare dintre parteneri şi copiii lor.

În Finlanda, Suedia, Danemarca şi Olanda, relaţiile patrimoniale ale parteneriatelor înregistrate sunt supuse aceloraşi dispoziţii ca cele care reglementează situaţia soţilor. Regimul juridic, posibilitatea adoptării unui regim matrimonial sau de a încheia un ,,contract de parteneriat” sunt identice. La fel şi relaţiile partenerilor cu terţii.

În Olanda, înregistrarea parteneriatului face ca legislaţia referitoare la regimul matrimonial şi la obligaţiile alimentare dintre soţi sa fie aplicabilă şi partenerilor. Dacă o căsătorie nu poate fi desfăcută decât prin divorţ, unui parteneriat i se poate pune capăt prin acordul dintre părţi, intervenţia unui tribunal nefiind necesară. Înregistrarea unui parteneriat face o căsătorie imposibilă, atâta timp cât parteneriatul nu a fost dizolvat, excepţie făcând numai căsătoria dintre parteneri.

În Germania, regimul matrimonial al parteneriatelor înregistrate este de aceeaşi natură ca cel al soţilor, dar conţinutul său este diferit. Regimul aplicabil partenerilor înregistraţi este ,,Ausgleichgemeinschaft”, un termen care ar putea fi tradus prin ,,comunitatea de compensaţie”. Fiecare partener posedă bunurile proprii, dar la sfârşitul regimului, plus-valoarea este partajată între parteneri. În caz de separare sau de disoluţie a unui parteneriat înregistrat, situaţia partenerilor este similară cu cea a soţilor, cu excepţia faptului că ei nu au dreptul la împărţirea donaţiilor. Disoluţia unui parteneriat înregistrat necesită o hotărâre judecătorească. Dacă partenerii decid sa trăiască separat, legislaţia prevede obligaţii cu privire la utilizarea domiciliului acestora şi obligaţiile alimentare92. În caz de deces al unuia dintre parteneri, partenerul supravieţuitor este tratat în acelaşi fel ca soţul supravieţuitor, în ceea ce priveşte bunurile şi succesiunea.

În Franţa, regimul proprietăţii partenerilor ,,pacs-ului” a fost calificat ca ,,embrionul” regimului matrimonial. Bunurile achiziţionate în cursul existenţei unui ,,pacs” sunt prezumate a fi bunuri indivize ale partenerilor, cu condiţia ca acele bunuri să fie achiziţionate cu titlu oneros după înregistrarea ,,pacs-ului”. Partenerii unui ,,pacs” îşi datorează un ajutor material şi mutual. Transferul de proprietate între parteneri poate fi considerat ca un transfer efectuat pentru a respecta această obligaţie. Partenerii pot stipula această obligaţie în contractul ,,pacs-ului”. Partenerii sunt responsabili solidar de datoriile contractate pentru nevoile vieţii curente şi ale domiciliului comun. Conceptele utilizate de legislaţia franceză pentru descrierea acestor datorii sunt diferite de cele utilizate în situaţia soţilor, legiuitorul nedorind să asimileze “pacs-ul” căsătoriei. Partajul bunurilor aflate în indiviziune este lăsat la învoiala partenerilor şi numai dacă aceştia nu se înţeleg, instanţa procedează la efectuarea partajului. În cazul rezilierii unui ,,pacs”, partenerul care l-a reziliat poate să-şi vadă

91 Raportul Belgiei, 3.5.1., Franţei 3.5.2., Luxemburgului 3.5.2.92 Raportul Germaniei, 3.5.1.

33

răspunderea contractuală angajată faţă de celălalt partener. Motivele posibile care angajează responsabilitatea sunt: neîndeplinirea obligaţiilor legale sau contractuale ori ,,ruptura abuzivă” a ,,pacs”-ului. Partenerul supravieţuitor al unui ,,pacs” nu are niciun drept ab intestat. Dreptul la succesiune al partenerului supravieţuitor depinde de dispoziţiile voluntare ale defunctului. Restricţiile care se aplică între soţi în privinţa donaţiilor nu se aplică şi între parteneri. Dispoziţiile sunt supuse restricţiilor generale, care acordă drepturi anumitor herezi. Există, de asemenea, un regim fiscal favorabil pentru transferurile cu titlu gratuit între parteneri. În Belgia, situaţia este similară.

SECŢIUNEA a III-aCĂSĂTORIA PERSOANELOR DE ACELAŞI SEX

20 La 17 mai 1990, Organizaţia Mondială a Sănătăţii (OMS) a scos homosexualitatea din lista maladiilor mentale. În 1995 Canada recunoaşte că discriminarea homosexualilor este anticonstituţională. În 2001 Portugalia recunoaşte uniunile civile ale persoanelor de acelaşi sex, iar Olanda legalizează căsătoriile homosexuale. În februarie 2003 Belgia este al doilea stat care legalizează căsătoriile homosexuale, dar acest tip de căsătorie nu produce efecte juridice asupra filiaţiei şi adopţiei. În acelaşi an Curtea supremă a S.U.A. abrogă legile în vigoare din anumite state împotriva practicilor homosexuale.(cazul Lawrence versus Texas, 539 U.S.558) Până în 2004, Olanda, Belgia, şapte provincii, un teritoriu canadian şi un Stat american recunoşteau în mod legal căsătoriile între persoanele de acelaşi sex. La 21 aprilie 2005 deputaţii spanioli au votat în favoarea legalizării căsătoriilor între persoanele de acelaşi sex, iar prima căsătorie de acest fel s-a celebrat în iulie 2005. Poporul elveţian aprobă la 5 iunie 2005, prin referendum, legea federală privind parteneriatele înregistrate între homosexuali, iar la 1 ianuarie 2007 intră în vigoare uniunea civilă. La 19 decembrie 2005 prima uniune homosexuală a fost celebrată în Irlanda de Nord, uniune ce oferă aceleaşi drepturi cuplurilor heterosexuale şi celor homosexuale. Belgia a modificat Codul civil în 30 iunie 2006, aprobând adopţia pentru cuplurile căsătorite sau coabitanţilor – indiferent de sex – în aceleaşi condiţii. Africa de Sud devine la 30 noiembrie 2006 primul stat african care legalizează uniunea civila şi căsătoriile homosexuale. La 15 mai 2008 Curtea supremă a Californiei autorizează căsătoriile homosexuale. Parlamentul norvegian adoptă la 11 iunie 2008, cu 84 de voturi, un proiect de lege care pune pe picior de egalitate cuplurile heterosexuale cu cele homosexuale atât în ceea ce priveşte căsătoria cât şi adopţia. Legea autorizează căsătoria persoanelor de acelaşi sex şi posibilitatea unei astfel de familii de a adopta sau de a beneficia de asistenţă pentru fecundarea în vitro. La 1 aprilie 2009, Suedia acordă dreptul de a se căsătorii homosexualilor, printr-o lege votată masiv favorabil în Parlament (261 pentru şi 22 împotrivă). Parlamentul ungar adoptă, la 20 aprilie 2009, legea care permite cuplurilor de acelaşi sex încheierea de parteneriate civile. La 21 decembrie 2009 Ansamblul legislativ din Mexic legalizează căsătoriile homosexuale, iar la 28 decembrie 2009 în Argentina este celebrată prima căsătorie homosexuală. La 23 ianuarie 2010 Parlamentul luxemburghez a adoptat, la prima lectură, un proiect de lege care legalizează căsătoria persoanelor de acelaşi sex. La 2 martie 2010, Curtea supremă a S.U.A. a tranşat autorizând căsătoria homosexuală în capitala ţării - Washington. La 17 mai 2010 preşedintele portughez Anibal Cavaco Da Silva aprobă legea ce autorizează căsătoriile homosexuale, lege care a intrat în vigoare la 1 iunie 2010. Patruzeci şi nouă de membrii

34

ai Parlamentului islandez decid în unanimitate, la 11 iunie 2010, să autorizeze căsătoriile homosexuale, legea intrând în vigoare la 27 iunie 2010.

Şapte state europene, Olanda din 2001, Belgia - 2003, Spania – 2005, Norvegia - 2008, Suedia – 2009, Portugalia şi Islanda din 2010 permit căsătoria între persoanele de acelaşi sex. Aceste state au creat două instituţii diferite – parteneriatele înregistrate şi căsătoria – care sunt ambele deschise atât cuplurilor heterosexuale cât şi celor homosexuale. Există puţine diferenţe între cele două instituţii în ceea ce priveşte relaţiile personale ale cuplului şi relaţiile patrimoniale ale acestora. Diferenţa principală constă în disoluţia parteneriatului înregistrat, care poate fi reglată de parteneri în afara justiţiei.

În consecinţă, modelul juridic al cuplului este asigurat, istoriceşte şi sociologic, prin instituţia căsătoriei, instituţie fundamentală căreia legislaţia română, mai veche sau mai nouă îi acordă cea mai mare atenţie.

Însă astăzi această instituţie este concurată de alte sisteme care corespund evoluţiei sociologice a cuplului. Este cazul cuplului heterosexual necăsătorit - concubinajului, total ignorat de lege, şi a cuplului homosexual interzis prin noile reglementări ale Codului civil. Astfel art. 277 prevede că “(1) Este interzisă căsătoria între persoane de acelaşi sex. (2) Căsătoriile între persoane de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate, fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. (3) Parteneriatele civile între persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România. (4) Dispoziţiile legale privind libera circulaţiei pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European rămân aplicabile.”

CAPITOLUL IIFORMELE PRELIMINARII CĂSĂTORIEI

21 Perioada ce precede căsătoria permite asigurarea tranziţiei între starea de celibat şi starea de persoană căsătorită.

Ea permite părţilor să se cunoască înainte de a se angaja la încheierea unei căsătorii, fie printr-o mediere în forma curtajului matrimonial, fie printr-o promisiune reciprocă, în forma logodnei.

SECŢIUNEA I CURTAJUL MATRIMONIAL

22 Intermedierea relaţiei între două persoane în vederea încheierii căsătoriei nu este reglementată în România. Însă agenţii matrimoniale, care valorifică, din punct de vedere comercial, „piaţa burlacilor” este o realitate.

Curtajul matrimonial reprezintă o operaţiune prin care agenţiile matrimoniale, organisme specializate, pun în legătură persoane care doresc să se căsătorească.

Legislaţia română a făcut referire la activitatea agenţiilor matrimoniale ca fapt de comerţ, în Anexa 3 la O.G. nr. 99/2000, cu privire la produsele şi serviciilor asociate

35

activităţii de comercializare privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, în care enumeră, printre alte servicii personale şi serviciile agenţiilor matrimoniale. Anexa 3 a fost modificată prin Legea nr. 650/2002 pentru aprobarea O.G. nr. 99/2000, fiind eliminată referirea la acest tip de servicii. Ele pot fi încadrate în noua clasificare la categoria „alte activităţi de servicii”.

Unele legislaţii străine cunosc reglementări speciale cu privire la această activitate de intermediere.

La început jurisprudenţa franceză a considerat curtajul matrimonial ca fiind contrar ordinii publice93. Curtea de Casaţie a abandonat această poziţie în 1944 şi a considerat ca el este valabil dacă se limitează doar la apropierea persoanelor.

În prezent, curtajul este reglementat în Franţa prin Legea din 25 iunie 1989 privitoare la informarea şi protecţia consumatorilor şi Decretul de aplicare din 16 mai 1990 de punere în aplicare a legii.

Conform legislaţiei franceze, convenţia în virtutea căreia, în schimbul unei sume de bani un agent matrimonial se obligă să favorizeze cunoaşterea între două persoane în vederea căsătoriei, nu este nulă în sine, pentru că nu are ca obiect o căsătorie, ci o mijlocire, o îndrumare, care dă o cauză licită remuneraţiei.

Reglementarea priveşte: modalităţile de realizare a anunţului matrimonial, care trebuie să identifice clar pe intermediar şi să indice „sexul, vârsta, situaţia familială, sectorul de activitate profesională şi reşedinţa persoanei vizate, precum şi calităţile persoanei căutate.”

Reglementările speciale, derogatorii de la dreptul comun, aplicabile contractului de curtaj matrimonial, sunt: contractul trebuie încheiat în scris, clientul are dreptul la un termen de reflectare de 7 zile în care nu poate fi făcută nici o plată agenţiei; durata contractului nu poate fi mai mare de un an şi nu poate fi reînnoit tacit; contractul poate fi reziliat pentru motive legitime cu reducerea corespunzătoare „prorata temporis”a preţului convenit.

Această convenţie devine ilicită atunci când acţionează asupra consimţământului persoanei, prin presiuni directe (manevre apropiate de dol sau constrângere)94 sau indirecte (legate de modul de plată).95 De exemplu, o astfel de convenţie a fost găsită ilicită pentru cauza sa, întrucât a fost semnată de o persoană căsătorită, nedivorţată încă.96

Pentru a reglementa practica profesională a agenţilor matrimoniali (dar şi a clienţilor), o lege specială97 consacră modul în care se face oferta (prezentarea, punerea faţă în faţă etc.) de către un profesionist care propune unui ,,candidat la căsătorie” ,,realizarea unei căsătorii sau a unei uniuni stabile”. Ca sancţiuni, în afara nulităţii, legea prevede şi sancţiuni penale.

SECŢIUNEA a II-aLOGODNA

2.1. Originea logodnei

93 A.Bénabent, Droit civil. La Famille, Litec, Paris, 2000, pag.7594 Lyon, 13 janvier 1937.S..1937.II.15195 Trib.inst.Dijon, 20 janvier 1983, Gaz.Pal 2,3 mai 198496 J.C.P.1996 II. 22774, Dijon, 22 mars.199697 Loi nr.89-42 du 23 juin. 1989 relativ la informarea şi protecţia consumatorilor, art.6

36

23 Conceptele privind cuplul şi familia au cunoscut mutaţii importante în ultimele decenii. Instituţia căsătoriei care a reprezentat multă vreme fundamentul familiei este într-un anumit declin, concubinajul nu reprezintă un preludiu al căsătoriei dar a devenit un mod de viaţă, numărul copiilor născuţi în afara căsătoriei a crescut, formele de uniune şi de viaţă în cuplu s-au diversificat.

Instituţie în plină desuetudine98, dacă ne gândim la forţa sa istorică, logodna nu reprezintă decât o stare preliminară căsătoriei, dreptul românesc contemporan recunoscându-i astăzi anumite efecte juridice.

Numită în dreptul roman sponsalia, instituţia a început să evolueze sub Justinian marcată de influenţa creştinismului, reprezentând un consimţământ prenupţial urmat de o căsătorie ulterioră. Logodna se făcea, în principiu, prin sponsio, iar logodnicii se numeau sponsi, consponsi; logodnica se mai numea pacta, sperata, destinata. 99 Următoarele elemente erau cerute pentru încheierea valabilă a unei logodne: 100

- logodnicii să aibă fiecare cel puţin vârsta de şapte ani;- să poată încheia în viitor o căsătorie valabilă; astfel că, piedicile trecătoare la

încheierea unei căsătorii nu făceau logodna nevalabilă. Însă piedicile netrecătoare, care se opuneau la încheierea căsătoriei, se împotriveau şi la încheierea logodnei.

- să existe consimţământul logodnicilor, fie personal, fie prin reprezentanţi;- să existe consimţământul părinţilor logodnicilor.Logodna nu dădea naştere la nici o acţiune prin care logodnicii să poată fi siliţi să

execute făgăduiala lor101, aşa încât logodna putea fi desfiinţată conform voinţei fiecăruia dintre ei, care nu trebuia decât să-i spună celuilalt condicione tua non utor. 102

Deşi era considerată o convenţie, logodna nu putea fi întărită ca orice convenţie prin stipulatio poenae103(stabilirea pedepsei), ci numai prin arvună - arrha sponsalicia – care putea să constea în darea de inele ori de cadouri de logodnă (sponsalicia largitas, sponsalicia donatio).104 La greci şi la romani mirele dădea, la logodnă, miresei sau părinţilor ei o arvună. În cazul logodnei cu arrha sponsalicia, la început, logodnicul care nu se ţinea de făgăduială trebuia, conform regulilor generale, să înapoieze celuilalt arvuna îndoită; din vremea lui Honoriu şi Theodosiu trebuia să înapoieze quadruplum; de la Leon şi Antheminus numai dublum, ca şi mai înainte, iar logodnica care nu obţinea venia aetatis (dispensa de vârstă) înapoia simplum. În timpul logodnei, părţile nu puteau

98 În cartea sa Concubin, concubine Sabine Chalvon-Demersay afirmă că, în urma anchetei efectuată pe această temă, a rezultat că instituţia logodnei seduce mai degrabă generaţia părinţilor decât pe cea a copiilor lor, cărora li s-ar putea aplica şi care ar putea fi direct interesaţi. Conform autoarei, desuetudinea termenului logodnă este legată şi de faptul că uniunea dintre două persoane s-a consumat deja: reprezentarea unei faze prematrimoniale virginale intră în contradicţie cu generalizarea vieţii în afara căsătoriei. (S. Chalvon-Demersay, Concubin, concubine, Le Seuil, Paris, 1983, pag.194)99 S.G.Longinescu, Elemente de drept roman, Vol. II, Tipografia Soc. Anonime Curierul Judiciar, Bucureşti, 1929, pag.594100 S. G. Longinescu, op.cit., pag. 594101 S. G. Longinescu, op.cit., pag. 594102 Digesta Iustiniani, 24.2.0., De divortiis et repudiis, 2 § 2 (Starea dumneavoastră nu se utilizează)103 Digesta Iustiniani, 35, 1, De condic et demonstrat., 71§1104 G. Cornil, Die arrha im justinianischen Recht, în Zeitschrift der Saviny-Stiftung für Reschtsgeschichte, Vol.48, 1928, pag.51 şi urm.

37

încheia nici o altă logodnă, dar nici o căsătorie cu o altă persoană,105 iar infidelitatea logodnicei era asemănată cu adulterul.106

La început, cadourile de logodnă erau supuse regulilor de la donaţii, iar de la Constantin ele erau considerate ca fiind făcute sub condiţia încheierii căsătoriei (si nuptiae fuerint secutae); iar dacă această căsătorie nu se încheia ele trebuiau înapoiate, partea nevinovată fiind singura îndrituită să le ceară înapoi. În caz de deces a unuia dintre logodnici, amândouă părţile trebuiau să dea înapoi darurile primite.107

Doctrina canonică a atenuat puţin forţa acestui angajament, dar logodna a rămas un contract. Sancţiunile ecleziastice şi daunele-interese puteau fi cerute în caz de rupere a contractului.

În vechiul drept germanic, logodna reprezenta o legătură juridică, ca şi în vechiul drept românesc.108 Din acest motiv logodna trebuia să fie publică, iar nu secretă, adică să fie făcută cu consimţământul părinţilor, tutorilor, etc. 109 Ca şi la romani, semnul simbolic că fata şi părinţii ei consimţiseră la căsătorie, „era veriga ce ea purta pe degetul ei . (pronubum annulum)” 110 Vechile cutume franceze admiteau şi ele făgăduinţele de căsătorie (sponsalia), însă fără caracter obligatoriu, fiecare parte putând să se dezică, singura sancţiune fiind o acţiune în daune. De altfel, A. Loysel afirma că: “Fata logodită nu este nici luată nici lăsată, ca fiecare logodnică care nu s-a căsătorit.” 111

Instituţia logodnei cunoscută în vechiul drept francez (denumită ,,ancien droit”, perioadă care s-a întins de la origini până la data de 17 iunie 1789), era cunoscută de redactorii Codului Napoleon. Omiterea acestei instituţii în Codul napoleonian reprezintă o abstenţiune, instituţie în mod voluntar nerecunoscută. 112

Logodna a reprezentat în vechiul drept românesc o instituţie juridică propriu-zisă, în sensul că i se atribuise o putere obligatorie izvorâtă din promisiunile reciproce ale viitorilor soţi, de a se căsători. Codul Calimach (art.83 şi 85) considera logodna un contract obligatoriu, care trebuia urmat de încheierea căsătoriei în 2 sau 4 ani, cel mult. Codurile Caragea şi Donici au reglementat şi ele logodna ca un antecontract care obliga la încheierea căsătoriei.

După modelul Codului civil francez şi avînd în vedere jurisprudenţa franceză care a decis încă de la începutul secolului al XVII-lea că promisiunea de a se căsători nu mai are putere obligatorie, Codul civil roman de la 1865 a ignorat instituţia logodnei, având în vedere principiul libertăţii matrimoniale.

105 Digesta Iustiniani, 3,2., De his qui notantur infamia, 13 § 1106 Digesta Iustiniani, 48,5, Ad leg.Jul. de adult., 13 §§ 3 şi 8107 Digesta Iustiniani, 39,5, De donat., 1§ 1108 Andronache Donici, „Adunarea cuprinzătoare în scurt de pravilele cărților împărătești...” (Iași 1814, reeditată 1859), cap.30,§ 3; art.65 C. Calimach; pravila lui Matei Basarab, glava 173. Conform acestei pravile (glava 172), acel care lua de soţie femeea logodită cu alt bărbat era considerat ca adulter ( să judece ca pre un curvariu pre cela ce au luat-o.) 109 A. Chaisemartin,.Proverbes et maximes du droit germanique, étudiés en eux-mêmes et dans leurs rapports avec le droit français, [Texte imprimé], Paris, L. Larose et Forcel, 1891, pag.289, nr.8110„Ist der Finger beringt, so ist die lungfrau bedingt.” Dacă veriga este pe deget, fata este promisă. A. Chaisemartin, op. cit., pag. 288, nr.2. Veriga se purta pe degetul al patrulea, (mâna stângă) pentru că se credea că o venă din acest deget comunică cu inima.; J. Michelet , Origines du droit français, Paris, L. Hachette, 1837, pag.35111 A. Loysel, Institutes Coutumières Ou, Manuel De Plusieurs Et Diverses Règles, Sentences Et Proverbes, Tant Anciens Que Modernes, Du Droit ... De La France, Volume 2, Ed. Dupin et Laboulayne, 1846, pag.144, nr.103112 Gé.Cornu, Droit civil, La famille, 6e éd. Montchrestien 1998, pag. 231

38

Doctrina epocii113 a reliefat faptul că, în caz de renunţare nejustificată la o căsătorie proiectată, acela dintre logodnici care a fost părăsit are dreptul să se adreseze instanţelor pentru a solicita, de la acela din a cărei culpă s-a rupt logodna, să fie condamnat la daune de interese, sub condiţia administrării de probe testimoniale sau prezumţii, că desfacerea logodnei i-a cauzat un prejudiciu. Ruperea unei făgăduinţe de căsătorie fără nici un motiv legitim putea da loc la o acţiune în daune, fie materiale, fie morale, nu însă în baza art.1075 C.civ.114, ci în baza art. 998 din acelaşi cod, conform căruia orice faptă care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşeală s-a produs, a o repara.115 Jurisprudenţa epocii a aplicat acest principiu în cazul logodnelor desfăcute fără un motiv serios.116 În aprecierea acestor daune, tribunalele aveau în vedere uşurinţa purtărilor femeii.117 Însă, în aprecierea lor, tribunalele nu puteau să acorde daune viitorului soţ lezat, pentru câştigul ce el ar fi fost împiedicat a realiza (lucrum cessans), căsătoria neputând fi considerată o afacere.118

2.2. Definiţia logodneiLogodana reprezintă o promisiune prin care un bărbat şi o femeie, fie

personal, fie prin mijlocirea părinţilor, se obligă să se căsătorească în viitor. 24 Ea reprezintă în egală măsură o perioadă de probă care permite unui bărbat şi unei femei care s-au angajat că se vor căsători, să se aprecieze reciproc. Altfel spus constituie faza pre-mariajului, faza dintre celibat şi căsătorie. Ea prezintă un interes în măsura în care permite persoanelor care se angajează, să se pregătească pentru viaţa de familie. În practică, promisiunile de căsătorie sunt adeseori dublate de convieţuirea viitorilor soţi, un fel de „pre-mariaj” sau „căsătorie de probă”.

Noul Cod civil român a dovedit interes pentru acest ritual anacronic, prealabil căsătoriei, devenit o practică minoritară, consacrând logodna în Capitolul I al Titlului II „Căsătoria” din Cartea a II-a, pe care o reglementează ca o situaţie juridică premergătoare căsătoriei. Astfel, conform art. 266 din noul C.civ. logodna este promisiunea reciprocă dintre un bărbat şi o femeie de a încheia căsătoria.

Conform dispoziţiilor art. 24. din. Lg. Nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, “Dispoziţiile privind logodna sunt aplicabile numai în cazul în care aceasta a fost încheiată după data intrării în vigoare a Codului civil.”

Noul Cod civil român recunoaşte logodnicilor câteva efecte juridice care sunt diferite în ce priveşte raporturile dintre logodnici şi în raporturile dintre aceştia şi terţi, dar cele mai importante probleme juridice ridicate de această instituţie sunt cele legate de consecinţele rupturii logodnei.

2.3. Natura juridică a logodnei

113 C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, Vol.I, Ed. ALL, Bucureşti, 1996, pag.188114 Art. 1075 C. Civ. de la 1865, „Orice obligaţie de a face sau de a nu face se schimba în dezdăunari, în caz de neexecutare din partea debitorului.”115 Trib. Botoşani, Cr. Judiciar, din 1905, nr. 4, pag. 32 şi nr. 82, pag.655116 Cas.fr.16 ian.1877, D.P. 77.I.85.S.77.I.165; 2 mart.1926, D.P.1927.I.67117 Trib. St. Sever. Pand.Period., 1906, 2, 161 şi Cr. Judiciar din 1906, nr. 48, pag.388118 D.Alexancresco, Principiile dreptului civil, Vol I-iu, Bucureşti, Atelierele grafice SOCEC&Co., societate Anonimă, 1926, pag. 213

39

25 Consecinţele juridice ale logodnei sunt diferite, în funcţie de statutul care îi este atribuit.

Dacă considerăm logodna un contract, asistăm la producerea următoarelor două consecinţe: la nivelul probelor şi privind responsabilitatea ce intervine în caz de ruptură a logodnei.

În materie de probe, dacă este vorba de un contract, deci de un act juridic, logodna ar trebui încheiată în scris, în faţa martorilor. Pe de altă parte, în caz de ruptură, un contract crează întotdeauna obligaţii pentru cocontractanţi. Simplul fapt al nerespectării angajamentului contractual reprezintă o vinovăţie. În cazul logodnei, simplul fapt al rupturii ar antrena vina. Or, dacă îl prezumăm vinovat, acela care a rupt logodna s-ar putea justifica probând un caz de forţă majoră.

În vechiul drept francez logodna era considerată un contract, logodnicul abandonat putând solicita daune şi interese, fundamentate pe responsabilitatea contractuală al simplului fapt al rupturii. Era suficient numai să se probeze logodna printr-un act scris şi cel culpabil trebuia să verse daunele interese. Jurisprudenţa franceză a statuat119 la 30 mai 1838 că : ,,toate promisiunile de căsătorie sunt nule dacă poartă asupra libertăţii nelimitate care trebuie să călăuzească căsătoria şi care trebuie să subziste până la celebrare.” Întrucât căsătoria este considerată o instituţie necomercială, ea nu poate face obiectul unei convenţii. În plus, consimţământul la căsătorie trebuie să fie liber până la, şi la căsătorie. Ori dacă logodnicii sunt deja legaţi printr-un contract, consimţământul lor nu este liber în momentul încheierii căsătoriei, pentru că încheierea căsătoriei nu reprezintă decât o executare a unui angajament anterior. Un logodnic poate în acest caz să ezite să rupă logodna, pentru că el ar trebui să plătească daune interese. Această jurisprudenţă nu a fost niciodată negată, dar nu a fost exclusă existenţa unei responsabilităţi în caz de ruptură abuzivă a logodnei. Pentru a explica această contradicţie, unii analişti «îndrăzneţi» au comparat, maliţios, logodna cu vânzarea pe gustate (prevăzută de Codul civil francez în art.1587). În acest context, cumpărătorul e liber să se elibereze dacă nu a gustat lucrul pe care a promis că îl cumpără....sau dacă acest lucru nu a fost pe gustul său. Tot astfel, L. Josserand a făcut o analogie între logodnă şi contractul de muncă pe durată nedeterminată. Autorul susţine că, la fel ca în cazul logodnei acest contract poate fi în mod unilateral rupt, iar responsabilitatea autorului rupturii nu este angajată decăt în cazul în care ruptura este abuzivă. 120

În doctrină română se afirmă că « există însă şi opinii care împărtăşesc teza contractualistă a logodnei, considerându-se că este contrar realităţii psihologice şi sociale să se nege aspectul său contractual. Dar acest contract nu are conţinutul unui antecontract de căsătorie, astfel încât părţile nu s-ar obliga să încheie căsătoria (obligaţie de rezultat), ci s-ar obliga doar să încerce în mod loial să stabilească o asemenea relaţie de natură să conducă la încheierea căsătoriei (obligaţie de mijloace). Libertatea matrimonială nu ar fi atinsă, deoarece oricare dintre părţi poate denunţa unilateral „contractul” oricând,

119 Cour de cassation, le 30 mai 1838 (Grands arrêts, n°30)

120D. Mainguy, Cours de droit civil, les personnes, la famille, vol. 4-2 UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I, Faculté de droit, Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010, Les personnes, la famille, Volume 4 -2, Le mariage, le concubinage, le Pacs, Cap. LA NATURE JURIDIQUE DES FIANCAILLES, alin 7, disponibil pe www.lexcellis-avocats.fr/.../cours-de-droit-c

40

răspunderea sa neputând fi antrenată decât în caz de denunţare abuzivă. Astfel înţeles, „contractul” de logodnă conduce la aceleaşi consecinţe practice ca şi calificarea logodnei ca un simplu fapt juridic ».121

Doctrina franceză afirmă că astăzi logodna nu mai reprezintă un contract, dacă avem în vedere libertatea nelimitată care trebuie să existe la încheierea unei căsătorii.

Dacă dimpotrivă, considerăm logodna un fapt juridic şi nu un act juridic, faptul juridic poate fi generator de responsabilitate juridică. În consecinţă, putem distinge între situaţia de drept şi situaţia de fapt a logodnei, astfel:

a. Situaţia de dreptDacă în vechiul drept logodna era considerată un contract care producea două

tipuri de efecte (pe de o parte, avea forţă obligatorie, din moment ce în caz de neexecutare a încheierii căsătoriei, logodnicul vinovat era obligat la plata de daune-interese, iar pe de altă parte, existau şi efecte între fiecare logodnic şi viitorii părinţi ai celuilalt), astăzi această teză există încă în legislaţii ca cele din Germania şi Elveţia unde contractul este recunoscut şi eficace, logodnicul autor al rupturii datorând daune-interese.122

b. Situaţia de faptSunt autori care consideră că logodna constituie un simplu angajament moral,

neputând fi considerată nici act juridic, nici convenţie legal încheiată. Se susţine, pe bună dreptate, că pentru a apăra libertatea privind încheierea unei căsătorii, promisiunea de căsătorie nu poate fi juridiceşte obligatorie, cei ce îşi fac o astfel de promisiune trebuind să o poată retracta, până în ultimul moment, fără obligaţii care să angajeze o răspundere pecuniară.

În consecinţă, promisiunea de căsătorie reprezintă o simplă situaţie de fapt, care este totuşi susceptibilă de a produce unele efecte juridice. Însă, deşi logodna nu reprezintă o situaţie de drept, copii concepuţi sunt socotiţi naturali şi pot fi legitimaţi dacă se încheie căsătoria. Dar nici unul din logodnici nu se poate opune la căsătoria celuilalt logodnic cu un terţ.

În ceea ce priveşte proba, ea poate fi făcută prin toate mijloacele de probă. Ruperea logodnei, nu antrenează vinovăţia şi nu se aplică regulile responsabilităţii contractuale. 123

În doctrina română se afirmă că, deşi noul Cod civil nu califică expres logodna ca fiind un contract, din ansamblul reglementării s-ar putea desprinde această concluzie.124

121 M. Avram, L. M. Andrei, Instituţia familiei în noul Cod civil, Manual pentru uzul formatorilor SNG, pag. 25, disponibil pe pagina de internet a Şcolii Naţionale de Grefieri: www.grefieri.ro 122 C. civil german (art. 1297-1302) dispune că, în baza logodnei, nu se poate formula o acţiune pentru a obliga la încheierea căsătoriei, însă dezicerea nejustificată de logodnă dă dreptul fiecărui logodnic la restituirea cadourilor ce şi le-au făcut în temeiul logodnei şi la repararea prejudiciilor cauzate prin dezicere, iar în Elveţia logodna reprezintă un contract prin care un bărbat şi o femeie îşi promit ca ulterior să se căsătorească. Această promisiune nu are nimic comun cu aceea declarată ofiţerului de stare civilă. Dreptul elveţian art. 90-93 C.civ. face din logodnă un contract veritabil, care produce efecte juridice, ruptura nejustificată a acestui contract putând antrena repararea prejudiciului cauzat. P. Hugger, «Le mariage et la famille», în Les Suisses, éd. P. Hugger, 1, 1992, 129-140123 În dreptul francez ruptura logodnei poate atrage vinovăţia, aplicându-se regulile responsabilităţii delictuale prevăzute de art. 1382 C.civ fr. În acest caz sarcina probei aparţine logodnicului abandonat.124 M. Avram, L. M. Andrei, op.cit., pag.25

41

Cu toate acestea „o promisiune de căsătorie nu este o promisiune făcută de un debitor creditorului său” 125, astfel încât, împreună cu majoritatea doctrinarilor francezi considerăm că logodna reprezintă un fapt juridic, generator, în anumite situaţii, de responsabilitate juridică.

2.4. Încheierea logodnei 26 Potrivit art.266 pct. (2) din noul Cod civil român: “Dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător, cu excepţia avizului medical şi a autorizării organului administrativ competent. (s.a.)” Prin legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, articolul 266, alineatul (2) s-a modificat având următorul cuprins: ,,(2) Dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător, cu excepţia avizului medical şi a autorizării instanţei de tutelă", textul iniţial referindu-se, în mod greşit, la autorizarea organului administrativ.

Din cuprinsul acestui text rezultă că, în ceea ce priveşte încheierea logodnei, condiţiile de fond sunt cele cerute la încheierea căsătoriei, şi anume, pe de o parte condiţii de fond pozitive – diferenţa de sex, consimţământul logodnicilor, vârsta matrimonială, dar în cazul minorilor nu se cere avizul medical şi încuviinţarea instanţei de tutelă – iar pe de altă parte, condiţii de fond negative, impedimentele la căsătorie, identice şi în cazul logodnei, şi anume bigamia, rudenia, tutela, alienaţia şi debilitatea mintală, condiţii de fond ce vor fi pe larg analizate în cadrul instituţiei căsătoriei.

Singurul impediment la logodnă analizat aici este starea de bigamie, întucât dacă ne referim la aplicarea prin analogie a prevederilor ce interesează impedimentele la căsătorie, se pune întrebarea: interdicţia de a se logodi se adresează numai persoanei căsătorite sau şi unei persoane logodită anterior cu un terţ, câtă vreme acea logodnă, acea promisiune anterioară de căsătorie nu a fost denunţată ?

Întrucât această instituţie nu face parte din cultura juridică a poporului român, ci mai degrabă reprezintă o practică a unei etnii minoritare, considerăm că introducerea în noul Cod civil a acestor prevederi vor conduce, în fapt, la legitimarea unor situaţii aberante, de abuz împotriva minorilor, o oaza de "fericire legală" pentru rromii cărora statul român, le oferă şansa să încheie legal o logodnă de la vârste fragede, de fapt o căsătorie mascată, în care copii vor procrea copii, doar cu scopul statului de a se considera „acoperit de documente”. De altfel, prevederile internaţionale nu încurajează şi nu admit practica acestor mariaje timpurii, indiferent de natura culturală a acestora126. „Orice fiinţă umană sub vârsta de 18 ani”127 este considerată copil şi se bucură de toate drepturile specifice lui, iar întreaga societate trebuie să participe la promovarea şi respectarea lor.

125 F. Laurent, Principes de droit civil français, 3 édit., vol. II, nr.305,1829/1898, pag.185126 Prin Rezoluţia 1468 cu privire la Căsatoriile forţate şi căsătoriile copiilor, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, în 2005, îşi arată îngrijorarea faţă de violarea drepturilor omului şi a drepturilor particulare pe care copilul le are, prin căsătoriile forţate şi căsătoriile copiilor şi atrage atenţia asupra faptului că, sub paravanul respectării culturii şi a tradiţiei, există autorităţi care tolerează căsătoriile forţate, dar şi cele ale copiilor, favorizându-se astfel violarea drepturile fundamentale a celor implicaţi.127 Convenţia cu privire la drepturile copilului, articolul 1, adoptata de Adunarea Generala a Organizatiei Natiunilor Unite la 20 noiembrie 1989, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990 pentru ratificarea Conventiei cu privire la drepturile copilului

42

În Elveţia, Codul civil nu impune nici o limită de vârstă, dar este necesară existenţa discernământului; logodnicii trebuie să fie în măsură să aprecieze natura, importanţa şi efectele promisiunii. Dacă nu există discernământ, contractul este nul. Totodată este nul un contract de logodnă încheiat între două persoane care nu se pot căsători niciodată, de exemplu datorită legăturilor de rudenie existente între ele. O persoană minoră sau aflată sub tutelă poate, în mod valabil, să se logodească singură, dar nu este ţinută în promisiunea sa decât dacă consimţământul părinţilor sau al tutorelui este dat. 128

Potrivit art. 266 pct. (3) din noul Cod civil: “Încheierea logodnei nu este supusă niciunei formalităţi şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă.” Întrucât noua lege nu impune formalităţi speciale pentru celebrarea logodnei, înseamna că aceasta se poate încheia verbal sau în scris, oriunde, oricând.

În consecinţă, deşi logodna este apreciată a fi un contract, existând deplină libertate contractuală, dovada promisiunii se poate face cu orice mijloc de probă. Ori, se ştie că, soluţia logică in utroque jure, este: proba unui fapt juridic este liberă, în timp ce proba unui act juridic este imposibil de preconstituit. Însă, din punct de vedere legal, un contract în acest sens nu are nicio implicare, pentru ca logodnicul nu poate fi forţat să accepte căsătoria; de altfel, noul C. civ. prevede că o “clauză penală stipulată pentru ruperea logodnei este considerată nescrisă”. Folosirea unei asemenea clauze ar constitui un abuz. O clauză penală poate fi inserată, de exemplu, într-un contract de vânzare-cumpărare. Răzgândirea atrage doar daune. Pe aceste considerente legiuitorul numind-o “nescrisa”.

Ca mijloace de probă, vor fi folosite toate acelea legate de o situaţie juridică: martori, prezumţii, corespondenţă, inel, orice poate conduce la concluzia că două părţi s-au numit logodnici, inclusiv site-urile de socializare, unde se poate menţiona “starea civila”, aşa încât, există suficienţi martori pentru ca logodna să devină "oficială" şi să confere dreptul la despagubiri, în cazul în care persoana este părăsită înainte de încheierea căsătoriei.

Astăzi, o simplă cerere în căsătorie este asimilată logodnei, iar cei doi se consideră deja logodiţi şi uniţi prin legământul, secret în cele mai multe dintre cazuri, pe care îl fac unul faţă de altul. Din acest motiv logodna propriu-zisă nu trebuie confundată cu cererea în casatorie.

Considerăm, de lege ferenda, că legiuitorul român trebuie să se hotărască: ori promisiunea reciprocă de a încheia căsătoria reprezintă un contract, şi atunci ea trebuie să fie serioasă, să îmbrace forma scrisă, iar dacă autorii actului nu au stipulat expres un termen, promisiunea să fie considerată făcută pentru o anumită durată, potrivit cu natura acestei obligaţii şi cu împrejurările în care a fost

128 P. Hugger, «Le mariage et la famille», în Les Suisses, éd. P. Hugger, 1, 1992, 129-140

43

asumată, 129 ori logodna reprezintă un fapt juridic, cu toate consecinţele ce decurg de aici.

Considerăm că toate promisiunile de căsătorie sunt nule în sine, atunci când poartă asupra libertăţii nelimitate care trebuie să existe la încheierea mariajului. Dar neexecutarea unei astfel de promisiuni poate, în anumite circumstanţe, să dea loc la daune-interese, dacă această neexecutare a cauzat un prejudiciu real, în acest caz acţiunea în daune-interese neavându-şi sursa în validitatea promisiunii de căsătorie, ci în faptul însuşi al prejudiciului şi al obligaţiei, prevăzute de lege, autorului, de a-l repara.

2.5. Efectele logodnei 27 Potrivit art. 266 pct. (3) din noul Cod civil român, căsătoria nu este condiţionată de încheierea logodnei, încheierea prealabilă a logodnri constituind doar o facultate pentru viitorii soţi. ,,Încheierea căsătoriei nu este condiţionată de încheierea logodnei.” Principiul căsătoriei liber consimţite este incompatibil cu limitări sau nuanţări, de orice fel, chiar datorate unor angajamente neechivoc asumate. 130

Potrivit art. 267 pct. (1) “Logodnicul care rupe logodna nu poate fi constrâns să încheie căsătoria”, ceea ce înseamnă că logodna nu obligă la încheierea căsătoriei. Se conservă astfel libertatea oricăruia dintre logodnici de a încheia căsătoria promisă sau nu.

În doctrina română se afirmă că, încheierea logodnei nu produce efecte juridice, nepatrimoniale sau patrimoniale, în ceea ce îi priveşte pe logodnici. Drepturile şi îndatoririle soţilor nu pot fi aplicate prin analogie şi logodnicilor.131 Cu toate acestea logodnicii pot încheia angajamente contractuale şi financiare (închirierea unei locuinţe, cumpărarea de bunuri, etc.) În doctrina franceză se susţine că dacă angajamentul este semnat de ambii logodnici, ambii sunt ţinuţi pentru executarea acestuia. Dacă angajamentul este semnat numai de unul dintre logodnici, deosebim: - dacă, mai târziu, se încheie căsătoria, solidaritatea între soţi poate interveni sau nu, în cazul unui contract încheiat anterior căsătoriei, funcţie de regimul matrimonial ales de soţi.- dacă, mai târziu, căsătoria nu se încheie, creditorul nu-l poate urmării pe logodnicul care nu a semnat contractul.

2.6. Ruperea logodnei

129 În Franţa, deşi logodna nu era considerată un contract, Curtea de Casaţie a decis multă vreme că dovada unei astfel de promisiuni nu poate fi făcută decât prin înscrisuri, în conformitate cu prevederile art.1345 C. civil. Această regulă era justificată printr-o consideraţie de fapt: nu există o logodnă fără nişte scrisori. Însă regulă a inclus o excepţie importantă, aceea a imposibilităţii morale de a procura un înscris. Exigenţa existenţei unui înscris pentru a proba o logodnă era ilogică, logodna nefiind considerată contract. Regulă a fost aspru criticată şi în cele din urmă abandonată, în primul rând prin lege, atunci cînd s-au stabilit norme privind paternitatea naturală (legea permite femeii să dovedească că X este tatăl copilului, fără probe scrise), dar mai ales de jurisprudenţă care admitea libertatea probării libere a unei logodne. Această speţă este relativ recentă (Civ. 03 ianuarie 1980). 130 E. Florian, Dreptul familiei, Edit. a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, pag.15131 E. Florian, op.cit., pag.16

44

28 Problema care prezintă cel mai mare interes este aceea a efectelor ruperii logodnei. Aceste efecte pot fi analizate din punct de vedere extrapatrimonial şi patrimonial.

2.6.1. Efectele nepatrimoniale ale ruperii logodnei. Doctrina franceză face trimitere la stabilirea paternităţii naturale a copilului născut dintr-o astfel de relaţie, după ruperea unei logodne şi la căsătoria postumă. În ce priveşte stabilirea paternităţii, caracterul de permanenţă şi notorietate a logodnei facilitează proba paternităţii. Cât priveşte căsătoria postumă, conform art.171 C.civ.francez, existând supoziţia logodnei prealabile căsătoriei, legiuitorul francez a admis celebrarea unei căsătorii cu titlu postum, după stabilirea, cu certitudine, a existenţei consimţământului de logodnă şi cu autorizarea procurorului republicii. 132

2.6.2. Efectele patrimoniale ale ruperii logodnei.29 Dacă considerăm logodna un fapt juridic, ruptura acesteia nu reprezintă prin ea însăşi o greşeală. Toate promisiunile de căsătorie pot fi retractate, însă retractarea poate deveni vinovată dacă intervine în mod abuziv sau, după caz, pentru determinarea culpabilă a ruperii logodnei.

Conform noului Cod civil român ruperea logodnei produce două categorii de efecte patrimoniale: a) răspundrea pentru ruperea abuzivă sau, după caz, pentru determinarea culpabilă a ruperii logodnei, şi b) obligaţia de restituire a darurilor, cele două categorii de efecte putând fi cumulate.

a. Răspundrea pentru ruperea abuzivă sau, după caz, pentru determinarea culpabilă a ruperii logodnei

Potrivit art. 267 pct. (1) din noul C. civ. oricare dintre logodnici poate rupe logodna, ceea ce echivalează cu o denunţare unilaterală a logodnei. Desigur că logodna poate fi ruptă de parteneri, de comun acord. În principiu, ceea ce se sancţionează este modalitatea în care s-a produs ruperea unilaterală a logodnei.

Noul Cod civil reglementează expres răspunderea pentru ruperea logodnei în art. 269: “(1) Partea care rupe logodna în mod abuziv poate fi obligată la despăgubiri pentru cheltuielile făcute sau contractate în vederea căsătoriei, în măsura în care au fost potrivite cu împrejurările, precum şi pentru orice alte prejudicii cauzate. (2) Partea care, în mod culpabil, l-a determinat pe celălalt să rupă logodna poate fi obligat la despăgubiri în condiţiile alin. (1). (s.a.)” Astfel, reclamantul trebuie să dovedească, caracterul abuziv al ruperii logodnei, culpa logodnicului pârât, precum şi prejudiciul cauzat. Referitor la prejudiciu, întrucât textul nu distinge, poate fi reparat sub forma despăgubirilor atât prejudiciul material cât şi cel moral. Potrivit art. 270 din noul C.civ., dreptul la acţiune, atât pentru restituirea darurilor, cât şi în cazul răspunderii pentru ruperea logodnei se prescrie în termen de un an de la ruperea logodnei.

Însă, noua reglementare nu oferă o exemplificare, chiar neexhaustivă, a cazurilor care pot fi încadrate în sfera noţiunii de abuz, dar nici nu face vreo analogie cu, de exemplu, motivele de desfacere a căsătoriei prin divort, înscrise la art. 373 Cod Civil.133

132 Căsătoria postumă este autorizată de Preşedintele Republicii pentru motive grave (ex.: viitoarea naştere a unui copil sau un copil deja născut) în favoarea acelei persoane care a fost despărţită de viitorul soţ prin moartea brutală a acestuia, dar numai în cazul în care decesul a survenit după îndeplinirea formalităţilor care să marcheze fără echivoc, intenţia consimţământului la căsătorie a viitorului soţ decedat. Căsătoria postumă dă legitimitate copiilor cuplului, dar nu conferă soţului supravieţuitor nici vocaţie legală ab intestat, nici dreptul ataşat unui regim matrimonial. Gé. Cornu, op.cit., pag.252-253

45

Tot astfel, logodnicul care, “în mod culpabil”, (fără însă a se defini juridic noţiunea) l-a determinat pe celălalt să rupă logodna, poate fi obligat la despăgubiri constând în:

- cheltuielile făcute (deja achitate) sau contractate (neachitate încă) în vederea căsătoriei;

- orice alte prejudicii cauzate, de exemplu prejudicii financiare, morale, de imagine.

Se observă că, în ambele situatii, în noţiunea “cheltuieli” pot fi uşor incluse: orice sumă achitată, chiar banalele mese la restaurant, sau investiţiile în operaţiile estetice ale logodnicei - fiind suficient ca logodnicul să afirme că acestea au fost “investiţii” în vederea casatoriei, ori vacanţele în străinătate, etc. Conform acestor reglementări cel care are interes, poate invoca un motiv simplu în baza căruia să afirme că celălalt l-a determinat să rupă logodna, că a fost nevoit să rupă logodna, motiv suficient pentru solicitarea de daune, de exemplu de la partenerul său mai bogat. Practic, considerăm că se va favoriza “vânătoarea de logodnici cu bani.”

30 În Franţa, ruperea abuzivă a unei logodne poate fi sancţionată pe baza răspunderii civile (art.1382 C.civ.) care deschide dreptul la acordarea de daune-interese. Ruptura este considerată abuzivă dacă sunt îndeplinite cele patru elemente:

- proba existenţei logodnei; în Franţa dovada încheierii unei logodne poate fi făcută prin orice mijlc de probă. 134

- o vină în circumstanţele rupturii logodnei; doctrina şi jurisprudenţa franceză consideră că vina care se află la originea rupturii este o greşeală delictuală iar nu una contractuală, caracterizată printr-o anomalie, o brutalitate, un rău intenţionat sau o lejeritate de comprtament135, ori se referă la circumstanţele din momentul rupturii pentru a aprecia caracterul său vinovat. Dacă ruptura intervine la debutul logodnei este socotită vinovată, cu excepţia cazului în care este probată lipsa de onestitate morală sau asprimea; din contră, dacă ruptura intervine in extremis, adică puţin înainte de căsătorie136 ea este considerată intempestivă şi vinovată.137 Logodnicul reclamant, solicitant al unei reparaţiuni, trebuie să probeze că nu i-a dat celuilalt niciun motiv să rupă logodna şi că este o victimă a unui act de răutate sau de lejeritate, care constituie o vină aducătoare de

133 “Motivele de divorţ, Art. 373. – Divorţul poate avea loc: a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ; b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani; d) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei.”134 Civ., 3 janv.1980, Bull. 1980, I, nr.5135 Civ.3 juill.1944, D., 45.81.136 Prin telefon cu o oră înainte de încheierea căsătoriei – Paris 8 nov.1957, D., 58,45 137 Conform jurisprudenţei franceze, ruperea logodnei intervine în circumstanţe anormale atunci când cel care rupte logodna comite greşeli în modul de rupere a acesteia, astfel: atunci când intervine ruptura brutală a logodnei fără motive precise (Civ.2°, 18 janvier 1973, JCP 1974, II, 17794), sau prea târziu (Trib.civ. Seine 10 mai 1932, D.H. 1932, 390; Riom 12 juin 1934, D.H. 1934, 549; Paris 3 décembre 1976, D.S. 1978, 339, note Foulon-Piganiol) adică cu o zi înainte de ziua fixată pentru căsătorie (pentru o ruptură intervenită cu cinci zile înainte de data căsătoriei, motivul invocat a fost apartenenţa la două medii sociale diferite, după ce logodnica fusese prezentată familiei logodnicului, Civ.2°, 2 juillet 1970, D.1970, 743) sau când este însoţită de violenţe fizice sau morale. Dar rupera târzie a unei logodne nu a fost considerată vinovată atunci cînd logodnicul a avut motive justificate.

46

daune. Pârâtul, la rândul său trebuie să justifice conduita sa, putând să expună faptele care au constituit motivul ce l-a determinat să rupă logodna. Totodată, absenţa unui motiv serios nu reprezintă în sine o greşeală, iar Curtea de Casaţie a statuat aceasta.138

- un prejudiciu material, care angajază exclusiv faptele care se află într-un raport direct cu proiectul de căsătorie (cheltuielile efectuate pentru căsătorie, costurile de instalare în locuinţe noi, achiziţionare de îmbrăcăminte specifică, anunţurile de căsătorie, etc.), logodnicul vinovat având obligaţia de rambursare a cheltuielilor angajate inutil pentru celebrarea căsătoriei, sau un prejudiciu moral, atunci când s-a atentat la onoarea sau demnitatea logodnicului părăsit (suferinţe morale legate de ruptură), judecătorul apreciind situaţia, de la caz la caz; cu toate acestea logodnicul părăsit nu poate pretinde daune pentru că a pierdut o situaţia materială pe care i-ar fi oferit-o căsătoria proiectată. Prejudiciul moral nu are un caracter pecuniar, dar poate fi reparat printr-o sumă de bani, susţinându-se că “pentru multe persoane banii calmează durerile, compensează durerile şi usucă lacrimile.” 139

- existenţa unei legături directe şi certe între greşeală şi prejudiciu.S-a pus şi întrebarea dacă astăzi nu este mai uşor pentru un soţ să divorţeze decât pentru un logodnic să rupă logodna?

În Elveţia, ruptura pune capăt logodnei – un minor sau o persoană pusă sub tutelă poate rupe logodna fără consimţământul reprezentantului său legal - şi antrenează, dacă părţile nu reuşesc să se pun de acord, aplicarea regulilor referitoare la restituirea darurilor, la repararea prejudiciilor şi la repararea daunelor morale:- logodnicii pot, în caz de ruptură, să reclame, în termen de un an (art.93 C.civ.), darurile care au fost făcute (cadourile tradiţionale); dacă aceste cadouri nu mai există se aplică regulile privind îmbogăţirea injustă, conform art. 62 şi următoarele din Codul obligaţiilor.- logodnicul sau apropiaţii acestuia pot obţine, în termen de un an, repararea prejudiciului suferit pentru că preparativele de nuntă au devenit inutile. El are dreptul la o despăgubire echitabă pentru cheltuielile, costurile sau pierderea unor venituri, făcute cu bună-credinţă în vederea căsătoriei, cu condiţia ca acest lucru să nu fie inechitabil, având în vedere toate circumstanţele. - atunci când au fost produse grave suferinţe datorate rupturii, logodnicul nevinovat poate obţine de la celălalt, în termen de un an, o sumă de bani cu titlu de reparaţie morală.

138 O instanţă de fond a decis - în cazul unui bărbat care rupsese logodna pentru a se căsătorii cu o tânără, şi care invocase ca motiv al ruperii logodnei, o scrisoare primită din partea logodnicei în care aceasta îl acuză, în termini necivilizaţi că este înşelată - că în realitate scrisoarea demonstrează disperarea unei femei abandonate, de unde se poate deduce că s-a produs o ruptură a logodnei fără un motiv real, ceea ce atrage vinovăţia logodnicului pentru prejudicii materiale şi morale. (Civ 29 avril 1981, pourvoi n°80-10-823, Legavox.fr); În stabilirea existenţei unei vinovăţii şi a prejudiciului corelativ, o instanţă (Civ. 15 mars 1988, G.P. 1989. 1. 374) a avut în vedere că prin ruperea unilaterală a unei logodne, viitorul soţ a comis o faptă generatoare de daune, mai ales că viitoarea soţie este musulmană, fiind posibil ca aceasta să rămână celibatară.; Ruperea logodnei nu dă dreptul, prin ea însăşi, la daune-interese - care nu pot fi dobândite decât dacă la ruperea logodnei se adaugă şi vinovăţia. Curtea de Apel care a condamnat reclamantul la plata de daune-interese către logodnica sa, pentru ruptura brutală a logodnei, fără a lua în considerare altceva decît absenţa dialogului prealabil, nu a avut temei jurudic. (Civ 4 janvier 1995, Legavox.fr); Curtea de Apel a decis într-o cauză (Civ 14 février 1995, pourvoi n° 93- 12863) că M.Y. care a afirmat că motivele rupturii logodnei le reprezintă comportamentul nevrotic, gelozia şi avariţia logodnicei sale, nu a făcut dovada acestor afirmaţii, dar nici dovada vreunei vinovăţii a doamnei X în ruperea logodnei. 139 Matip Ngos Elie Siprien, Cours du Droit de la famille, disponibil pe www. investir-afrique. Com /.../cours_de_droi..., Par. II Effets des fiancailles, B., c), alin. 3, din 15.02.2012

47

În Germania, prejudiciul moral este acordat numai dacă a existat coabitarea.

b. Obligaţia de restituire a darurilor 31 Obligaţia de restituire a darurilor există, oricare ar fi cauza ruperii logodnei. Conform prevederilor art. 268 pct. (1) din noul C. civ.: “În cazul ruperii logodnei, sunt supuse restituirii darurile pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, cu excepţia darurilor obişnuite.”

Darurile care vor naşte multiple dispute juridice în cazul ruperii logodnei sunt cele care şi le oferă logodnicii în vederea îmbunătăţirii vieţii lor de familie, de exemplu o casă, o maşină, mobilă, etc., lucruri pe care cuplul le foloseşte în „legalitatea” relaţiei lor. În doctrină s-a afirmat că140 darurile de mare valoare, făcute în considerarea viitoarei căsătorii sunt supuse restituirii, indiferent dacă sunt făcute de logodnici unul altuia sau primite de aceştia ori doar de unul dintre ei de la terţe persoane, şi totodată că “dacă ruperea logodnei a fost abuzivă, ele (darurile primite, n.a.) pot fi păstrate cu titlu compensatoriu, în contul despăgubirilor care s-ar cuveni părţii obligate la restituire.”141

Considerăm că această afirmaţie se referă numai la categoria darurilor pe care logodnicii şi le fac unul altuia, darurile primite de la terţi neputând face obiectul unor daune-interese compensatorii.

De altfel, în ceea ce priveşte caducitatea donaţiilor, noul C.civ. stipulează în art. 1030 că „Donaţiile făcute viitorilor soţi sau unuia dintre ei, sub condiţia încheierii căsătoriei, nu produc efecte în cazul în care căsătoria nu se încheie”, actul normativ menţionat omiţând orice referire la soarta donaţiilor între viitorii soţi. Conform art. 1031 din noul C. civ. „Orice donaţie încheiată între soţi este revocabilă numai în timpul căsătoriei.” Considerăm că aceste prevederi pot fi aplicate, prin analogie, şi raporturilor dintre logodnici. Totodată trebuie făcută distincţia între situaţia revocării donaţiilor în timpul logodnei, deci până la încheierea căsătoriei şi situaţia în care prin dobândirea calităţii de soţ s-a conferit caracter revocabil inclusiv donaţiilor între părţi, făcute în timpul logodnei.

Darurile obişnuite sunt, de exemplu cele oferite cu prilejul unor zile onomastice, cu prilejul unor sărbători tradiţionale, etc. În materia logodnei, lipsa definirii noţiunii de “daruri obişnuite” şi lipsa stabilirii valorii financiare, de la care un dar este considerat ca fiind “obişnuit” va conduce în practică la un val de procese între logodnici, fără ca per ansamblu, societatea românească să câştige ceva.

Considerăm, de lege ferenda, că noţiunea de “daruri obişnuite” ar trebui definită, ori exemplificată sau, cel puţin, raportată la nivelul de viaţă al celui care face darul obişnuit. În doctrină s-a afirmat că, este de presupus că prin “daruri obişnuite” legiuitorul să se fi referit la “daruri manuale.” 142 Potrivit art. 1011, pct.(4), teza 3, din noul C. civ. “În aprecierea valorii reduse a bunurilor care constituie obiectul darului manual se ţine seama de starea materială a donatorului.” Considerăm că noţiunea de “daruri manuale” din materia contractului de donaţie, nu poate fi identică cu

140 E. Florian, op.cit., pag.17141 M. Avram, L. M. Andrei, op.cit., pag.29142 E. Florian, Dreptul familiei, Edit. a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, pag.18

48

aceea de “daruri obişnuite” din materia logodnei, prima fiind alcătuită din „bunurile mobile corporale” şi având conform legii o “valoare redusă”, putând fi donate prin dar manual, iar cea de a doua reprezentând daruri de tot felul, funcţie de nivelul economic al logodnicilor, de exemplu o vacanţă in insulele Oceanului Pacific.

Conform prevederilor art. 268 pct. (2) din noul C. civ. “Darurile se restituie în natură sau, dacă aceasta nu mai este cu putinţă, în măsura îmbogăţirii.” De menţionat că există şi daruri pe care logodnicii şi le pot face, ce nu pot fi restituite în natură, dar nu există nici situaţie de îmbogăţire (cel mult o îmbogăţire spirituală). De exemplu, o excursie în jurul lumii.

Obligaţia de restituire nu există dacă logodna a încetat prin moartea unuia dintre logodnici, prevede art.268 pct.(3) din noul C. civ.

32 În doctrina şi jurisprudenţa franceză, pe plan patrimonial, ruperea logodnei produce efecte şi cât priveşte schimbul de cadouri. Întrebarea care s-a pus a fost aceea de a şti, dacă aceste cadouri trebuie restituite. Conform art. 1088 C.civ. “toate donaţiile făcute în vederea mariajului vor fi caduce dacă mariajul nu se încheie.” Aceste prevederi se aplică şi în cazul ruperii logodnei, cadourile importante fiind supuse acestei reguli. În considerarea forţei sale simbolice, un cadou care prezintă oarece originalitate este inelul de logodnă, acesta dispunând de un regim complex. În principiu, inelul de logodnă trebuie restitit, în caz de rupere a logodnei sau de încetare a acesteia prin decesul unuia dintre parteneri. Jurisprudenţa franceză a decis, prin excepţie, că în cazul în care logodnicul a fost de vină în ruperea logodnei, “logodnica abandonată care nu are nimic să-şi reproşeze poate păstra acest inel.” Cu toate acestea, ca excepţie la excepţie, logodnicul, chiar dacă a comis o greşeală, poate păstra inelul de logodnă atunci când acesta reprezintă o „bijuterie de familie.” Jurisprudenţa franceză a definit noţiunea de bijuterie de familie ca fiind «un bun valoros care are o origine familială.» 143

2.7. Efectele logodnei în raporturile dintre logodnici cu terţii33 În situaţia în care mariajul nu a putut fi încheiat din cauza decesului unuia dintre logodnici, survenit în urma unui accident mortal, jurisprudeţa franceză a fost nevoită să se pronunţe, privitor la efectele logodnei în raporturile dintre logodnici cu terţii. Problema era de a şti, dacă logodnicul în viaţă, poate obţine daune-interese din partea persoanei responsabile de accidentarea mortală a celuilalt logodnic.

Iniţial Curtea de Casaţie franceză a fost ostilă în privinţa acţiunilor judecătoreşti în reparaţiune, sub pretextul că prejudiciul material este incert, căsătoria rămânând ipotetică.144 Alte decizii ale instanţelor de fond au recunoscut dreptul la reparaţiune invocând noţiunea de “pierdere a unei şanse”, cu alte cuvinte, pierderea unei situaţii care ar fi fost de aşteptat ca urmare a căsătoriei propuse. Fiind cert că mariajul s-ar fi încheiat, prejudiciului i se conferă un caracter de certitudine. 145

143 Cass. civ.I, 19 décembre 1979, Bull. 270; când inelul de logodnă reprezintă o bijuteria de familie este necesar să se demonstreze, atunci când circumstanţele o permit, dacă inelul reprezintă un simplu cadou sau un împrumut de folosinţă ad ornatum, care trebuie restituit nu numai în cazul ruperii logodnei ci şi în cazul divorţului. Civ., 23 mars 1983, Bull. 1983, I, nr.111, pag. 97144 Civ. 22 féb. 1944, 19 oct. 1943, Gaz.Pal. 1944, I, 5145 Rouen, 9 juill., 1952, D., 1953, 13, Comp. Calmar 4 mars 1949, I, 236

49

În 5 ianuarie 1956, Curtea de Casaţie a dat o altă soluţie într-o cauză aflată pe rolul Camerei criminale146 afirmând: „În speţa atacată s-ar putea decide că domnişoara S. a suferit prin faptul decesului logodnicului său un prejudiciu direct, actual şi cert, rezultat dintr-o situaţie apreciată exact de către aceasta şi care justifică acordarea de daune-interese.” Chiar dacă între logodnică şi victimă nu există legături juridice, prejudiciul său trebuie acoperit.

Această soluţie nu mai poate fi astăzi contestată, din moment ce camera mixtă a Curţii de Casaţie (în 27 feb. 1970, Dangereux, préc.) a recunoscut acest drept pentru o concubină, ori o concubină nu poate fi mai protejată decât o logodnică.

În consecinţă, un logodnic poate obţine reparaţiuni financiare pentru prejudiciul material şi/sau moral suferit din partea autorului decesului celuilalt logodnic. Logodnicul poate acţiona împotriva unui terţ (persoana) responsabil de decesul logodnicului său (în baza art. 1382 din C. civ.francez147) pentru a obţine repararea prejudiciului său indirect.

Conform prevederilor art. 1357 pct. (1) din noul Cod civil roman: “Cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu intenţie sau din culpă, este obligat să îl repare.” Aceste prevederi şi jurisprudenţa străină vor sta, probabil, la baza soluţiilor instanţelor române ce se vor confrunta, într-un viitor apropiat, cu situaţii similare.

2.8. Desfacerea, desfiinţarea şi încetarea logodnei

34 Logodna poate fi desfăcută prin “ruperea” ei, termen consacrat de noul Cod civil român, în condiţiile menţionate anterior.

Logodna se desfiinţează atunci când au fost încălcate dispoziţiile legale privind privind încheierea căsătoriei, întrucât dispoziţiile privind condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei sunt aplicabile în mod corespunzător logodnei, cu excepţia avizului medical şi a autorizării instanţei de tutelă.

Logodna încetează în cazul decesului unuia dintre logodnici, situaţie în care obligaţia de restituire a darurilor pe care logodnicii le-au primit în considerarea logodnei sau, pe durata acesteia, în vederea căsătoriei, nu există, conform art. 268 pct.(3) din noul Cod civil român.

În ciuda declinului instituţiei căsătoriei şi a importanţei principiului egalităţii dintre sexe, această instituţie a fost reintrodusă în legislaţia modernă a României, este adevărat, cu o “fizionomie” uşor modificată. În mod frecvent ruptura abuzivă a logodnei va fi invocată atunci când, în realitate, va acoperi o stare de concubinaj. Şi uneori va putea fi utilizată, probabil, pentru a rezolva problemele apărute din

146 Cass. Crim. 5 janv. 1956, D.1956, 216; JCP 1956, II, 9146147 Art. 1382 C. civ. fr. „Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.”  Toate faptele oricărui om, care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărei vină s-a întâmplat să îl repare.

50

practica contra legem a căsătoriilor încheiate în România, numai în formă canonică de către persoanele de confesiune islamică.

51